STS, 15 de Diciembre de 2011

El Grupo 17/89, cuya sociedad dominante era la entidad BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO, S.A., presentó la declaración del Impuesto de Sociedades correspondiente al ejercicio 1998, con una base imponible de - 261.081.228,23 € (-43.440.261.241 ptas.) y una cuota a devolver de 98.755.782,37 € (16.431.579.605 ptas.).

Sin embargo, como consecuencia de actuaciones inspectoras se extendieron dos actas previas, una de conformidad y otra de disconformidad, ambas de fecha 5 de marzo de 2002.

En el acta previa de conformidad, la base imponible consolidada quedó fijada en -38.617.717.689 ptas. (-232.097.157,75 €).

En el acta de disconformidad se proponía una liquidación por importe total de 6.541.893,76 euros, incluidos cuota e intereses de demora.

Tras seguirse los trámites reglamentarios, el 19 de abril de 2002 se dictó acuerdo de liquidación confirmando la propuesta inspectora.

Por otra parte, en 17 de mayo de 2002, se acordó la apertura de expediente sancionador, que concluyó con acuerdo por el que se imponía la sanción de 3.455.067,85 €.

La entidad BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO, S.A., interpuso reclamaciones económico-administrativas, tanto contra la liquidación como contra la resolución del expediente sancionador, ante el Tribunal Económico-Administrativo Central, el cual dictó resolución, de fecha 16 septiembre de 2005, estimando en parte las mismas, en cuanto, de un lado, anuló el acto de liquidación impugnado, para que fuera sustituida por otra, en los mismos términos, con excepción de los extremos a que se referían los Fundamentos de Derecho Quinto y Undécimo, "in fine" de dicha resolución (el primero, admitiendo la deducibilidad de intereses de demora incluidos en las liquidaciones relativas a períodos anteriores a 1996 y el segundo referido a precauciones para que no se produjera enriquecimiento de la Administración en materia de determinadas retenciones) y, de otro, confirmó la sanción impuesta.

La representación procesal de BANCO de SANTANDER S.A., interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución del TEAC, ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional y la Sección Segunda de dicho órgano jurisdiccional, que lo tramitó con el número 633/2005, dictó sentencia de fecha 18 diciembre 2008 , con la siguiente parte dispositiva: " ESTIMAR EN PARTE el recurso contencioso-administrativo formulado por el Procurador, D. Cesáreo Hidalgo Senén, en nombre y representación de la entidad BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO, S.A., contra la resolución de fecha 16 de septiembre de 2005, dictada por el Tribunal Económico-Administrativo Central, y DECLARAR que dicha resolución es nula en relación con el concepto de "deducción por doble imposición de rentas procedentes de Puerto Rico", conforme a lo declarado en el Fundamento Jurídico Séptimo, así como en cuanto a la sanción, que se anula por su disconformidad a derecho, siendo conforme a Derecho en todo lo demás.

Sin hacer mención especial en cuanto a las costas."

La representación procesal de la entidad BANCO de SANTANDER S.A. preparó recurso de casación contra dicha sentencia y luego de tenerse por preparado, lo interpuso en fecha 12 marzo 2009, solicitando otra que anule la impugnada y declare la adecuación a derecho, en el ejercicio 1998, de la aplicación del diferimiento por reinversión y de la corrección monetaria realizada por la recurrente, de la deducción de retenciones, de la eliminación de la doble imposición de rentas y la deducibilidad fiscal, en el Impuesto de Sociedades de dicho ejercicio y de los restantes conceptos desestimados en el recurso contencioso administrativo- Fundamentos de Derecho Tercero a Undécimo de la sentencia de instancia-, todo ello con imposición de las costas a la Administración y condena al pago de los avales.

El Abogado del Estado, en fecha 15 de diciembre de 2009, formuló escrito de oposición al recurso de casación, solicitando su desestimación,

con imposición de las costas a la entidad recurrente.

Señalada para la votación y fallo, la audiencia del día 14 de diciembre de 2011, en dicha fecha tuvo lugar el referido acto procesal.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Martin Timon, Magistrado de la Sala

La Sentencia recurrida tiene, en lo que aquí interesa, la siguiente fundamentación jurídica:

"SEGUNDO.- (...) La entidad bancaria fundamenta su impugnación en los siguientes motivos: 1) Deducibilidad de la dotación a la provisión genérica por insolvencias por créditos concedidos a sociedades vinculadas no pertenecientes al Grupo, que responde a un riesgo general, independiente a las insolvencias individuales, en la que subyace sólo masas de balance. Invoca el art. 82.7, del Reglamento del Impuesto sobre Sociedades y la Circular del Banco de España 4/91 , en relación con su art. 7º. 2) Dotaciones a la provisión para la cobertura de riesgos en operaciones sobre futuros financieros; 3) Procedente tratamiento tributario de las rentas procedentes de establecimientos permanente ubicado en Alemania. Manifiesta que, independientemente de lo regulado en los Convenios para evitar la Doble Imposición, el art. 29 bis, de la Ley 43/95, del Impuesto sobre Sociedades , reconoce la deducibilidad, al cumplirse los requisitos que el precepto exige, sin que introduzca restricciones en relación con los gastos de dirección y generales de administración mencionados en los Convenios. 4) Aplicación del diferimiento por reinversión del art. 21 LIS y de la corrección monetaria del art. 15 LIS a los beneficios obtenidos en la transmisión de bienes adjudicados en pago de deudas; 5) Procedente deducción para evitar la doble imposición de dividendos de fuente externa (Puerto Rico y Venezuela), permitida por el art. 30.bis.2), de la Ley 43/95, del Impuesto sobre Sociedades , y que la Inspección niega al entender que el Impuesto sobre Sociedades de Puerto Rico no es un gravamen de características comparables al Impuesto sobre Sociedades español. Discrepa de la interpretación de la resolución impugnada, al considerar que la existencia de unos incentivos fiscales, enmarcados dentro de la política económica de un país, no permite afirmar que un sistema impositivo no es comparable con el Impuesto español. 6) Eliminación de la doble imposición en el caso de rentas procedentes de un establecimiento permanente ubicado en Londres; 7) Eliminación de la doble imposición en el caso de rentas procedentes de un establecimiento permanente ubicado en Nueva York; 8) Eliminación de la doble imposición en el caso de rentas procedentes de un establecimiento permanente ubicado en Brasil; 9) Procedente deducción de retenciones; 10) Nulidad del expediente sancionador por su extemporánea iniciación; 11) Inexistencia de infracción tributaria.

El Abogado del Estado apoya los argumentos de la resolución impugnada, coincidiendo en cada uno de los argumentos referidos a cada uno de los conceptos discutidos.

TERCERO.- El primer motivo aducido por la actora es el de la deducibilidad de la dotación a la provisión genérica por insolvencias por créditos concedidos a sociedades vinculadas no pertenecientes al Grupo, que responde a un riesgo general, independiente a las insolvencias individuales, en la que subyace sólo masas de balance. Invoca el art. 82.7, del Reglamento del Impuesto sobre Sociedades y la Circular del Banco de España 4/91 , en relación con su art. 7º.

El hecho que originó la regularización es la dotación de una provisión genérica por insolvencias, por razón de avales que tenía concedidos a sociedades vinculadas, no integradas en el Grupo.

La cuestión jurídica planteada es la aplicación o no de lo establecido en el art. 7.2 del Reglamento del Impuesto sobre Sociedades de 1997 (ubicado en el capítulo dedicado a "Provisión por insolvencias en entidades financieras", tanto a las provisiones específicas como las provisiones genéricas.

El art. 7.2, de rúbrica "Cobertura del riesgo de las posibles insolvencias de los deudores", dispone: "1. Serán deducibles las dotaciones a la provisión para la cobertura del riesgo derivado de las posibles insolvencias de los deudores, hasta el importe de las cuantías mínimas previstas en las normas establecidas por el Banco de España, a excepción de las mencionadas en los dos aparados siguientes.

La misma regla se aplicará en relación a las dotaciones para la cobertura del denominado riesgo-país.

2. No serán deducibles las dotaciones respecto de los créditos que seguidamente se citan, excepto si son objeto de un procedimiento arbitral o judicial que verse sobre su existencia o cuantía: (...).

   5. Los adeudados por personas o entidades vinculadas de acuerdo con lo establecido en el artículo 16 de la Ley del Impuesto , excepto si las mismas se hallan en situación de quiebra, concurso de acreedores, insolvencias judicialmente declaradas o en otras circunstancias debidamente acreditadas que evidencien una reducida posibilidad de cobro". En su apartado 3, establece: "No serán deducibles las dotaciones basadas en estimaciones globales del riesgo de insolvencias de los deudores. No obstante, serán deducibles las dotaciones derivadas de la aplicación de lo previsto en el apartado 6 de la norma undécima de la Circular 4/1991, de 14 de junio, del Banco de España, excepto en la parte que de las mismas corresponda a bonos y obligaciones de sectores residentes, créditos cubiertos con garantía real y cuotas pendientes de vencimiento de contratos de arrendamiento financiero sobre bienes inmuebles".

   Para una mejor comprensión de la cuestión se trae a colación la regulación anterior de esta materia. El art. 82, del Reglamento del Impuesto sobre Sociedades , aprobado por Real Decreto 2631/1982, de rúbrica "Saldos de dudoso cobro", dispone:

   "1. A los efectos de lo dispuesto en el apartado 1 del artículo anterior, se entenderá que el valor de realización es inferior al inicial o anteriormente contabilizado, cuando el saldo correspondiente pueda considerarse, total o parcialmente, de dudoso cobro, siempre que esta circunstancia quede suficientemente justificada.

2. Se entenderá suficientemente justificada tal circunstancia en los siguientes casos:

   1. Cuando el deudor esté declarado en quiebra, suspensión de pagos, concurso de acreedores o situaciones análogas.

   2. Créditos reclamados judicialmente o sobre los que el deudor haya suscitado litigio de cuya resolución dependa, total o parcialmente su cobro.

   3. Créditos morosos, considerándose tales aquellos en que hayan transcurrido, como mínimo, seis meses desde su vencimiento sin que se haya obtenido el cobro.

3. En ningún caso tendrán la consideración de saldos de dudoso cobro:

   1. Los adeudados por Entes públicos.

   2. Los que correspondan a operaciones avaladas por los Entes a que se refiere la letra anterior.

   3. Los garantizados por hipoteca, prenda, pacto de reserva de dominio o garantías reales equivalentes, en cuanto a la parte garantizada, salvo en los casos de pérdida o envilecimiento de la garantía, así como los que hayan sido objeto de renovación o prórroga.

   4. Los adeudados por personas o Entidades que tengan la consideración de vinculadas, según las normas del art. 39 de este Reglamento, salvo en los casos de insolvencia judicialmente declarada y en la parte a que efectivamente afecte la insolvencia.

4. El tratamiento de los saldos de dudoso cobro se ajustará a las siguientes reglas:

   1. Los saldos de dudoso cobro deberán cargarse a una cuenta especial de carácter suspensivo, en la que se recogerá el saldo pendiente de las operaciones correspondientes, que se denominará añadiendo al nombre de la cuenta de activo de procedencia la expresión «de dudoso cobro».

   2. Simultáneamente, se dotará con cargo a resultados la provisión para insolvencias correspondientes, por el importe total o parcial que se estime pueda resultar incobrable. Dicha provisión para insolvencias tendrá carácter compensador de la suspensión de activo a que se refiere la regla anterior.

   3. En el caso de los créditos morosos a que se refiere la letra c) del apartado 2 de este artículo, las dotaciones no podrán rebasar los siguientes límites:

      Tiempo transcurrido desde el vencimiento ..... Porcentaje sobre el saldo pendiente

      Más de seis meses sin exceder de doce meses ..... 25

      Más de doce meses sin exceder de dieciocho meses ..... 50

      Más de dieciocho meses sin exceder de veinticuatro meses ..... 75

      Más de veinticuatro meses ..... 100

   4. Cuando se produzca la recuperación total o parcial de saldo de dudoso cobro, el importe recuperado se aplicará en primer lugar a la parte no cubierta con provisiones y el exceso, si lo hubiere, tendrá la consideración de ingreso en el ejercicio correspondiente, salvo que se destine a minorar las nuevas dotaciones a la provisión por insolvencias.

   5. La consideración de un saldo como de dudoso cobro implicará igual consideración y en la misma medida respecto de los intereses y demás rendimientos de la operación reclamados al deudor.

5. La consideración como de dudoso cobro de un crédito o derecho no interrumpirá el devengo de los intereses estipulados contractualmente, sin perjuicio del incremento que resulte procedente en la provisión por insolvencias.

   Excepcionalmente, en los casos en que se haya procedido al cierre de una cuenta de préstamo o crédito con intervención de fedatario público y requerimiento notarial al deudor para que satisfaga el saldo pendiente, no se aplicará lo dispuesto en el párrafo anterior en tanto se mantenga el cierre de la cuenta. En caso de procederse con posterioridad a su reapertura deberán reflejarse en el mismo momento como ingreso, incrementando, simultáneamente, el saldo de la cuenta de activo representativo del crédito o derecho los importes correspondientes al tiempo en que estuvo cerrada la cuenta.

6. Alternativamente, las Sociedades podrán realizar sus dotaciones a la provisión por insolvencia mediante una dotación global del 0,50 por 100 sobre los saldos pendientes de cobro al cierre del ejercicio o período impositivo de las cuentas representativas de créditos y derechos, excluidas las operaciones a que se refiere el apartado 3 de este artículo y los saldos de depósitos y cuentas bancarias y de dinero efectivo. (...)".

   Es sobre este límite del 0,50% en el que recae la discrepancia interpretativa; y en concreto, sobre el importe o cantidad al que se ha de aplicar para determinar el importe de las dotaciones a realizar a la "provisión por insolvencias", cuando se acude a este método de "dotación global".

   Este sistema de "dotación global", como indica el propio precepto, es "alternativo" del sistema de "dotación individualizada" de la provisión para insolvencias. Mientras este último supone que el sujeto pasivo del impuesto dota la referida "provisión" por el importe de las sumas de los créditos que considere y justifique como incobrables, en el sistema de dotación global", esa provisión se dota por un importe global del 0,5 por 100 de los saldos pendientes de cobro al cierre del ejercicio o período impositivo.

   La "dotación" es la cantidad asignada a la "provisión por insolvencias", que puede calcularse por el importe correspondiente a los créditos, individualmente considerados, que puedan resultan incobrables, o, por el importe global del 0,5% de los "saldos pendientes de cobro", correspondientes al ejercicio o período impositivo. Esta "dotación global", así entendida, opera como cuota máxima del ejercicio o período liquidado, estando referida al importe de la "dotación", no al saldo de la provisión. Sin embargo, debe matizarse, que, conforme a la finalidad perseguida por la "provisión para insolvencias", conforme al art. 81 del Reglamento del Impuesto , y la adecuación de la posible frustración en el cobro de determinados créditos a la realidad contable y fiscal, el saldo de la "provisión" no puede superar al "saldo de los créditos" que se prevean como incobrables, pues se correría el riesgo de que el "exceso" se convirtiera en una "previsión", como se establece en el art. 85.1, del Reglamento del Impuesto .

   Este criterio encuentra apoyo en el sistema de contabilización de esta "provisión" previsto en el Plan General de Contabilidad, aprobado por Real Decreto 1643/1990, de 20 de diciembre. Con referencia a la "cuenta 490: Provisión para insolvencias de tráfico", establece: "1. Cuando la empresa cifre el importe de la provisión al final del ejercicio mediante una estimación global del riesgo de fallidos existente en los saldos de clientes y deudores: a) Se abonará, al final del ejercicio, por la estimación realizada, con cargo a la cuenta 694. b) Se cargará, igualmente al final del ejercicio, por la dotación realizada al cierre del ejercicio precedente, con abono a la cuenta 794". Por lo tanto, la "dotación" que en cada ejercicio se realiza a la "provisión por insolvencias", se abona y carga "al final del ejercicio", sin que quepa, por otra parte, la posibilidad de su acumulación.

   Como puede apreciarse, en la "dotación global", ahora "dotación genérica", no responde a un riesgo general, independiente a las insolvencias individuales, en la que subyace sólo masas de balance, sino que parte de datos individualizados, genéricamente contemplados.

   En la normativa aplicada, y al principio expuesta, como declara la resolución impugnada, la filosofía que subyace a estos preceptos es la misma: tener en cuenta las peculiaridades que presentan en esta materia las entidades financieras, en las que el principio de prudencia se impone con mayor rigor que en ninguna otra, por la índole de su actividad, sin que tales peculiaridades pueden contradecir los principios generales del Impuesto sobre Sociedades, entre ellos las reglas sobre operaciones entre vinculadas a que se refiere el artículo 16 de la Ley, al cual se remite expresamente el citado art.7.2.e), del Reglamento del Impuesto sobre Sociedades .

   Así las cosas, la Sala entiende que cuando el citado art. 7, dispone: " 2. No serán deducibles las dotaciones respecto de los créditos que seguidamente se citan, excepto si son objeto de un procedimiento arbitral o judicial que verse sobre su existencia o cuantía: (...).

   5. Los adeudados por personas o entidades vinculadas de acuerdo con lo establecido en el artículo 16 de la Ley del Impuesto , ...", tal criterio legal es aplicable con carácter general a estas dotaciones, independientemente del sistema de dotación elegido o determinado por el sujeto pasivo, como la propia norma Undécima de la Circular del Banco de España 4/1991 reconoce, pues lo pretendido por esta norma es evitar una "libre disposición" del riesgo y del impuesto.

      Por ello procede confirmar la liquidación impugnada en este punto.

      CUARTO.- El segundo de los motivos es el de la procedencia de las dotaciones a la provisión para la cobertura de riesgos en operaciones sobre futuros financieros.

      La entidad dotó esta provisión al amparo de la norma 12.2 de la Circular 4/1991, del Banco de España: "Las entidades realizarán, al menos al fin de cada mes, cierres teóricos de sus posiciones que no sean de cobertura en operaciones de futuro sobre valores y tipos de interés contratadas fuera de mercados organizados y efectuarán, con cargo a pérdidas y ganancias, las provisiones necesarias cuando de tales cierres resulten pérdidas potenciales netas para cada clase de riesgo".

      La Inspección entiende que es una provisión destinada a cubrir riesgos previsibles o pérdidas eventuales, por lo que no sería deducible, según el art. 13.1 LIS.

      La entidad sostiene que todas las provisiones obedecen a correcciones valorativas por pérdidas reversibles, siendo la de riesgos y gastos relativa a ciertas situaciones caracterizadas por su excepcionalidad; en tanto que las provisiones sobre pérdidas potenciales de futuro responden, no a un hipotético riesgo excepcional o extraordinario, sino a pérdidas que se producen en la actividad ordinaria de estas entidades.

      La Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, hace referencia en su art. 2º, a las denominadas "operaciones de futuros", al establecer: "Quedan comprendidos en el ámbito de la presente ley los valores negociables emitidos por personas o entidades, públicas o privadas, y agrupados en emisiones.

      Reglamentariamente se establecerán los criterios de homogeneidad en virtud de los cuales un conjunto de valores negociables se entenderá integrado en una emisión.

      También quedarán comprendidos dentro de su ámbito los siguientes instrumentos financieros:

   1. Los contratos de cualquier tipo que sean objeto de negociación en un mercado secundario, oficial o no.

   2. Los contratos financieros a plazo, los contratos financieros de opción y los contratos de permuta financiera, siempre que sus objetos sean valores negociables, índices, divisas, tipos de interés, o cualquier otro tipo de subyacente de naturaleza financiera, con independencia de la forma en que se liquiden y aunque no sean objeto de negociación en un mercado secundario, oficial o no.

   3. Los contratos u operaciones sobre instrumentos no contemplados en las letras anteriores, siempre que sean susceptibles de ser negociados en un mercado secundario, oficial o no, y aunque su subyacente sea no financiero, comprendiendo, a tal efecto, entre otros, las mercancías, las materias primas y cualquier otro bien fungible.

      A los instrumentos financieros, les serán de aplicación, con las adaptaciones precisas, las reglas previstas en esta ley para los valores negociables." ( Párrafos 2 º y 3º añadidos por art. 1.uno Ley 37/1998 de 16 noviembre ).

      La Norma Quinta de la citada Circular 4/1991, de 14 de junio, del Banco de España, establece: "11. Salvo lo dispuesto en el apartado siguiente, los quebrantos o beneficios que resulten de las operaciones de futuro sobre valores y tipos de interés, se contabilizarán según las reglas siguientes:

   1. En el caso de los futuros financieros u opciones, contratados en mercados organizados, las diferencias que resulten de las variaciones, en más o en menos, en las cotizaciones del respectivo mercado se llevarán íntegramente a la cuenta de pérdidas y ganancias.

   2. Los resultados de las operaciones realizadas fuera de dichos mercados se contabilizarán en el momento de la liquidación de aquéllas, sin perjuicio de las provisiones que en su caso deban constituirse de acuerdo con la norma duodécima. (...).

      Esta Norma Duodécima establece: "2. Las entidades realizarán, al menos a fin de cada mes, cierres teóricos de sus posiciones que no sean de cobertura en operaciones de futuro sobre valores y tipos de interés contratadas fuera de mercados organizados y efectuarán con cargo a pérdidas y ganancias las provisiones necesarias cuando de tales cierres resulten pérdidas potenciales netas por cada clase de riesgo. Esta norma se aplicará también a las opciones sobre divisas contratadas fuera de mercados organizados. En el caso de las opciones emitidas se tendrán muy en cuenta las pérdidas potenciales derivadas de las condiciones de los mercados de los activos subyacentes, pudiendo aplicar para su cobertura los modelos estadísticos habituales de valoración de opciones (cobertura delta)."

      De las normas transcritas se aprecia que los riesgos derivados de dichos productos financieros, "quebrantos o beneficios", se contabilizan como "pérdidas o ganancias" en el supuesto de que "los futuros financieros u opciones sean contratados en mercados organizados"; o efectuarán con cargo a pérdidas y ganancias las provisiones necesarias, en el supuesto de su contratación fuera de mercados organizados.

      El tratamiento contable se reconduce, en definitiva, a la categoría de "pérdidas y ganancias". En este sentido, retomando de nuevo el art. 13.1, de la Ley 43/95 , que dispone: "1. No serán deducibles las dotaciones a provisiones para la cobertura de riesgos previsibles, pérdidas eventuales, gastos o deudas probables.", es correcta la regularización fiscal practicada por la Inspección, pues, cabe considerar los rendimientos obtenidos de las operaciones de opciones y futuros como rendimientos de la actividad económicas, puesto que su fin no es otro que la cobertura del riesgo derivado del propio quehacer diario de la empresa, dado que, los rendimientos que se deriven de operaciones de cobertura tratan de minimizar el riesgo propio de la actividad empresarial, y porque dichos rendimientos, normalmente, son obtenidos por el sujeto pasivo en el desarrollo de la intermediación financiera, sean o no derivados de operaciones de cobertura, teniendo entonces el carácter de rendimientos de las actividades económicas.

      Como consecuencia de ello, las operaciones con opciones y futuros se han de englobar en el concepto fiscal de ganancias y pérdidas patrimoniales, (conforme a lo contemplado, por ejemplo, en el art. 31.1 de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas , - "Son ganancias y pérdidas patrimoniales las variaciones en el valor del patrimonio del contribuyente que se pongan de manifiesto con ocasión de cualquier alteración en la composición de aquél, salvo que por esta Ley se califiquen como rendimientos."-).

      Por ello, no es procedente su deducción por el concepto de cobertura de riesgos en dichas operaciones, pues como también declarada la resolución impugnada, en estos contratos de futuros, una de las partes, la que compra un futuro, lo hace porque espera que el subyacente aumente de precio, y a la inversa el que vende un futuro, puesto que los contratantes se obligan a comprar o a vender (según la posición que hayan asumido en la operación) los bienes o valores de que se trate a un precio y en una fecha determinados.

      Además, durante la vigencia del contrato, cada parte puede ceder la posición inicialmente tomada, según sus conveniencias financieras y la situación del mercado, realizándose la correspondiente liquidación o cálculo de las pérdidas o ganancias. En tal momento, o en el del vencimiento del contrato, la parte que compró un futuro habrá obtenido una ganancia si el precio del subyacente es superior al convenido; y el que tomó posición de vendedor tendrá ganancias si dicho precio del subyacente es inferior.

      Teniendo en cuenta, además, que "podrán negociarse tanto contratos cuyo cumplimiento exija la entrega efectiva, al precio convenido, del valor o instrumento financiero a que se refieran o de otro que resulte financieramente equivalente, de acuerdo con lo en ellos previsto, como contratos cuya liquidación se efectúe por diferencias, abonándose por la parte obligada el importe que resulte de la diferencia entre el precio inicialmente convenido y el precio de liquidación" ( artículo 5.4º R.D. 1814/1991 ).

      En cuanto a la opción, es también un contrato a plazo ( artículo 1º. 2 R.D. citado ) en cuya virtud el titular de la misma tiene el derecho de comprar, o vender, un bien o valor durante un plazo o en una fecha determinadas, al precio convenido en aquél.

      Aparte de la similitud de su función económica, es claro, como entiende la Inspección y se deduce de lo expuesto, que no se trata de valores; estas opciones y futuros no son otra cosa que instrumentos financieros; no son valores respecto de los que hayan de practicarse, en su caso, correcciones valorativas dotando la oportuna provisión (artículo 12 LIS), sino que son operaciones contractuales en las que puede producirse eventualmente una pérdida, por lo que, de acuerdo con el artículo 13 LIS, no tienen el carácter de deducibles las dotaciones que se hagan para su cobertura. En suma, nada tienen que ver con las provisiones por riesgo de crédito (provisión para insolvencias; cf . artículos 6 a 9 RIS). Y, como se decía antes al tratar de las provisiones genéricas, las normas reglamentarias, como la Circular 4/91 en cuanto tenga este carácter, no pueden interpretarse de manera que resulten contradictorias con los principios básicos e imperativos de la Ley, tal como el recogido en su artículo 13.1: "No serán deducibles las dotaciones a provisiones para la cobertura de riesgos previsibles, pérdidas eventuales, gastos o deudas probables".

      En consecuencia, procede la desestimación de dicho motivo de impugnación.

      QUINTO.- El siguiente motivo de impugnación viene referido a la eliminación de la doble imposición en el caso de rentas procedentes de un establecimiento permanente ubicado en Alemania.

      Manifiesta la actora que, independientemente de lo regulados en los Convenios para evitar la Doble Imposición, el art. 29 bis, de la Ley 43/95, del Impuesto sobre Sociedades , se reconoce la deducibilidad, al cumplirse los requisitos que el precepto exige, sin que introduzca restricciones en relación con los gastos de dirección y generales de administración mencionados en los Convenios.

      La Inspección entiende que la manera de calcular el ajuste negativo para eliminar la doble imposición de los beneficios procedentes de los establecimientos permanentes en dicho país, a los efectos de determinar la renta exenta, es la del resultado contable de las sucursales menos la parte que les ha sido imputada de los gastos de dirección y generales de administración. La entidad recurrente sostiene que la aplicación directa del art. 29 bises, de la Ley 43/95, del Impuesto sobre Sociedades , permite la deducibilidad.

      El Convenio aplicable es el INSTRUMENTO de Ratificación del Convenio Hispano-Alemán para evitar la doble imposición y prevenir la evasión fiscal en materia de Impuestos sobre la Renta y sobre el Patrimonio. "Boletín Oficial del Estado" de 8 de abril de 1968.

      Dicho Convenio, al igual que los demás Convenios de doble imposición suscritos por España aplican, conforme a lo establecido en sus arts. 23.2, el método de exención para evitar el doble gravamen de las rentas obtenidas. (art. 23, 2. Cuando un residente de España obtenga rentas que, de acuerdo con las disposiciones de este Convenio, puedan someterse a imposición en el Japón, España, salvo lo dispuesto en el párrafo 3, eximirá tales rentas, pero para calcular el impuesto correspondiente a las restantes rentas de esta persona puede aplicar el tipo impositivo que correspondería sin esta exención").

      Por su parte, los arts. 7º de los citados Convenios, disponen: "2. Cuando una empresa de un Estado contratante realice negocios en el otro Estado contratante por medio de un establecimiento permanente situado en él, en cada Estado contratante se atribuirán al establecimiento permanente los beneficios que éste obtendría si fuese una empresa distinta y separada que realizase las mismas o similares actividades, en las mismas o similares condiciones, y tratase con total independencia con la empresa de la que es establecimiento permanente.

3. Para la determinación del beneficio del establecimiento permanente se permitirá la deducción de los gastos realizados para los fines del establecimiento permanente, comprendidos los gastos de dirección y generales de administración realizados para los mismos fines, tanto si se efectúan en el Estado en que se encuentre el establecimiento permanente o en otra parte."

   En el presente caso, la entidad recurrente contabilizó la totalidad de estos gastos en la central y realizando una imputación parcial a los establecimientos permanentes, conforme a lo establecido en dichos Convenios. La actora, a su vez, tiene en cuenta dicho total como gasto fiscal de la central y al propio tiempo se practica un ajuste negativo, para aplicar la exención derivada de los Convenios, por el importe del resultado contable de los establecimientos permanentes, sin considerar la parte imputada de aquellos gastos.

   Pues bien, la Sala considera que esa conducta contable, produce como repercusión fiscal que, la entidad se deduce dos veces los mismos gastos; primero, por la imputación total de los gastos en la central, deducibles como gasto de la central; y segundo; al realizar el ajuste negativo, que supone otra disminución a los efectos fiscales.

   Por otra parte, no se puede prescindir de lo regulado en los Convenios de Doble Imposición, pues, conforme a lo establecido en el art. 7º, de la Ley General Tributaria , vigente (al igual que la anterior), de rúbrica "Fuentes del ordenamiento tributario", los Convenios internacionales desplazan en su aplicación a la normativa nacional. (art. 7.:"1. Los tributos se regirán:

   1. Por la Constitución.

   2. Por los tratados o convenios internacionales que contengan cláusulas de naturaleza tributaria y, en particular, por los convenios para evitar la doble imposición, en los términos previstos en el artículo 96 de la Constitución . ....".

   De donde se deduce la corrección de la liquidación practicada.

   SEXTO.- Seguidamente analizaremos la aplicación del diferimiento por reinversión del art. 21 LIS y de la corrección monetaria del art. 15 LIS a los beneficios obtenidos en la transmisión de bienes adjudicados en pago de deudas.

   La Inspección deniega el beneficio previsto en el citado art. 21 de la Ley 43/1995 , respecto de la reinversión de beneficios extraordinarios procedentes de la enajenación de inmuebles adjudicados en pago de deudas, al entender que entre los bienes del inmovilizado material no se encuentran los bienes adjudicados en pago de deudas pues no tienen vocación de permanencia en el activo de la empresa, sino que están destinados a ser transmitidos en el plazo más breve posible.

   La actora, por el contrario, sostiene que hay que estar a la contabilidad como elemento esencial pues de la catalogación que la contabilidad efectúe de ciertos bienes debe derivar su tratamiento fiscal y en el presente supuesto los elementos de que se trata están catalogados contablemente por la adaptación contable sectorial (Circular 4/1991 reguladora de la contabilidad de las entidades de crédito) como inmovilizado por lo que no pueden quedar excluidos de los mecanismos de cuantificación de la base imponible del impuesto, en base a una pretendida diferenciación de dichos bienes con respecto a otros elementos del inmovilizado, habida cuenta su finalidad en el activo empresarial.

   Pues bien, la Sala ya ha abordado esta cuestión. Citamos, por todas, la sentencia de 19 de abril de 2004, dictada en el recurso 400/2007 , donde declarábamos:

   Respecto de la primera cuestión, consistente en determinar la procedencia de la aplicación del sistema de reinversión de beneficios extraordinarios regulado en el art. 21 de la Ley 43/1995 del Impuesto sobre Sociedades y de la corrección monetaria regulada en el art. 15.11, a los inmuebles adjudicados a una entidad financiera en pago de deudas, ya se ha pronunciado esta Sala y Sección en Sentencias de fecha 23 de febrero de 2.006 y 19 de septiembre de 2.006 , entre otras, recaídas en los recursos núms. 965/2003 y 986/2003 respectivamente, a cuyos pronunciamientos procede, ahora, remitirnos por razones de unidad de doctrina y seguridad jurídica, en los que se declara:

   La cuestión que subyace en este motivo es la calificación que ha de darse a los inmuebles incorporados al patrimonio de la entidad entregados o adjudicados en pago, y su repercusión en los inmuebles adquiridos de estos activos. Dicha calificación es crucial, pues la aplicación de los preceptos citados depende del resultado de dicha calificación.

   En este sentido, el art. 21, de la Ley 43/1995 , del Impuesto sobre Sociedades, establece: "1. No se integrarán en la base imponible las rentas obtenidas, una vez corregidas en el importe de la depreciación monetaria, en la transmisión onerosa de elementos patrimoniales del inmovilizado, material o inmaterial, y de valores representativos de la participación en el capital o en fondos propios de toda clase de entidades que otorguen una participación no inferior al 5 por 100 sobre el capital social de las mismas y que se hubieren poseído, al menos, con un año de antelación, siempre que el importe de las citadas transmisiones se reinvierta en cualquiera de los elementos patrimoniales antes mencionados, dentro del plazo comprendido entre el año anterior a la fecha de la entrega o puesta a disposición del elemento patrimonial y los tres años posteriores.

   La reinversión se entenderá efectuada en la fecha en que se produzca la puesta a disposición de los elementos patrimoniales en que se materialice. (...)."

   Por su parte, el art. 15.11, de la citada Ley, dispone: "11. A los efectos de integrar en la base imponible las rentas positivas obtenidas en la transmisión de elementos patrimoniales del inmovilizado, material o inmaterial, se deducirá, hasta el límite de dichas rentas positivas, el importe de la depreciación monetaria producida desde el día 1 de enero de 1983, calculada de acuerdo con las siguientes reglas: (...)."

   En ambos preceptos, las "rentas" a las que se refieren son las derivadas u obtenidas de "la transmisión de elementos patrimoniales del inmovilizado, material o inmaterial", es decir, que la "reinversión de los beneficios extraordinarios" se aplica exclusivamente respecto de las rentas generadas en la transmisión de elementos patrimoniales del inmovilizado.

   Para afrontar esta cuestión debemos acudir a la normativa definidora de estos elementos patrimoniales.

   En este sentido, el art. 184.2 de la Ley de Sociedades Anónimas , dispone: "El activo inmovilizado comprenderá los elementos del patrimonio destinados a servir de forma duradera en la actividad de la sociedad". Según este precepto, la adscripción de los elementos patrimoniales, su "afectación" a la "actividad social" con vocación duradera, es esencial a la hora de catalogar dichos elementos patrimoniales en el "inmovilizado material". De forma que, ni el tiempo de tenencia de dichos elementos cambia la naturaleza del bien o lo transforma en inmovilizado, ni su conversión en dichos elementos.

   El Plan General de Contabilidad de 1990, en su Parte Tercera, "Definiciones y relaciones contables", al tratar del Grupo 2, Inmovilizado, reproduce la definición anterior, sin más cambio que el de la palabra "sociedad" por "empresa".

   Como declara la resolución impugnada, efectivamente, la calificación de un elemento patrimonial se hace por su finalidad o destino, no por la condición del elemento en sí mismo considerado.

   En esta misma línea, la Circular 4/1991, de 14 de junio, del Banco de España, sobre Normas de Contabilidad y Modelos de Estados Financieros, cuya Norma 88 establece que "todos los activos y pasivos se clasificarán en balance según su naturaleza instrumental".

   Es cierto que la Norma 29 de la Circular, de rúbrica "Inmovilizado", comprende en su epígrafe "A) Inmovilizado material", párrafo 3, los "inmuebles adquiridos por aplicación de otros activos" (normalmente, inmuebles adjudicados al Banco como acreedor por créditos impagados y en pago de ellos), pero en ella también se distingue entre los que se incorporan al "inmovilizado funcional de la entidad" y los que no se incorporan a él (que son todos aquellos que, como es lo general, se destinan a la enajenación, puesto que el objetivo del Banco es generar liquidez de cara a optimizar su actividad de intermediación en el mercado de dinero, no acumular un patrimonio inmobiliario); en relación con estos últimos, la propia Circular reconoce que estos bienes "no precisan ser amortizados" (Norma 29.3).

   La interpretación de estos preceptos en el contexto del concepto de la "reinversión", como mecanismo por el que se les facilita o favorece a las empresas o sociedades la renovación de los activos empresariales productivos, impide, en el presente caso, aplicar la deducción pretendida en relación con los inmuebles adjudicados a la entidad, pues su destino no es el de permanencia en el inmovilizado material de la entidad para satisfacer o destinarse a la actividad empresarial, sino su reconversión en otros activos que permiten a la entidad incrementar su liquidez.

   También en dicho contexto, se ha de traer a colación lo declarado por el legislador en la Exposición de Motivos de la Ley 43/1995, cuando expresa: "Debe igualmente ponerse de relieve la sustitución del vigente sistema de exención por reinversión de las ganancias obtenidas en la transmisión de elementos del inmovilizado material afectos a actividades empresariales por un sistema de diferimiento del gravamen de dichas ganancias".

   Como declara la resolución impugnada, lo que transciende en los sucesivos regímenes evolutivos de esta materia, lo que se exige es que, bajo uno u otro régimen legal, ha de tratarse de elementos afectos actividades empresariales y de ganancias procedentes de su transmisión; pues, la exigencia de reinversión no tendría sentido alguno en el supuesto de que la entidad de crédito lo que persigue no es reinvertir el producto de la en otros inmuebles -lo que atentaría frontalmente a la lógica y a las exigencias, incluso, la normativa que regula sus coeficientes de liquidez-, sino recuperar esta liquidez para realizar nuevas operaciones de crédito a terceros.

   En relación con la alegación de la entidad recurrente sobre la procedencia de dicha deducción también, en base a la actualización de balances, permitido por el Real Decreto 2607/1996, de 20 de diciembre, en cuyo artículo 2°.1.a ) considera como actualizables "los elementos patrimoniales del inmovilizado material... se hallen o no afectos a la realización de explotaciones económicas"; se ha de señalar, conforme se declara en la resolución impugnada, que la actualización de balances es sino una plasmación del principio contable de imagen fiel, lo que justifica su extensión a estos llamados "inmovilizados extrafuncionales", que no están destinados a la enajenación y además, aun de manera mediata, están destinados a servir en la actividad de la empresa. Mientras que en la reinversión de beneficios extraordinarios se trata de favorecer la renovación de equipos productivos y por ello la norma -el artículo 21 LIS- no tiene la amplitud del R.D. 2607/1996 , sin duda porque el legislador perseguía otra finalidad y, pudiendo haber sido igual de explícito no lo fue, sino todo lo contrario. Por lo tanto, siendo improcedente la deducción por reinversión, tampoco es aplicable la corrección monetaria.

   En consecuencia, procede la desestimación de dicho motivo

   .

   A lo expuesto en las referidas Sentencias, que esta Sala ratifica plenamente, cabría añadir ahora que el artículo 21 de la LIS 43/1995, de aplicación al presente caso, disponía:

   "1. No se integrarán en la base imponible las rentas obtenidas, una vez corregidas en el importe de la depreciación monetaria, en la transmisión onerosa de elementos patrimoniales del inmovilizado, material o inmaterial, y de valores representativos de la participación en el capital o en fondos propios de toda clase de entidades que otorguen una participación no inferior al 5 por 100 sobre el capital social de las mismas y que se hubieren poseído, al menos, con un año de antelación, siempre que el importe de las citadas transmisiones se reinvierta en cualquiera de los elementos patrimoniales antes mencionados, dentro del plazo comprendido entre el año anterior a la fecha de la entrega o puesta a disposición del elemento patrimonial y los tres años posteriores.

   La reinversión se entenderá efectuada en la fecha en que se produzca la puesta a disposición de los elementos patrimoniales en que se materialice.

3. El importe de la renta no integrada en la base imponible se sumará a la misma por partes iguales en los períodos impositivos concluidos en los siete años siguientes al cierre del período impositivo en que venció el plazo al que se refiere el apartado 1, o, tratándose de bienes amortizables, en los períodos impositivos durante los que se amorticen los elementos patrimoniales en los que se materialice la reinversión, a elección del sujeto pasivo."

   Por su parte el artículo 15, que establece reglas de valoración en los supuestos de transmisiones lucrativas y societarias, señala en su apartado 11:

   "A los efectos de integrar en la base imponible las rentas positivas obtenidas en la transmisión de elementos patrimoniales del inmovilizado, material o inmaterial, se deducirá, hasta el límite de dichas rentas positivas, el importe de la depreciación monetaria producida desde el día 1 de enero de 1983, calculada de acuerdo con las siguientes reglas:

   1. Se multiplicará el precio de adquisición o coste de producción de los elementos patrimoniales transmitidos y las amortizaciones acumuladas relativas a los mismos por los coeficientes que se establezcan en la correspondiente Ley de Presupuestos Generales del Estado.

   2. La diferencia entre las cantidades determinadas por la aplicación de lo establecido en la letra anterior se minorará en el valor contable del elemento patrimonial transmitido.

   3. La cantidad resultante de dicha operación se multiplicará por un coeficiente determinado:

   a') En el numerador: los fondos propios.

   b') En el denominador: el pasivo total menos los derechos de crédito y la tesorería.

   Las magnitudes determinantes del coeficiente serán las habidas durante el tiempo de tenencia del elemento patrimonial transmitido o en los cinco ejercicios anteriores a la fecha de la transmisión, si este último plazo fuere menor, a elección del sujeto pasivo.

   Lo previsto en esta letra no se aplicará cuando el coeficiente sea superior a 0,4."

   Los bienes enjuiciados, que dan lugar a la impugnación de la liquidación, no estaban destinados a servir a la actividad empresarial de forma duradera, sino que se trataba de bienes adquiridos como consecuencia de operaciones crediticias fallidas, de tal manera que vienen a sustituir al pago de los créditos. La entidad los adquiere por esa vía y los destina a su venta inmediata, por lo que no resulta posible considerarlos parte del activo inmovilizado de la sociedad actora -entidad bancaria-, a tenor de lo dispuesto en la Ley de Sociedades Anónimas, que establece el criterio de la afectación de los bienes a la actividad de la sociedad con total nitidez, a lo que se añade la necesidad de que esa afectación sea duradera.

   Por otra parte, si alguna duda plantea la literalidad de los mencionados artículos 21 y 15.11 de la LIS, Ley 43/1995 , anteriormente transcritos, sobre la necesidad de afectación de los bienes a la actividad de la sociedad para gozar de los beneficios fiscales que dichos preceptos establecen, esas dudas quedan definitivamente resueltas con la lectura de la Exposición de Motivos de la Ley, que al explicar las novedades de la reforma y en relación con la base imponible, dice:

   "Debe igualmente ponerse de relieve la sustitución del vigente sistema de exención por reinversión de las ganancias obtenidas en la transmisión de elementos del inmovilizado material afectos a actividades empresariales por un sistema de diferimiento del gravamen de dichas ganancias durante un período de siete años o bien durante el período de amortización de los bienes en los que se materialice la reinversión, a elección del sujeto pasivo. Este sistema se aplicará no sólo a los elementos del inmovilizado material sino también a los del inmovilizado inmaterial así como a los del inmovilizado financiero bajo determinadas circunstancias".

   En último término, el requisito de la afectación del bien para su consideración como inmovilizado no queda desvirtuado en forma alguna por las normas de contenido contable invocadas por la parte actora.

   Conforme a cuanto antecede, procede la desestimación del motivo de impugnación esgrimido.».

   La identidad entre el supuesto de referencia y el objeto del presente recurso, obligan a la desestimación de este motivo de impugnación.

   SEPTIMO.- El siguiente motivo de impugnación hace referencia a la deducción para evitar la doble imposición de dividendos. La Sala ha examinado ya esta cuestión en relación a la doble imposición de plusvalías procedentes de Puerto Rico, por lo que al ser de idéntico sentido la normativa aplicable, nos remitimos al fundamento de la sentencia de 28 de octubre de 2008 ( recurso 542/2005 ).

   Procedente deducción para evitar la doble imposición de plusvalías de fuente externa (Puerto Rico), permitida por el art. 30.bis.2), de la Ley 43/95, del Impuesto sobre Sociedades , y que la Inspección niega al entender que el Impuesto sobre Sociedades de Puerto Rico no es un gravamen de características comparables al Impuesto sobre Sociedades español. Discrepa de la interpretación de la resolución impugnada, al considerar que la existencia de unos incentivos fiscales, enmarcados dentro de la política económica de un país, no permite afirmar que un sistema impositivo no es comparable con el Impuesto español; por lo que las plusvalías obtenidas por la enajenación de su participación en la entidad BCH-Puerto Rico le son aplicables le imposición.

   El precepto aplicable es el art.30.bis, de la Ley 43/1995 (redacción dada por la Ley 10/1996, de 18 de diciembre, B.O.E. del 19 del mismo mes, y que entró en vigor el día siguiente al de su publicación), que dispone: "2. También en el caso de obligación personal de contribuir, cuando entre las rentas del sujeto pasivo se computen las derivadas de la transmisión de valores representativos del capital o los fondos propios de entidades no residentes en territorio español, se deducirá de la cuota íntegra el resultado de aplicar el tipo de gravamen al incremento neto de los beneficios no distribuidos, correspondientes a la participación transmitida, generados por la entidad participada durante el tiempo de tenencia de la participación transmitida o al importe de las rentas computadas si éste fuere menor.

   Cuando, debido a la fecha de adquisición de la participación, no pudiera determinarse el importe de los beneficios no distribuidos en la fecha de adquisición de la participación, se presumirá que los valores se adquirieron por su valor teórico.

   3. La aplicación de las deducciones previstas en los apartados anteriores estará condicionada al cumplimiento de los siguientes requisitos:

   b) Que la entidad participada esté sujeta y no exenta a un gravamen de características comparables a este Impuesto y no resida en un país o territorio calificado reglamentariamente como paraíso fiscal.

   d) Que la entidad participada sea residente en un país con el que España tenga suscrito un convenio para evitar la doble imposición internacional, que le sea de aplicación, y que contenga cláusula de intercambio de información, o en un país contenido en la relación de países que reglamentariamente podrá establecerse, en atención a que los mismos tengan un impuesto de características comparables a este impuesto.

   Adicionalmente, en el caso de rentas derivadas de la transmisión de valores, la persona o entidad adquirente, si es residente en territorio español, no deberá estar vinculada con la entidad transmitente.

   Los requisitos previstos en las letras b) y c) deberán cumplirse en todos y cada uno de los ejercicios de tenencia de la participación, a los efectos de aplicar lo previsto en el apartado 2".

   Pues bien, en el presente caso, lo discutido es la concurrencia o no del requisito establecido en el apartado b), es decir, determinar el alcance que haya de darse a la expresión "gravamen de características comparables a este impuesto", que la entidad recurrente alega que se cumple, frente a lo sostenido por la Administración.

   La Sala sobre esta cuestión ha venido pronunciándose en este sentido:

   "A propósito de la indicada cuestión, se hace necesario efectuar unas precisiones iniciales. En primer término, que la analogía exigida en el precepto es inseparable del sustantivo que precede a los términos "idéntica o análoga", el de naturaleza. Esta mención no resulta trivial, pues la Inspección de los Tributos, de un lado, y el Abogado del Estado, en la contestación a la demanda, parecen centrarse en resaltar las evidentes diferencias entre la regulación del Impuesto sobre Sociedades español y el que rige en ..., poniendo el acento no tanto en las similitudes como en las peculiaridades de los respectivos regímenes legales, sin atender al hecho de que lo que ha de presentar identidad o analogía es la "naturaleza" de los impuestos, no su regulación respectiva, donde, por lo demás, se hace virtualmente imposible hallar supuestos de identidad en el tratamiento de las figuras tributarias, al menos cuando se trata de comparar la legislación española con la de países por completo ajenos a nuestra tradición jurídica.

   A este respecto, no es casual la llamada en el artículo 24.4 a la naturaleza del Impuesto cuando el artículo 1 de la Ley 61/78, del Impuesto -así como su equivalente artículo 1 de la Ley 43/1995 -, se refieren precisamente a ella. Así, la Ley de 1978, dentro del capítulo denominado "naturaleza y ámbito del impuesto", define el impuesto en su artículo primero, intitulado, precisamente, "naturaleza del Impuesto", en estos términos: "El Impuesto sobre Sociedades es un tributo de carácter directo y personal que grava la renta de las sociedades y demás entidades jurídicas, de acuerdo con las normas de esta Ley ".

   En términos idénticos se manifiesta el artículo 1.1 de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre , del Impuesto sobre Sociedades, a cuyo tenor "el Impuesto sobre Sociedades es un tributo de carácter directo y naturaleza personal que grava la renta de las sociedades y demás entidades jurídicas de acuerdo con las normas de esta Ley", fórmula que igualmente repite, con las mismas palabras, el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.

   De tales preceptos resulta una definición del Impuesto que toma en consideración, a la hora de conceptuarlo, tres notas características: a) de una parte, que es un tributo -y, aunque no se diga explícitamente, un impuesto, categoría que se integra en la tipología de aquéllos contenida en el artículo 26.1.c) de la LGT de 1963 - de carácter directo.

   En términos generales, en los impuestos directos se gravan manifestaciones inmediatas o directamente significativas de la capacidad económica o contributiva del sujeto pasivo, como lo son la posesión de un patrimonio o la percepción de renta, a diferencia de otras figuras impositivas -los impuestos indirectos- que se proyectan sobre índices o factores indirectos de la riqueza, como la circulación o tráfico de la riqueza y las diversas modalidades del consumo o renta gastada. En particular, el Impuesto sobre Sociedades sería directo por venir referido a la obtención de renta por parte de las sociedades y entidades jurídicas.

   b) En segundo lugar, se trata de un impuesto personal, toda vez que el hecho imponible viene configurado con referencia a una persona determinada, puesto que se grava la renta percibida por ésta, a diferencia de los impuestos reales, que gravan manifestaciones de la riqueza al margen de la relación directa con una persona en concreto.

   c) En tercer lugar, el impuesto grava la renta de las sociedades y demás entidades jurídicas. Así, el artículo 3 de la Ley 61/78 conceptúa el hecho imponible como "la obtención de la renta por el sujeto pasivo". Con mayor concreción, el apartado Dos del indicado artículo 3 especifica los conceptos que componen la renta que se grava: "Componen la renta del sujeto pasivo:

   a) Los rendimientos de las explotaciones económicas de toda índole y los derivados de actividades profesionales o artísticas.

   b) Los rendimientos derivados de cualquier elemento patrimonial que no se encuentre afecto a las actividades referidas en las letras anteriores.

   c) Los incrementos de patrimonio determinados de acuerdo con lo prevenido en esta Ley".

   De ahí que, en una interpretación sistemática del artículo 24.4 LIS de 1978, que lo pone en conexión con otros preceptos donde se esclarecen las notas esenciales que lo configuran y determinan su naturaleza, puede considerarse que lo característico del Impuesto sobre Sociedades, que lo singulariza como tal en nuestro Derecho y permite considerar que concurre la necesaria analogía con otras figuras extranjeras en que se aprecien tales notas es, como se ha dicho, que se trata de un impuesto personal, directo y que grava la renta obtenida por las personas jurídicas.

   Quiere ello decir que la naturaleza idéntica o análoga no queda alterada por el hecho de que la regulación del gravamen satisfecho en Dubai presente peculiaridades y diferencias notables con el Impuesto sobre Sociedades español, tanto en la configuración y valoración de los ingresos, como en la determinación de la base imponible, así como en lo relativo al ámbito objetivo de los gastos cuya deducibilidad se admite y en la determinación final de la deuda mediante el establecimiento de tipos de gravamen.

   Tales diferencias en el tratamiento jurídico son inherentes al propio ejercicio de la soberanía de cada país, que ostenta potestad para regular del modo que tenga por conveniente los tributos que exija a los que en tales normas figuren como contribuyentes. Si la ley hubiera exigido una homogeneidad en las características que debían concurrir en la legislación extranjera de que en cada caso se trate, de modo que sólo pudiera operar la deducción en el seno de unos parámetros mínimos de semejanza en la regulación, tendría que haberlo especificado con expresión suficiente de los criterios que deberían concurrir para poder acogerse a la deducción o, por el contrario, las diferencias de criterio cuya sustantividad hiciera imposible, por su heterogeneidad, el acogimiento a la deducción por doble imposición.

   (...). La Sala considera que tales manifestaciones no pueden ser tenidas en cuenta como argumento para avalar la licitud de los actos administrativos impugnados, por dos razones: a) la primera de ellas, porque tales características no obstan a la analogía si se toma en consideración la naturaleza de uno y otro impuesto, por la concurrencia de los requisitos generales contenidos en el artículo 1 de la Ley del Impuesto de Sociedades ; b) y la segunda, porque tales afirmaciones quedan desmentidas, al menos en parte, al examinarse la ley reguladora del impuesto sobre la renta de las personas jurídicas de ..., cuya copia se aportó en el periodo probatorio y respecto del cual, ningún razonamiento se efectúa en el escrito de conclusiones por parte del Abogado del Estado, que limita dicho trámite a la expresión de que no se tiene que formular manifestación alguna a lo ya desarrollado en el escrito de contestación "toda vez que el litigio se plantea en los mismos términos que en la fecha de ser evacuado aquél trámite", lo que cuando menos resulta sorprendente.

   El hecho de que el impuesto se calcule sobre ingresos estimados y no reales, que es en parte cierto, no desnaturaliza el carácter directo y personal del Impuesto, pues nuestra regulación de los impuestos directos contiene casos no sólo de estimación objetiva (esto es, de la utilización de cánones o módulos significativos de una capacidad económica presuntiva), sino también de estimación indirecta, que permite acudir en caso de desconocimiento de los ingresos y gastos reales a la información fragmentaria de que se disponga. Además, la propia regulación del Impuesto sobre Sociedades permite configurar la base imponible a partir de ingresos puramente virtuales -incluso ficticios-, como por ejemplo es el gravamen de los intereses presuntos de operaciones vinculadas.

   Además, que no puedan ser deducidos otros costes que los que provengan de la producción, pero no los gastos generales, de ventas, financieros, etc., tal como señala el citado informa ampliatorio, al margen de que tampoco constituiría un obstáculo a la pretendida "naturaleza análoga", no es una conclusión que necesariamente pueda extraerse de la lectura de la ley ... aplicada, pues no se deduce tal limitación ni del artículo 2, apartados 17 y 18, ni del artículo 4 de la ley, según la versión aportada en periodo de prueba y no contradicha procesalmente, ya que si bien es cierto que se definen separadamente las nociones de "conjunto de deducciones" (artículo 2.17) y de "conjunto de deducciones relacionadas con petróleo comercializado" (artículo 2.18), tal separación no es reveladora de dos modalidades diferentes del Impuesto, como lo demuestra el hecho de que el artículo 4 no distingue entre unos y otros a la hora de tipificar los gastos que se pueden deducir para determinar la base imponible, y que consisten en: "a) el coste para el contribuyente de los productos vendidos o los servicios prestados por el contribuyente en el ejercicio de una actividad económica en ...". "b) gastos deducibles (excluidos determinados gastos) del contribuyente causados en el ejercicio fiscal en el ejercicio de una actividad económica, en particular aunque no exclusivamente, gastos de exploración, gastos de perforación o desarrollo de activos petrolíferos en ..., gastos administrativos, generales y de establecimiento; aportaciones; gastos relacionados con prestaciones sociales a los empleados)" y, en definitiva, otros no constreñidos a la limitación que expone la Inspección; los puntos c) d) e) y f) regulan otros tantos supuestos de gastos deducibles no directamente vinculados a la producción como los que podríamos denominar amortizaciones (por depreciación, obsolescencia o agotamiento, entre otros), regulado en el apartado c); como el exceso de valor contable sobre el precio de venta con respecto a bienes u otros gastos en bienes de capital () que sean abandonados, llevados al desguace, vendidos o enajenados de cualquier forma (punto d); el 10 por 100 de la suma de todos los gastos y desembolsos del contribuyente anteriores al ejercicio de la actividad económica en ... -gastos de preparación o primer establecimiento-, regulados en la letra e); o, finalmente, las pérdidas sufridas en el ejercicio fiscal en relación con el ejercicio de una actividad económica en ..., que no hayan sido resarcidas por ningún seguro u otro medio, y en particular, aunque no exclusivamente, deudas incobrables, pérdidas derivadas de indemnizaciones reclamadas al contribuyente y pérdidas resultantes de daños o destrucción de existencias (apartado f) del reiterado artículo 4).

   En suma, la ley de ... prevé, a diferencia de lo que sostiene la Inspección, la posibilidad de efectuar deducciones para la determinación de la base imponible no estrictamente vinculadas a la producción, sino derivadas de gastos de carácter general administrativo, de personal, amortizaciones, daños, etc.

   (...). En definitiva, las afirmaciones en que se fundamenta la Inspección para considerar que no estamos en presencia de beneficios o rentas de naturaleza análoga no son aptas para fundamentar el criterio que en la resolución liquidatoria se sostiene. Las evidentes diferencias de regulación no empecen a su naturaleza análoga o equivalente, pues una interpretación sistemática del artículo 24.4 nos lleva a destacar los criterios o factores determinantes de la analogía, por remisión al artículo 1 y concordantes de nuestra Ley. Así, por resumir, el gravamen exigido a ... por aplicación de la Ley de ... es un impuesto personal (grava el conjunto de las rentas obtenidas en ... por la empresa durante un ejercicio fiscal, coincidente con el año natural) y directo, en el sentido de que se impone sobre el beneficio neto atribuible a la actividad de la empresa en dicho emirato, sin que el distinto tratamiento de las deducciones y de la estimación de los ingresos sea determinante de una divergencia insalvable a la hora de configurar la analogía de cuya apreciación parte la viabilidad de la deducción contenida en el artículo 24.4 LIS. (...)."

   Por tanto, desde el punto de vista de la interpretación sistemática -y también lógica- de las normas de cuya aplicación se trata, no cabe exigir una concordancia absoluta entre las regulaciones española y extranjera a los fines de acotar el concepto de "naturaleza idéntica o análoga" sobre cuya presencia se monta el derecho a la deducción. Con independencia de las consideraciones efectuadas sobre cuáles son las notas sustanciales del impuesto donde localizar las semejanzas y eventuales diferencias de regulación, es imperativo de la exégesis lógica del artículo 24.4 que la comparación necesaria para concretar el concepto jurídico indeterminado que nos ocupa se efectúe utilizando como criterio la búsqueda de figuras impositivas de "naturaleza análoga", no de "regulación análoga" o, expresado en otras palabras, que ha de estarse a la esencia y no a la regulación de detalle, pues debe aceptarse que únicamente habría homogeneidad estricta entre regulaciones concordantes en el tiempo y provenientes de países que compartieran una tradición jurídica común, que no es, evidentemente, el caso que nos ocupa.

   Además de lo anterior, hay una consideración esencial que procede efectuar, cual es que la interpretación teleológica, que atiende al sentido y finalidad de la norma de cuya exégesis se trate, al propósito que la guía, nos marca una pauta de singular valor, cual es que el precepto objeto de examen, el artículo 24.4 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades de 1978 , se endereza a la prevención y evitación de situaciones de doble imposición internacional, lo que significa que allí donde pueda apreciarse una doble imposición, esto es, un gravamen duplicado sobre los mismos beneficios, ganancias o rentas, debe existir la posibilidad de deducir lo satisfecho en un país de la cuota del impuesto que ha de abonarse en el otro, pues de lo contrario quedaría seriamente quebrantado el principio de capacidad económica ( artículo 31.1 de la Constitución y artículo 3 de la Ley General Tributaria de 1963 , aplicable "ratione temporis" al caso enjuiciado), principios que no toleran que una misma manifestación de la riqueza quede gravado dos o más veces.

   Esta consideración de que lo que se pretende es evitar la doble imposición que surge de que la sociedad contribuyente haya de satisfacer sus impuestos personales en España como consecuencia de la obligación personal que pesa sobre ella por razón de su residencia en España (artículo 4.1.a) de la LIS), así como de la obligación real que surge en ... por razón de la actividad económica desplegada allí, nos exonera de efectuar una comparación exhaustiva sobre la regulación de detalle de cada legislación, pues el objeto de este proceso no es tanto la determinación acerca de la analogía entre la disciplina tributaria de la renta obtenida por las sociedades en ... y en España, abstractamente u ontológicamente considerada, sino, esencialmente, si los beneficios gravados en el extranjero lo son por el mismo concepto por el que se declaran en el impuesto español.

   En definitiva, no es preciso efectuar un análisis detallado y exhaustivo, reductor en suma, acerca de las características y preceptos de una y otra legislación, sino verificar si se ha cumplido el requisito a que la ley supedita el reconocimiento de la deducción, cual es que los rendimientos que se declaran, obtenidos en el extranjero, hayan sido objeto de gravamen, por obligación real, en el país de su obtención, interrogante cuya respuesta ofrece pocas dudas a la vista de la regulación del impuesto en ..., de la liquidación aportada y de la carta de pago.

   (...). Si las interpretaciones lógica, sistemática y teleológica avalan la procedencia de la deducción por doble imposición internacional, el propio legislador, mediante interpretación auténtica, ha configurado los contornos de lo que debe entenderse por "gravamen de naturaleza idéntica o análoga a este Impuesto".

   De esta manera, el artículo 20 bis de la Ley 6/2000, de 13 de diciembre , por la que se aprueban medidas fiscales urgentes de estímulo al ahorro familiar y a la pequeña y mediana empresa, que surge como consecuencia del Real Decreto-Ley 3/2000, de 23 de junio, que tiene el mismo objeto, por el que se aprueban medidas fiscales urgentes de estímulo al ahorro familiar y a la pequeña y mediana empresa, configura la "exención para evitar la doble imposición económica internacional sobre dividendos y rentas de fuente extranjera derivadas de la transmisión de valores representativos de los fondos propios de entidades no residentes en territorio español" de esta manera: "1. Estarán exentos los dividendos o participaciones en beneficios de entidades no residentes en territorio español, cuando se cumplan los siguientes requisitos:

   a) Que el porcentaje de participación, directa o indirecta, en el capital o en los fondos propios de la entidad no residente sea, al menos, del 5 por 100.

   La participación correspondiente se deberá poseer de manera ininterrumpida durante el año anterior al día en que sea exigible el beneficio que se distribuya o, en su defecto, se deberá mantener posteriormente durante el tiempo necesario para completar dicho plazo. Para el cómputo del plazo se tendrá también en cuenta el período en que la participación haya sido poseída ininterrumpidamente por otras entidades que reúnan las circunstancias a que se refiere el art. 42 del Código de Comercio para formar parte del mismo grupo de sociedades.

   b) Que la entidad participada haya estado gravada por un impuesto extranjero de naturaleza idéntica o análoga a este impuesto en el ejercicio en que se hayan obtenido los beneficios que se reparten o en los que se participa.

   A estos efectos, se tendrán en cuenta aquellos tributos extranjeros que hayan tenido por finalidad la imposición de la renta obtenida por la entidad participada, siquiera sea parcialmente, con independencia de que el objeto del tributo lo constituya la propia renta, los ingresos o cualquier otro elemento indiciario de aquélla".

   Este precepto es reproducido en el artículo 21 del Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, artículo que regula la "exención para evitar la doble imposición económica internacional sobre dividendos y rentas de fuente extranjera derivadas de la transmisión de valores representativos de los fondos propios de entidades no residentes en territorio español".

   Quiere ello decir que la ley contiene una interpretación auténtica de lo que deba entenderse por impuestos de naturaleza análoga, que se satisface con la imposición de la renta obtenida, manifestada en una definición legal que clarifica y da certeza y seguridad jurídica al concepto que se trata de interpretar, de suerte que basta a los efectos de la deducción que en el país extranjero se haya llevado a cabo una "imposición de la renta (un impuesto personal y directo, en suma) obtenida por la entidad participada, siquiera sea parcialmente, con independencia de que el objeto del tributo lo constituya la propia renta, los ingresos o cualquier otro elemento indiciario de aquélla".

   Podría argüirse frente a este razonamiento que la interpretación legal a que nos venimos refiriendo sólo es admisible respecto de los ejercicios a los que se aplique la norma en que tal definición se contiene, es decir, a partir de 2001, no así para los anteriores. Sin embargo, estamos ante una norma interpretativa -difícilmente discutible cuando lo que el legislador realiza, sobre la base de un precepto sustantivo coincidente en lo esencial, es una verdadera y propia interpretación auténtica, que como tal se orienta a la aclaración o explicación de qué deba entenderse por un impuesto idéntico o análogo- y, por ser una norma investida de tal carácter de interpretativa, es susceptible de aplicación retroactiva, pues si el legislador contiene una definición o explicación legal que sirve para orientar y dar sentido a una norma jurídica susceptible de diversas interpretaciones "a priori", esa misma aclaración o interpretación auténtica puede proyectarse sobre el pasado para que el intérprete, a la luz de la norma nueva, pueda dar contenido al precepto que examina, estableciendo la comparación necesaria entre los dos ordenamientos tributarios en juego sobre la base de las reglas y criterios que el propio legislador ha querido definir.

   Además, en términos estrictos, no se trata de aplicar retroactivamente la Ley 6/2000 al ejercicio 1992, sino de que el intérprete de la norma, y en este caso el órgano jurisdiccional, a la hora de dar sentido y concreción al precepto realmente aplicable al caso, el artículo 24.4 de la Ley 61/1978, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades , según redacción dada al precepto por la disposición adicional quinta de la Ley 18/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas , pueda utilizar las herramientas de que disponga para desentrañar el sentido y finalidad de una locución legal con un cierto grado de indeterminación, a cuyo fin tiene la posibilidad de acudir a pautas hermenéuticas que considera más adecuadas para dar certeza y, con ello, seguridad jurídica a la interpretación y, entre las más caracterizadas, a la interpretación que facilita el propio legislador -la denominada "interpretación auténtica" sobre lo que deba reputarse como impuesto de naturaleza análoga-.

   (...).- Avalan las consideraciones anteriores determinadas resoluciones de la Dirección General de los Tributos que, respondiendo a consultas en que el núcleo de lo que se sometía a su dictamen era la interpretación del artículo 20 bis de la LIS de 1995 (equivalente al que ahora se controvierte), atiende también a un concepto material o teleológico de la analogía entre regulaciones.

   Así, en la Consulta de 4 de diciembre de 2002, La Dirección General de Tributos analiza el cumplimiento del requisito de "sujeción a un impuesto extranjero de naturaleza idéntica o análoga al Impuesto sobre Sociedades" -a efectos de la aplicación de la exención prevista en el artículo 20 bis de la Ley del Impuesto sobre Sociedades - en el caso de una entidad española que posee la totalidad del capital social de una entidad constituida en Costa Rica.

   Señala en primer lugar la Dirección General de Tributos que, en su opinión, la norma exige que la renta sea gravada en el extranjero, aunque sea a través de figuras impositivas que no utilicen directamente como referencia la medición de la renta, sin que ni siquiera deba exigirse una equiparación, siquiera aproximada, en términos de tributación efectiva. En este sentido, no cabe conciliar esa finalidad con la ausencia total de gravamen en el país de la fuente.

   Centrándose en el análisis de las diferencias existentes entre el Impuesto sobre Sociedades español y el impuesto aplicable en Costa Rica, el centro directivo entiende que el hecho de que, por ejemplo, este último no sujete a tributación las ganancias patrimoniales, salvo que deriven de transacciones que constituyan la actividad principal y predominante de la entidad, no permiten concluir el incumplimiento del requisito exigido por el 20 bis, a lo que se añade, significativamente, que aunque sí exista un rasgo diferenciador fundamental, cual es que el impuesto sobre la renta costarricense no grava las rentas de fuente extranjera (por seguir un sistema de tributación territorial), no anuda la D.G.T. a este factor la imposibilidad de efectuar la deducción, sino que, con respeto al principio de proporcionalidad, propone la solución de que, a la hora de aplicar el 20 bis, la entidad matriz española deba distinguir y justificar cuáles de los dividendos o plusvalías obtenidos de su filial costarricense derivan de rentas sujetas a tributación en Costa Rica y cuáles no, pues sólo a las primeras podrá aplicárseles el artículo 20 bis.

   Otro tanto cabe decir de la consulta de la D.G.T. de 16 de septiembre de 2003, emitida a instancia de una sociedad española que presta diversos servicios de asesoramiento a empresas residentes en Guatemala a través de un establecimiento permanente sito en dicho país. El establecimiento permanente está sujeto en Guatemala al Impuesto sobre la Renta, que grava todo beneficio generado en el territorio guatemalteco, a través de un sistema que permite dos opciones. La opción elegida, en relación al establecimiento permanente, consiste en pagar con carácter definitivo el 5 por ciento sobre el importe bruto de las facturas emitidas a empresas guatemaltecas.

   Señala la Dirección General que a efectos de la aplicación del artículo 20 ter y, en particular, del cumplimiento del requisito establecido en el apartado 1 b) de dicho precepto (gravamen del establecimiento permanente por un impuesto extranjero de naturaleza idéntica o análoga al Impuesto sobre Sociedades, en los términos expuestos en el artículo 20 bis), la norma exige que la renta sea gravada en el extranjero, aunque lo sea a través de figuras impositivas que no utilicen directamente como referencia la medición de la renta, permitiéndose que el objeto del tributo sean, entre otros, los ingresos del establecimiento permanente.

   La exigencia se concreta, por tanto, en que, a partir de un impuesto de idéntica o, al menos, análoga naturaleza, exista un gravamen conforme con la finalidad del precepto, que no es otra que la de eliminar la doble imposición internacional. En este sentido, no cabe conciliar esa finalidad con la ausencia total de gravamen en el país de la fuente.

   En el caso objeto de consulta, el establecimiento permanente está sometido al Impuesto sobre la Renta de Guatemala, que grava, a un tipo del 5 por ciento, el importe bruto de las facturas emitidas en dicho territorio. Este impuesto se puede así considerar de naturaleza idéntica o análoga al regulado en la Ley del IS a los efectos de la aplicación de la exención prevista en el artículo 20 ter de la misma Ley .

   Ello significa que las divergencias, a veces sustantivas, entre las regulaciones española y extranjera de que se trate no impiden la aplicación de la deducción por doble imposición cuando se aprecie que una y otra se proyectan sobre la renta obtenida "aunque lo sea a través de figuras impositivas que no utilicen directamente como referencia la medición de la renta, permitiéndose que el objeto del tributo sean, entre otros, los ingresos del establecimiento permanente". ( Sentencia de fecha 21 de diciembre de 2006, dictada en el Rec. nº 814/03 ).

   Aplicando este mismo criterio se ha de estimar el motivo analizado, sin que el hecho de que la norma aplicada hable de "características comparables" suponga la necesidad de una interpretación diferente, pues la Sala entiende que la utilización de esta expresión atribuye una nota de "generalidad" en el análisis del gravamen aplicado, al excluir la "identidad o analogía" entre gravámenes, el nacional y el extranjero; siendo suficiente el que tenga "características comparables", y que con anterioridad nos hemos referido. Por ello, a la hora de la interpretación de este precepto y en el análisis de los gravámenes implicados, no se ha de partir de las "diferencias" (lógicas en cada legislación al responder a una política fiscal diferente), sino de esas notas o características que los acercan y hacen que sean comparables, independientemente del resultado fiscal de cada uno de ellos, conforme a las normas reguladoras de cada Impuesto.

   Por lo que respecta a Venezuela, y en aplicación del mismo criterio la conclusión que se obtiene es de signo contrario, por cuanto en resumen, y partiendo de que en el ejercicio regularizado no existía Convenio de Doble imposición con Venezuela, y no habiendo acreditado la actora que el Banco de Venezuela en dicho ejercicio tributase en relación al Impuesto sobre la renta, considera la Sala que el impuesto sobre el beneficio de Venezuela no es comparable con nuestro Impuesto de Sociedades, siendo la estructura del impuesto sobre los beneficios en Venezuela totalmente ajeno a la estructura del IS español.

   En efecto, nuestro Impuesto de Sociedades no contempla la eventualidad de que un resultado contable positivo derivado de actividades ordinarias pueda transformarse en una pérdida fiscal, y ello porque nuestro Impuesto de Sociedades se asienta sobre un principio básico, también presente en nuestro derecho contable, como es el del precio de adquisición, mientras que en Venezuela se aplica la corrección monetaria del resultado contable o ajuste por inflación, lo que supone que la renta no se tiene como tal puesto que el valor del capital aplicado a la actividad empresarial se ve disminuido como consecuencia de la inflación, de manera que aquella renta debe aplicarse al mantenimiento de dicho valor.

   Y ello porque el llamado "ajuste por inflación" de la legislación venezolana ha determinado la transformación del resultado contable positivo en una base imponible negativa, lo que en la práctica implica la ausencia de tributación de las rentas obtenidas por la entidad filial venezolana derivadas de sus actividades habituales.

   La recurrente sostiene que dicho "ajuste" existe también en otros países latinoamericanos, como Méjico, país con el que España ha suscrito CDI, por lo que sí existe una referencia de comparabilidad con la norma española. Añade que el 8 de abril de 2003 se firmó el Convenio de Doble imposición entre Venezuela y España, y la legislación venezolana sigue contemplando el referido "ajuste".

   La Sala, no obstante los esfuerzos dialécticos de la parte no puede sino confirmar la resolución impugnada en este punto, pues, habida cuenta de que como resultado del ajuste por inflación aplicado en Venezuela se deriva la ausencia de tributación para la entidad venezolana, la consecuencia que se extrae es que no cabe plantear la existencia de una doble imposición, y por ende la improcedencia de la supuesta deducción, pues no debe olvidarse que un principio básico de los Tratados de doble imposición es evitar la doble imposición económico internacional ( art. 30 bis Ley 43/1995 ), y que este concepto exige por definición que los beneficios que se perciben vía dividendos hayan tributado en el estado de residencia de la sociedad participada que los distribuye, circunstancia que en ningún caso concurre en el presente supuesto, de acuerdo con lo expuesto.

   Y sin que quepa hacer extensivo a este ejercicio el contenido del Convenio de Doble Imposición suscrito el 8 de abril de 2003 con Venezuela, ya que el mismo no tuvo vigencia hasta el 29 de abril de 2004, fecha muy posterior al ejercicio objeto de la presente regularización, que aunque sirva como criterio interpretativo, no debe olvidarse la finalidad de la norma, que como se ha expuesto es la evitación de doble tributación en los casos en que existe un presupuesto fáctico de su existencia.

   Por ello, debe estimarse parcialmente la demanda en este punto, considerando que resulta procedente la deducción en relación a los dividendos procedentes de Puerto Rico pero no de Venezuela.

   OCTAVO.- En cuanto a la eliminación de la doble imposición en el caso de rentas procedentes de un establecimiento permanente ubicado en Londres, la Inspección sostiene que procede deducir los intereses de financiación no básica (puesto que la básica, dotación de capital, no produce gastos financieros para el establecimiento permanente), tomando la cifra del ajuste contable negativo que la propia entidad realizó ante las autoridades fiscales británicas (en concepto de "notional interest on loan from head office)

   El TEAC ratifica este criterio añadiendo que, al determinarse la base imponible a partir del resultado contable según el art. 10.3 LIS, ha de referirse el concepto de éste al articulo 35 del Código de Comercio , es decir, la diferencia entre ingresos y gastos, y los fondos que la central cede al establecimiento permanente han de imputarse a éste por el coste correspondiente, puesto que proceden de terceros mediante remuneración.

   Añade el TEAC que en cuanto a la consideración de los gastos de dirección y gastos generales de administración se entiende que han de tenerse en cuenta por razonamientos análogos a los expuestos en relación a la eliminación de rentas procedentes de un establecimiento permanente ubicado en Alemania .

   La actora muestra su discrepancia con la Inspección y el TEAC, argumentando en relación a la imputación de gastos de la central, que dicho concepto responde a un cálculo teórico de un gasto cuya deducción no se condiciona en el Reino Unido al reembolso efectivo y que se trata de gastos reales y efectivos incurridos por la casa matriz para la realización de sus actividades, que las autoridades británicas presumen y admiten su deducibilidad a efectos fiscales sin necesidad de que se contabilicen. Por ello entiende la parte que la correcta interpretación de la normativa interna española lleva a concluir que la base de la deducción del art. 29 bis del Impuesto sobre Sociedades español por los beneficios de la sucursal en Londres coincide con el importe integrado en la base imponible española como resultado contable obtenido y declarado por la sucursal.

   En el caso presente el dato fáctico del que debe partirse es que la recurrente tiene un establecimiento permanente en Londres, respecto de cuyas rentas efectuó en el ejercicio 1998 una deducción para evitar la doble imposición de 195.761.310 pts en virtud de lo previsto en el art. 29 de la Ley 43/1995 , pero sin haber acreditado que en dicho ejercicio haya satisfecho impuesto en el Reino Unido en relación a tales rentas.

   El art. 29 bis de la Ley 43/1995 , lleva como epígrafe "Deducción para evitar la doble imposición internacional en el caso de rentas obtenidas a través de establecimiento permanente, y su párrafo 1, dispone lo siguiente: "En el caso de obligación personal de contribuir, cuando en la base imponible del sujeto pasivo se integren rentas obtenidas a través de establecimientos permanentes situados en el extranjero, se deducirá el 100% de la cuota íntegra que corresponda a las rentas positivas de todos los establecimientos permanentes respecto de los que se cumplan los siguientes requisitos: ... ".

   Por ello resulta determinante concretar el importe de la renta obtenida por el sujeto pasivo derivada de sus actividades a través del establecimiento permanente, ya que conforme a dicha renta debe calcularse la deducción establecida.

   Según consta expresamente en el acuerdo de liquidación, en el caso presente, y mediante Diligencia de 12 de septiembre de 2001, la Actuaria solicitó a la entidad recurrente la cuantificación de la financiación no básica recibida por el establecimiento permanente de la casa central así como los intereses correspondientes, recibiendo como respuesta que dicha cifra ascendía a 5.989.019.944 pts y en base a esta respuesta la actuaria consideró como intereses de la financiación no básica facilitada por la central al establecimiento permanente los declarados por el sujeto pasivo ante las autoridades fiscales británicas, y que en unión de los gastos de dirección y generales ascendían a 1.748.790.973 pts.

   La argumentación contenida en dicho acuerdo de liquidación es que partiendo del contenido del art. 29 bis citado, el importe de la renta exenta vendrá constituido por la parte de la base imponible del sujeto pasivo imputable a las rentas obtenidas a través del establecimiento permanente, lo que, conforme al art. 10.3 de la Ley, vendrá a su vez determinado por el resultado contable conforme a las normas mercantiles, y en este sentido es el art. 35.2 del Código de Comercio quien describe el resultado contable como la diferencia entre ingresos y gastos.

   En consecuencia, el siguiente paso será determinar si en el caso presente los gastos financieros derivados de la financiación no básica facilitada por la matriz al establecimiento permanente debe tenerse en cuenta a la hora de determinar el resultado contable imputable a las operaciones efectuadas a través del establecimiento permanente, lo que debe responderse en sentido afirmativo, por cuanto, resulta obvio que los fondos cedidos por la central al establecimiento permanente suponen un coste para la central y dicho coste debe ser imputable a la hora de determinar el resultado imputable al establecimiento permanente. La consecuencia que se extrae es que los gastos financieros imputables a la financiación no básica deben tener la consideración de gastos para calcular el resultado contable así como la renta procedente del establecimiento permanente..

   Por ello, concluye dicho acuerdo afirmando que, de acuerdo con lo previsto en el art. 29 bis y 10.3 de la Ley 43/1995 y articulo 35.2 del Código de Comercio , ha de concluirse que los gastos de dirección y generales de administración y los gastos financieros imputables a la denominada financiación no básica deben tomarse en consideración para determinar la renta obtenida por el sujeto pasivo derivada de las actividades y operaciones realizadas a través del establecimiento permanente imputables al mismo.

   La Sala confirma íntegramente la conclusión alcanzada por la actuaria, de que la renta exenta es el resultado contable del establecimiento permanente menos la parte que se les ha imputado de los gastos de dirección y generales de administración, y no la postura de la recurrente que contabilizó la totalidad de los gastos en la central y efectuó una imputación parcial a los establecimientos permanentes coincidente con el convenio de doble imposición, pero teniendo en cuenta el total como gasto fiscal de la central y al tiempo practicando un ajuste negativo para aplicar la exención derivada del convenio por el resultado contable de los establecimientos permanentes sin considerar la parte imputada a aquellos gastos, por lo que el resultado que se produce es que la entidad ha deducido dos veces los mismos gastos.

   NOVENO.- En cuanto a este mismo tema en relación a rentas procedentes de un establecimiento permanente ubicado en Nueva York, el TEAC aplica el mismo criterio.

   Se trata en este caso, de un establecimiento permanente constituido en Nueva York y respecto de cuyas rentas en el ejercicio 1998, la recurrente practicó una deducción para evitar la doble imposición por importe de 78.433.850 pts al amparo del art. 29 LIS, que rechaza la Inspección en base a que el sujeto pasivo no ha podido acreditar que haya tributado en Estados Unidos por estas rentas, y de otro por considerar que no es procedente la aplicación del art. 29 de referencia, aunque sí la deducción establecida en el art. 29 bis. Añade el TEAC a este respecto, que en cuanto a los impuesto exigidos por la ciudad y el Estado de NY, fuera del ámbito del Convenio de Doble imposición, habría de aplicarse el art. 29 LIS y como no habría cuota íntegra según la legislación española (que actúa como límite superior de deducción), al ser la renta del establecimiento permanente negativa tras la imputación de tales costes y gastos, tales impuestos no podrían deducirse al ser dicha cuota "cero".

   Así en el acuerdo de liquidación, se expone al igual que en el supuesto anterior que el problema es la determinación de la renta exenta y más en concreto si las cantidades correspondientes a los gastos de dirección y generales de administración imputables al establecimiento permanente, así como los intereses de financiación recibidos de la casa central , por importe de 2.678.527.956 pts, deben tomarse en consideración para la determinación de dicho importe. La cifra del importe es la que consta en la declaración presentada ante las autoridades fiscales norteamericanas (Corporation Tax Return of a foreing corporation) y la Actuaria ha seguido el mismo proceso que para el establecimiento permanente en Londres.

   La actora muestra su disconformidad con el criterio expresado y aduce al igual que en el supuesto anteriormente analizado que no nos encontramos ante el gasto típico de gastos de dirección y generales de administración imputables a la sucursal sino de una fórmula distinta de imputación de renta gravada en Estados Unidos del establecimiento permanente. Que la normativa norteamericana admita una deducción en concepto de "Head Office", no significa que de acuerdo a la legislación fiscal española dichos gastos sean imputables a la sucursal, siendo la postura de la Inspección la de aceptar lo dispuesto en la normativa americana sin prueba alguna de que dichos gastos sean imputables a la sucursal conforme a la legislación española. Por último concluye que de una interpretación literal y sistemática del art. 29 bis de la Ley 43/1995 se desprende que el presupuesto de hecho para la deducción, esto es la integración en base imponible de las rentas del establecimiento permanente, se ha verificado respecto de la sucursal de Nueva York, por lo que procede la deducción del 100% de la cuota íntegra que corresponde a las rentas integradas por la recurrente en relación a dicho establecimiento, ya que los términos "rentas" utilizados en el art. 29 bis solo cabe calificarlos como idénticos.

   La Sala nuevamente debe ratificar la propuesta contenida en el acta y acuerdo liquidatorio, por cuanto como se expone pormenorizadamente en el acuerdo de liquidación, en primer lugar los términos del Convenio de doble imposición suscrito con EEUU, art. 2, establece claramente cual es su ámbito de aplicación y en él solo se mencionan los impuestos federales sobre la renta que establece el código de rentas internas, por lo que quedan excluidos los impuestos establecidos por la ciudad y Estado de Nueva York. Pero, sigue exponiendo el acuerdo de referencia, aún en el caso de que se entendiera aplicable la legislación interna por resultar más beneficiosa que lo previsto en el Convenio, sería de aplicación el art. 29 de la Ley 43/1995 , pero ello no determinaría ninguna deducción, pues aun admitiendo que los impuestos pagados a la ciudad y Estado de Nueva York fueran de naturaleza idéntica a los de la legislación española, conforme al límite para la deducción establecido en la letra b) del apartado 1 (importe de la cuota íntegra que en España correspondería pagar por las mencionadas rentas si se hubieran obtenido en territorio español), y después de haber calculado la renta conforme a los criterios anteriormente expresados, de acuerdo al art. 10.3 de la Ley, es decir, considerando como gastos los de dirección y generales de administración así como los intereses de financiación no básica recibida por el establecimiento permanente de la casa matriz, dicha renta tiene carácter negativo, de tal manera que la cuota íntegra por el Impuesto de Sociedades resulta cero y en consecuencia el impuesto satisfecho en el extranjero no puede ser deducido.

   Por ello, al no poder reconocer deducción alguna en base al art. 29 de la ley, y conforme a lo previsto en el art. 29 bis y 10.3 en relación al art. 35 del Código de Comercio , los gastos de dirección y generales de administración así como los gastos financieros deben tomarse en consideración para determinar la renta obtenida por la recurrente derivada de las actividades realizadas a través del establecimiento permanente imputables al mismo.

   La claridad de lo razonado, obliga a la Sala nuevamente a confirmar la liquidación impugnada.

   DECIMO.- La misma problemática se plantea en relación a rentas de un establecimiento permanente ubicado en Brasil, supuesto en que la recurrente practicó una deducción de 772.482.135 pts para evitar la doble imposición en aplicación de lo previsto en el art. 29 bis de la LIS.

   El TEAC viene a utilizar los mismos argumentos anteriormente expuestos, manifestando en primer término que ambas partes coinciden en aplicar la ley interna y no la norma del Convenio de doble imposición por resultar la primera más favorable. Pero la cuestión discutida en este caso se centra en la determinación de la renta en relación a los intereses de financiación y en concreto si para calcular el importe de la renta exenta deben considerarse como gasto únicamente los intereses correspondientes a la financiación recibida por el establecimiento permanente de la matriz en concepto de préstamo, anticipo reintegrable o similar (financiación no básica), habida cuenta de que en el ejercicio 1997 la recurrente consideró a estos efectos el importe de los intereses correspondientes a la financiación total recibida de la central, sin hacer distinción en cuanto a que la financiación respondiera a la naturaleza de dotación de capital (financiación básica) o de préstamo, anticipo reintegrable o similar, mientras que en el ejercicio 1998, objeto de la presente regularización la recurrente no consideró a los efectos del cálculo de la renta el importe de los intereses correspondientes a la financiación no básica recibida de la central.

   La problemática planteada es doble, de un lado, la misma ya resuelta en los supuestos anteriormente analizados, determinación de la renta y gastos de la financiación no básica recibida de la central, y a la que la debe ofrecerse la misma respuesta, y una segunda cuestión concerniente a la forma en que la Inspección cuantifica los gastos financieros, respecto de la cual, según se hace constar en el acta y acuerdo liquidatorio, la recurrente no ha podido facilitar a la Actuaria el importe de los gastos financieros imputables a la financiación no básica recibida de la central por lo que es la Actuaria quien procedió a determinar dichos gastos , tomando como referencia la cuantía, que conforme a la legislación del país del establecimiento permanente, éste debe tener dotación mínima de capital para realizar sus operaciones y actividades.

   El TEAC ratifica el contenido del acuerdo, añadiendo que no incurre en incoherencia la Inspección pues precisamente por el diferente régimen legal de Brasil de una y otra, la primera, en suma una dotación de capital, no genera en su retribución gasto deducible, por lo que ésta ha de sumarse a la renta exenta en el IS español. En cambio la financiación no básica no produce beneficios para la Central, sino intereses que son gasto para la sucursal y de ahí que la Administración los deduzca a la hora de determinar la renta exenta en el IS.

   La corrección del procedimiento empleado por la Inspección y su coherencia con el régimen fiscal de Brasil, país en que se ubica el establecimiento permanente, obliga a la confirmación de la liquidación impugnada, sin que los argumentos esgrimidos por la parte actora puedan ser acogidos, al no responder a ningún criterio legal, pues según se desprende de sus propias manifestaciones, al requerimiento de la Inspección contestó que "no existía un método para calcular la remuneración de los fondos propios, sino que esta remuneración es un acuerdo del Consejo".

   UNDECIMO.- En relación a la siguiente cuestión, la no deducción de retenciones, los hechos que motivaron dicha regularización se pueden resumir en que durante 1998 la entidad recurrente (SCHI) efectuó un conjunto de operaciones sobre valores de renta variable emitidos por entidades residentes en territorio español con la entidad residente en el Reino Unido Morgan Stanley & C.O. Internacional Limited (MS) por las que MS transmite a SCHI valores emitidos por entidades residentes en territorio español cotizados en Bolsa, días antes del cobro del dividendo, lo que ya había sido acordado por la Junta General. Las dos entidades suscribieron entre si contratos de opción de compra y venta no opcionales sobre los valores previamente transmitidos, mediante los cuales MS recompraba a SCHI los citados valores una vez que ésta última hubiera cobrado el dividendo. La recurrente dedujo en el citado ejercicio 958.124.865 pts, en concepto de retenciones soportadas sobre los dividendos que tienen su origen en la compra por BSCHI a MS de acciones de varias empresas que cotizan en la bolsa.

   El TEAC confirma la no aceptación por parte de la Inspección de la referida deducción, argumentando que las citadas operaciones no fueron tales, ya que los valores objeto de tales operaciones siguieron en todos los casos en manos del supuesto vendedor (MS), sin que el comprador los tuviera en su poder y a su nombre mas que el tiempo imprescindible para cobrar el dividendo, cuyo reparto ya se había acordado al efectuarse la adquisición instrumental por parte del SCHI, que a su vez estaba obligada a transmitirlos de nuevo a MS en virtud de la opción irrevocable previamente pactada y al precio fijado.

   Manifiesta el TEAC que tal operación, hasta 22 veces instrumentada en los mismos términos a través de contratos con igual contenido, no tenía más sentido que las ventajas fiscales obtenidas: de un lado MS eludir la tributación en España de los dividendos percibidos que estarían sujetos en España conforme al art. 10 del Convenio de Doble Imposición suscrito con el Reino Unido y de otro, SCHI en virtud del juego de las primas de las opciones de compra y venta pactadas, con resultado negativo para esta entidad, obtiene un ingreso neto del 3,5% del importe de los dividendos brutos, ya que las comisiones que paga exceden a las que cobra en el importe de tales dividendos menos el expresado 3,5%, y además se deduce en su Impuesto de Sociedades la retención al 25% soportada sobre los dividendos.

   Entiende por ello el TEAC que se trata de un supuesto de contratos sin causa, por lo que debe aplicarse el art. 25 de la LGT en la redacción dada por la Ley 25/1995, añadiendo que es irrelevante que se considere como una simulación relativa a como operación fiduciaria, ya que los efectos para el Derecho Tributario son los mismos.

   La actora, sostiene que el hecho imponible que se quiere someter a tributación por la Inspección es el cobro de dividendos por un no residente, MS, y que si la Administración discrepaba de la fiscalidad soportada por esta entidad debió actuar ante ella o sus representantes legales en España, añadiendo que la Inspección actuó olvidando además no solo todo el contenido negocial de la compraventa de valores y la normativa financiera y contable del Banco de España sino que conforme a nuestro ordenamiento positivo - art. 1274 del Código Civil - la causa de los contratos está constituida en los contratos sinalagmáticos por el dato objetivo del intercambio de prestaciones, finalidad genérica prevista por la norma, que no se debe confundir con el fin individual que anime a cada contratante.

   Concluye la parte rechazando la existencia de contrato simulado alguno, considerando que en las controvertidas operaciones se estuvo ante una verdadera transmisión/compraventa de valores en ejercicio de una legitima economía de opción, acogida por el Tribunal Supremo, entre otras en sentencia de 2 de noviembre de 2002 .

   En relación a la simulación, ya ha señalado esta Sala en su Sentencia de 20 de abril de 2002 que "para que exista simulación relativa, ya afecte a la causa del contrato...ya a los sujetos o al contenido del mismo, sería preciso que el negocio creado externamente por las partes (negocio jurídico aparente) no sea realmente querido por aquellas, que buscan otro negocio jurídico distinto (o negocio simulado). O, como tiene declarado la Sala Primera del Tribunal Supremo en sus Sentencia de 23 de septiembre de 1990 , 16 de septiembre de 1991 y 8 de febrero de 1996 , la "simulación contractual se produce cuando no existe la causa que nominalmente expresa el contrato, por responder éste a otra finalidad jurídica distinta", añadiendo en la última de las referidas sentencias que "el concepto jurisprudencial y científico de simulación contractual, que es un vicio de declaración de voluntad de los negocios jurídicos por el cual, ambas partes, de común acuerdo, y con el fin de obtener un resultado frente a terceros, que puede ser lícito o ilícito, dan a entender una manifestación de voluntad distinta de su interno querer". Como regla general el negocio simulado se presenta como un negocio ficticio (esto es, no real) "aunque puede ocultar en algunas ocasiones un negocio verdadero-, como un negocio simple -aunque una importante modalidad del mismo es el negocio múltiple o combinado- y, en fin, como un negocio nulo, por cuanto no lleva consigo, ni implica, transferencia alguna de derecho.

   "La simulación (relativa) es una suerte de ocultación que se produce generando la apariencia de un negocio ficticio, realmente no querido, que sirve de pantalla para encubrir el efectivamente realizado en violación de ley. De este modo lo que distingue a la simulación es la voluntad compartida por quienes contratan de encubrir una determinada realidad (antijurídica. Por eso frente a la simulación, la reacción del ordenamiento sólo puede consistir en traer a primer plano la realidad jurídica ciertamente operativa en el tráfico, para que produzca los efectos legales correspondientes a su perfil real y que los contratantes trataron de eludir" ( STS 15 de julio de 2.002 ). "Simulación, pues, y no mero fraude de ley, ya que, en el caso de éste, el negocio o negocios realizados son reales. No se trata de ocultar un acto bajo la apariencia de otro, sino, simplemente, de buscar amparo para un acto en una norma que no es la que propiamente le corresponde. Lo que integra el fraude es una conducta que en apariencia es conforme a una norma ("norma de cobertura"), pero que produce un resultado contrario a otra u otras o al orden jurídico en su conjunto ("norma defraudada").

   A lo expuesto se añade que si bien son grandes las dificultades que encierra la prueba plena de la simulación de los contratos, como ha tenido ocasión de señalar la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, Sentencia de la Sala de lo Civil de 22 de marzo de 2001 ) por el natural empeño que ponen los contratantes en hacer desaparecer todos los vestigios de la simulación y por aparentar que el contrato es cierto y efectivo reflejo de la realidad, lo que obliga, en la totalidad de los casos a deducir la simulación de la prueba indirecta de las presunciones, existen en el caso numerosos indicios para entender que nos encontramos ante una simulación.

   Las doctrinas científica y jurisprudencial han expresado que las reglas generales relativas al contrato simulado se encuentran en el artículo 1276 del Código Civil al tratar de la causa falsa.

   La ciencia jurídica afirma mayoritariamente que la figura de la simulación está basada en la presencia de una causa falsa y que la simulación absoluta se produce cuando se crea la apariencia de un contrato, pero, en verdad, no se desea que nazca y tenga vida jurídica; sostiene, también, que el contrato con simulación absoluta está afectado de nulidad total, tanto por la tajante declaración del artículo 1276, como por lo dispuesto en los artículos 1275 y 1261.3, en relación con el 6.3, todos del Código Civil .

   La doctrina jurisprudencial ha declarado que es facultad peculiar del Juzgador de instancia la estimación de los elementos de hecho sobre lo que ha de basarse la declaración de existencia de la causa o de su falsedad o ilicitud ( SSTS 20 de octubre 1966 , 11 de mayo 1970 y 11 octubre 1985 ); igualmente, que la simulación es una cuestión de hecho sometida a la libre apreciación del juzgador de instancia ( SSTS 3 junio 1968 , 17 de noviembre 1983 , 14 de febrero 1985 , 5 marzo 1987 , 16 septiembre y 1 julio 1988 , 12 diciembre 1991 , 29 julio 1993 y 19 junio 1997 ); que la simulación se revela por pruebas indiciarias que llevan al juzgador a la apreciación de su realidad ( SSTS 24 abril 1984 y 13 octubre 1987 ); que la simulatio nuda es una mera apariencia engañosa ("substancia vero nullam") carente de causa y urdida con determinada finalidad ajena al negocio que se finge ( STS 10 julio 1988 ); que la simulación implica un vicio en la causa negocial ( STS de 18 julio 1989 ); que en ningún sitio consta dicho por esta Sala que la simulación no se puede declarar si no se prueba una finalidad defraudatoria ( STS 15 marzo 1995 ); que el negocio con falta de causa es inexistente ( STS 23 mayo 1980 ); que la falsedad de la causa equivale a su no existencia y, por consiguiente, produce también la nulidad del negocio, en tanto no se pruebe la existencia de otra verdadera y lícita ( STS 21 marzo 1956 ); que una de las formas utilizadas en la simulación absoluta es la disminución ficticia del patrimonio, con la sustracción de bienes a la inminente ejecución de los acreedores, pero conservando el falso enajenante el dominio ( SSTS de 21 abril y 4 noviembre 1964 y 2 julio 1982 ); que la simulación absoluta da lugar a un negocio jurídico que carece de causa y éste es el caso de la compraventa en que no ha habido precio ( SSTS 24 febrero 1986 y 16 abril 1986 , 5 marzo y 4 mayo 1987 , 29 septiembre 1988 , 29 noviembre 1989 , 1 octubre 1990 , 1 octubre 1991 , 24 octubre 1992 , 7 febrero 1994 , 25 mayo 1995 y 26 marzo 1997 ); que hay inexistencia de contrato de compraventa por falta de causa al ser simulado el precio, con la finalidad de sustraer un bien patrimonial a la perseguibilidad de los acreedores de los vendedores ( STS 29 septiembre 1988 ).

   En el supuesto que nos ocupa, el resultado efectivo derivado de la ejecución del conjunto de los negocios jurídicos concertados entre MS y SCHI, según se expone claramente en el acuerdo liquidatorio, ha derivado en que SM está en posesión de los mismos valores que transmitió y SCHI se encuentra en la misma posición que tenia previamente, ya que no es la propietaria de los valores objeto de las operaciones. Sin embargo la propiedad transitoria de los valores ha deparado a BSCI el cobro de un dividendo, que ha sido compensado, salvo en un pequeño margen, por la diferencia entre la prima pagada por los derechos de opción de venta y la cobrada por los derechos de opción de compra.

   Considerados aisladamente dichos negocios jurídicos, la tributación fiscal, seria que por la transmisión de los valores SM obtendría una renta, que de ser positiva, correspondería gravar al Reno Unido según lo previsto en el art. 13 del CDI y SCHI, por el cobro del dividendo tendría un ingreso que integraría en su base imponible, y un gasto constituido por la diferencia entre el importe de las primas de las opciones, también integradas en su base imponible. Asimismo la retención practicada sobre el dividendo seria deducible de la cuota sobre el Impuesto de Sociedades. Esta es la postura adoptada por la recurrente en su declaración del Impuesto.

   Ahora bien, partiendo de la doctrina expuesta y de la reiterada doctrina jurisprudencial atinente a que los contratos deben calificarse atendiendo a la intención de los contratantes y al contenido obligacional previsto en ellos, sin que dicha calificación deba vincularse a la denominación que las partes formalmente indiquen, la Sala entiende que de lo que se trata en supuestos como el de autos es prestar atención no a las formas, esto es, a los elementos de hecho que acompañan toda estipulación, sino a la auténtica intención de las partes en el concreto supuesto que se analiza, debiendo procederse a la interpretación y determinación de la misma, de conformidad con los principios de hermenéutica legal, para poder comprobar la coincidencia de la citada intencionalidad subjetiva con la finalidad diseñada por el legislador al configurar la figura contractual utilizada. Debemos comprobar, pues, si la entidad recurrente, al emplear la figura de contratos de opción de compra y venta no opcionales sobre los valores previamente transmitidos, pretendía, en realidad, realizar una función diversa de la que corresponde a la causa típica de la compraventa, como la alteración de la aplicación del sistema tributario, según las conclusiones alcanzadas en sus actuaciones y resoluciones por la Administración tributaria .

   En definitiva, lo que se discute es sí, tal doble operación de transmisión responde a alguna concreta causa, o sí, por el contrario, la única razón de ser de tal operación, no es otra que producir unos determinados efectos contrarios a los intereses generales del sistema tributario ( artículo 31.1 de la Constitución ) para proceder a la distribución de los gastos públicos, basado en la correspondiente capacidad económica y de conformidad con los principios de justicia, igualdad y progresividad, mas sin poder tener un alcance confiscatorio.

   En este sentido la Sala asume íntegramente el criterio de la actuaria que propone no un tratamiento aislado de los negocios sino una regularización fundada en su consideración conjunta, estimando, tal y como se propone en el Informe ampliatorio que "con las opciones pactadas lo que se persigue es realmente un doble objetivo: mediante el precio de las primas, poner a disposición de MS el dividendo percibido por SCHI (descontada la retribución de esta entidad) y en segundo lugar garantizar la retrocesión de las acciones a MS, que se ha pactado realizar a través de bolsa y al precio de cotización, para que esto no produzca enriquecimiento por diferencia con el precio de la primera transmisión para ninguna de las partes. No se persigue, por tanto, la finalidad propia de estas opciones, que es la de conceder a la otra parte el derecho a que si quiere compre o venda las acciones a un precio previamente determinado . En conclusión: el examen conjunto de las operaciones realizadas pone de manifiesto que la finalidad perseguida no es la propia de cada uno de los negocios celebrados son precisamente la realización del encargo efectuado: el cobro del dividendo por SCHI y la posterior remisión de su importe bruto a MS previo descuento de un importe pactado, la retribución para SCHI de la ejecución de ese mandato."

   Por ello, concluye la actuaria, solución que debe ratificar la Sala que " el Impuesto que grava la percepción del dividendo debe recaer sobre el destinatario último del dividendo, sobre MS, entidad no residente y nunca sobre el mandatario español SCHI" y en consecuencia la recurrente no puede imputarse la retención practicada sobre los dividendos, ya que son para ella un ingreso computable en su Impuesto de Sociedades, que deberá recaer sobre el rendimiento neto que la sociedad obtiene en la operación, el 3,5% .

   Tampoco puede invocarse por la actora que es de aplicación al caso la doctrina sobre la existencia de una economía de opción, según la cual los contribuyentes pueden utilizar las vías jurídicas amparadas por la ley para conseguir un resultado efectivamente querido y buscado con el menor coste fiscal posible, basándose por tanto, en la autonomía de la voluntad y en la libertad de contratación ( STS 3.11.2002 ). A este respecto ha de indicarse que la doctrina sobre la economía de opción no puede confundirse con la adecuada calificación jurídica de las operaciones de que se trata, realizada por la Administración tributaria sobre la base de una interpretación de la finalidad de las operaciones realizadas, que ha sido efectuada por la Administración Tributaria de forma razonada, debiendo prevalecer, por cuanto queda expuesto, sobre la indicada por la actora, al no haber quedado constatada en el proceso la finalidad de las operaciones realizadas esgrimida por dicha parte.

   Al respecto, el Tribunal Supremo tiene dicho (Sentencia de 15 de julio de 2002 ) que "la llamada economía de opción sólo puede concurrir en aquellos casos en los que el orden jurídico abre al sujeto distintas posibilidades de actuación, a las que podría acomodar la suya propia en función de sus particulares intereses y expectativas. Se trata, así, de un supuesto, en el que, resulta indiferente, desde la perspectiva del ordenamiento que el particular se decante por una u otra de las alternativas posibles, todas igualmente legítimas". Por su parte el Tribunal Constitucional (Sentencia 46/2000 ) ha rechazado las que califica de "economías de opción indeseadas", considerando como tales "la posibilidad de elegir entre varias alternativas legalmente válidas dirigidas a la consecución de un mismo fin, pero generadoras las unas de alguna ventaja adicional respecto de las otras", y que tienen como límite "el efectivo cumplimiento del deber de contribuir que impone el artículo 31.1 de la Constitución y de una más plena realización de la justicia tributaria (pues «lo que unos no paguen debiendo pagar, lo tendrán que pagar otros con más espíritu cívico o con menos posibilidades de defraudar» como se dijo en la STC 110/1984, de 26 de noviembre , F. 3)". En consecuencia, "si bien el respeto al expresado principio plasmado en el art. 31.1 CE no exige que el legislador deba tomar en consideración cada una de las posibles conductas que los sujetos pasivos puedan llevar a cabo en orden a la obtención de sus rendimientos, en el ámbito de su autonomía patrimonial (en sentido similar, STC 214/1994, de 14 de julio , F. 6), no es menos cierto que del mismo puede deducirse que la Ley debe necesariamente arbitrar los medios oportunos o las técnicas adecuadas que permitan reflejar la totalidad de los rendimientos obtenidos por cada sujeto pasivo en la base imponible del ejercicio".

   Y en cuanto al supuesto enriquecimiento injusto que se produciría a juicio de la recurrente, el TEAC ya da una adecuada respuesta cuando en su fundamento undécimo "in fine", estima parcialmente el recurso de alzada declarando que, "todo ello con independencia de las relaciones tributarias entre MS y SCHI, derivadas de sus pactos y que aquí no han de ser tratadas, y teniendo en cuenta las consecuencias que, en su caso, puedan seguirse para la segunda por la diferencia entre la retención que le fue practicada y la tributación derivada de la aplicación del CDI mencionado, con el fin de que no se produzca un enriquecimiento sin causa de la Administración Tributaria. "

La recurrente, BANCO de SANTANDER S.A., articula su recurso de casación con base en nueve motivos, en los que, con invocación en todos del artículo 88.1. d) de la Ley de esta Jurisdicción , alega:

1. ) la infracción -por aplicación indebida e interpretación errónea del art. 82.6 del Real Decreto 2631/1982 , por el que se aprobó el Reglamento de la Ley 61/1978, del Impuesto sobre Sociedades. Igualmente, se alega infracción del artículo 7.2.e) del Reglamento del Impuesto , aprobado por Real Decreto 537/1997, de 14 abril y -por su inaplicación- de la Circular 4/1991 de 14 junio, del Banco de España a Entidades de Crédito, sobre normas de contabilidad y modelos de estados financieros.

   El motivo se centra en la regularización inspectora, confirmada por el TEAC y la sentencia recurrida, no considerando deducible la dotación de la provisión genérica por insolvencias por razón de posiciones crediticias y de riesgos de firma (avales) concedidos a sociedades vinculadas no integradas en el grupo, en el ejercicio 1998. Se considera por la parte que el Real Decreto 2631/1982, de 15 de octubre aplicado por la Inspección, resultaba improcedente "ratione temporis" y más aún cuando el apartado 6 del artículo 82 del mencionado cuerpo legal, contempla la dotación a la provisión genérica alternativa, de general aplicación para todas las entidades sujetas al Impuesto sobre Sociedades, mientras que el artículo 7.3 del Reglamento aprobado por Real Decreto 537/1997 de 14 abril , aquí aplicable, si contempla para las entidades financieras, específicamente, una provisión genérica ( el artículo de la referencia establece que " No serán deducibles las dotaciones basadas en estimaciones globales del riesgo de insolvencia de los deudores. No obstante, serán deducibles las dotaciones derivadas de la aplicación de lo previsto en el apartado 6 de la Nota Undécima de la Circular 4/1991, de 14 de junio, del Banco de España, excepto en la parte que de las mismas corresponda a bonos y obligaciones de sectores residentes, créditos cubiertos con garantía real y cuotas pendientes de vencimiento de contratos de arrendamiento financiero"). Y la norma sectorial remitida dispone que las entidades deberán provisionar con cargo a cuenta de pérdidas y ganancias, el fondo de insolvencias, por un importe igual al 1 por 100 de las inversiones crediticias, títulos de renta fija, pasivos contingentes y activos dudosos sin cobertura obligatoria , de otros sectores residentes y no residentes; no se incluirán los activos dudosos o no, mencionados en el apartado 4,a,3).

   Aduce la recurrente que la sentencia recurrida confunde respecto de este último Reglamento el ámbito del artículo 7.2, e) con el ámbito del apartado 3 del mencionado artículo 7, pues el primero se refiere tan solo a dotaciones de provisión específica de las posiciones crediticias concretas que en él reclaman, mientras el segundo queda referido a las provisiones genéricas.

   Tras insistir en la diferenciación entre provisiones específicas y genéricas, se afirma que la recurrente es una Entidad de crédito obligada a llevar su contabilidad de acuerdo con las normas establecidas por el Banco de España y a dotar tanto las provisiones específicas por insolvencias como la provisión genérica por insolvencias, siguiendo las pautas establecidas por dichas normas y, en especial, por la Circular 4/1991, de 14 junio, dictada por aquél.

   Se argumenta que si bien el artículo 7. 2 del Reglamento del Impuesto regula la no deducibilidad fiscal de las dotaciones a las provisiones específicas por insolvencias, esa afirmación en modo alguno puede extenderse a la provisión genérica, como desacertadamente ha decidido la sentencia recurrida, afirmando que existe una norma contable (el apartado 6 de la Norma Undécima de la Circular 4/1991) que permite la dotación computando en la base de cálculo de la misma la generalidad de los créditos, incluidos los concedidos a sociedades vinculadas. Y también una norma fiscal (el artículo 7. 3 del Reglamento).

   Finalmente, expone la recurrente que el rechazo de la provisión, quizás se debió a una interpretación económica de la cuestión, entendiendo que los créditos que específicamente considerados no pueden motivar la dotación deducible, tampoco pueden "alimentar" la base de cálculo de la provisión genérica. El fundamento económico de la provisión genérica, exigida por el Banco de España a las entidades bajo su supervisión, es el de la potencialidad o susceptibilidad de cualquier crédito de entrar en situación de riesgo. Y de esos riesgos no están excluidos los concedidos a sociedades vinculadas, pues el artículo 7,2.e) del Reglamento admite en ciertos casos la deducibilidad fiscal de las provisiones específicas por créditos concedidos a sociedades vinculadas.

   Por tanto, se considera plenamente deducible la provisión genérica para insolvencias.

2. ) Infracción -por aplicación indebida e interpretación errónea- del art 13.1 de la Ley 43/1995, de 27 de Diciembre , Reguladora del Impuesto sobre Sociedades así como -por su inaplicación- del art 10/3 de la misma Ley , en relación con la Normas Primera 2, Quinta 11. b y Duodécima 2 de la 4/1991 de 14 de Junio (BOE de 27 dictada conforme a 1o dispuesto en la O.M. de 31 de Marzo de 1989), en desarrollo de lo establecido en el art. 48 de la Ley 26/1988 de 29 de Julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito.

   En este motivo se pretende la procedencia de las dotaciones a la provisión para la cobertura de riesgos en operaciones sobre futuros financieros.

   La recurrente se remite al Plan General de Contabilidad y al tratamiento de las provisiones para riesgos y gastos, a efectos de enjuiciar la sentencia recurrida, que estima que las provisiones por futuros concertadas deben considerarse incluidas en la referencia que el artículo 13.1 de la ley 43/1995 efectúa a las "provisiones para riesgos previsibles... gastos" Sin embargo, entiende la recurrente, que no basta con dicha equiparación, pues estamos ante una Entidad de crédito para la que tiene carácter sectorial la norma contable -Circular 4/1991 aprobada por el Banco de España- y en concreto su Norma 9ª referida a" fondos especiales".

   La función que se atribuye a los fondos "específicos" es la de prevenir cargas, dependiendo su cuantía de los riesgos a cubrir o de las correcciones de valor necesarias, estando en principio ante pérdidas o correcciones valorativas susceptibles de reversión. Es decir, un conceptuación genérica muy próxima a la del referido Plan General de Contabilidad. La recurrente se remite a la Norma 12ª de la Circular 4/1991, afirmando que de esta y del conjunto de las disposiciones sobre derivados de la referida Circular se deduce que no tiene sentido pretender incluir en la noción genérica de "provisión para riesgos" las dotaciones que la Circular 4/1991 exige respecto de las operaciones de futuros. Y ello, porque esta operativa tiene en el ámbito de las Entidades de Crédito, y más en concreto en los Bancos, una significación que tiene poco que ver con la que es propia de las provisiones para riesgos.

   En efecto, aquéllas responden, no a un hipotético "riesgo previsible" de naturaleza excepcional o extraordinario, sino a correcciones valorativas o pérdidas conexas a un ámbito de lo que es actividad ordinaria de estas Entidades, cuya única peculiaridad deriva de la ausencia de mercados organizados que faciliten la valoración precisa al efecto. No se está ante "necesidades" -tal y como señala el artículo 198 del T.R. de la Ley de Sociedades Anónimas -, sino ante pérdidas cuantificables que derivan de compromisos asumidos por la entidad, sin que el hecho de que estas pérdidas sean reversibles sea obstáculo alguno para su deducibilidad por ser ésta reversibilidad característica común a todas las provisiones, tal y como las entiende el Plan General de Contabilidad, y a los distintos fondos especiales la Circular 4/1991.

   Incluso en la Circular 7/998, de 3 julio, con efectos de uno de enero de 1999, se distingue entre "provisiones por operaciones de futuro" y "otras provisiones para riesgos y cargas".

3. ) Infracción -por su inaplicación- del art. 29 bis de la Ley 43/1995 del Impuesto sobre Sociedades; -por su interpretación errónea- de los arts. 7 y 23.2 del Convenio Hispano Alemán para evitar la doble imposición y prevenir la evasión fiscal en materia de Impuesto sobre la Renta y sobre el Patrimonio (BOE de 8 de Abril de 1968) y -por su aplicación indebida- del art. 7 de la Ley General Tributaria 58/2003 de 17 de Diciembre.

4. ) Infracción de las Normas del Ordenamiento Jurídico o de la Jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, denunciándose la infracción -por su inaplicación- de los arts. 10.3 , 15.11 y 21.11 de la ley 43/1995, 27 de diciembre , reguladora del Impuesto sobre Sociedades, en concordancia con las Normas Primera y Vigésimo Novena.A)1 de la de 14 de Junio, del Banco de España, así como del art. 23.2 de la Ley General Tributaria de 28 de diciembre de 1963.

5. ) Infracción -por su inaplicación- del art. 29 bis de la Ley 43/1995 del Impuesto sobre Sociedades, en relación con la Sucursal de Londres.

6. ) Infracción -por su inaplicación- del art. 29 bis de la Ley 43/1995 del Impuesto sobre Sociedades, en relación con la Sucursal de Nueva York.

7. ) Infracción -por su interpretación errónea e inaplicación- del art. 30 bis.1 y 3 de la Ley 43/1 995, de 27 de Diciembre, del Impuesto sobre Sociedades, tras la modificación introducida por las Leyes 10/1996 de 18 de Diciembre y 66/1997, de 30 de Diciembre, Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social.

8. ) Infracción -por su inaplicación- del art. 29 bis de la Ley 43/1995 del Impuesto sobre Sociedades, en relación con la Sucursal de Brasil.

9. ) Infracción de las Normas del Ordenamiento Jurídico o de la Jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, denunciándose la infracción -por su interpretación errónea e inaplicación- de los arts. 10.a , 23.2 , 28.2 , 114.1 y 118.2, todos ellos de la Ley General Tributaria de 28 de Diciembre de 1963, en su relación con los arts. 1274 del Código Civil , 53.2 de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , y en respeto por la Administración Pública del art. 103.1 de la Constitución Española .

El Abogado del Estado se opone al recurso de casación interpuesto en los siguientes términos:

"(...) Por lo que se refiere al primer motivo del recurso, relativo a la posible deducción de la parte de dotación de la pérdida por insolvencia derivada de créditos, en la medida en que estamos tratando de la dotación basada en estimaciones globales del riesgo de insolvencia de deudores del art° 7.3 del Reglamento del Impuesto sobre Sociedades aprobado mediante Real Decreto 537/97, debemos oponernos por las propias consideraciones de la Sentencia recurrida.

Y adicionalmente, con base en la interpretación tanto literal, como lógica y sistemática, de los preceptos legales y reglamentarios aplicables, constituidos por el art° 12.2 de la Ley 43/95, Reguladora del Impuesto sobre Sociedades, y 7 del Real Decreto 537/97 , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley.

Pues la regulación relativa a las circunstancias determinantes del riesgo derivado de las posibles insolvencias de los deudores de las entidades financieras, a que se refiere el art° 12.2 in fine de la Ley 43/95 , así como la remisión del art° 7.3 del Real Decreto 537/97 a la Circular 4191 del Banco de España respecto de las dotaciones basadas en estimaciones globales de riesgo de insolvencia de deudores, no pueden prevalecer frente a la claridad con la que se prohíbe expresa y rotundamente por el propio art° 12.2 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades la deducción de las dotaciones para la cobertura del riesgo derivado de las posibles insolvencias de personas o entidades vinculadas con el acreedor. Que con la misma claridad y rotundidad, y sin advertir sobre posible excepción alguna respecto de las entidades financieras, viene a establecerse por el art° 7.2.e) del Reglamento del Impuesto sobre Sociedades aprobado mediante Real Decreto 537/97.

Teniendo además en cuenta para ello, que a diferencia de lo que ocurre con la prohibición relativa de deducción de dotaciones basadas en estimaciones globales del riesgo de insolvencias de clientes y deudores, que el propio Reglamento excepciona respecto de las entidades financieras en los supuestos previstos por la Circular 4191 del Banco de España, a la que se remite expresamente a estos efectos, no existe ninguna razón especial que justifique excepcionar la rotunda prohibición legal que se establece respecto de las personas o entidades vinculadas con el acreedor, para el caso de las entidades financieras. En el caso de las entidades vinculadas, salvo insolvencia judicialmente declarada o supuesto análogo, de lo que se trata por la Ley es, al igual que ocurre con otras previsiones y cautelas establecidas respecto de la valoración fiscal de operaciones vinculadas, de evitar las evidentes posibilidades de fraude que se producirían por esta vía, de no establecerse cautelas específicas a estos efectos; cautelas específicas que son precisamente las fijadas en la Ley y en el Reglamento del Impuesto sobre Sociedades a estos efectos, al exigir que nos encontremos ante una situación de quiebra concurso de acreedores o insolvencia judicialmente declarada para admitir la deducción de la provisión efectuada en relación con el crédito de persona vinculada; sin que la Circular 4/91, del Banco de España, invocada de adversa por la parte recurrente, establezca cautela alguna a estos concretos efectos; muy al contrario, las normas del Banco de España a lo que tienden es a favorecer todo tipo de previsiones, en garantía de solvencia de las entidades financieras, sin preocuparse por tanto de un eventual exceso en las provisiones, que pueda producir una reducción artificiosa de la tributación por Impuesto sobre Sociedades.

(...) La base liquidable en el Impuesto de Sociedades ha de partir de la base imponible, constituida por el conjunto de los ingresos del ejercicio, de los que han de deducirse los gastos o minoraciones correspondientes. Y que, si bien las cifras de ingresos que se integran en la base, como elementos determinantes de la obligación tributaria, en principio, han de ser objeto de prueba por parte de la Administración, las minoraciones, en cuanto significan restricciones, exenciones, rebajas, de esa obligación tributaria del sujeto pasivo, deben ser objeto de prueba por parte del mismo sujeto pasivo, en cuanto pretenda que proceden.

Y por los mismos fundamentos, así como la Administración no puede pretender extender el hecho imponible más allá de los elementos legales configuradores del mismo, tampoco el sujeto pasivo puede pretender efectuar deducciones o reducciones de la base, más allá de aquellos puntos señalados por la norma para la determinación de la base imponible o en su caso liquidable.

De acuerdo con el art. 10.3 de la Ley del Impuesto de Sociedades de 1995 , es cierto que en el método de estimación directa la base imponible se calculará en principio de acuerdo con el resultado contable, determinado de acuerdo con las normas del Código de Comercio y demás Leyes aplicables; pero eso sí, corregido mediante la aplicación de los preceptos establecidos en la propia Ley del impuesto de Sociedades, como el propio artículo 10.2 de la Ley nos recuerda expresamente.

Y en materia de provisión para riesgos y gastos el articulo 13 de la Ley del Impuesto de Sociedades de 1995 , parte de una norma especial claramente restrictiva, con arreglo a la cual no son deducibles las dotaciones a provisiones para la cobertura de riesgos previsibles, perdidas eventuales, gastos o deudas probables, más que en los supuestos taxativamente numerados en el propio art. 13.2 de la Ley del Impuesto de Sociedades ; a sensu contrario, con independencia de lo que el Código de Comercio o las demás normas de aplicación establezcan para la determinación del resultado contable, si no estamos ante alguno de los supuestos taxativamente numerados en el art. 13.2 de la Ley del Impuesto de Sociedades , en su redacción vigente en el ejercicio de autos, no se admitirá su deducción fiscal en el Impuesto de Sociedades.

(...). Por lo que se refiere al motivo tercero del recurso de casación que nos ocupa, debemos remitirnos a las acertadas consideraciones de la Sentencia impugnada, en absoluto desvirtuadas adverso por la parte recurrente, pues con independencia de los juegos dialécticos que queramos establecer, de lo que estamos hablando es de una deducción para evitar doble imposición, en este caso doble imposición internacional por razón de rentas obtenidas a través de establecimiento permanente, y por lo tanto, en una interpretación lógica y sistemática del precepto legal y convencional aplicable, que es la que debe prevalecer de acuerdo con lo establecido en nuestro Código Civil, no resulta admisible que a través de una norma reguladora de una deducción para evitar una doble imposición, en realidad lo que se pretenda es una doble deducción de un mismo gasto en el Impuesto de Sociedades, que es lo que en definitiva pretende la parte recurrente.

(...) El motivo cuarto del recurso versa sobre la interpretación del alcance de la expresión "inmovilizado material o inmaterial", empleada a la hora de regular dos beneficios fiscales relacionados con el tratamiento de las plusvalías o incrementos patrimoniales en la Ley del Impuesto de Sociedades de 1995, a saber, el diferimiento de plusvalías por reinversión, del articulo 21 de dicha Ley , así como la actualización de los valores contables para recoger el impacto de la depreciación monetaria producida desde el 1 de enero de 1.983, con ocasión de la transmisión de los correspondientes elementos patrimoniales, del artículo 15.11 de la misma Ley .

Para ello, debemos estar a lo establecido en el artículo 23 de la Ley General Tributaria aplicable a la sazón, sobre la interpretación de las normas tributarias, con arreglo al cual:

"1. Las normas tributarias se interpretarán con arreglo a los criterios admitidos en Derecho.

2. En tanto no se definan por el Ordenamiento tributario, los términos empleados en sus normas se entenderán conforme a su sentido jurídico, técnico usual, según proceda.

3. No se admitirá la analogía para extender más allá de sus términos estrictos el ámbito de hecho imponible o el de las exenciones o bonificaciones."

   Primeramente, hemos de buscar el sentido jurídico, técnico o usual, que proceda a atribuir al concepto inmovilizado, material o inmaterial, empleado por la Ley del Impuesto de Sociedades. Y para ello, la Sentencia de instancia acude correctamente a las normas sobre contabilidad y cuentas anuales del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas aprobado mediante Real Decreto-Legislativo 1564/1989, que es además el que incorpora la normativa comunitaria sobre la materia a nuestro Ordenamiento jurídico. Y más en concreto, a lo establecido en su artículo 184, incluido en la Sección relativa a las disposiciones particulares sobre ciertas partidas del balance, y referido concretamente a la "adscripción de los elementos patrimoniales en el activo"; con arreglo a este precepto legal :

   "1. La adscripción de los elementos del patrimonio al activo inmovilizado o al circulante se determinará en función de la afectación de dichos elementos.

2. El activo inmovilizado comprenderá los elementos del patrimonio destinados a servir de forma duradera en la actividad de la sociedad.

   Debiendo estar al concepto de inmovilizado, por oposición a circulante, del articulo 184 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas a los efectos que nos ocupan, que son precisamente los de la legislación sobre el Impuesto de Sociedades.

   Sin que exista ningún precepto legal que nos autorice a apartarnos del concepto jurídico, técnico y usual de la expresión "inmovilizado", por oposición a la expresión "circulante", en materia de contabilidad de sociedades y empresarios, por encontrarnos ante una entidad bancaria, como se pretende de adverso. De hecho, cuando la Ley del Impuesto de Sociedades quiere establecer alguna particularidad en la estimación de las partidas del balance o de la cuenta de resultados de las entidades financieras, a los efectos de la tributación que proceda en el Impuesto de Sociedades, así lo dispone expresamente; como por ejemplo ocurre en el articulo 12.2 in fine de la Ley del Impuesto de Sociedades de 1995 , que se remite a normas reglamentarias para establecer las especialidades aplicables a las dotaciones para la cobertura del riesgo derivado de las posibles insolvencias de los deudores de las entidades financieras.

   Todo ello sin perjuicio de que, a mayor abundamiento, lo establecido en la norma vigésimo novena de la Circular del Banco de España 4/1991, invocada de adverso por la parte recurrente como supuesta norma especial que según su tesis debería prevalecer incluso a la efectos fiscales que nos ocupan, no establece un concepto distinto de activo inmovilizado, por oposición a activo circulante, del artículo 184 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas anteriormente transcrito; sino que únicamente precisa que bajo el concepto de "inmuebles", se contabilizarán las fincas inscribibles en el Registro de la Propiedad, así como una serie de gastos que incrementen sustancialmente su valor. Y por lo tanto, si no se establece una norma especial que contradiga la definición general de los inmovilizados materiales o inmateriales de la Ley de Sociedades An6nimas, esta última resulta plenamente aplicable, como norma general y común sobre la materia.

   Pero en cualquier caso, esto es, incluso si a los efectos de la supervisión desarrollada por el Banco de España, este último hubiera efectivamente admitido interpretar su Circular 4/1 991 en el sentido pretendido adverso, lo cual no se ha acreditado de modo alguno en las actuaciones, esto es, en el sentido de admitir la contabilización de inmuebles que con arreglo a lo establecido en el articulo 184 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas debieran ser calificados como activos circulantes, por no estar afectos de forma duradera a la actividad de la sociedad, bajo el epígrafe correspondiente al inmovilizado material, ello no podría esgrimirse a los concretos efectos fiscales que nos ocupan. Puesto que la Ley fiscal no establece en este punto ninguna particularidad respecto de las entidades financieras, por lo que debemos estar al sentido jurídico-mercantil del concepto activo inmovilizado, claramente definido en nuestra legislación mercantil general, por oposición al denominado activo circulante.

   Máxime cuando nos encontramos ante una norma reguladora de un beneficio fiscal, que debe ser objeto de interpretación estricta, con arreglo a lo establecido en el artículo 23.3 de la Ley General Tributaria , y consolidada jurisprudencia aplicativa. Y que por tanto no permite que en virtud de interpretaciones extensivas, lleguemos a clasificar como activo inmovilizado una serie de bienes que en modo alguno han sido destinados a servir de forma duradera en la actividad de la sociedad, por utilizar a terminología, nuevamente, del articulo 184 del Real Decreto Legislativo de 22 de diciembre de 1989 , que aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas.

   Y por lo tanto, dado que consta acreditado en las actuaciones, sin oposición de la parte recurrente, que los bienes inmuebles considerados en el expediente de autos no estaban afectos de forma duradera a la actividad de la sociedad, debe confirmarse la liquidación tributaria impugnada, así como la Sentencia de instancia, que rechazan aplicar a las p!usvalías obtenidas con su transmisión los beneficios fiscales que la Ley de Impuesto de Sociedades de 1995 circunscribe expresamente a los bienes del inmovilizado.

   (...)- Por lo que se refiere a las consideraciones vertidas en los motivos quinto y sexto de recurso de casación, nos remitimos a lo expuesto por nuestra parte en el motivo tercero, en la medida que la cuestión planteada es substancialmente la misma.

   (...) El motivo séptimo del recurso se refiere a la deducción para evitar la doble imposición económica internacional, en relación con los dividendos de fuentes extranjeras, concretamente por razón de los dividendos percibidos de Banco de Venezuela.

   El art° 30.bis de la Ley del Impuesto sobre Sociedades de 1995 , en la redacción dada al mismo a partir del Real Decreto Ley 8/96, contempla un importante e intenso beneficio tributario, bajo la rúbrica de deducción para evitar la doble imposición económica internacional; dividendos y plusvalías de fuente extranjera.

   La discrepancia de la recurrente con la Sentencia de instancia se centra en la interpretación del requisito contemplado en el subapartado b) del apartado 3° del precepto legal referido, con arreglo al cual es preciso que la entidad participada y residente en territorio extranjero esté sujeta y no exenta a un "gravamen de características comparables a este Impuesto".

   En la Sentencia de instancia se razona por qué el Impuesto personal que satisfacía la filial extranjera de BCH Venezuela, no es un gravamen de características comparables al Impuesto sobre Sociedades español, a los efectos que nos ocupan.

   De hecho, las alegaciones de la recurrente pretenden en suma equiparar la exigencia legal de que el gravamen sea de características comparables al Impuesto sobre Sociedades español, con la de que el "gravamen sea de naturaleza idéntica o análoga a este Impuesto", en el sentido establecido en el art° 29.1 .a) de la misma Ley del Impuesto sobre Sociedades de 1995 , al tratar de la deducción para evitar la doble imposición internacional, en este caso respecto del Impuesto efectivamente soportado por el sujeto pasivo. Precepto que deriva a su vez de lo que con anterioridad se estableció en el art° 24.4 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades de 1978 , para la deducción de los rendimientos obtenidos y efectivamente gravados en el extranjero, y que asimismo se refería literalmente al importe efectivo de lo satisfecho en el extranjero "por razón de gravamen de naturaleza idéntica o análoga a este Impuesto".

   Sin embargo, el término "gravamen de naturaleza idéntica o análoga" utilizado por los arts. 24.4 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades de 1978, y 29 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades de 1995, respecto de la deducción de los ingresos del sujeto pasivo obtenidos y efectivamente gravados en el extranjero, es claramente distinta de la expresión legal utilizada por el subapartado b) del apartado 3° del art° 30.bis, respecto de una deducción de distinta naturaleza, y que literalmente se refiere a un "gravamen de características comparables a este Impuesto".

   Características comparables que lógicamente debe entenderse como características equiparables, tal y como se razona en la Sentencia impugnada en las actuaciones; y que es precisamente el requisito que en el caso que nos ocupa no se cumple, según resulta de los amplios razonamientos contenidos a estos efectos en el la Sentencia de instancia, a los cuales nos remitimos en este punto.

   Siendo evidente que el requisito consistente en que nos encontremos ante un gravamen de naturaleza idéntica o análoga al Impuesto sobre Sociedades español, es de menor entidad encontremos ante un gravamen de características comparables al Impuesto sobre Sociedades español. Porque así resulta del tenor literal de los preceptos legales en juego, así como de su interpretación lógica y sistemática; de hecho, tal como ya hemos avanzado, es lógico que el requisito contenido a estos efectos en el subapartado b) del apartado 3º del art. 30.bis de la Ley del Impuesto sobre Sociedades de 1995 , aplicable a los hechos de autos, sea más riguroso que al requisito contenido en los arts. 24.4 de la Ley de Impuesto sobre Sociedades de 1978, y 29 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades de 1995, en la medida en que el beneficio fiscal incorporado al art. 30.bis de la Ley del Impuesto sobre Sociedades de 1995 , en su redacción vigente en 1996, es de mucha más intensidad que el contenido en el art° 24.4 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades de 1978 y 29 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades de 1995. Puesto que en el caso del art° 24.4 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades de 1978 y 29 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades de 1995, nos encontramos ante una deducción para evitar la doble imposición en sentido propiamente jurídico, de forma que lo que se permite deducir es únicamente el rendimiento obtenido y efectivamente gravado en el extranjero; mientras que en el supuesto contemplado por el art 30.bis, apartado 2°, de la Ley del Impuesto sobre Sociedades de 1995 , aplicable a los hechos de autos, nos encontramos ante una deducción para evitar una posible doble imposición en sentido económico, que no jurídico, mucho más generosa que la deducción anteriormente comentada. De hecho, en el art° 30.bis de la Ley del Impuesto sobre Sociedades lo que se aplica no es el método de la imputación esto es, deducción del Impuesto efectivamente pagado en el extranjero, sino el denominado método de la exención, a través del cual se pretende que la sociedad filial residente en el extranjero únicamente soporte como presión fiscal efectiva el tributo del país de su residencia, quedando absolutamente exenta la repatriación de los beneficios fiscales de la filial residente en el extranjero a través de dividendos.

   Y así, en la doctrina y en los foros de discusión internacionales sobre la cuestión, se ha venido debatiendo sobre la bondad del denominado método de exención, por oposición al método de imputación o deducción para evitar la doble imposición en sentido propiamente jurídico, en la medida en que el método de exención puede producir corno efecto colateral que un grupo multinacional con sede en España tenga una presión fiscal total muy inferior a un grupo empresarial meramente interno, con el consiguiente riesgo de distorsión de la competencia. Riesgo este último que precisamente pretende paliarse a través de cláusulas como la que se debate en los autos, exigiendo no solo que la sociedad filial residente en el extranjero esté sujeta a un gravamen de naturaleza idéntica o análoga al Impuesto sobre Sociedades español, sino que dicho gravamen sea de características comparables al Impuesto sobre Sociedades español, esto es, que la presión fiscal efectiva soportada por la filial extranjera sea equiparable a la derivada del Impuesto sobre Sociedades español.

   Lógicamente, si para la aplicación del método de exención del art° 30.bis de la Ley del Impuesto sobre Sociedades no exigimos que la sociedad filial extranjera esté efectivamente sujeta a un gravamen de características comparables al Impuesto sobre Sociedades español, en definitiva, que soporte una presión fiscal efectiva análoga o similar a la que soportan las sociedades españolas, sino que rebajamos dicha exigencia y permitimos su aplicación a todo supuesto en el que la sociedad filial extranjera esté sujeta a un gravamen de naturaleza idéntica o análoga a la del Impuesto sobre Sociedades, aun cuando el nivel de presi6n fiscal soportado sea notablemente inferior al español, estamos ampliando notablemente el ámbito de la exención, y estamos por tanto incrementando el riesgo de distorsión de la competencia anteriormente comentado.

   Por lo tanto, no es en modo alguno indiferente que hablemos de "gravamen de naturaleza idéntica o análoga" al Impuesto sobre Sociedades, como hacia el art° 29 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades en la redacción vigente en los ejercicios de autos para la deducción para evitar la doble imposición internacional en sentido propio o jurídico, frente a "gravamen de características comparables" al Impuesto sobre Sociedades, como exigía el art° 30.bis de dicha Ley en el ejercicio de autos para la aplicación del denominado método de la exención de cara a la deducción para evitar la doble imposición económica internacional.

   (...) Por lo que se refiere, a las consideraciones contenidas en el motivo octavo del recurso nos remitimos a lo ya expuesto en el motivo tercero por ser la problemática sustancialmente en la misma.

   (...) Por lo que se refiere al motivo noveno del recurso, sobre supuesta infracción de la norma relativa a la calificación del hecho imponible por razón de la integración en el Impuesto de Sociedades de las rentas derivadas de unas operaciones desarrolladas por la recurrente con la entidad MORGAN & STANLEY, debemos comenzar indicando que tanto la Administración Tributaria, como por lo que a este recurso de casación se refiere, la Sentencia de instancia, efectúan una determinada calificación sobre el conjunto negocial examinado, a efectos tributarios, y basándose en un detenido examen de las circunstancias de hecho que se han producido, a tenor de las pruebas que constan en las actuaciones. Y tras este detenido examen, llega a determinadas conclusiones sobre la calificación de la causa de dicho conjunto negocial, en definitiva, acerca de la naturaleza o calificación que a efectos tributarios merece dicho conjunto negocial.

   Siendo dicha apreciación, acerca de la verdadera naturaleza de la causa de este conjunto negocial, y por tanto de la verdadera naturaleza de este conjunto negocial a efectos tributarios, una cuestión de valoración probatoria, que corresponde como tal al Tribunal de instancia, y que por consiguiente no es recurrible en casación; por lo que frente a todos los motivos que el recurrente articula a este respecto, oponemos la inadmisibilidad del recurso de casación.

   Pero es que, además de ello, cautelarmente queremos indicar que las valoraciones efectuadas por la Sentencia de instancia nos parecen plenamente correctas. Los elementos valorados para llegar a la conclusión por el juzgador, no sólo son suficientes sino que a nuestro juicio son más que abundantes. No es que exista solamente el enlace preciso y directo entre un hecho valorado y la consecuencia que se le imputa, sino que existen numerosos hechos, todos ellos coincidentes, concatenados, y que se apoyan los unos en los otros, que permiten sostener la correcta calificación y valoración efectuada a este respecto por el Tribunal de instancia.

   Y si los hechos están correctamente valorados, esto es, si la calificación del Tribunal de instancia acerca de la verdadera causa del conjunto negocial considerado resulta procedente, entonces su calificación a efectos tributarios resulta evidente; y por tanto se ha aplicado correctamente la correspondiente normativa tributaria en función de dicha calificación, sin que pueda el recurrente pretender que le correspondan otras consecuencias jurídicas diferentes, que tendrían que haber descansado también en una calificación jurídica diferente a la correctamente establecida por la Sala.

   Esta Abogacía del Estado no puede sino invocar la doctrina derivada de las recientes Sentencias del Tribunal Supremo de fecha 29 de abril y 8 de mayo de 2008 , respectivamente dictadas 9709/03 ; las cuales nos recuerdan negocios jurídicos sean objeto de naturaleza, jurídica y económica con independencia de las formalidades seguidas por los interesados, esto es, del nomen iuris. Y a tales efectos, debiendo buscar la explicación razonable sobre la realidad económica subyacente al conjunto negocial considerado, que debe a estos efectos analizarse como un todo. Siendo precisamente éste el modo de proceder de la Administración Tributaria, y de la Sentencia de instancia, en el caso que nos ocupa, sin que el recurrente pretenda siquiera argumentar, menos aún acreditar, la explicación o justificación económica y creíble del conjunto de la operación examinada.

   En el caso que nos ocupa, la Sentencia de instancia razona cumplidamente por qué con arreglo al conjunto de pruebas obrantes en el expediente administrativo, no cabe entender que la recurrente es la verdadera perceptora del dividendo sobre el que se practica retención; que de hecho se traslada a MORGAN STANLEY por parte de la misma, con el sólo descuento de la comisión pactada, como retribución para la recurrente por la ejecución del mandato conferido y en consecuencia, no se integra de forma efectiva como ingreso en su Impuesto de Sociedades; por lo que, en consecuencia, la recurrente tampoco puede imputarse la retención practicada sobre dichos dividendos, a los efectos de reducir artificiosamente su propia carga fiscal en el Impuesto de Sociedades. No se trata por tanto de alterar la posición del sujeto pasivo, como se pretende de adverso, sino de reconducir la tributación debida por la recurrente a la verdadera naturaleza y dimensión del hecho imponible."

Al enjuiciar el presente recurso de casación debemos señalar que sobre los motivos primero a sexto, ambos inclusive, se pronuncia esta Sala en la Sentencia de esta misma fecha, por la que se resuelve el recurso de casación número 804/2009 , interpuesto por la entidad BANCO SANTANDER, S.A. respecto de liquidación del Impuesto de Sociedades, del ejercicio 1997, correspondiente al Grupo 17/89, respecto del Impuesto sobre Sociedades ejercicio 1997, régimen de declaración consolidado. Igualmente, nos pronunciamos respecto de la cuestión planteada en el motivo octavo del presente recurso, en relación con la sucursal en Brasil, por posible vulneración del artículo 29 bis de la ley 43/1995 .

Por tanto, por razones de unidad de doctrina y seguridad jurídica, procede indicar que los expresados motivos deben rechazarse con arreglo a lo razonado en la precitada Sentencia, en la que se dice (Fundamentos de Derecho Cuarto a Noveno, ambos incluisive), lo siguiente:

"(...).- Como se ha señalado previamente, el primer motivo del recurso de casación se refiere a las dotaciones a la provisión genérica por insolvencias sobre posiciones crediticias con entidades vinculadas, no pertenecientes al Grupo fiscal.

Pues bien, el motivo debe desestimarse por cuanto la posición de la jurisprudencia es contraria a la tesis de la recurrente.

Así, en la de 18 de marzo de 2011 (recurso de casación número 5488/2006) se ha declarado (Fundamento de Derecho Sexto):

"... En efecto, la regla básica a tener en cuenta es la contenida en el artículo 12.2 de la Ley que establece de modo taxativo: "No serán deducibles las dotaciones para la cobertura del riesgo derivado de las posibles insolvencias de personas o entidades vinculadas con el acreedor, salvo el caso de insolvencia judicialmente declarada, ni las dotaciones basadas en estimaciones globales del riesgo de insolvencias de clientes y deudores".

Así pues, la Ley de 1995 mantiene el criterio de la legislación de no admitir la deducibilidad de las dotaciones para créditos con personas o entidades vinculadas ( artículo 83..2.d) del Reglamento del Impuesto de 1982 ).

De otro lado no se admite la deducción de las dotaciones globales del riesgo de insolvencias de clientes y deudores, con lo que desaparece la posibilidad de establecer una dotación genérica del 0,50% que solo subsiste para pequeñas y medianas empresas (artículo 126 de la Ley).

Ciertamente el artículo 12.2 también establece: "Reglamentariamente se establecerán las normas relativas a las circunstancias determinantes del riesgo de las posibles insolvencias de los deudores de las entidades financieras y las concernientes al importe de las dotaciones para la cobertura del citado riesgo".

Sin embargo, ello no supone, como no podía de ser de otra forma, que se autorice al Reglamento a regular situaciones en contra de la Ley. Como se ha dicho en la Sentencia de esta Sala de 10 de febrero de 2011 (recurso de casación número 5328/06 ), no hay contradicción alguna entre los dos párrafos del precepto legal porque "rigen a efectos fiscales los principios generales sobre deducibilidad o no de las provisiones, según su respectiva naturaleza, pero en el caso de las entidades de crédito la complejidad del sistema y sus variaciones coyunturales obligan a un complemento reglamentario en la determinación exacta de supuestos concretos y cuantías al que se hace un llamamiento explícito el segundo de los párrafos que comentamos."

Y así las cosas, el artículo 7.3 del Reglamento, aprobado por Real Decreto 537/1997, de 14 de abril , vigente desde el día siguiente a su publicación, excluye también las dotaciones basadas en estimaciones globales de insolvencia de los deudores, para después admitir la deducibilidad de las previstas en el apartado 6 de la Norma Undécima de la Circular 4/1991 del Banco de España, excepto en la parte de las mismas que correspondan a determinados créditos expresamente mencionados (bonos y obligaciones de sectores residentes, créditos cubiertos con garantía real y cuotas pendientes de vencimiento de contratos de arrendamiento financiero sobre bienes inmuebles).

Ahora bien, la excepción a la deducibilidad de los créditos mencionados expresamente no significa que respecto de los créditos no exceptuados la dotación contable es válida fiscalmente, ya que las restricciones a la deducibilidad de las dotaciones en el caso de entidades vinculadas se aplican con carácter general, cualquiera que sea la forma que adopten las efectuadas a la provisión por insolvencia de deudores, es decir, tanto respecto de las dotaciones individualizadas como las basadas en estimaciones globales de insolvencia. En otro caso, e independientemente de contrariarse lo dispuesto en la Ley, sería mejor el trato a la dotación basada en la estimación global del riesgo de insolvencia que el del riesgo concurrente en cada crédito. En este sentido, el artículo 7.2 del Reglamento exceptúa de la deducción las dotaciones respecto de créditos adeudados por personas o entidades vinculadas, "excepto si las mismas se halla en situación de quiebra, insolvencias judicialmente declaradas o en otras circunstancias debidamente acreditadas que evidencien una reducida capacidad de cobro".

En definitiva, que las estimaciones globales de riesgo de créditos concertados entre entidades vinculadas no permiten la deducción de dotaciones, al igual que en los casos de insolvencias de clientes y deudores, tal como se ha señalado en la Sentencia antes referida de 10 de febrero de 2011 ."

Y efectivamente, en la Sentencia de 10 febrero 2011, recurso de casación 5328/2006 , se ha señalado lo siguiente (Fundamento de Derecho Segundo):

"... entiende la parte que se ha vulnerado el principio de reserva de Ley tributaria consagrado en los artículos 31-3 y 133 de la Constitución , en relación con el artículo 12.2 de la Ley 43/1995 , del Impuesto sobre Sociedades , al no delimitarse en la propia Ley la deducibilidad de la provisión estadística.

Con independencia del planteamiento previo que la parte despliega en torno a la extensión del principio constitucional de reserva de Ley a la determinación de la base imponible y a los preceptos que sobre este extremo se contienen en la LGT de 1963 ) , es lo cierto que el exceso reglamentario del que acusa al artículo séptimo del Reglamento, al excluir de deducción a las dotaciones estadísticas se funda en una interpretación del artículo 12 de la Ley que no podemos compartir, visto que en el mismo se ordena que no sean deducibles " las pérdidas basadas en estimaciones globales del riesgo de insolvencia de clientes y deudores".

La aparente claridad, generalidad y sentido inicial de este texto considera la parte que no es tal, teniendo en cuenta el párrafo siguiente, en el que se dice que "Reglamentariamente se establecerán las normas relativas a las circunstancias determinantes del riesgo derivado de las posibles insolvencias de los deudores de las entidades financieras y las concernientes al importe de las dotaciones para la cobertura del citado riesgo", de donde deduce que ante el interrogante de por qué iba a querer el legislador abordar una regulación específica para las entidades de crédito, si les fuera aplicable la regla general del párrafo primero, la respuesta no puede ser otra que el de haber querido delimitar para dichas entidades un régimen de signo contrario al general, es decir, que frente a la prohibición de deducibilidad de las dotaciones basadas en estimaciones globales del riesgo de insolvencias de clientes y deudores, lo que habría pretendido el legislador sería permitir su deducibilidad en el caso de las entidades de crédito, remitiendo su cuantificación al rango reglamentario, de modo que su no deducibilidad general ordenada en el apartado tercero del artículo séptimo del Reglamento sería una norma contra legem y por eso no susceptible de aplicación.

En definitiva, entiende la parte que cabe una doble opción interpretativa: o bien que la Ley no se ha pronunciado sobre el carácter deducible o no de las provisiones basadas en estimaciones globales dotadas por las entidades de crédito y que ha dejado a posterior desarrollo reglamentario la delimitación de esta cuestión sustancial, en cuyo caso el precepto legal sería inconstitucional y procedería el planteamiento de la pertinente cuestión de inconstitucionalidad o bien que el Reglamento es nulo, al regular contra legem una negación de la deducibilidad de aquellas provisiones que sin embargo la Ley en su artículo 12 consideraría deducibles, punto concreto desarrollado en el segundo de los motivos del recurso de casación.

Ni uno ni otro pueden ser estimados, porque para argumentar ambos la entidad recurrente se funda en una interpretación del texto legal que no nos resulta convincente.

En efecto, la lectura de los dos párrafos de la Ley que regulan la cuestión con anterioridad reproducidas nos indica que el segundo de ellos en absoluto constituye o bien una indeterminación o bien una excepción a la regla general de no deducibilidad de las reservas basadas en estimaciones globales del riesgo de insolvencia, sino que simplemente, afirmada en el primero la regla general de no considerar deducibles las dotaciones basadas en estimaciones globales del riesgo de insolvencias, hace un llamamiento a los reglamentos en orden a la determinación de los riesgos en general de eventuales insolvencias de las entidades financieras y a la fijación del importe de las correspondientes dotaciones, en lógica congruencia con las necesariamente amplias facultades reglamentarias reconocidas al Banco de España para regular ambos aspectos en función de asegurar en lo posible la solvencia presente y futura de las entidades de crédito.

En definitiva, no hay contradicción alguna en el precepto: rigen a efectos fiscales los principios generales sobre deducibilidad o no de las provisiones , según su respectiva naturaleza, pero en el caso de las entidades de crédito la complejidad del sistema y sus variaciones coyunturales obligan a un complemento reglamentario en la determinación exacta de supuestos concretos y cuantías al que se hace un llamamiento explícito el segundo de los párrafos que comentamos.

No cabe, por otra parte, argumentar en favor de la tesis del recurrente en el sentido de que, a pesar de su naturaleza también global, sin embargo sí se admite la deducibilidad de la llamada provisión genérica, que, según la parte, tampoco se cuantifica en atención a las circunstancias individuales de cada crédito, sino por aplicación de un porcentaje sobre volúmenes de riesgo; ahora bien, cabe notar que mientras en este caso tales porcentajes se aplican sobre riesgos ya existentes, en el caso del fondo de cobertura estadística de insolvencias el riesgo todavía no ha sido verificado, por lo que su naturaleza es bien diferente de aquel que se refiere a la suma de una concreta categoría de riesgos, a su vez perfectamente individualizados y por eso no hay razón específica para impedir que el régimen jurídico-fiscal de cada uno de ellos tome distinto derrotero, por lo que ni aún en la hipótesis de que no fuese jurídicamente correcto el aplicado a las dotaciones genéricas no por eso resultaría arrastrada la evidente legalidad del que rige a las estadísticas .".

Finalmente, en la Sentencia de 14 de marzo de 2011 (recurso de casación número 6787/2008 ) hemos dicho (Fundamento de Derecho Primero):

" La (....) suscita en este recurso de casación dos cuestiones. En la primera, se trata de dilucidar si las previsiones sobre la deducibilidad de las dotaciones por insolvencias de las entidades de crédito, contenidas en el artículo 7.3 del Reglamento del Impuesto sobre Sociedades de 1997 , se predican de la provisión genérica por insolvencia respecto de los créditos concedidos a empresas vinculadas a que se refiere el artículo 7.2.e) del Reglamento del citado impuesto.

Se ha de tener presente que el artículo 7 del Reglamento del impuesto desarrolla el artículo 12.2 de la Ley 43/1995 , que, en lo que ahora interesa, dispuso la no deducibilidad de las dotaciones para la cobertura del riesgo derivado de las posibles insolvencias de personas o entidades vinculadas con el acreedor, salvo en el caso de insolvencias judicialmente declaradas, así como la de las dotaciones basadas en estimaciones globales del riesgo de insolvencia de clientes y deudores. En dicho precepto el legislador se remitió al Reglamento para establecer las normas relativas a las circunstancias determinantes del riesgo derivado de las posibles insolvencias de los deudores de las entidades financieras y los concernientes al importe de las dotaciones para la cobertura del citado riesgo.

El artículo 7.2.e) del Reglamento consideró no deducibles las dotaciones respecto de los créditos adeudados por personas o entidades vinculadas, salvo que se hallen en situación de quiebra, concurso de acreedores, insolvencias judicialmente declaradas o en otras circunstancias debidamente acreditadas que evidencien las reducida posibilidad de cobro. Por su parte, el apartado 3 de dicho precepto después de negar la condición de deducible a las dotaciones basadas en estimaciones globales, incluso estadísticas, del riesgo de insolvencia de los deudores, permite descontar las dotaciones derivadas de la aplicación de lo previsto en la norma undécima, apartado 6, de la Circular del Banco de España 4/1991.

Hemos dicho recientemente [ sentencia de 2 de marzo de 2011 (casación 2152/06 , FJ 5º)] que la lectura de los anteriores preceptos pone de relieve que las dotaciones derivadas de insolvencias de personas o entidades vinculadas no son deducibles, salvo los supuestos que la norma contempla, y que el sistema de provisiones de las entidades financieras se rige por su regulación específica, que como es obvio, no puede contradecir a la ley. Por ello, no cabe que la remisión al Reglamento del artículo 12.2 de la ley 43/1995 se convierta en una patente para una regulación que libre a las entidades financieras de los límites establecidos en la Ley.

En consecuencia, hay que señalar, con la sentencia de instancia, que a dichas entidades les alcanza la limitación que el Reglamento del impuesto contempla con carácter general en la letra e) del artículo 7.2 por las entidades vinculadas. Esta limitación encuentra su razón de ser en la especial relación entre el acreedor y deudor, susceptible de determinar que los créditos entre el grupo consolidado, por razones de política fiscal intragrupo, no resulten exigibles en las mismas condiciones que entre sociedades independientes. Ello podría determinar que los acreedores se beneficiasen, dotando unas provisiones que no cumplen con su verdadera finalidad. En el caso debatido, no resulta acreditado que las entidades vinculadas se encontrarasen en situaciones concursales judicialmente declaradas o análogas, o en alguna otra que evidenciase una reducida posibilidad de cobro.

Hemos declarado en diversas ocasiones, entre ellas en la sentencia de 15 de diciembre de 2009 (casación 4870/04 , FJ 4º) que «tratándose de entidades vinculadas, es lógica la exigencia reglamentaria que se establece para la deducibilidad de los créditos morosos, esto es, que la insolvencia haya sido declarada judicialmente, habida cuenta de la unidad o coincidencia de intereses que se produce en estos casos, y de ahí que la justificación del crédito entre sociedades vinculadas como dudoso dependa del contraste judicial de la insolvencia, para evitar así ficticias relaciones crediticias que permitieran a una de ellas, en concierto con la otra, deducirse los respectivos importes al margen de toda idea de insolvencia real o aparente.»

No hay razón, pues, para que otorgar un trato especial o de favor a las entidades financieras con respecto de otras. Por tanto, hemos de concluir que las dotaciones de las entidades financieras a empresas vinculadas se rigen por el artículo 7.2.e) del Reglamento del impuesto y no por el apartado 3 del mismo precepto. Como señala el abogado del Estado, la Circular 4/91 del Banco de España tiende a favorecer todo tipo de provisiones, en garantía de la solvencia de las entidades financieras, sin preocuparse tanto de un eventual exceso en las mismas susceptible de producir una artificiosa reducción de la tributación del impuesto sobre sociedades. Según hemos dicho en la sentencia del día 2 de este mes de marzo, ya citada, la mencionada Circular no conforma un régimen tributario de deducibilidad distinto del consagrado por la ley 43/1995."

En aplicación del principio de unidad de doctrina, y como se ha anticipado, el motivo no prospera.

(...).- También existe doctrina de esta Sala, contraria a la tesis de la entidad recurrente, en cuanto al segundo motivo, referido al a las dotaciones a la provisión para la cobertura de riesgos de opciones de futuros financieros.

En efecto, en la Sentencia de 18 de marzo de 2011 (recurso de casación número 5488/2006 ), se dijo (Fundamento de Derecho Décimo Primero):

".... el artículo 13.1 de la Ley del Impuesto de Sociedades , desarrollando una de las correcciones al resultado contable que prevé el artículo 10.3 de la misma, establece: "1.- No serán deducibles las dotaciones a provisiones para la cobertura de riesgos previsibles, pérdidas eventuales, gastos o deudas probables",y lo cierto es que la Circular 4/91 se limita a referirse a pérdidas potenciales que solamente serán efectivas, en su caso, en el momento de la liquidación del contrato, debiéndose volver a recordar que en la tramitación de lo que después fue Ley 43/1995 triunfó el criterio de la certeza que recoge el referido precepto legal frente al de la probabilidad.

En efecto, la norma quinta de la Circular 4/1991 distingue entre operaciones de cobertura y especulativas y dentro de éstas, entre las negociadas en mercados organizados y las contratadas fuera de ellos. Y respecto de éstas últimas la Norma Quinta.11 señala: "...los quebrantos o beneficios que resulten de las operaciones de futuro sobre valores, tipo de interés y mercaderías se contabilizarán según las reglas siguientes (....) b) los resultados de las operaciones realizadas fuera de dichos mercados se contabilizarán en el momento de la liquidación de aquéllas, sin perjuicio de las provisiones que en su caso deban constituirse de acuerdo con la norma duodécima", debiéndose señalar que ésta última establece: "La entidades realizarán, al menos a fin de cada mes, cierres teóricos de sus posiciones que no sean de cobertura en operaciones de futuro sobre valores y tipos de interés contratados fuera de los mercados organizados y efectuarán con cargo a pérdidas y ganancias, provisiones necesarias cuando de tales cierres resulten pérdidas potenciales netas para cada clase de riesgo..."

Lo anterior pone de relieve que las referidas "pérdidas potenciales" no son reales y efectivas hasta el momento de la liquidación de la operación y, en consecuencia, entran de lleno en la prohibición del artículo 13.1 de la Ley del Impuesto de Sociedades .

Naturalmente, en ningún caso puede considerarse que estemos ante provisiones de riesgo de crédito que pudieran ser deducibles al amparo del artículo 7 del Reglamento del Impuesto de Sociedades , aprobado Real Decreto 514/1997, de 14 de abril, pues la Circular 4/1991 prevé aquellas de forma separada en la Norma Undécima.

Tampoco sería admisible sostener que la provisión contable pueda responder a la naturaleza de provisión para la cobertura de depreciación de valores, pues, tal como antes señalamos, nos encontramos antes contratos, aun cuando aquellos puedan servir de subyacente, debiéndose precisar que la Circular 4/1991 diferencia entre la cobertura de riesgos (Norma duodécima), que incluye la provisión de opciones y futuros, y la depreciación de valores (Normas vigésimo séptima y vigésimo octava).

Por último, no resulta de aplicación el artículo 13.2 de la Ley del Impuesto de Sociedades , que se refiere a hechos ya acaecidos, lo que no ocurre en el presente caso, en el que no se ha producido liquidación de la operación."

Y en Sentencia de la misma fecha, pero referida al recurso de casación número 2152/06 ), de forma más sencilla y contundente, se ha dicho : " Desde esta perspectiva, es patente, aunque el recurrente sostenga lo contrario, que tales contratos de futuro están en la órbita del artículo 13.1 de la LIS al ser "riesgos previsibles, pérdidas eventuales y gastos probables", y no se hayan afectados por el artículo 13.2 de la LIS , pues no son "pagos pendientes", puesto que la obligación que los genera no es líquida ni exigible."

De esta forma, nuevamente el principio de unidad de doctrina impone que el motivo no prospere.

(...).- Igualmente, procede la desestimación del tercer motivo, como lo fue, por Sentencia de esta Sala de 20 de octubre de 2011 , el que con el carácter de primero se formuló por la misma entidad hoy recurrente, en el recurso de casación número 1903/09, relativa a liquidación del Impuesto de Sociedades, del ejercicio 1997, girada al Grupo 15/91 formado por el Banco Central Hispano Americano, como entidad dominante y otras 70 sociedades dominadas).

En efecto, en aquella ocasión, dijimos (Fundamento de Derecho Cuarto de la Sentencia precitada):

" Para resolver el primer motivo debemos partir de que los convenios para eliminar la doble imposición previstos en el Modelo de Convenio de la OCDE funcionan en una doble fase: en la primera se establecen las reglas de reparto de la potestad tributaria y se deciden las rentas que puede gravar cada Estado; pero como con ello no se atribuye el derecho exclusivo de gravamen a uno de los dos Estados, sino que se opta por una tributación compartida, en la segunda fase se elimina la posibilidad de doble imposición, aplicando el método de exención o el de imputación.

El método de exención establece que el Estado de residencia debe abstenerse de gravar la renta ya gravada en el país de la fuente, lo cual supone, según señalan los Comentarios al Modelo de Convenio, que se "libera al Estado de residencia de efectuar investigaciones relativas al régimen fiscal aplicado efectivamente en el otro Estado".

Frente al método de exención, el de imputación permite deducir el impuesto efectivamente pagado en el otro Estado de acuerdo con el Convenio. Por regla general, la deducción del impuesto extranjero tiene como límite "la parte del impuesto sobre la renta o del impuesto sobre el patrimonio, calculado antes de la deducción, que sea imputable, en su caso, a la renta o al patrimonio que puede gravarse en el otro Estado". Esta deducción máxima, según establecen los Comentarios al Modelo de Convenio, "debe calcularse, bien repartiendo proporcionalmente el impuesto total de acuerdo con el ratio entre la renta a la que se concede el crédito fiscal y la renta total, o bien aplicando el tipo de gravamen correspondiente a la renta total a la renta con derecho al crédito fiscal".

El Convenio para evitar la doble imposición y prevenir la evasión fiscal en materia del Impuesto sobre la Renta y el Patrimonio suscrito en 5 de diciembre de 1996 entre España y Alemania, y ratificado por Instrumento de 13 de julio de 1967, aplica el método de exención, pues para evitar el doble gravamen de las rentas obtenidas por un establecimiento permanente, dispone en el artículo 23.2 .a), para las rentas o el patrimonio que de acuerdo con las disposiciones del propio Convenio se someten a tributación en la República Federal Alemana, están "exentos del Impuesto español".

Ahora bien, una primera precisión ha de hacerse en cuento al importe a exonerar y es que según el artículo 7 del Convenio :

" (1) Los beneficios de una empresa de un Estado Contratante solamente rueden someterse a imposición en este Estado, a no ser que la empresa efectúe operaciones en el otro Estado por medio de un establecimiento permanente situado en él. Si las efectúa, los beneficios de la empresa pueden someterse a imposición en el otro Estado, pero sólo en la medida en que puedan atribuirse al establecimiento permanente.

(2) Cuando una Empresa de un Estado contratante realice negocios en el otro Estado Contratante por medio de un establecimiento permanente situado en él, en cada Estado Contratante se atribuirán al establecimiento permanente los beneficios que éste obtendría si fuese una empresa distinta y separada que realizase las mismas o similares actividades, en las mismas o similares condiciones, y tratase con total independencia con la empresa de la que es establecimiento permanente.

(3) Para la determinación del beneficia del establecimiento permanente se permitirá la deducción de los gastos producidos vara los fines del establecimiento permanente, comprendidos los gastas de dirección y generales de administración para los mismos fines, tanto si se produjeran en el Estado en que se encuentre el establecimiento permanente o en otra parte..."

Por lo tanto, del precepto parcialmente transcrito se deduce 1º )que los beneficios de una empresa no residente pueden someterse a imposición en un Estado en que posee establecimiento permanente sólo en la medida en que pueden atribuirse al establecimiento permanente ; 2º)que se atribuirán al establecimiento los beneficios que éste obtenga si en lugar de tratar con su casa central trata con una empresa totalmente independiente en condiciones y precios usuales de mercado; y 3º) , que para el cálculo de los resultados se han de aplicar las normas generales del Impuesto sobre Sociedades , deduciendo del beneficio, los gastos en que se ha incurrido para la realización de los fines del establecimiento comprendiendo además, entre los gastos , los de dirección y generales de administración.

En el caso presente, la entidad recurrente contabilizó la totalidad de los gastos en la Central (obteniendo una primera deducción) e hizo una imputación parcial al establecimiento permanente, lo que, sin duda, es conforme con el Convenio de doble imposición.

Ahora bien, es claro que el Convenio trata de eliminar la doble imposición, pero no legitima una doble deducción y es lo cierto que la recurrente, tras contabilizar la totalidad de los gastos generales y de dirección en la Central (primera deducción), aplica un ajuste negativo por el resultado contable del establecimiento permanente, de tal forma que logra una segunda deducción con el consiguiente déficit de imposición.

No se daría lugar a dicha situación si los preceptos del Convenio se interpretasen a la luz de los Comentarios del Modelo Convenio de la O.C.D.E , que, de conformidad con el artículo 32 del Convenio de Viena , se consideran "medios de interpretación complementarios de los Convenios".

Pues bien, los números 39 y 40 de dichos Comentarios, que se refieren al artículo 23.A , que regula el método de exención de eliminación de la doble imposición, y que se corresponde con el artículo 23 del Convenio Hispano-Alemán , señalan:

" Art. 23.A

1. Importe a exonerar

39. El montante de las rentas a exonerar de impuesto por el Estado de residen cia es aquel que sin el Convenio debería estar sujeto al impuesto interno sobre la renta, conforme a la legislación interna referente a este impuesto. Puede, no obstante, diferir del importe de la renta sujeta a impuesto por el Estado de la fuente, conforme a su legislación interna.

40. Normalmente, la base de cálculo del impuesto sobre la renta es la renta neta total, es decir, la renta bruta minorada en las deducciones autorizadas. Es, pues, la renta bruta proveniente del Estado de la fuente menos todas las deducciones autorizadas (especificas o proporcionales) vinculadas a la adquisición de la renta que debe ser exonerada".

    Si no fuera suficiente la clara manifestación del apartado 40, debe ponerse de manifiesto que el apartado 39, en el que se habla expresamente del importe a exonerar por el Estado de la residencia, se remite a la Ley interna que, en el presente caso, está representada por el articulo 10 de la Ley 43/1995 , en el que se establece que:

    " 1. La base imponible estará constituida por el importe de la renta en el período impositivo minorada por la compensación de bases imponibles negativas de períodos impositivos anteriores. 2. La base imponible se determinará por el régimen de estimación directa, por el de estimación objetiva cuando esta Ley determine su aplicación y, subsidiariamente, por el de estimación indirecta, de conformidad con lo dispuesto en la Ley General Tributaria .

3. En el régimen de estimación directa, la base imponible se calculará, corrigiendo, mediante la aplicación de los preceptos establecidos en la presente Ley, el resultado contable determinado de acuerdo con las normas previstas en el Código de Comercio , en las demás leyes relativas a dicha determinación y en las disposiciones que se dicten en desarrollo de las citadas normas.

4. En el régimen de estimación objetiva la base imponible se podrá determinar total o parcialmente mediante la aplicación de los signos, índices o módulos a los sectores de actividad que determine esta Ley".

   El precepto legal transcrito supone que la renta sometida a tributación se obtiene a través del resultado contable determinado de acuerdo con las normas del Código de Comercio, sin perjuicio de las salvedades que pueda imponer la legislación fiscal. Pero igualmente supone que cuanto la Ley se refiere a la renta sujeta a tributación (sobre la que se aplica el tipo de gravamen), hay que entender por tal el conjunto de ingresos fiscales minorado con los gastos fiscalmente deducibles.

   De esta forma, la base imponible de la entidad está constituida por la renta neta de la central y de cada una de los establecimientos permanentes de la misma.

   Lo expuesto hasta ahora resulta aplicable al establecimiento permanente en Tokio, dado que el Convenio con Japón mantiene el mismo criterio que el antes expuesto.

   Por lo expuesto, el motivo se desestima."

   Naturalmente que el motivo que ahora resolvemos tampoco puede prosperar, tal como quedó anunciado .

   (...).- En lo que respecta al cuarto motivo, referido a si a los bienes adjudicados en pago de deudas a las entidades financieras les resulta de aplicación el diferimiento por reinversión del art. 21 Ley 43/1995 y el de corrección monetaria del artículo 15 de la misma Ley , se trata de una cuestión sobre la que se ha venido pronunciando reiteradamente esta Sala.

   Por cuanto invoca las anteriormente dictadas, señalamos que en la Sentencia de 14 de Abril de 2011 (recurso de casación 5848/2008 ) se ha dicho (Fundamento de Derecho Tercero):

   " Descritos someramente los términos en los que se suscita el debate, procede dar respuesta al motivo formulado por la parte recurrente. La cuestión planteada por Banca March, S.A. consiste en determinar si resulta o no de aplicación a las transmisiones de bienes adjudicados a las entidades de crédito en pago de deudas, la corrección monetaria y el diferimiento por reinversión de beneficios extraordinarios previstos en los arts. 15.11 y 21 de la LIS .

   En primer lugar, debe ponerse de relieve que el art. 15.11 de la LIS ha sido objeto de una nueva redacción dada por la Disposición Final Segunda , apartado segundo, de la Ley 40/1998, de 9 de diciembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y otras Normas Tributarias, aplicable al ejercicio 2000, en la que se limita el alcance de la regla a los elementos del inmovilizado material, manteniendo invariados los parámetros para el cálculo, quedando redactado el precepto en cuestión de la siguiente manera:

   A los efectos de integrar en la base imponible las rentas positivas obtenidas en la transmisión de elementos patrimoniales del inmovilizado material que tengan la naturaleza de bienes inmuebles, se deducirá el importe de la depreciación monetaria producida desde el día 1 de enero de 1983, calculada de acuerdo con las siguientes reglas:

   a. Se multiplicará el precio de adquisición o coste de producción de los bienes inmuebles transmitidos y las amortizaciones acumuladas relativas a los mismos por los coeficientes que se establezcan en la correspondiente Ley de Presupuestos Generales del Estado.

   b. La diferencia entre las cantidades determinadas por la aplicación de lo establecido en la letra anterior se minorará en el valor contable del elemento patrimonial transmitido.

   c. La cantidad resultante de dicha operación se multiplicará por un coeficiente determinado por:

   a. En el numerador: los fondos propios.

   b. En el denominador: el pasivo total menos los derechos de crédito y la tesorería.

   Las magnitudes determinantes del coeficiente serán las habidas durante el tiempo de tenencia del elemento patrimonial transmitido o en los cinco ejercicios anteriores a la fecha de la transmisión, si este último plazo fuere menor, a elección del sujeto pasivo.

   Lo previsto en esta letra no se aplicará cuando el coeficiente sea superior a 0,4

   .

   Por su parte, el art. 21.1 de la LIS preceptuaba que:

   No se integrarán en la base imponible las rentas obtenidas, una vez corregidas en el importe de la depreciación monetaria, en la transmisión onerosa de elementos patrimoniales del inmovilizado, material o inmaterial, y de valores representativos de la participación en el capital o en fondos propios de toda clase de entidades que otorguen una participación no inferior al 5 por 100 sobre el capital social de las mismas y que se hubieren poseído, al menos, con un año de antelación, siempre que el importe de las citadas transmisiones se reinvierta en cualquiera de los elementos patrimoniales antes mencionados, dentro del plazo comprendido entre el año anterior a la fecha de la entrega o puesta a disposición del elemento patrimonial y los tres años posteriores.

   La reinversión se entenderá efectuada en la fecha en que se produzca la puesta a disposición de los elementos patrimoniales en que se materialice

   .

   Pues bien, partiendo de lo expuesto en los preceptos arriba transcritos, hemos de señalar que la actual jurisprudencia de esta Sala sobre la materia viene manteniendo una postura contraria a la sostenida por la recurrente. Así, la Sentencia de 29 de noviembre de 2010 RJ 2011, 286) (rec. cas. núm. 654/2007 ), señala, en sus FFDD Segundo y Tercero, lo siguiente:

   [...] "1ª) Es cierto que la exposición de motivos de la Ley 43/1995 no es concluyente respecto de la cuestión aquí debatida, pero sí que resulta muy significativa al decir que «debe igualmente ponerse de relieve la sustitución del vigente sistema de exención por reinversión de las ganancias obtenidas en la transmisión de elementos del inmovilizado material afectos a actividades empresariales por un sistema de diferimiento del gravamen de dichas ganancias durante un período de siete años o bien durante el período de amortización de los bienes en que se materialice la reinversión, a elección del sujeto pasivo". Los términos subrayados son elocuentes.

   El artículo 127 de la Ley 43/1995 mantuvo la exención por reinversión para las empresas de reducida dimensión, limitándola expresamente a los elementos del inmovilizado material vinculados a las explotaciones económicas, condicionándola en su apartado 1, in fine, a que "se reinvierta el importe total de la transmisión en otros elementos del inmovilizado material, afectos a explotaciones económicas, dentro del plazo a que se refiere el artículo 21.1 ". Sólo cabe explicar esta remisión, renunciando a regular dicho plazo en el mismo precepto, si el artículo 21.1 de la Ley 43/1995 se refiere también a elementos patrimoniales asociados a la actividad económica.

   Por lo demás, dicho artículo 21.1, en la redacción aquí discutida, fue derogado por la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de Medidas Fiscales , Administrativas y del Orden Social (BOE del 31 de diciembre), con efectos para los períodos impositivos iniciados el 1 de enero de 2002. Se estableció entonces una deducción en la cuota íntegra por reinversión de beneficios extraordinarios, con el siguiente contenido, en lo que ahora importa:

   "1. Deducción en la cuota íntegra. Se deducirá de la cuota íntegra el 17 por 100 del importe de las rentas positivas obtenidas en la transmisión onerosa de los elementos patrimoniales detallados en el apartado siguiente [...]

   2. Elementos patrimoniales transmitidos. Los elementos patrimoniales transmitidos, susceptibles de generar rentas que constituyan la base de la deducción prevista en este artículo, son los siguientes:

   a) Los pertenecientes al inmovilizado material e inmaterial, que se hubiesen poseído al menos un año antes de la transmisión.

   [...]

   3. Elementos patrimoniales objeto de la reinversión. Los elementos patrimoniales en los que debe reinvertirse el importe obtenido en la transmisión que genera la renta objeto de la deducción, son los siguientes:

   a) Los pertenecientes al inmovilizado material o inmaterial afectos a actividades económicas.

   [...]".

   De esta redacción se obtiene que no era necesario esperar hasta el 1 de enero de 2007, como asevera la entidad recurrente, para ver indicios claros de que el incentivo fiscal, con independencia de la forma en que se articule, estaba pensado para la transmisión de los elementos patrimoniales afectos a la actividad empresarial.

   2ª) Por su parte, el artículo 15.11 de la Ley 43/1995 , en [la redacción aquí concernida], a la hora de calcular el cómputo de la depreciación monetaria de los bienes da por supuesta [véase su letra a)] la existencia en todo caso de amortizaciones acumuladas de los elementos patrimoniales transmitidos. Resulta así que no podía aplicarse a la transmisión de bienes inmuebles adjudicados a las entidades de crédito por la sencilla razón de que esos bienes no eran amortizables. En efecto, la adquisición por la entidad de crédito de los bienes adjudicados no permitía amortizarlos; por el contrario, obligaba a dotar una provisión en función del tiempo transcurrido desde su adquisición, en caso de no ser transmitidos, en los términos dispuestos por el apartado 3 de la norma vigésimo novena de la Circular 4/1991.

   De otro lado, el mencionado precepto exigía considerar para calcular la depreciación monetaria la forma en que se financiaba la entidad, con endeudamiento o con recursos propios, pues no otra cosa supone el coeficiente que regula en la letra c). Esta previsión resultaría fuera de lugar si no se estuviera pensando en elementos patrimoniales afectos a la actividad económica.

   Finalmente, si el artículo 15.11 de la Ley 43/1995 no hubiera sido configurado por el legislador como un beneficio fiscal, tesis que sostiene la sociedad recurrente, no se explicaría que, con efectos para los períodos impositivos iniciados el 1 de enero de 1999, se restringiera su aplicación a los bienes inmuebles, porque no hay duda de que el resto de los elementos del inmovilizado también sufren esa depreciación monetaria.

   3ª) En definitiva, la interpretación lógica, la sistemática y la histórica de los artículos 15.11 y 21.1 de la Ley 43/1995 conducen a la conclusión de que, como obtiene la Sala de instancia, dichos preceptos no son aplicables a los inmuebles adjudicados a las entidades de crédito en regularización de créditos

   . [En el mismo sentido, Sentencias de 20 de enero de 2011 (rec. cas. núm. 4406/2007 ), FD Cuarto ; de 28 de febrero de 2011 (rec. cas. núm. 4687/2007 ), FD Tercero ; de 14 de marzo de 2011 (rec. cas. núm. 1766/2008) FD Tercero ; y 7 de abril de 2011 ( rec. cas núms. 5999/2008 y 2281/2008 ), FD Tercero, respectivamente]."

   En consecuencia, procede la no toma en consideración del motivo.

   (...).- El quinto motivo referido a la forma de computación de las rentas obtenidas de un establecimiento permanente en Londres, no puede tampoco prosperar.

   En efecto, los fondos que la Central cede al establecimiento permanente han de imputase a éste por el coste correspondiente, en la medida en que proceden de terceros, mediante remuneración. Otra cosa sería tanto como permitir que el establecimiento diera a crédito lo que no tomó a crédito y realizar operaciones activas sin coste financiero alguno. Y en lo que respecta a los gastos de dirección y generales, resulta de aplicación lo señalado al resolver el motivo tercero.

   En cualquier caso, a esta cuestión, ceñida eso sí a los gastos de dirección y generales imputados a los establecimientos imputados a los mismos, nos referimos en la Sentencia de esta Sala 20 de octubre de 2011 (recurso de casación número 1903/2009 ), donde dijimos en el Fundamento de Derecho Quinto:

   ".... la entidad recurrente, respecto de los establecimientos permanentes en EE.UU. , efectuó una deducción para evitar la doble imposición ( artículo 29 bis de la Ley 43/1995 ) , por un importe que era el resultado de aplicar el tipo del 35% al resultado contable de aquellos, sin contar las cantidades correspondientes a los gastos de dirección y generales imputados a los mismos.

   De esta forma, resulta que los gastos del establecimiento permanente se deducen por la central, pero al mismo tiempo se aplica el 35% sobre el resultado contable, lo que supone eliminar la doble imposición con déficit de imposición.

   Por ello, de acuerdo con el artículo 10 de la Ley del Impuesto de Sociedades , procede aplicar el tipo del 35% sobre el resultado contable con deducción de los gastos de dirección y generales imputables al establecimiento. Con este "modus operandi" se elimina la doble imposición y en cambio, no se origina déficit de tributación."

   El motivo no puede estimarse.

   (....).- El sexto motivo, referido a las rentas de un establecimiento permanente en Nueva York, no prospera en razón a las mismas consideraciones realizadas en el Fundamento de Derecho anterior."

Restan, pues, por analizar los motivos séptimo y noveno del presente recurso.

En cuanto al primero ellos, es decir, el que figura en el recurso de casación como séptimo, resulta preciso señalar que la Inspección procedió a minorar deducción por doble imposición internacional que había practicado la entidad recurrente, por importe de 4.975.706.642 ptas. correspondientes a dividendos percibidos por BSCH del Banco de Venezuela, en aplicación del artículo 30 bis) de la ley 43/1995 (Deducción para evitar la doble imposición económica internacional. Dividendos y plusvalías de fuente extranjera), por considerar que Banco Venezuela no estaba sujeto a un gravamen de "características comparables" al impuesto español, tal como exige el artículo 30.3.b) de la Ley 43/1995 , sino a un Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, en el que el resultado contable es ajustado por el efecto de la inflación en los activos no monetarios y en el neto patrimonial, añadiéndose en el Acta que los beneficios indicados por el importe antes señalado "no soportaron cuota por el Impuesto sobre la Renta de las Personas Jurídicas de Venezuela, razón por la cual tampoco corresponde aplicar la deducción por doble imposición internacional por impuesto efectivamente pagado del art. 30 de la LIS".

Esta misma postura es mantenida por el TEAC y en la sentencia de instancia.

Frente a ello, alega la entidad recurrente que durante el procedimiento aportó copia de las correspondientes declaraciones por el Impuesto a los Activos Empresariales de los ejercicios cerrados a 30 junio 1997 y 30 junio 1998, de los que resulta un pago de 1.040.281.975,16 y 1.435.155.590 bolívares, respectivamente, sin que el órgano de instancia otorgara virtualidad alguna a dicha prueba.

También expone que la existencia del ajuste por inflación, al que hace referencia la sentencia recurrida, no justifica que el impuesto sobre sociedades español y venezolano no fueran comparables en 1998, ya que un ajuste similar existe en el impuesto vigente en Venezuela al tiempo de la negociación y firma del Convenio para evitar la doble imposición entre Venezuela y España, firmado el 8 abril de 2003, y ello no fue óbice para que dicho Convenio se firmara, de forma que si la estructura del Impuesto sobre Sociedades español es comparable con el impuesto venezolano en 2001-el impuesto sobre la renta vigente en 2003 en Venezuela era el establecido por la Ley de Impuesto sobre la Renta publicado en la gaceta oficial número 5566 extraordinario, de fecha 28 diciembre 2001 y la citada ley contiene un título IX denominado de los ajustes por inflación-, también lo fue en 1998.

Al margen de la controversia sobre el sentido en el presente caso del concepto jurídico indeterminado "características comparables", lo cierto es que la sentencia confirma la resolución impugnada, pues constata que "como resultado del ajuste por inflación aplicado en Venezuela se deriva la ausencia de tributación para la entidad venezolana" y ello tiene que llevar aparejado automáticamente la desestimación del motivo, pues el régimen de deducción por doble imposición exige, por definición, que concurra la misma, lo que queda reflejado en la Ley 43/1995 al hacer referencia a un impuesto " efectivamente pagado" respecto de los beneficios con cargo a los cuales se abonan los dividendos (artículo 30 LIS) o , de otra forma, al exigir que entidad participada estuviera "sujeta y no exenta a un gravamen de naturaleza idéntica o análoga al Impuesto de Sociedades" ( artículo 30 bis).Como dice en su resolución el TEAC, el objetivo de la normativa del tipo de la que estudiamos ha sido siempre la misma: "eliminar la doble imposición.; de modo que también siempre ha tenido como presupuesto para su aplicación, la realidad fáctica de aquella". Este es el sentido, y no otro, que ha de darse al artículo 21 del actual Texto Refundido del Impuesto de 2004 , que tras la Ley 62/2003, ha sustituido la expresión "esté sujeta y no exenta", por la de que la entidad " haya estado gravada" en el ejercicio" .

En el caso presente, tal como se recoge en el Acta de Inspección, y después se explicita en el acuerdo de liquidación, el ajuste por inflación de la legislación venezolana determinó la transformación del resultado contable positivo en una base imponible negativa, lo que determina la ausencia de tributación. La corrección monetaria o ajuste por inflación, dice el Acuerdo liquidatorio "implica considerar que... la totalidad de la renta no debe tenerse por tal ya que el valor del capital aplicado a la actividad empresarial ha disminuido por causa de la inflación, de manera tal que aquella renta debe aplicarse al mantenimiento de dicho valor. Una renta determinada, a efectos fiscales, bajo las consideraciones precedentes, dista mucho de la renta que grava nuestro Impuesto de Sociedades".

Ciertamente que tiene razón la Administración Tributaria cuando afirma que en el extremo al que acabamos de referirnos no son comparables el sistema fiscal venezolano y el español, pese al régimen de corrección monetaria del artículo 15.11 de la Ley 43/1995 , que solo es aplicable a beneficios extraordinarios resultantes de inmovilizado de carácter inmobiliario. También es cierto que tiene peso específico del argumento utilizado por la parte recurrente en orden a que si el ajuste por inflación seguía siendo elemento estructural diferenciador suficiente como para no considerar comparables los impuestos que gravan las rentas de entidades en España y Venezuela, se firmara en 2003, el Convenio de doble imposición entre España y la República Bolivariana de Venezuela.

Sin embargo, lo que resulta realmente trascendente es que, incluso en el caso de que las características de los sistemas tributarios fueran comparables, es la falta del presupuesto básico de la aplicación de la regla de la doble imposición, esto es, la tributación efectiva en Venezuela en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Jurídicas, y no en ningún otro, no referido en la sentencia recurrida, y que en el presente caso no se ha producido.

El motivo no prospera.

El noveno y último motivo exige tener en cuenta que según se refleja en las actuaciones inspectoras, Santander Central Hispano Investment, S.A. (SCHI) efectuó en 1998 un conjunto de operaciones sobre valores de renta variable emitidos por entidades residentes en territorio español, con la entidad residente en Reino Unido, Morgan Stanley &Co Internacional Limited (MS), las cuales reunían las siguientes características:

- La entidad MS trasmitía SCHI valores emitidos por entidades residentes en territorio español cotizados en Bolsa, días antes del cobro del dividendo, ya acordado por la Junta General.

- Ambas entidades concluían entre sí contratos de opción de compra y venta, no opcionales, sobre los valores previamente transmitidos, en cuya virtud, MS recompraba a SCHI los valores, una vez que ésta última entidad había percibido el dividendo.

Como consecuencia de dichas operaciones, y a su finalización, la propiedad transitoria de los valores había ocasionado que SCHI percibiera un dividendo, compensado, excepto en un pequeño margen, por la diferencia entre la prima pagada por los derechos de opción de venta y la cobrada por los derechos de opción de compra.

Aparentemente, y considerada la operación de forma aislada para cada sujeto interviniente, resulta que MS obtenía una renta que sería gravable en el Reino Unido, de acuerdo con el artículo 13 del Convenio Hispano-Británico ; en cambio SCHI tendría un ingreso que habría de integrar en la base imponible, deduciendo el gasto derivado de la diferencia entre las primas cobradas y pagadas y además, deduciría de la cuota el importe de la retención por el dividendo. En todo caso, así procedió SCHI en el ejercicio al que nos referimos.

En cambio, la Inspección entendió que con las opciones pactadas, consideradas en su conjunto (el conjunto operacional fue repetido hasta en veintidós ocasiones), lo que en realidad se perseguía es que MS percibiera el dividendo de los valores a través del cauce conformado de la diferencia entre precio de las opciones de venta y de compra, descontando la retribución de SCHI, a la par que garantizar la retrocesión de las acciones a MS, realizada a través de Bolsa y al precio de cotización, para que no se produjera enriquecimiento por diferencia con el precio de la transmisión para ninguna de las partes.

Se entendió, por tanto, que la causa del contrato no era conceder a la otra parte el derecho a compra o vender las acciones a un precio determinado, sino la realización del encargo efectuado de cobrar el dividendo y remitirlo a MS, descontando el importe pactado como retribución.

La consecuencia fiscal, confirmada también en la sentencia impugnada, es la de hacer recaer la percepción del dividendo sobre MS, de tal forma que ello comportaba la regularización de la liquidación presentada por SCHI, con eliminación de la deducción en cuota del importe del a retención.

La conclusión de la Inspección tenía los siguientes soportes argumentales:

En primer lugar, consideraba que, en el presente caso, se producían dos compraventas de valores, la segunda como consecuencia de las opciones de compra y venta. Pero, se entendía que viendo la operación en su conjunto, resultaba que la causa del contrato no era la adquisición de la propiedad de la cosa vendida, sino la de legitimar, mediante mandato, a SCHI, para la percepción del dividendo y entregarlo a MS mediante el pago de una comisión de tal forma que cumplido este objetivo, se producía la retrocesión.

En segundo lugar, la operación se llevaba a cabo para obtener un doble efecto: de un lado, MS no se veía obligada a tributar en España por los dividendos recibidos ( artículo 45.1.e) de la Ley 43/1995 y 10 del Convenio Hispano Británico ); de otro, SCHI realizaba la correspondiente deducción de la retención en cuota.

Por ello, la Inspección consideraba que SCHI obtenía una renta derivada de la gestión del dividendo, que debía integrar en la base imponible del Impuesto de Sociedades, renta que resultaba de la diferencia entre el dividendo y el saldo de las cantidades pagadas y cobradas en virtud de contratos de opción.

La regularización que se proponía, entendía la Inspección, no generaba enriquecimiento injusto, porque bajo la tesis de la existencia de un mandado, correspondía a MS hacer frente a la indemnidad del mandatario (SCHI), de tal forma que éste último no sufra daños ni perjuicios por causa del contrato ( artículo 1729 del Código Civil ).

Así las cosas, y frente a la argumentación de la sentencia, confirmatoria de la tesis de la Administración, en el último motivo casacional, se aduce por la recurrente que el sujeto pasivo de la regularización debería ser la entidad Morgan & Stanley y no la sociedad Santander Central Hispano Investment SA. Expone, que con ocasión de la comprobación del Grupo Santander, se pretendió articular la regularización correspondiente a otro contribuyente, no residente; sin que se encuentre una sola norma del ordenamiento jurídico que respalde esa posibilidad. Ni tan siquiera el artículo 28 de la ley General Tributaria , en la amplísima virtualidad que se le quiso otorgar por la Administración, posibilita esa actuación. Sólo mediante el inicio de una comprobación inspectora ante el contribuyente Morgan & Stanley, hubiera cabido regularizar la situación fiscal del mismo.

Señala que en la operación controvertida se estuvo ante una verdadera transmisión/compra-venta de valores, en ejercicio de opción acogida por el Tribunal Supremo, entre otras, en sentencia de 2 noviembre 2002 . Por todo ello solicita la declaración del derecho de la entidad recurrente a la devolución de la retenciones soportadas sobre los dividendos pertenecientes a Morgan & Stanley, tercero no residente.

Pues bien, respecto de este último motivo casacional debemos señalar que la Sala de instancia efectúa una calificación de la verdadera naturaleza de la causa del conjunto negocial llevado a cabo entre la entidad recurrente y la entidad Morgan&Stanley, calificación que es privativa de ella y que, salvo errónea o arbitraria, es irrevocable en casación.

Por otra parte, debe aceptarse también que fueron las partes las que con la conducta derivada de su relación contractual dieron lugar a un retención errónea desde el punto de vista del sujeto que la soportó, por lo que deben ser también las mismas partes las que resuelvan entre sí el problema derivado del enriquecimiento sin causa que, por lo expuesto, no se puede imputar a la Hacienda Pública.

Por ello, también en esta ocasión, debemos confirmar la sentencia dictada y desestimar el motivo.

Al no acogerse ninguno de los motivos formulados procede la desestimación del recurso y ello ha de hacerse, preceptivamente, con costas, si bien que la Sala, haciendo uso de la facultad prevista en el artículo 139.3 de la Ley de esta Jurisdicción , limita los honorarios del Abogado del Estado a la cifra de 6.000 euros.

Por lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del Pueblo español, nos confiere la Constitución,