STS 823/2007, 15 de Octubre de 2007

El Juzgado de Instrucción núm. 24 de Madrid, instruyó sumario núm. 5/2004 por delitos de inmigración clandestina, relativos a la prostitución, detención ilegal, tenencia ilícita de armas, contra la salud pública, resistencia y falsedad, contra Ernesto, Santiago, Juan Enrique e Evaristo e Jose Antonio y Edurne, y una vez concluso lo remitió a la Sección 23ª de la Audiencia Provincial de Madrid que con fecha 18 de octubre de 2006 dictó Sentencia núm. 98/2006, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.-

1. A primeros de diciembre de 2003 la testigo protegida 70 /G6 procedente de su país Rumanía, llegaba a Madrid, y, una vez en esta ciudad fue llevada a la CALLE000 núm. NUM000 NUM001 donde quedó recluida bajo el control entre otros, de Ernesto ) y de Santiago ), ambos mayores de edad, que, de acuerdo con quien la captó en Rumanía estaban preparados para recibirla, a fin de, bajo este control, obligarla a ejercer la prostitución, actividad que, efectivamente, se dedicó en contra de su voluntad, como consecuencia de las amenazas recibidas de éstos, hasta el 11 de febrero de 2004, habiendo permanecido durante todo este tiempo sin posibilidad de escapar a ese control a que la tenían sometida.

2. El 12 de enero de 2004 la testigo protegida NUM016 procedente igualmente de su país Rumanía, llegaba a Madrid, y, una vez en esta ciudad era llevada a la CALLE000 núm. NUM000 NUM001, donde quedó recuida bajo el control, entre otros, de los referidos Ernesto ) y de Santiago ), ambos mayores de edad, que, de acuerdo con quien la captó en Rumanía estaban preparados para recibirla, a fin de, bajo este control, obligarla a ejercer la prostitución, actividad que, efectivamente, se dedicó en contra de su voluntad, como consecuencia de las amenazas recibidas de éstos, hasta el 11 de febrero de 2004, habiendo permanecido durante todo este tiempo sin posibilidad de escapar a ese control a que la tenían sometida. C) El 23 de enero de 2004, la testigo protegida NUM002 procedente también de su país Rumanía, llegaba a Madrid, y, una vez en esta ciudad, fue llevada a la CALLE000 núm. NUM000 NUM001 donde quedó recluida bajo el control, entre otros, de Ernesto ) y de Santiago ), ambos mayores de edad, que, de acuerdo con quien la captó en Rumanía estaban preparados para recibirla, a fin de, bajo este control, obligarla a ejercer la prostitución, actividad que, efectivamente, se dedicó en contra de su voluntad, como consecuencia de las amenazas recibidas de éstos, hasta el 11 de febrero de 2004, habiendo permanecido durante todo este tiempo sin posibilidad de escapar a ese control a que la tenían sometida.

En el mes de octubre de 2003, la ciudadana rumana Irene (o Amanda fue trasladada desde otro lugar en España al piso sito en la CALLE001 núm. NUM003 NUM004 de Madrid, donde quedó recluida bajo el control de Evaristo, mayor de edad, quien bajo amenazas y malos tratos, además de no permitirla escapar, la estuvo obligando a que ejerciera la prostitución en diferentes clubs de alterne, actividad en la que permanecíó encontra de su voluntad hasta el día 13 de febrero de 2004.

Con motivo de un registro efectuado el 13 de febrero de 2004 en el curso de las investigaciones, en la CALLE001 núm. NUM003 NUM001 fue encontrado un revólver marca Taurus, modelo 85, en normal estado de funcionamiento con el número de serie punzonado (no legible) y una pistola Makarov, modelo Bakal, con silenciador acoplado y sin número de serie, también en perfecto funcionamiento, pertenecientes a Evaristo, quien las tenía en esa vivienda guardadas. Asimismo fue encontrado diferente tipo de munición y 585 euros que allí guardaba.

El día 29 de marzo de 2004 se consiguió detener a Evaristo en las inmediaciones del portal de su vivienda sita en la CALLE002 núm. NUM005 portal NUM003 NUM006 de Fuenlabrada, ofreciendo una fuerte oposición a esa detención en el curso de la cual llegó a coger por el cuello a uno de los agentes interponiéndolo entre él mismo y otro de los agentes, a la vez que le decía a éste "dispara ahora si tiene cojones, hijo de puta", hasta que lograron reducirlo, no sin esfuerzo.

El día 30 de marzo de 2004 se llevó a cabo otro registro domiciliario más, esta vez en la vivienda de Evaristo, en el curso de la cual fueron intervenidas una bolsa con un trozo de la sustancia estupefaciente conocida como cocaína, con un peso de 13,15 gramos y una pureza de 41,8% y otras dos bolsas con otros 1,95 gramos, cada una, también de cocaína y una pureza de 47,6% que tenía en su poder para su ilícita distribución entre terceras personas, calculándose el valor total de esta sustancia entorno a los 900 euros.

Con motivo de otro registro efectuado en el curso de las investigaciones el 19 de febrero de 2004 en la CALLE003 núm. NUM001 NUM007 de la localidad de Parla, donde residía Juan Enrique, mayor de edad, se ocuparon 67 billetes de 20 euros, imitación de originales, pero que, por su similitud con éstos pueden inducir a error sobre su autenticidad, que tenía en posesión el referido Juan Enrique, siendo conocedor de su falsedad para ponerlos en circulación.

A) No ha quedado acreditado sin embargo, que llegara a formarse el grupo de personas organizado, al que se refiere el Ministerio Fiscal y que tuviera por finalidad traer mujeres desde Rumanía a España, para explotarlas sexualmente, en el que estuvieran integrados o formaran parte alguno de los acusados que ahora se enjuician ( Ernesto, Santiago, Juan Enrique, Jose Antonio, Evaristo y Edurne ).

2. No ha quedado acreditado, tampoco, que mediara algún tipo de relación entre los hechos que hemos dado por probado que cometieran Ernesto, Santiago y los que hemos dado por probado que cometiera Evaristo .

3. No ha quedado probada participación alguna, en cualquiera de los hechos que hemos dado por probados, de Jose Antonio y de Edurne, mientras que, de Juan Enrique, exclusivamente, ha quedado acreditada la participación en los que hemos recogido en el ordinal sexto, no así en los demás."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y codenamos sin que en ningún caso concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal:

A Ernesto y Santiago como autores criminalmente responsables de un delito de inmigración clandestina, a la pena, para cada uno de DIEZ AÑOS de prisión, con su accesoria de inhabilitación absoluta.

A Ernesto y Santiago como autores penalmente responsables de tres delitos relativos a la prostitución coactiva, a la pena, para cada uno de ellos por cada delito, de CUATRO AÑOS de prisión, con sus accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 24 meses con una cuota diaria de 6 euros.

A Ernesto y Santiago como autores penalmente responsables de tres delitos de detención ilegal a la pena, para cada uno, por cada delito, de CINCO AÑOS de prisión, con sus respectivas accesorias inahabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena.

A Evaristo como autor penalmente responsable de un delito relativo a la prostitución coactiva, a la pena de CUATRO AÑOS de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 24 meses con una cuota diaria de 6 euros.

A Evaristo como autor penalmente responsable de un delito de detención ilegal, a la pena de SEIS AÑOS de con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena.

A Evaristo como autor penalmente responsable de un delito de tenencia ilícita de armas, a la pena de DOS AÑOS de prisión con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena.

A Evaristo como autor penalmente responsable de un delito de resistencia a la pena de SEIS MESES de prisión con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena.

A Evaristo, como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública a la pena de CUATRO AÑOS de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 1000 euros.

A Juan Enrique como autor penalmente responsable de un delito de tenencia de moneda falsa, a la pena de CUATRO AÑOS de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 1000 euros, con un día de arresto sustitutorio en caso de impago, previa declaración de insolvencia.

Debemos absolver y absolvemos a Ernesto y a Santiago de dos de los cinco delitos, tanto relativos a la prostitución coactiva como de detención ilegal, de los que venían siendo acusados.

Debemos absolver y absolvemos a Evaristo del delito de inmigración clandestina y de cuatro de los cinco delitos relativos a la prostitución coactiva y de cuatro de los cinco delitos de detención ilegal, de los que venía siendo acusado.

Debemos absolver y absolvemos Juan Enrique, Jose Antonio y Edurne de delito de inmigración clandestina, de los cinco delitos relativos a la prostitución coactiva y de los cinco delitos de detención, de los que venían siendo acusados.

El pago de las costas del presente juicio se distribuirá de la forma que hemos razonado en el último fundamento de derecho de la presente resolución.

Para el cumplimiento de las penas impuestas a cada acusado condenado se abonan los respectivos tiempos que llevan privados de libertad por la presente causa.

Quedan sin efecto cuantas medidas cautelares hayan sido adoptadas contra los acusados absueltos.

Reclámese del instructor las piezas de responsabilidad civil terminadas conforme a derecho.

Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente, las armas de fuego y municiones y los billetes falsos intervenidos."

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma por las representaciones legales de los procesados Ernesto, Santiago, Juan Enrique e Evaristo, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

El recurso de casación formulado por la representación legal del procesado Santiago y Ernesto, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Recurso de casación al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por indebida aplicación del art. 318 bis 1 y 2 del C. penal .

2. - Invocado al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por aplicación indebida del art. 188.1 del C. penal . 3º.- Invocado al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por aplicacion indebida del art. 163 del C. penal .

4. - Invocado al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por aplicación indebida del art. 28 del C. penal en relación con los arts. 318 bis 2, 188.1 y 163 del mismo texto legal.

5. - Invocado el amparo del art. 849.2 de al LECrim ., por haber existido error en la apreciación de la prueba basado en documentos que se señalan a continuación que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. (manifestaciones efectuadas por la testigo protegida NUM008 Soledad ante Notario 9.6.2004 contradichos por las declaraciones policiales y sumariales)

6. - Invocado por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1 de la LECrim ., por haberse denegado diligencias de pruebas que, propuestas en tiempo y forma por esta parte, se consideraban pertinentes.

7. - Invocado por infracción de precepto constitucional al amparo de lo preceptuado en el art. 5.4 de al LOPJ en concreto del artículo 24. 1 y 2 de la CE por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho de defensa.

8. - Invocado por infracción de precepto constitucional al amparo de lo establecido en el art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 de la CE . (Ausencia de prueba de cargo. Diligencia de identificación no correctas, falta de ratificación en el plenario. Testimonios de las víctimas: valor)

9. - Invocado por infracción de precepto constitucional al amparo de lo preceptuado en el art. 5.4 de al LOPJ, en concreto del art. 120.3 de la CE que recoge el derecho a la motivación de la sentencia.

10. - Inovocado por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.6 de la LECrim .

    El recurso de casación formulado por la representación legal del procesado Juan Enrique, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. y único.- Por infracción de Ley al amparo de los incisos 1 y 2 del art. 849 de la LECrim ., por haber infrigido preceptos penales de carácter sustantivo y normas jurídicas de igual contenido que deben ser observadas en la aplicación de la ley penal, dados los hechos que se declaran probados en la Sentencia.

   El recurso de casación formulado por la representación legal del procesado Evaristo, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por infracción de Ley al amparo de los incisos 1. 2. del art. 849 de la LECrim ., por aplicación indebida de los arts. 163 1. 3 y 188 del C. penal, toda vez que la actuación de nuestro representado, no constituye la comisión de los delitos que se le imputan en la meritada sentencia y existe un error en la apreciación de la prueba, en documento que existe en autos.

2. - Por infracción de Ley del art. 849 de laLECrim, por haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo y normas jurídicas de igual contenido que deben ser observadas en aplicación de la ley penal, dados los hechos que se declaran probados en la sentencia. (declaración Amanda ) (folios 1013 y ss.)

3. - Por infracción de Ley del art. 851 1 y 2 de la LECrim . la sentencia no expresa claramente cuáles son los hechos, y que resultan manifiestamente contradictorios entre ellos, y tampoco expresa relación, como se demuestra en el desarrollo de este motivo.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no consideró necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión del mismo y subsidiariamente su desestimación, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para la Vista se celebró la misma el día 3 de octubre de 2007, con la asistencia de los Letrados recurrentes Don Juan Peña Lucas y Doña Cristina Puero Cano, que informaron sus recursos, y del Ministerio Fiscal que se ratificó en su informe de fecha 10 de abril de 2007, adhiriéndose en la Sala al primer motivo de Ernesto y al primero de Santiago .

La Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23ª, condenó a Ernesto y Santiago como autores criminalmente responsables de un delito de inmigración clandestina, tres delitos de determinación coactiva a la prostitución y otros tres delitos de detención ilegal, a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes, y también condenó a Evaristo como autor de un delito relativo a la prostitución coactiva, otro de detención ilegal, uno más de tenencia ilícita de armas, otro de resistencia a agentes de la autoridad y otro contra la salud pública, y finalmente a Juan Enrique fue condenado por un delito de tenencia de moneda falsa, igualmente a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes, y realizó otros pronunciamientos absolutorios, frente a cuya resolución judicial han formalizado este recurso de casación todos los aludidos acusados que resultaron condenados por la Sala sentenciadora de instancia.

Recurso de Ernesto y de Santiago .

Estudiaremos conjuntamente ambos reproches casacionales, pues aunque hayan sido formalizados en sendos escritos, mantienen la misma estructura y motivación.

El décimo motivo, formalizado por la vía autorizada en el art. 851.6º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

, denuncia la parcial composición del Tribunal juzgador de instancia, por haber resuelto sobre la situación personal de otro recurrente ( Evaristo ). Baste para su desestimación señalar que la queja es extemporánea, por un lado, y que ya fue resuelta por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, y carece de todo fundamento, en tanto que en la resolución judicial invocada, no han perdido los jueces "a quibus" su imparcialidad, ni objetiva ni subjetivamente, en tanto que únicamente lo hacen desde la perspectiva del posible peligro de fuga del imputado, que, por cierto, no es ninguno de los recurrentes, y que en su censura casacional el afectado, nada ha alegado en este sentido.

Los motivos sexto y séptimo pueden ser estudiados conjuntamente, en tanto, desde perspectivas impugnativas diferentes (quebrantamiento de forma por denegación probatoria, y esa misma queja, desde la vertiente constitucional correspondiente a la tutela judicial efectiva), plantean la imposibilidad de practicar una serie de pruebas, denegadas por la Audiencia, como una comisión rogatoria a Rumanía para que se ratificase el acta notarial que se ha aportado al proceso, suscrito por la que sería testigo protegida número NUM010, más otros oficios a las compañías telefónicas para que acreditasen los movimientos y llamadas telefónicas desde los terminales utilizados por las testigos protegidas números NUM009 y NUM010 . Sobre esta última queja, solamente decir que al proceder la estimación de los motivos por detención ilegal, como veremos más adelante, carecen ya de cualquier practicidad desde la perspectiva en que son planteados, esto es, reprochando esta comisión delictiva. Y con respecto a al acta notarial, tratándose de una prueba personal documentada, de poco valen sus afirmaciones, sino las que se apreciarán por el Tribunal de instancia, a través de las declaraciones judiciales de aquella imputada, que recordemos, le fue tomada una primera declaración policial, una segunda en fase sumarial, con asistencia de los defensores de los imputados, es decir, en fase procesal de contradicción procesal, y otra tercera, en las propias condiciones, y con caracteres de prueba anticipada, no compareciendo en el plenario. Nada cambiaría el signo de apreciación judicial mediante la ratificación de un acta, al ser libre la valoración judicial, siempre que se encuentre adecuadamente razonada, fuera de todo atisbo de arbitrariedad.

En consecuencia, ambos motivos no pueden prosperar, ni siquiera en cuanto reprochan la declaración judicial de forma anticipada, con cita del art. 448.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por falta de presencia personal del procesado (la urgencia en llevarla a cabo era patente), por cuanto este precepto debe ponerse en relación con el aplicado por el juez de instrucción, que fue el art. 777.2 de la propia ley adjetiva, que no requiere tal asistencia, como veremos más detenidamente más abajo. Y lo propio ocurre con el motivo quinto, pues formalizado por el cauce casacional correspondiente al "error facti" (art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), pretende invocar como documento literosuficiente lo que no es, insistiendo en la ratificación del acta notarial, que no deja de ser una prueba personal documentada, porque las declaraciones de los testigos no son admisibles como documentos demostrativos del supuesto error denunciado. Y si no lo son las declaraciones judiciales, menos las prestadas ante notario.

El motivo octavo, que denuncia la vulneración de la presunción constitucional de inocencia, debe ser estudiado conjuntamente con el tercero, que formalizado por infracción de ley, del número primero del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la indebida aplicación del art. 163 del Código penal, en lo tocante a los tres delitos de detención ilegal por los que han sido condenados los ahora recurrentes.

Tiene razón este reproche casacional, y deberá ser, en consecuencia, estimado.

En efecto, ni de la lectura estricta del factum, ni del conjunto del acervo probatorio, resulta esta comisión delictiva. Es un hecho incontrovertible, sin embargo, que las tres mujeres rumanas (las testigos protegidas, NUM009, NUM010 y NUM011 ), fueron coactivamente determinadas a ejercer la prostitución contra su voluntad, según todos los indicios bajo el mando del fugado Viorel, y con la cobertura de los otros dos acusados, los ahora recurrentes Ernesto y Santiago, como resulta de los hechos probados y de las declaraciones de las mencionadas testigos, víctimas de los hechos, las cuales relatan sin fisuras su situación de control, mediante llamadas telefónicas continúas, asistencia de los procesados al lugar en donde ejercían la prostitución (la Casa de Campo de Madrid), la recaudación del dinero obtenido con dicha actividad, e incluso amenazas, que constituyen verdaderamente tal delito, como estudiaremos más adelante. Ahora bien, desde el estricto plano de la presunción de inocencia, en lo relativo a la detención ilegal, la prueba practicada, que puede ser revisada por esta Sala Casacional, pues, entre otras cosas, salvo en lo tocante a la testigo protegida NUM009, que es la única que compareció al plenario (y el acta levantada al efecto es bien minuciosa), las otras dos, no acudieron al juicio oral, pues mientras la NUM010 se retractó, como ya hemos dicho, en el acta notarial anteriormente citado, la NUM011 no acude al segundo llamamiento en vía de instrucción sumarial, aunque ciertamente en la primera toma de declaración por el juez, ya estuvieran presentes los abogados de los imputados, los cuales pudieron hacer (y así lo hicieron), las preguntas que tuvieron por conveniente a dicha testigo. Y de tales testimonios sumariales, resulta que tenían llave del domicilio en que habitaban, al punto que el taxista que las llevaba a la Casa de Campo, las vio abrir el portal de acceso a aquél, se trasladaban en taxi diariamente, como así lo tienen reconocido, contaban con teléfonos móviles, precisamente sobre los cuales se producía el control de los acusados, tenían pasaportes, al punto de constar la denuncia y posterior emisión de otro documento por la correspondiente Embajada, e incluso la testigo número NUM009 volvió al propio domicilio, una vez que se denunciaron los hechos que son objeto de este proceso penal. No existe, pues, una situación de propia detención ilegal, en el sentido que se describe típicamente en el art. 163.1 del Código penal, en cuanto es interpretado por la jurisprudencia de esta Sala Casacional. Las Sentencias que así lo han declarado han partido de otros parámetros fácticos para incardinar esta comisión delictiva, como la privación de pasaportes, o la continúa presencia de los imputados, o personas de su confianza, la incomunicación de las mujeres, la no presencia de terminales telefónicos, etc.

Pero también desde la perspectiva de los hechos probados, los mismos no pueden ser subsumidos como constitutivos de un delito de detención ilegal. En efecto, los tres hechos probados, que son idénticos para las tres víctimas, claramente exponen que fueron controladas para obligarlas a ejercer la prostitución, actividad a la que efectivamente se dedicaron en contra de su voluntad, como consecuencia de las amenazas recibidas por los acusados, "habiendo permanecido durante todo ese tiempo sin posibilidad de escapar a ese control a que la tenían sometida".

Como sucede en otros tipos delictivos (por ejemplo el robo con intimidación o la propia violación), la dinámica comisiva del delito de determinación coactiva de una persona al mantenimiento en la prostitución, conlleva necesariamente una cierta restricción deambulatoria, pues en la medida en que la víctima se ve forzada a dedicarse a algo que no desea, también lo está, aun instantánea o transitoriamente, a no abandonar el lugar donde dicha actividad se realiza.

En consecuencia, la necesidad de respetar la prohibición del «bis in idem» así como la aplicación del principio de especialidad, nos llevan a estimar que el delito de determinación coactiva al mantenimiento en la prostitución consume las manifestaciones menores de restricción deambulatoria ínsitas en el comportamiento sancionado en el tipo (STS 2205/2002, de 30-1-2003 ).

La conducta típica del delito de detención ilegal consiste en encerrar o detener a otro privándole de su libertad, por lo que exige bien un encierro o internamiento en un lugar del que a la víctima no le es posible salir por sí misma, o bien una detención o inmovilización más o menos duradera.

La consunción por el delito de prostitución coactiva o forzada no se produce, y la detención ilegal debe sancionarse acumuladamente, cuando se alcanza una situación de encierro o privación física de libertad de las víctimas del referido delito, es decir, de internamiento forzado en un lugar del que las víctimas no pueden salir por sí mismas, como consecuencia del desbordamiento de los factores fácticos que califican el delito del art. 188 . Es decir, cuando se va más allá de la mera restricción deambulatoria ínsita a la coacción psíquica ejercitada para el mantenimiento en la actividad de prostitución.

Como señala la Sentencia de 17 de septiembre de 2001, núm. 1588/2001, mediante la determinación coactiva se doblega simplemente la voluntad de la víctima para obligarla mediante «vis compulsiva» a la realización de ciertos actos contra su libre albedrío, sin que ello suponga una privación total de movimientos; mediante la comisión de un delito de detención ilegal no se doblega, sino que se impone o se obliga imperativamente, sin posibilidad alguna de defensa, la voluntad de la víctima, la cual queda impedida de libertad ambulatoria, porque se la detiene o se la encierra con privación total de movimientos.

En suma, no se concretan en los hechos probados, como debe hacerlo cualquier sentencia condenatoria penal, a qué actos de reclusión bajo control de los acusados pueden referirse los jueces "a quibus", sin duda porque no se han probados éstos de modo estricto, y en tal sentido, incluso el relato es predeterminante del fallo. Resumiendo: lo único que describe el factum es una situación de control para el ejercicio de la prostitución, no propiamente ni un encierro ni una privación de la libertad deambulatoria, que no satisface las exigencias del tipo penal descrito en el art. 163 del Código penal, pues, como ya hemos dicho, toda determinación coactiva para el ejercicio de la prostitución conlleva necesariamente cierta limitación de movimientos, tratándose de manifestaciones menores de la restricción ambulatoria directamente relacionadas con el comportamiento de la prostitución, que debe ser absorbida por el delito de prostitución --STS 1397/2001 de 11 de julio y 2205/2002 de 30 de Enero de 2003 --, y en consecuencia, como ya hemos anunciado, el motivo será estimado, dictándose segunda sentencia en donde se les absolverá de estos tres delitos.

Esto produce la falta de estudio del motivo noveno en donde se planteaba la individualización penológica de la pena de detención ilegal, por falta de motivación de la sentencia recurrida.

El motivo primero, formalizado por infracción de ley, denuncia la indebida aplicación del art. 318 bis, apartados 1 y 2, del Código penal .

Este motivo, ha contado con el expreso apoyo del Ministerio Fiscal en el acto de la vista, y deberá ser estimado.

En efecto, el Pleno de la Sala lo Penal del Tribunal Supremo, de 29 de mayo de 2007, acordó el siguiente acuerdo: "las conductas que favorezcan o promuevan la entrada de ciudadanos rumanos en España, incluso para el ejercicio de la prostitución, no son sancionables al amparo del art. 318 bis del Código Penal ", todo ello en virtud de la entrada en vigor del Tratado de Adhesión de Rumanía a la Unión Europea, lo que tuvo también incidencia el Pleno posterior, concretamente en la Sala General 26 de junio de 2007, en relación con el art. 313 del Código penal, y su incidencia en la tipicidad, de modo que se tomó el siguiente Acuerdo: "el art. 313 del CP no es aplicable cuando los hechos se refieran a la entrada en nuestro territorio de ciudadanos rumanos, sin perjuicio de que la antijuricidad de la conducta quede sancionada en vía administrativa conforme al art. 54 de la LO 4/2000, 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social".

Este Tratado supone ley posterior favorable al reo, por integración del art. 318 bis (pues el art. 313 del Código penal ha quedado más relativizado), de modo, que de conformidad con lo dispuesto en el art. 2.2 del propio Código la conducta es ya atípica en el momento actual, y lo debe ser también con carácter retroactivo.

Hemos aquí de recordar lo declarado recientemente por esta Sala Casacional, en STS 484/2007, de 29-5-2007 :

"La incidencia que en el tipo penal tiene el Tratado de adhesión de Rumania a la Unión Europea, extremo que fue objeto de un análisis por el Pleno no jurisdiccional de la Sala II del pasado día 29 de mayo de 2007 que acordó la atipicidad de la conducta de inmigración clandestina del art. 318 bis respecto de ciudadanos de países que se han integrado recientemente en la Unión Europea, quedando al margen de dicho acuerdo la aplicación del art. 313 del mismo Código penal, precepto por el que ni fueron acusados, ni ha sido objeto de la condena, por lo que la tipicidad en esta última figura delictiva no puede ser abordada en casación por aplicación del principio de interdicción de la "reformatio in pejus". Cuanto se argumenta a continuación sólo se refiere al art. 318 bis del Código penal, inmigración clandestina de personas, que fue el tipo penal aplicado en la sentencia impugnada.

El Tratado de Adhesión de Rumania y Bulgaria a la Unión Europea, ratificado por España por Instrumento de 29 de diciembre de 2006, entró en vigor el pasado 1 de enero de 2007. En el mismo se declara la vinculación del "acervo comunitario", lo que incluye el denominado "acervo de Schengen" desde el momento de la adhesión. En el particular que interesa a la presente resolución se destaca en el Anexo II del Tratado, con relación a Convenios, Tratados, Directivas que integran el derecho a la libre circulación y los derechos fundamentales de los ciudadanos de la Unión, y el Anexo VII del Tratado de adhesión, al disponer que no obstante esa vigencia "hasta el final del periodo de dos años a partir de la fecha de adhesión, los Estados miembros actuales aplicarán medidas nacionales o medidas que resulten de acuerdos bilaterales para regular el acceso de los nacionales rumanos a sus mercados de trabajo", medidas que serán revisadas por el Consejo, sobre la base de un informe de la Comisión. Esta cláusula de salvaguarda a la libre circulación de trabajadores podrán ser activadas en el plazo de dos años, aplicable a otros tres y, sucesivamente, otros dos, cada vez con mayores limitaciones.

Estas determinaciones de los Tratados de Adhesión se complementan con una "Declaración conjunta de los Estados miembros actuales" por la que se comprometen a "procurar brindar a los nacionales rumanos un mayor acceso al mercado laboral con arreglo a su derecho nacional, a fin de acelerar la aproximación al acervo. Por consiguiente, las oportunidades de empleo de los nacionales rumanos en la Unión Europea deberían mejorar sustancialmente cuando se produzca la adhesión de Rumania. Además, los Estados miembros de la UE harán el mejor uso del régimen propuesto para avanzar con la mayor rapidez posible hacia la plena aplicación del acervo en el ámbito de la libre circulación de los trabajadores".

El Gobierno español, en la reunión del Consejo de Ministros de 22 de diciembre de 2006, a propuesta de los Ministros de Asuntos Exteriores y de Cooperación, de Trabajo y Asuntos Sociales y de Interior, acordó la adopción de medidas limitativas a la libre circulación de trabajadores rumanos, que se concretan en la actuación de la cláusula de salvaguarda a la que el Tratado se refiere en su Anexo VII, durante un plazo dos años que "se aplicará de forma flexible, para que, si la evolución del mercado de trabajo español lo permite, pueda reducirse la duración máxima". Al tiempo, se compromete a "avanzar con la mayor rapidez posible hacia la plena aplicación de la práctica comunitaria sobre libre circulación de trabajadores", pretendiendo un periodo de transición mas corto, que sitúa en un año, a cuyo efecto realizará una evaluación de la situación al final del primer año de vigencia de la cláusula de salvaguarda actuada.

De cuanto llevamos señalado interesa destacar: el derecho a la libre circulación de los ciudadanos es una de las libertades fundamentales que ampara la legislación comunitaria, e incluye el derecho a vivir y trabajar en cualquiera de los Estados miembros de la Unión. La libertad de desplazamiento en el territorio de la Unión tiene una doble dimensión, de los ciudadanos y de los trabajadores por lo que se integra como un derecho fundamental de la ciudadanía y un elemento esencial en la configuración del mercado interior de la Unión.

Como derecho de los ciudadanos la libre circulación rige desde la adhesión. Sin embargo, sólo en lo referente al acceso de los trabajadores por cuenta ajena al mercado de trabajo puede acordarse la cláusula de salvaguarda en los términos antes señalados, cláusula que ha actuado el Gobierno español por un plazo máximo de dos años, si bien con posibilidad de ser revisado en el primer año de vigencia y que sólo afectara a trabajadores por cuenta ajena, quienes requerirán un permiso de trabajo durante ese plazo.

Con estos antecedentes abordamos la tipicidad del delito 318 bis y su aplicación a ciudadanos originarios de los países integrados en la Unión Europea en enero de 2007.

En nuestra jurisprudencia hemos reiterado que el bien jurídico protegido, en el artículo 318 bis, por todas STS 1087/2006, de 10 de noviembre, STS nº 1465/2005, de 22 de noviembre, "no lo constituye sin más los flujos migratorios, atrayendo al Derecho interno las previsiones normativas europeas sobre tales extremos, sino que ha de irse más allá en tal interpretación -que supondría elevar a la categoría de ilícito penal la simple infracción de normas administrativas-, sino especialmente dirigido al cuidado y respeto de los derechos de los extranjeros y de su dignidad en tanto seres humanos, evitando a través de tal delito de peligro abstracto que sean tratados como objetos, clandestina y lucrativamente, con clara lesión de su integridad moral. En definitiva, el bien jurídico reconocido debe ser interpretado más allá de todo ello, para ofrecer protección al emigrante en situación de búsqueda de una integración social con total ejercicio de las libertades públicas, por lo que resulta indiferente la finalidad de ocupación laboral-cuya expresa protección se logra al amparo del artículo 313.1 del CP - y explica así el grave incremento punitivo del artículo 318 bis frente al 313.1 del CP". En sentido similar, las SSTS nº 569/2006, de 19 de mayo, la STS 569/2006, de 19 de mayo y la STS 153/2007, de 28 de febrero

, "Confluyen en este tipo dos clases de interés complementarios: por un lado el interés del Estado de controlar los flujos migratorios evitando que éstos sean aprovechados por grupos de criminalidad organizada y por otro evitar situaciones de explotación que atentan a los derechos y seguridad de las personas".

La jurisprudencia de la Sala afirma, por lo tanto, la tipicidad del art. 318 bis sobre el hecho del incumplimiento de la normativa de extranjería y sobre el hecho de la necesidad de que se produzca una agresión de los derechos de los ciudadanos, que han de ser perturbados. Esta doble exigencia típica no concurre con relación a los ciudadanos, ya de la Unión, de los países recién integrados. El Tratado de adhesión de Rumanía y Bulgaria consagra la libre circulación de personas sin que la cláusula de salvaguarda les afecte, pues este sólo se refiere a trabajadores por cuenta ajena, no a ciudadanos. Por lo tanto, la entrada es libre y no está sometida a condición o requisito administrativo para los ciudadanos. En lo relativo a la exigencia de una agresión a los derechos de los ciudadanos se exige una afectación negativa relevante, actual o probable, de los derechos del ciudadano extranjero. Así se decía en la STS nº 1465/2005, "La conducta del artículo 318 bis no sólo concurre por la presencia de una inmigración con incumplimiento de la normativa vigente en materia administrativa sobre entrada, permanencia y salida de extranjeros del territorio nacional, sino que existe cuando a ello se añade una situación de especial vulnerabilidad en el sujeto pasivo - como acontece con frecuencia en los coloquialmente llamados «inmigrantes sin papeles"-, circunstancia que los sitúa en condiciones óptimas para los fines perseguidos por el sujeto activo..."

Con relación a los ciudadanos de Bulgaria y de Rumania, que ya son ciudadanos de la Unión Europea, por lo tanto dotados de los derechos derivados de la ciudadanía, con los mecanismos de protección que se proclaman en los Tratados de la Unión, no es posible elevar a la categoría de delito, y además severamente castigado, conductas de inobservancia de una específica cláusula de salvaguarda ejercitada por España de carácter temporal y sometida a una Declaración de urgencia en la aproximación al acervo comunitario y al Tratado de Schengen, pues las condiciones que afectan a los derechos de los ciudadanos de la Unión Europea aparecen protegidas y salvaguardadas por la normativa de la Unión no afectada por la cláusula de salvaguarda que, se recuerda, sólo afecta a las condiciones de contratación laboral durante un periodo determinado.

En estos supuestos, los intereses del Estado, respecto a la salvaguarda de los flujos migratorios, aparecen suficientemente protegidos por la legislación de extranjería y su protección aparece dispuesta por esa legislación como una infracción administrativa (artículo 54 de la LO 4/2000 ), de manera que, como dijimos en la STS 1087/2006, de 10 de noviembre "el interés del Estado en el control de los flujos migratorios, ya protegido mediante la acción administrativa, solo encuentra protección penal si los derechos de los ciudadanos extranjeros se ven seria y negativamente afectados por la conducta, sea de modo actual y efectivo o al menos ante un riesgo de concreción altamente probable", circunstancias que en el supuesto de ciudadanos pertenecientes a la Unión Europea no es posible predicar dado el ámbito de protección equiparable al de los nacionales.

La posible afectación a la libertad del ciudadano extranjero, como en el caso de la determinación coactiva a la prostitución, haría de aplicación el art. 188 del Código penal, sin que, en este caso exista diferenciación según el sujeto pasivo sea nacional rumano, ciudadano de la Unión o extracomunitario. Pero en lo que afecta al delito de inmigración clandestina, en los términos en que ha sido abordado por la jurisprudencia de la Sala, la situación del nacional, rumano o búlgaro, no es distinta de cualquier ciudadano de la Unión, por la protección a la persona en el ámbito territorial de la Unión que resulta del Anexo II del Tratado de la Unión y no hay riesgo potencial de los derechos personales y a la libertad derivado del ciudadano de la Unión, supuesto que sí puede concurrir con relación a ciudadanos no comunitarios.

En conclusión, en el supuesto de ciudadanos búlgaros o rumanos, tras la adhesión de estos países a la Unión Europea, no es procedente la subsunción en el delito de inmigración clandestina del art. 318 bis, por el que han sido condenados los recurrentes. En primer lugar por razones de tipicidad, dada la proclamación de la libre circulación de personas. También por razones de seguridad jurídica, pues la tipicidad no puede depender de un Acuerdo de Consejo de Ministros, actuando o dejando sin efecto una cláusula de salvaguarda en los términos que resultan del Anexo VII del Tratado de adhesión y de la Declaración conjunta. Además, por falta de lesividad al bien jurídico protegido por el tipo penal. En los términos que hemos expuesto, el bien jurídico no es sólo la política sobre flujos migratorios, sino que es precisa una afectación, real o potencial, de los derechos del ciudadano, lo que no es posible afirmar, en términos generales, cuando el mecanismo de protección y los derechos que les corresponden son los propios de los ciudadanos de la Unión Europea".

Hasta aquí la Sentencia anteriormente citada, pero en este caso, además, procede la absolución no solamente por esos argumentos, sino porque en los hechos probados tampoco se describe ninguna conducta de inmigración clandestina a cargo de los acusados, pues no se especifica en qué modo cometieron los ahora recurrentes este delito, al punto que no intervinieron en las operaciones de traslado hasta nuestro país, sino exclusivamente estaban de acuerdo con quienes las trajeron para explotarlas sexualmente en España, delito que será objeto de estudio en el siguiente apartado de esta resolución judicial.

De igual manera, queda ya sin contenido el estudio del motivo noveno en donde se planteaba la individualización penológica de la pena de este delito, por falta de motivación de la sentencia recurrida, al imponerla en su tramo máximo de exasperación penológica.

En consecuencia, el motivo debe prosperar.

El segundo motivo del recurso de ambos acusados, formalizado por infracción de ley, del art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, reprocha la indebida aplicación de los hechos enjuiciados en la subsunción correspondiente a tres delitos de determinación coactiva a la prostitución, definido en el art. 188.1 del Código penal . Dicho precepto incrimina al que determine, empleando violencia, intimidación o engaño, o abusando de una situación de superioridad o de necesidad o vulnerabilidad de la víctima, a persona mayor de edad a ejercer la prostitución o a mantenerse en ella. Tal como señalan las Sentencias de esta Sala de 26-1-1998 y 23-9-2000, las coacciones a las que se refiere el art. 188,1º CP no necesitan traducirse en lesiones corporales de la víctima. En realidad cualquier medio capaz de limitar seriamente la libertad de acción y decisión de aquélla permite la realización del tipo. Más aún, no existe ninguna razón para entender que la coacción a la que se refiere el art. 188,1º CP podría tener menor entidad que la prevista en el art. 172 CP . Por lo tanto, si la jurisprudencia ha considerado que la "vis compulsiva" ejercida contra el sujeto o los sujetos pasivos del delito (25-3-1985, 10-4-1987 y 6-10-1995), resulta subsumible bajo el tipo de las coacciones, es evidente que la "vis compulsiva" también es suficiente en el delito de someter a otro a la prostitución. En efecto, el delito del art. 188,1º CP es también un delito contra la libertad, como el delito de coacciones, sólo que, además ataca otro bien de suficiente importancia como para cualificar lo ilícito de una manera especial.

Como ha declarado la jurisprudencia de esta Sala sobre este delito (véase la STS 594/2006, de 16 de mayo ), es cierto que el delito de determinación coactiva al ejercicio de la prostitución implica una cierta restricción de la libertad ambulatoria, al menos mientras se está desempeñando efectivamente esa dedicación. En el hecho probado solamente se dice que el recurrente ejerció control y vigilancia sobre la mujer, obligándola al ejercicio de la prostitución. Ejercer control y vigilancia no supone necesariamente privar de libertad ambulatoria, pues es perfectamente posible tal labor sin que la persona vigilada y controlada pierda su libertad de decidir el lugar al que se va a desplazar de modo efectivo. La similitud de tal precedente jurisprudencial es patente con el caso que enjuiciamos.

Dicho con otras palabras: no solamente colmarían las exigencias típicas las indudables amenazas de los acusados, sino la drástica situación de control sobre la actividad de explotación sexual a que someten a las víctimas, las cuales se encuentran en evidente situación de vulnerabilidad o necesidad. En los hechos probados se pone de manifiesto el aludido control para obligarlas a ejercer la prostitución, actividad a las que efectivamente se dedicaron contra su voluntad, como consecuencia de las amenazas recibidas por éstos (los ahora recurrentes), habiendo permanecido todo el tiempo sin posibilidad de escapar a ese control, a que las tenían sometidas. Dado el cauce elegido por los recurrentes, la intangibilidad de los hechos probados lleva necesariamente a la desestimación de este motivo que, por otro lado, en su desarrollo expositivo, frente a toda ortodoxia casacional, no se ha respetado el relato histórico de la sentencia recurrida, y continuamente se reprochan las fuentes y la valoración probatoria llevada a cabo por el Tribunal sentenciador, lo que es motivo de inadmisión (art. 884-3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), que aquí se ha de traducir en desestimación. Y lo propio ocurre en el motivo cuarto, en donde, por el mismo cauce impugnativo, solicitan la consideración de su participación delictiva como cómplices, bajo el argumento de que los controles fueron esporádicos, y que las testigos dijeron que trabajaban para Viorel. Pero la falta de respeto a los hechos probados, que para nada relativiza el control de los acusados a meros actos esporádicos u ocasionales, impide la toma en consideración siquiera de esta censura casacional.

Recurso de Evaristo .

Este recurrente ha sido condenado como autor de un delito relativo a la prostitución coactiva en la persona de Amanda, otro de detención ilegal referido a idéntica víctima, uno más de tenencia ilícita de armas, otro de resistencia a agentes de la autoridad y otro contra la salud pública. Formaliza tres motivos que se conectan con los aludidos delitos, excepto con el de resistencia, que entendemos un aquietamiento con la resolución judicial dictada al efecto.

Respecto al primer motivo, reprocha en realidad la vulneración de la presunción de inocencia, respecto al testimonio incriminatorio de Amanda, aunque por el cauce autorizado en ambos apartados del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Los hechos quedan reflejado en el segundo apartado del relativo histórico de la sentencia recurrida, bajo el aserto de que citada víctima quedó recluida bajo el control de Evaristo, bajo amenazas y malos tratos, la estuvo obligando a que ejerciera la prostitución en diferentes clubs de alterne.

Esta testigo, que inicialmente estuvo imputada, y después pasó a ser testigo de cargo en sede policial, algo, por cierto, que los jueces "a quibus" no llegaron a comprender del todo, al punto que se preguntó este extremo a la policía judicial que acudió al juicio oral, se retractó inmediatamente que prestó declaración judicial en la fase sumarial. Así, es de ver en su declaración, muy minuciosa, a los folios 1013 a 1016, cuatro páginas de letra muy apretada. En ella se dice que se toma esta declaración en concepto de prueba anticipada, a los efectos dispuestos en el art. 777.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a cuyo tenor "cuando, por razón del lugar de residencia de un testigo o víctima, o por otro motivo, fuere de temer razonablemente que una prueba no podrá practicarse en el juicio oral, o pudiera motivar su suspensión, el Juez de Instrucción practicará inmediatamente la misma, asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes". En esta declaración estuvieron presentes los abogados defensores de todos los imputados, al punto que el juez les concedió un plazo para preparar citada diligencia, aspecto éste declinado por tales letrados.

De la lectura de la misma, se desprende que consideró desde el primer momento que no venía engañada en modo alguno de su país, y que el billete se lo pagó una persona llamada Juan Miguel . Que ella se pagaba sus gastos, y que en absoluto fue Evaristo quien la mandara prostituirse, no siendo vigilada por el mismo, ni controlada por nadie. E insistió ante el juez que no está "echando [para] atrás del testimonio que dio a la policía, porque está diciendo la verdad". Esta testigo no compareció en el juicio oral. De modo que el Tribunal de instancia, valoró exclusivamente la declaración policial, sin contradicción procesal, por el hecho de que el juez de instrucción hizo constar en el curso de la declaración (a la mitad de la misma, aproximadamente), que "la testigo se sonroja ante estas preguntas, contesta evasivamente y de manera no concreta". Esto no es suficiente para tener por enervada la presunción constitucionalmente de inocencia del ahora recurrente, porque las dudas que pudiera albergar la Sala sentenciadora de instancia acerca de la veracidad de tal testimonio, en confrontación con el practicado en sede policial, sin ninguna contradicción procesal, debió hacerlo a favor del reo, máxime cuando tal declaración judicial se tomaba con el carácter de prueba anticipada, y sin grabación videográfica, aspecto éste que ordena la Ley de Enjuiciamiento Criminal en su nuevo art. 777.2, introducido por la Ley 38/2002,de 24 de octubre, pues tal diligencia deberá documentarse en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen o por medio de acta autorizada por el Secretario judicial, con expresión de los intervinientes. En suma, conceder una credibilidad absoluta a la primera declaración policial, por el exclusivo argumento de las reticencias que expresó el juez de instrucción, no concretadas en ninguna resolución judicial, sino a modo de "diligencia", tal y como consta en el acta de declaración judicial, excede de los límites de valoración probatoria de quienes no han tenido en su presencia en momento alguno a citada testigo a su presencia, y constituye un ejercicio probatorio contra reo, que aquí se ha de traducir en la estimación del motivo, estimándose la vulneración de la presunción constitucional de inocencia, debiendo absolverse a Evaristo de los delitos de determinación coactiva a la prostitución y detención ilegal en la segunda sentencia que ha dictarse a estos efectos.

El segundo motivo de su recurso, y por la vía autorizada en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la indebida aplicación del art. 565.2.1ª del Código penal, delito de tenencia ilícita de armas. El desarrollo del motivo no respeta los hechos probados, razón por la cual incurre en sanción de inadmisión (art. 884-3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), que aquí se ha de traducir en desestimación. El factum (hecho probado tercero) narra que en el domicilio de Evaristo fueron encontradas, en registro practicado al efecto, dos armas de fuego (un revolver marca Taurus, modelo 85, en estado normal de funcionamiento y con el número de serie punzonado y no legible, y una pistola Makarov, modelo Bakal, con silenciador y sin número de serie, en perfecto estado de funcionamiento, quien las tenía guardadas en la CALLE001, NUM003, NUM004, así como munición y 585 euros. Con relación al aspecto probatorio, es muy esclarecedora su declaración en sede de juicio oral, en donde admite incluso la propiedad de la munición y otros elementos (como cartucheras), que compraba para amigos suyos.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

El tercer motivo de su recurso, planteado incorrectamente como quebrantamiento de forma, en realidad la censura casacional se centra en la indebida aplicación del art. 368 del Código penal, en cuanto al delito contra la salud pública cometido por el mismo, en su vertiente de posesión preordenada al tráfico.

La cuestión gira en torno a la inferencia que lleva a cabo la Sala sentenciadora de instancia, respecto al hecho probado quinto, en donde se expone que en registro domiciliario en el domicilio del ahora recurrente, se halló cocaína, con un peso de 13,15 gramos y pureza del 41,8 por 100, y otras dos bolsas más, de 1,95 gramos cada una, de la misma sustancia, y de una riqueza en principio activo de 47,6 por 100, que tenía en su poder para su ilícita distribución entre terceras personas, siendo incautados, además, 1.380 euros, joyas, munición y armas de fuego y blancas, producto de esta actividad ilícita.

La inferencia se sustenta no solamente en la cantidad de sustancia poseída, sino en la ocupación de joyas y dinero, la condición de no consumidor, que expone el Tribunal de instancia en su fundamento jurídico décimo: "no es toxicómano"; la ocupación de "papeles preparados" para la dosificación de la cocaína, que sugiere una preparación para su distribución posterior; en fin, extremos todos ellos que refuerzan la inferencia judicial, hasta considerarla razonable, más allá no se extiende nuestro control casacional cuando de la vulneración de la presunción de inocencia se trata.

Prosperará el motivo, sin embargo, en punto a la individualización penológica, pues la pena de cuatro años, uno más por encima del umbral mínimo, no ha quedado justificada, máxime cuando el Tribunal admite que la cantidad de droga poseída estaba en el mismo límite entre el auto-consumo y posesión preordenada al tráfico, por lo que procede imponerle tres años de prisión e idéntica multa a la decretada por la Sala sentenciadora de instancia.

Recurso de Juan Enrique .

En único motivo casacional, denuncia la falta de jurisdicción del Tribunal de instancia, al haber sido condenado por un delito tipificado en el art. 386.2 del Código penal, como tenencia de billetes falsos, concretamente 67 billetes de 20 # cada uno, siendo así que el órgano judicial competente sería, en todo caso, la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional. Desde esta perspectiva el motivo no puede prosperar, pues ahora resulta extemporánea esta alegación, fuera de los artículos de previo pronunciamiento, que es donde debió plantearse. En todo caso, y como acertadamente argumentan los jueces "a quibus", también existe una suerte de conexidad procesal que impide en este momento que prospere esta alegación, que ninguna indefensión causa al recurrente.

Y desde el plano de la presunción de inocencia, el juicio de inferencia al que llega el Tribunal es impecable, toda vez que la posesión de los billetes, posesión por cierto reconocida por el propio recurrente, se alega -para refutar tal inferencia-, que, al ser extranjero, desconocía la textura de tales billetes, o que quizá se los dieron en pago de sus servicios profesionales como fontanero. El Tribunal destaca también que llama la atención que "se repite y no pocas veces, la numeración en diferentes billetes". En suma, basta remitirse al razonamiento que se contiene en el fundamento jurídico séptimo de la sentencia recurrida, para su desestimación.

En punto a costas procesales, al estimarse parcialmente los recursos de Ernesto y de Santiago, junto al de Evaristo, se han de declarar de oficio las costas procesales de estos recurrentes, no así las correspondientes al recurso de Juan Enrique, por su íntegra desestimación, al que se le imponen las costas procesales de esta instancia casacional por imperativo de lo dispuesto en el art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR, por estimación parcial, al recurso de casación interpuesto por la representación legal de los procesados Ernesto, Santiago e Evaristo contra Sentencia núm. 98/2006 de 18 de octubre de 2006 de la Sección 23ª de la Audiencia Provincial de Madrid. Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia en cada uno de sus recursos.

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación legal del procesado Juan Enrique, contra la referida Sentencia núm. 98/2006 de 18 de octubre de 2006 de la Sección 23ª de la Audiencia Provincial de Madrid. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.

En consecuencia casamos y anulamos en la parte que le afecta, la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.

Comuníquese la presente resolución a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater Julián Sánchez Melgar José Manuel Maza Martín Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Jose Antonio Martín Pallín

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Octubre de dos mil siete.

El Juzgado de Instrucción núm.24 de Madrid, instruyó Sumario núm. 5/2004 por delitos de inmigración clandestina, relativos a la prostitución, detención ilegal, tenencia ilícita de armas, contra la salud pública, resistencia y falsedad, contra Ernesto, pasaporte núm. NUM017, nacido el 1 de enero de 1973, natural de Dobirceni (Rumanía), hijo de Petru y de María, sin antecedentes penales, Santiago, pasaporte núm. NUM012, natural de Botosan (Rumanía), hijo de Marcel y de Ardina, sin antecedentes penales, Juan Enrique

, pasaporte núm. NUM013, natural de Tornaveni (Rumanía), hijo de Viorael y de Emilia, sin antecedentes penales, Evaristo, natural de Rumanía, hijo de Ioan y de María, nacido el 23 de agosto de 1975, y con antecedentes penales e Jose Antonio, pasaporte NUM014, natural de Mures (Rumanía), hijo de George y de Elena y con antecedentes penales, y Edurne, pasaporte NUM015, natural de Rumanía, hija de Mihail y de Gracia, nacida el 12 de mayo de 1979 y sin antecedentes penales; y una vez concluso lo remitió a la Sección 23ª de la Audiencia Provincial de dicha Capital que con fecha 18 de octubre de 2006 dictó Sentencia núm. 98/2006, la cual ha sido recurrida en casación y ha sido casada y anulada en la parte que le afecta por la Sentencia dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo la misma Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia, con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia, que se han de completar con los de esta resolución judicial.

HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, en su integridad,. salvo el ordinal segundo.