Sentencia nº 1115/2011 de TS, Sala 2ª, de lo Penal, 17 de Noviembre de 2011

Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Ponente:FRANCISCO MONTERDE FERRER
Fecha de Resolución:17 de Noviembre de 2011
Número de Resolución:1115/2011
Número de Recurso:2078/2010
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. INTERVENCIÓN TELEFÓNICA. PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. El recurso de casación no es un remedio valorativo de la prueba practicada en el juicio oral, conforme a los principios que rigen el acto procesal (oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas) sino que cuando se alega, como es el caso, la vulneración de la presunción de inocencia, el Tribunal casacional únicamente debe verificar los controles anteriores, pero no puede efectuar una nueva valoración de la prueba al faltarle el fundamental requisito de la inmediación procesal, pieza clave del sistema valorativo, que supone la apreciación de la prueba de carácter personal que se desarrolla en el plenario. Únicamente el vacío probatorio, o la falta de racionalidad en dicho proceso valorativo, pueden tanto que la cuestión de la credibilidad de los testigos y la aplicación del contenido detallado de su testimonio queda fuera, salvo supuestos excepcionales, de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación, dada la naturaleza de este recurso y la imposibilidad de que el Tribunal que lo resuelve disponga de las ventajas y garantías que proporcionan en la valoración probatoria la inmediación y la contradicción. Se condena al acusado. Se desestima la casación.

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Noviembre de dos mil once.

En el recurso de casación que ante Nos pende con el nº2078/2010, interpuesto por la representación procesal de D. Nazario , D. Santiago , D. Jose Miguel , D. Juan Enrique , D. Aquilino , D. Claudio , D. Eutimio , D. Humberto , D. Torcuato , D. Jesús Luis , D. Alfonso , D. Carlos y D. Ernesto , contra la sentencia dictada el 4 de Febrero de 2010, por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, en el Rollo de Sala Nº 21/09 , correspondiente a las Diligencia Previas nº 353/2008, del Juzgado de Instrucción nº 3 de los de Mataró, que condenó a los recurrentes, como autores responsables de un delito contra la salud pública , habiendo sido parte en el presente procedimiento los condenado recurrentes, D. Isaac , representado por la Procuradora Dª Mª Pilar Tello Sánchez, D. Santiago , representada por el Procurador D. José Luis Sánchez San Frutos, D. Jose Miguel , representado por la Procuradora Dª Blanca Murillo de la Cuadra, D. Juan Enrique , representado por la Procuradora Dª Mª Loreto Onteiriño Lago, D. Aquilino , representado por el Procurador D. Emilio Alvarez Zancada, D. Claudio , representado por la Procuradora Dª Dolores Martín Canton, D. Eutimio , representado por el Procurador D. Felipe Juanas Blanco, D. Humberto , representado por la Procuradora Dª Cristina de Prada Antón, D. Torcuato y D. Jesús Luis , representados por el Procurador D. Carlos Alberto Sandeogracias López, D. Alfonso , representado por la Procuradora Dª Ana Villa Ruano, D. Carlos y D. Ernesto , representados ambos por la Procuradora Dª Belén Romero Muñoz; habiendo intervenido el Excmo. Sr. Fiscal, han dictado sentencia los Excmos. Sres. mencionados al margen, bajo ponencia de D. Francisco Monterde Ferrer que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 3 de Mataró, incoó Diligencias Previas con el nº 353/2008, en cuya causa la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 4 de febrero de 2010 , que contenía el siguiente Fallo: "Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Jose Miguel , Jesús Luis , Juan Enrique , Eutimio , Nazario , Carlos , Ernesto , Santiago , Alfonso , Torcuato , Amador , Claudio , Aquilino Y Humberto como autores de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud en relación con el artículo 369.1.2º (asociación u organización para su difusión), 6º (notoria importancia) y 10º (introducción en territorio nacional) del Código Penal y de EXTREMA GRAVEDAD en relación con el art. 370.3º (exceso notable de la notoria importancia y utilización de buque) del mismo Cuerpo Legal, concurriendo en los acusados Jose Miguel , Jesús Luis y Juan Enrique el supuesto agravado del art. 370.2º del Código Penal (cometido por los jefes o encargado de la organización), concurriendo la agravante de reincidencia del art. 22.8 del CP en el acusado Torcuato , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en el resto de acusados, a las siguientes penas:

    A los acusados Jose Miguel , Jesús Luis y Juan Enrique , la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena respecto a Juan Enrique , MULTA DE TRECE MILLONES DOSCIENTOS MIL EUROS (13.200.000 euros) y otra MULTA DE TRECE MILLONES DOSCIENTOS MIL EUROS (13.200.000 euros) de conformidad con lo establecido en el art. 370, último inciso del CP .

    A los acusados Eutimio , Nazario y Humberto , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo para los dos primeros acusados y multa de OCHO MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS SETENTA Y SEIS EUROS (8.869.676 euros), con un día de arresto sustitutorio en caso de impago y otra multa de OCHO MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS SETENTA Y SEIS EUROS, con un día de arresto sustitutorio en caso de impago de conformidad con lo dispuesto con lo establecido en el art. 376, último inciso del CP .

    Al acusado Torcuato , concurriendo la agravante de reincidencia del art. 22.8 del CP , a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN y multa de CUATRO MILLONES CUATROCIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y OCHO EUROS (4.434.838 euros), con un día de arresto sustitutorio en caso de impago, y otra multa de CUATRO MILLONES CUATROCIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y OCHO EUROS, con un día de arresto sustitutorio en caso de impago, de conformidad con lo establecido en el art. 370, último inciso del Código Penal .

    A los acusados Carlos , Ernesto , Santiago , Alfonso , Amador , Claudio y Aquilino , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena para los acusados Carlos , Ernesto , Amador , Claudio y Aquilino , y MULTA DE CUATRO MILLONES CUATROCIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y OCHO EUROS (4.434.838 euros), con un día de arresto sustitutorio en caso de impago y otra multa de CUATRO MILLONES CUATROCIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y OCHO EUROS (4.434.838 euros), con un día de arresto sustitutorio en caso de impago de conformidad con lo establecido en el art. 370, último inciso, del Código Penal .

    Se impone a cada acusado el pago de 1/14 parte de las costas procesales.

    Comiso del dinero, droga y buque intervenidos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 367 ter de la LECr y 127 y 374 del Código Penal, dándose el buque intervenido el destino previsto en la Ley 17/2003, de 29 de mayo .

    Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días." (sic)

  2. - En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos : " ÚNICO .- Probado y así se declara, los acusados Jose Miguel , Jesús Luis , Juan Enrique , Eutimio , Nazario , Carlos , Ernesto , Santiago , Alfonso , Amador , Claudio , Aquilino y Humberto , todos ellos mayores de edad y carentes de antecedentes penales y Aquilino , mayor de edad y condenado por sentencia de fecha 10.02.05 por el Juzgado de lo Penal nº 11 de Barcelona a una pena de un año de prisión por un delito contra la salud pública, cuya ejecución fue suspendida en el marco de la ejecutoria nº 397/2005, entre los meses de Junio y Noviembre de 2007, actuando de común acuerdo tanto en la acción como en el resultado, y con la intención de obtener un beneficio patrimonial ilícito, llevaron a cabo las labores oportunas para la introducción en España de un cargamento de hashís procedente de Marruecos y su desembarco en el puerto de El Masnou, sito en el partido judicial de Mataró, para su alijo y posterior distribución y comercialización desde esta localidad al resto del territorio nacional.

    Los acusados, para el ejercicio de su ilícita actividad se relacionaban entre si jerárquicamente, teniendo establecido un sistema de comunicaciones telefónicas en clave a través de los cuales se informaban acerca de la existencia del cargamento y se concretaban las fechas y circunstancias en que se llevaría a cabo la operación de introducción y alijo de la sustancia estupefaciente.

    Así, Jose Miguel y Jesús Luis eran quienes a través de sus contactos en la zona de abastecimiento en el norte de Marruecos debían obtener el cargamento de la referida sustancia así como la cesión de la embarcación necesaria para su traslado hasta el puerto de las costas española escogido. Juan Enrique era el hombre de confianza de los anteriores y, en contacto con Jesús Luis , se ocupaba de la logística en la zona de descarga, búsqueda de personas para el desembarco de la droga y labores de vigilancia, así como de lograr la cobertura necesaria en el puerto para el éxito de la operación, coordinando las labores de los demás intervinientes.

    Juan Enrique se valía de Eutimio y Nazario , trabajadores del puerto de El Masnou, para la cobertura en el atraque de la embarcación en lugar determinado que facilitara la descarga de los bultos. Asimismo se valía de Carlos y Ernesto para la búsqueda de personas que llevaran a cabo las labores de desembarco de la droga y carga de la misma en furgonetas, así como para recabar sujetos que se ocupasen de la vigilancia de los alrededores del puerto para detectar la presencia policial que pudiera abortar la operación. La trama se completaba con Aquilino , Claudio Y Amador que habían sido captados para estas labores de vigilancia, y Alfonso y Torcuato , que realizaban tareas de descarga.

    De este modo, a partir de las 18 horas del día 18 de noviembre de 2007, se procedió por los acusados, actuando cada uno de acuerdo con la función encomendada, al desembarco de 3209 (TRES MIL DOSCIENTOS NUEVE) kilogramos de hashish del yate YATE000 de unos veinte metros de eslora y pabellón holandés adquirido y cedido especialmente para la operación por su titular Humberto , quien las horas previas se había personado ante la autoridad portuaria para el pago de las tasas de amarre y contratar los servicios derivados del mismo.

    Dicha embarcación se encontraba atracada en el puerto deportivo de El Masnou y colocada estratégicamente para la facilitación de la tarea de alije mediante la intervención de los acusados Nazario , vigilante de seguridad del puerto y Eutimio , empleado encargado de los amarres en el muelle, quienes con su intervención garantizaron la ubicación más idónea del yate para la operación así como que no hubiere presencia de otras embarcaciones, vehículo o personas que dificultaran la labor de descarga.

    Los acusados Jesús Luis , Juan Enrique , Carlos , Ernesto , Amador , Santiago , Alfonso , Torcuato , Claudio y Aquilino , se dirigieron a bordo de los vehículos Furgoneta marca Ford modelo Transit matrícula ....KKK , Peugeot 206 rojo con matrícula ....HHH , Seat Toledo, color azul marino ....RRR y furgoneta de grandes dimensiones de color blanco con el logotipo en el lado izquierdo "Sea Service Marine Internacional Yacht-brokers" con matrícula ....GGG al puerto de El Masnou y tanto mediante las conversaciones telefónicas previas como mediante las mantenidas en ese momento, se distribuyeron las labores de descarga y vigilancia. Así, mientras Aquilino y Claudio se apostaban en actitud vigilante en la Nacional II junto a la entrada sur del puerto de El Masnou para advertir, en su caso, al resto de los acusados a través de llamadas telefónicas al teléfono móvil de Juan Enrique de la presencia policial o llegada de vehículos sospechosos, Amador se situó en un lugar que no ha podido ser determinado igualmente en tareas de vigilancia desde el cual realizó llamadas desde el Terminal con tarjeta número NUM000 al menos en cuatro ocasiones al número NUM001 utilizado por Juan Enrique entre las 18.15 y las 20.00 horas para alertarle de la presencia policial en las inmediaciones.

    Entre tanto, por parte de los acusados Jesús Luis , Juan Enrique , Carlos , Ernesto , Santiago , Alfonso y Torcuato , en el interior del puerto deportivo se procedió a ejecutar las labores de descarga del YATE000 " de CIENTO UN (101) bultos tipo fardo envueltos en celofán y tela arpillera con la inscripción "234" que contenían una sustancia vegetal marrón y a cargar y repartir los mismos para su posterior transporte y distribución, colocando CUARENTA Y TRES de estos fardos en el interior de la furgoneta de color blanco con número de matrícula ....WWW y los CINCUENTA Y OCHO fardos restantes en la furgoneta Iveco con matrícula ....GGG , viéndose truncado su propósito debido a la intervención de una dotación policial que, personada en el lugar de los hechos, pudo interceptar la primera de las furgonetas no pudiendo evitar, sin embargo, que la segunda de ellas abandonara el lugar conducida por una persona que no pudo ser identificada. A pesar de ello, esta furgoneta de color blanco y matrícula ....GGG fue posteriormente localizada por la policía el día 19 de noviembre de 2007, sobre las 08:45 horas en la calle Estación a la altura del número 24 de la localidad de Castellbisbal conteniendo los CINCUENTA Y OCHO fardos en su interior.

    La sustancia contenida en los CIENTO UN (101) bultos incautados tenía un peso aproximado de TRES MIL DOSCIENTOS NUEVE (3209) KILOGRAMOS y fue posteriormente analizada resultando ser hashish con una riqueza en delta-9- tetrahidrocananabinol del 5,10%.

    Cada kilogramo de hashish tiene un precio medio en el mercado ilícito de 1.382 euros (mil trescientos ochenta y dos euros) siendo el valor total de los 3209 kilogramos incautados de 4.434.838 euros (cuatro millones cuatrocientos treinta y cuatro mil ochocientos treinta y ocho euros).

    El acusado Jose Miguel permaneció en prisión por estos hechos desde el 23 de noviembre de 2007 hasta el 26 de noviembre de 2007.

    Los acusados Santiago , Alfonso Y Torcuato permanecieron en prisión por estos hechos desde el 22 de noviembre de 2007 hasta el 18 de diciembre de 2009.

    El acusado Humberto permaneció en prisión por estos hechos desde el 4 de abril de 2008 hasta el 18 de diciembre de 2009.

    El acusado Nazario ha permanecido en prisión provisional por esta causa desde el día 21 de noviembre de 2007 hasta el día 8 de Mayo de 2008.

    El acusado Carlos permaneció en prisión por estos hechos desde el 22 de noviembre de 2007 hasta el 4 de agosto de 2008.

    El acusado Juan Enrique permaneció en prisión por estos hechos desde el 22 de noviembre de 2007 hasta el 30 de mayo de 2008.

    El acusado Jesús Luis permaneció en prisión por estos hechos desde el 22 de noviembre de 2007 hasta el 30 de mayo de 2008.

    El acusado Ernesto permaneció en prisión por estos hechos desde el 22 de noviembre de 2007 hasta el 20 de junio de 2008.

    El acusado Amador ha permanecido en prisión provisional por esta causa desde el 17 de diciembre de 2007 hasta el 3 de abril de 2008." (sic)

  3. - Notificada la sentencia a las partes, la representación de los acusados D. Nazario , Dª Santiago , D. Jose Miguel , D. Juan Enrique , D. Aquilino , D. Claudio , D. Eutimio , D. Humberto , D. Torcuato , D. Jesús Luis , D. Alfonso , D. Carlos y D. Ernesto , anunciaron su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 6 de septiembre 2010, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

  4. - Por medio de escrito, que tuvo entrada en la Secretaría de este Tribunal en 24/09/2010 la Procuradora Dª María Loreto Outeiriño Lago, el 28/09/2010, el Procurador D. Felipe Juanas Blanco, el 29/09/2010, la Procuradora Dª Blanca Murillo de la Cuadra, y la Procuradora Dª Belén Romero Muñoz, el 30/09/2010, la Procuradora Dª Dolores Martín Cantón, el 15/03/2011, la Procuradora Dª Mª Pilar Tello Sánchez, el 30/03/2011 y el 13/04/2011, el Procurador D. Carlos Alberto Sandeogracias López, el 1/04/2011, la Procuradora Dª Cristina de Prada Antón, el 8/04/2011, el Procurador D. José Luis Sánchez San Frutos y el 23/05/2011, la Procuradora Dª Ana Villa Ruano, interpusieron el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos:

    (1.) D. Jose Miguel

    Primero .- Al amparo del art. 5 .4 LOPJ y 852 de la LECr, por infracción de precepto constitucional y del derecho fundamental al secreto a las comunicaciones e intimidad personal y familiar del art 18.3 CE .

    Segundo.- Al amparo del art 5.4 LOPJ y 852 LECr, por vulneración del principio de presunción de inocencia (24.2 CE)

    Tercero.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr., al haberse infringido el art. 370 apartado tercero CP .

    Cuarto.- Por infracción de ley , al amparo del art 849.2º LEC, por manifiesto error en la valoración de la prueba.

    Quinto.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr., al haberse infringido el art. 66 CP , en relación con el art 24 CE .

    Sexto.- Al amparo del art 849.2 LECr , por error en la valoración de la prueba, y alternativamente, por quebrantamiento de forma , al amparo del art. 851.3º , por no haber valorado la sala el informe sobre drogadicción .

    (2)D. Jesús Luis :

    Primero .- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr., al haberse infringido el art. 368 CP

    Segundo .- Al amparo del art 5.4 CE por vulneración del principio de presunción de inocencia (24.2 CE).

    (3) D. Juan Enrique :

    Primero.- Al amparo del art 849.1 LECr . por haberse infringido el art 65.1.d) LOPJ , sobre competencia.

    Segundo.- Al amparo del art 5.4 CE por vulneración del principio de presunción de inocencia (24.2 CE), de la tutela judicial efectiva y a un proceso público con todas las garantías, en relación con las conversaciones telefónicas intervenidas .

    Tercero.- Al amparo del art 5.4 CE por vulneración del principio de presunción de inocencia (24.2 CE), de la tutela judicial efectiva y a un proceso público con todas las garantías , por imputársele la posesión de una sustancia estupefaciente que en ningún lugar consta que sea suya .

    Cuarto.- Al amparo del art 5.4 CE por vulneración del principio de presunción de inocencia (24.2 CE), de la tutela judicial efectiva y a un proceso público con todas las garantías, por atribuirle una relación con una furgoneta cuyo vínculo con los hechos es más que discutible.

    Quinto.- Al amparo del art 5.4 CE por vulneración del principio de presunción de inocencia (24.2 CE), de la tutela judicial efectiva y a un proceso público con todas las garantías, por atribuírsele la tenencia de un terminal telefónico , sin prueba al respecto.

    Sexto.- Al amparo del art 5.4 CE por vulneración del principio de presunción de inocencia (24.2 CE), de la tutela judicial efectiva y a un proceso público con todas las garantías, en relación con la diligencia de entrada y registro que se dice efectuada.

    Séptimo.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr., al haberse infringido el art 369,10º CP , ya que la procedencia de la sustancia del extranjero, ha desaparecido de la nueva redacción del precepto de próxima entrada en vigor.

    Octavo.- Al amparo del art 5.4 CE por vulneración del principio de presunción de inocencia (24.2 CE), de la tutela judicial efectiva y a un proceso público con todas las garantías.

    Noveno.- Al amparo del art 5.4 CE por vulneración del principio de presunción de inocencia (24.2 CE), de la tutela judicial efectiva y a un proceso público con todas las garantías, por falta de motivación de la pena a imponer.

    (4) D. Eutimio :

    Primero.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr., por infracción de los preceptos 15,16.1 y 62 CP.

    Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr., por infracción de los preceptos 27,28,29 y 63 CP.

    Tercero.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr., por indebida aplicación del art 368 y 369.1º y 2 CP .

    Cuarto, Quinto y Sexto.- Por infracción de ley, al amparo del art.849.1 LECr., por indebida aplicación del art 368 y 369.6 CP, 369.1.10 y 370.3 CP.

    Séptimo.- Al amparo del art 5 .4 LOPJ y 24. 2 CE, por infracción de precepto constitucional y del derecho y al secreto a las comunicaciones del art 18.3 CE .

    Octavo.- Por infracción de ley, al amparo dela art. 849.2 LECr , por error de hecho en la apreciación de la prueba.

    Noveno.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del nº 1 del art 851 LECr .

    Décimo .- Al amparo del art 5.4 CE por vulneración del principio de presunción de inocencia (24.2 CE), de la tutela judicial efectiva y a un proceso público con todas las garantías , y por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones.

    Undécimo.- Al amparo del art 5.4 CE por vulneración del principio de presunción de inocencia (24.2 CE)..

    (5) D . Nazario :

    Primero .- Al amparo del art 5 .4 LOPJ y 24. 2 CE, por infracción de precepto constitucional y del derecho fundamental al secreto a las comunicaciones del art 18.3 CE . así como del derecho a la presunción de inocencia del art 24 CE .

    Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del art.849.1 LECr., por infracción de los arts. 15,15.1 y 62 CP

    Tercero.- Por infracción de ley, al amparo del art.849.1 LECr., por infracción de los arts. 27, 28, 29 y 63 del CP .

    Cuarto.- Por infracción de ley, al amparo del art.849.1 LECr., por indebida aplicación del art 368 y 369.1 y 2 CP . .

    Quinto .- Por infracción de ley, y de precepto constitucional, al amparo del art.852 LECr ., por infracción del art 11.1 LOPJ, 18.3 y 24.2 CE, por considerarse ilegales las intervenciones telefónicas.

    Sexto.- Por infracción de ley, al amparo del art 849.2 LECr , por error de hecho en la apreciación de la prueba

    Séptimo.- Al amparo del art 851.1º de la LECr , por quebrantamiento de forma, por no expresarse cuáles son los hechos que se consideran probados respecto del recurrente.

    Octavo.- Por infracción de ley, al amparo del art 849.1 LECr, ya que procede reducir la pena de prisión impuesta.

    (6) D. Ernesto :

    Primero .- Al amparo del art 5.4 CE, por vulneración del principio de presunción de inocencia (24.2 CE).

    Segundo.- Por nulidad de los autos de intervención telefónica y de sus correspondientes prórrogas.

    Tercero.- Por infracción del art 302 de la LECr , por impugnación de los autos por los que se declararon secretas las actuaciones .

    (7) D. Aquilino :

    Primero.- Al amparo del art 5 .4 LOPJ, 852 LECr. por infracción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones , y a un proceso con todas las garantías del art 18.3, 120 y 24 CE .

    Segundo .- Al amparo del art 5.4, 11 y 238.3 LOPJ, 852 LECr . por infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia del art 24.2 CE , en relación al deber de diligencia en la custodia de las piezas de convicción , impuesto por el art 334 y 338 LECr .

    Tercero .- Al amparo del art 5 .4 , LOPJ, y 852 LECr. por infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia del art 24.2 CE .

    Cuarto.- Por infracción de ley , al amparo del art 849.1 LECr, por indebida aplicación del art. 369.1.2º ; 369.1.6º, 369.1.10º y 370.3º CP. en relación con los subtipos agravados .

    (8) D. Claudio :

    Primero.- Por infracción de precepto constitucional, conforme al art 5.4 LOPJ, y 24 CE que consagra el derecho de defensa, al procedimiento debido con todas las garantías, a la tutela judicial efectiva, a un proceso sin dilaciones indebidas y a la presunción de inocencia.

    Segundo.- Por infracción de ley , al amparo del art 849.1 LECr, por indebida aplicación del art. 369.1.10º CP .

    Tercero.- Por infracción de ley , al amparo del art 849.1 LECr, por indebida aplicación del art. 369.1.2º CP .

    Cuarto.- Por infracción de ley , al amparo del art 849.1 LECr, por indebida aplicación del art. 370.3º CP .

    Quinto.- Por infracción de ley , al amparo del art 849.1 LECr, por indebida aplicación de la autoría, e indebida inaplicación de la complicidad del art 29 CP .

    Sexto.- Por infracción de precepto constitucional, conforme al art 5.4 LOPJ, y 24 CE que consagra el derecho de defensa, al procedimiento debido con todas las garantías, a la tutela judicial efectiva, a un proceso sin dilaciones indebidas y a la presunción de inocencia, al haberse quebrantado la cadena de custodia de la sustancia intervenida.

    Séptimo.- Al amparo del art 5 .4 LOPJ, 852 LECr. por infracción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones del art 18.3 CE .

    Octavo.- Por infracción de precepto constitucional, conforme al art 5.4 LOPJ, y 24 CE que consagra el derecho de defensa, al procedimiento debido con todas las garantías, a la tutela judicial efectiva, a un proceso sin dilaciones indebidas y a la presunción de inocencia, y al principio de proporcionalidad de la pena.

    (9) D. Alfonso :

    Primero.- Por infracción de ley , al amparo del art 849.1 LECr, por inferencias realizadas indebidamente.

    Segundo.- Por infracción de precepto constitucional, conforme al art 5.4 LOPJ, y 24 CE que consagra el derecho a la presunción de inocencia.

    Tercero.- Por infracción de precepto constitucional, conforme al art 5.4 LOPJ, y 24 CE que consagra el derecho al procedimiento debido con todas las garantías, a la tutela judicial efectiva , y a la presunción de inocencia.

    (10) D. Torcuato :

    Primero.- Por infracción de ley , al amparo del art 849.1 LECr, por indebida aplicación del art. 368 CP

    Segundo.- Por no existir prueba plena de la participación del acusado en el delito.

    Tercero.- Por infracción de ley , al amparo del art 849.1 LECr, por indebida aplicación del art. 368 CP .

    Cuarto.- Al amparo del art 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia , por no existir prueba plena de la participación del acusado en el delito.

    (11) D. Humberto :

    Primero.- Por infracción de precepto constitucional, conforme al art 5.4 LOPJ, y 24 CE que consagra el derecho de defensa , en relación con el art 302 LECr.

    Segundo.- Por infracción de precepto constitucional, conforme al art 5.4 LOPJ, y 18.2 CE, y del derecho a la inviolabilidad del domicilio .

    Tercero.- Por infracción de precepto constitucional, conforme al art 5.4 LOPJ , por vulneración de la necesidad de motivación de las resoluciones judiciales .

    Cuarto.- Por infracción de precepto constitucional, conforme al art 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art 24.2 CE , y por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías , por insuficiencia probatoria.

    Quinto.- Al amparo del art.849.2 LECr , por error en la apreciación de la prueba , basado en documentos que obren en autos.

    Sexto.- Al amparo del art 849.1 LECr , por infracción de ley, por indebida aplicación de los arts 368 , en relación con los arts 369.º., y 10 CP , en relación con el art 28 CP .

    Séptimo.- Al amparo del art 849.1 LECr por indebida aplicación de los arts 72 y 66.1.6ª CP en relación con la pena impuesta .

    Octavo.- Al amparo del art 849.1 LECr por indebida aplicación de los arts 127 y 374 CP . en relación con el decomiso de la embarcación.

    (12) D. Santiago :

    Primero.- Al amparo del art 852 LECr , por infracción de precepto constitucional, conforme al art 5.4 LOPJ, y 24 CE que consagra el derecho al procedimiento debido con todas las garantías, a la tutela judicial efectiva , y a la presunción de inocencia , y al principio pro reo .

    Segundo.- Al amparo del art 849.1 LECr por indebida aplicación del art 16.1 CP .

    Tercero.- Al amparo del art. 851.1 LECr , por quebrantamiento de forma, a l adolecer la sentencia de falta de motivación.

    (13) D. Carlos :

    Primero .- Al amparo del art 5.4 CE, por vulneración del principio de presunción de inocencia (24.2 CE).

    Segundo.- Por nulidad de los autos de intervención telefónica y de sus correspondientes prórrogas.

    Tercero.- Por infracción del art 302 de la LECr , por impugnación de los autos por los que se declararon secretas las actuaciones .

  5. - El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el 10/06/2011, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.

    6 .-Requeridos los recurrentes por diligencia de ordenación de 4 de febrero de 2011 a los efectos de adaptación a la nueva redacción del CP introducida por la LO.5/2010, la representación de (3) D. Juan Enrique , alegó que las referencias efectuadas en el apartado tercero de su motivo primero, deberán referirse al art 369 bis, manteniendo el resto su literalidad.

    La representación de (4) D. Eutimio modificó su tercer motivo por infracción de ley, entendiendo que la agravante de "asociación u organización para su difusión", ya no es aplicable, en virtud de la nueva redacción del art 369.1º.2 ; y que tampoco le resulta aplicable el art 369 bis por resultar más perjudicial. La agravante del apartado 10º del art 369.1º ha quedado definitivamente suprimida, por lo que ya no resulta de aplicación.Y en relación con el motivo tercero, dada la nueva redacción del art 368 CP , en relación con el art.66.4 CP , la pena aplicable comprendida entre los 3 años y los 3 años y 9 meses de prisión, debería ser la de 3 años.

    La representación de (7) de D. Aquilino manifestó su adhesión a los escritos de adaptación de los recurso s de D. Eutimio y de D. Claudio

    La representación de (8) D. Claudio entendió que la circunstancia 10ª del art 369.1 CP , consistente en la introducción de sustancia en territorio nacional ha desaparecido del CP y por ello no puede ser aplicada.

  6. - Por providencia de 12/09/2011, se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el pasado día 4/10/2011 , en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa:

  7. - Por auto de fecha 18-10-011 se prorrogó, por veinte días más, el plazo de diez para dictar sentencia, dada la complejidad del asunto .

FUNDAMENTOS DE DERECHO

(1)RECURSO DE D. Jose Miguel :

PRIMERO

El primer motivo se formula, al amparo del art 5 .4 LOPJ y 24. 2 CE, por infracción de precepto constitucional y del derecho fundamental al secreto a las comunicaciones e intimidad personal y familiar del art 18.3 CE .

  1. El recurrente interesa, como ya hizo en el planteamiento de cuestiones previas en la instancia, la nulidad del auto inicial de intervenciones telefónicas de fecha 6-6-2007 (fº 12 a 14) del JI de Torremolinos nº 5, que autorizó las del teléf. NUM002 , del Sr. Jose Miguel , y la nulidad del auto del teléfono de la Sra. Luz de 26-6-07.Y alega para ello: la absoluta falta de motivación del auto de 6-6-07 ; la falta de investigación policial y carencia de datos objetivos, que contuviera mínimos indicios de responsabilidad, en el oficio de solicitud de la medida; falta de ratificación en el juicio del instructor y demás agentes intervinientes, no propuestos como testigos; la captación del IMEI e IMSI, sin previa autorización judicial, mediante el empleo de medios técnicos; y la intervención con carácter prospectivo del teléfono de Doña. Luz , compañera sentimental del Sr. Jose Miguel .

  2. Hemos de recordar con la STS de 28-2-2007, nº155/2007 , que "esta Sala casacional tiene ya un sólido y coherente cuerpo doctrinal, sobre el protocolo a seguir cuando se solicita la intervención telefónica como medio excepcional de investigación, que completa la raquítica e insuficiente regulación legal contenida en el art. 579 LECr que ha sido censurada en varias SSTEDH entre otras, en la de 18 de febrero de 2003 --Prado Bugallo vs. España--, aunque el auto de inadmisión del mismo Tribunal de 25 de septiembre de 2006, caso Abdulkadr vs. España, modificó el criterio expuesto.

    Cuando en esta sede casacional se efectúan denuncias relativas a la vulneración del derecho a la intimidad de las comunicaciones al amparo del art. 18 de la Constitución en relación a las intervenciones telefónicas efectuadas en la instrucción, es preciso deslindar con claridad dos niveles de control coincidentes con la doble naturaleza que pueden tener tales intervenciones ya que pueden operar en el proceso como fuente de prueba y por tanto como medio de investigación, o pueden operar como prueba directa en sí. Es claro que la naturaleza y entidad de los requisitos, así como las consecuencias de su inobservancia son substancialmente diferentes.

    En efecto, como fuente de prueba y medio de investigación, deben respetar unas claras exigencias de legalidad constitucional, cuya observancia es del todo punto necesaria para la validez de la intromisión en la esfera de la privacidad de las personas, en este sentido los requisitos son tres:

    1) Judicialidad de la medida.

    2) Excepcionalidad de la medida.

    3) Proporcionalidad de la medida.

    Evidentemente de la nota de la judicialidad de la medida se derivan como consecuencias las siguientes:

    1. Que solo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho a la intimidad.

    2. Que dicho sacrificio lo es con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las intervenciones predelictuales o de prospección. Esta materia se rige por el principio de especialidad en la investigación.

    3. Que por ello la intervención debe efectuarse en el marco de un proceso penal abierto, rechazándose la técnica de las Diligencias Indeterminadas.

    4. Al ser medida de exclusiva concesión judicial, esta debe ser fundada en el doble sentido de adoptar la forma de auto y tener suficiente motivación o justificación de la medida, ello exige de la Policía solicitante la expresión de la noticia racional del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia, así como de la implicación posible de la persona cuyo teléfono es el objeto de la intervención. Los datos que deben ser facilitados por la Policía tienen que tener una objetividad suficiente que los diferencia de la mera intuición policial o conjetura. Tienen que ser objetivos en el doble sentido de ser a ccesibles a terceros y, singularmente, al Juez que debe autorizarla o no, pues de lo contrario se estaría en una situación ajena a todo posible control judicial, y es obvio que el Juez, como director de la encuesta judicial no puede adoptar el pasivo papel del vicario de la actividad policial que se limita a aceptar sin control alguno lo que le diga la policía en el oficio, y obviamente, el control carece de ámbito si sólo se comunican intuiciones, opiniones, corazonadas o juicios de valor.

      En segundo lugar, tales datos han de proporcionar una base real suficiente para poder estimar que se ha cometido o se va a cometer el delito que se investiga y de la posible implicación de la persona concernida.

      En definitiva, en la terminología del TEDH se deben facilitar por la autoridad policial las " buenas razones" o "fuertes presunciones " a que dicho Tribunal se refiere en los casos Lüdi --5 de junio de 1997--, o Klass --6 de septiembre de 1998--. Se trata de términos semejantes a los que se emplean en el art. 579 LECriminal .

    5. Es una medida temporal; el propio art. 579-3º fija el periodo de tres meses, sin perjuicio de prórroga.

    6. El principio de fundamentación de la medida, abarca no solo al acto inicial de la intervención, sino también a las sucesivas prórrogas, estando permitida en estos casos la fundamentación por remisión al oficio policial que solicita la prórroga, pero no por la integración del oficio policial en el auto judicial por estimar que tal integración constituye una forma de soslayar la habilitación constitucional del art. 18-2 C.E que establece que solo al órgano judicial le corresponde la toma de decisión de la intervención, y además, de motivarla (Cfr. STC 239/99 de 20 de diciembre ; STS 5-7-93 , 11-10-94 , 31-10-94 , 11-12-95 , 26-10-96 , 27-2-97 , 20-2-98 , 31-10-98 , 20-2-99 , y 5-12-2006, nº1258/2006 ).

      Muy recientemente ha dicho esta Sala (Cfr STS 22-7-2011, nº 628/2011 ) que difícilmente puede afirmarse la carencia de justificación de la autorización de las intervenciones telefónicas, cuando las mismas se basan en un oficio de la Policía, que ha de considerarse incorporado a los argumentos de la Resolución autorizante de acuerdo con la conocida doctrina de la "motivación por remisión", en el que se exponen, más allá de razones aportadas por la propia Policía, el origen de la investigación.

      Así, esta Sala viene admitiendo con reiteración como válida y suficiente, a pesar de las dudas que tal aceptación puede suscitar, la denominada "motivación por remisión" en los Autos autorizantes de las "escuchas" telefónicas, de igual modo que en los dictados para las entradas y registros domiciliarios y otras injerencias semejantes.

      Ello significa que la fundamentación contenida en la Resolución judicial, por desgracia tantas veces insuficiente en sí misma y ajena a los argumentos aplicables al caso concreto, ha de integrarse con las razones expuestas en el oficio policial solicitante de la autorización para la práctica de la diligencia, sobre la razonable creencia de que el Juez, al tomar su decisión, ha tenido presentes las razones que le fueron expuestas y que, por ende, pueden considerarse como elementos racionales que condujeron a la concesión del permiso solicitado.

      Si bien, obviamente, para que pueda acudirse a la doctrina expuesta, dando validez a la autorización concedida, es imprescindible que el oficio policial de solicitud contenga elementos de carácter objetivo que, aún cuando obviamente no tienen por qué constituir prueba de la existencia de la comisión del delito perseguido pues, en ese caso, no resultaría ya precisa la diligencia interesada, al menos acrediten la existencia de sospechas razonables de la existencia del ilícito y de la participación en él de los implicados en la investigación, así como de la proporcionalidad, oportunidad, conveniencia y necesidad de la adopción de la medida restrictiva de derechos.

      Se trataría, en definitiva, de ofrecer al Juez de Instrucción los datos de los que la Policía solicitante dispuso, a fin de que éste pueda valorar la suficiencia de los mismos para acordar el allanamiento legal del derecho fundamental.

      Datos que, obviamente, han de ostentar carácter objetivo y que no pueden, en modo alguno, consistir en simples afirmaciones apodícticas, imposibles de ser utilizadas para configurar un juicio crítico del autorizante, a quien corresponde, en realidad, velar por la tutela del derecho a infringir.

    7. Consecuencia de la exclusividad judicial, es la exigencia de control judicial en el desarrollo, prórroga y cese de la medida, lo que se traduce en la remisión de las cintas íntegras y en original al Juzgado, sin perjuicio de la transcripción mecanográfica efectuada ya por la Policía, ya por el Secretario Judicial, ya sea esta íntegra o de los pasajes más relevantes , y ya esta selección se efectúe directamente por el Juez o por la Policía por delegación de aquél, pues en todo caso, esta transcripción es una medida facilitadora del manejo de las cintas, y su validez descansa en la existencia de la totalidad de las cintas en la sede judicial y a disposición de las partes, pero ya desde ahora se declara que las transcripciones escritas no constituyen un requisito legal.

      De la nota de excepcionalidad se deriva que la intervención telefónica no supone un medio normal de investigación, sino excepcional en la medida que supone el sacrificio de un derecho fundamental de la persona, por lo que su uso debe efectuarse con carácter limitado. Ello supone que ni es tolerable la petición sistemática en sede judicial de tal autorización, ni menos se debe conceder de forma rutinaria. Ciertamente en la mayoría de los supuestos de petición se estará en los umbrales de la investigación judicial --normalmente tal petición será la cabeza de las correspondientes diligencias previas--, pero en todo caso debe acreditarse una previa y suficiente investigación policial que para avanzar necesita, por las dificultades del caso, de la intervención telefónica, por ello la nota de la excepcionalidad, se completa con las de idoneidad y necesidad y subsidiariedad formando un todo inseparable, que actúa como valladar ante el riesgo de expansión que suele tener todo lo excepcional.

      De la nota de proporcionalidad se deriva como consecuencia que este medio excepcional de investigación requiere, también, una gravedad acorde y proporcionada a los delitos a investigar. Ciertamente que el interés del Estado y de la Sociedad en la persecución y descubrimiento de los hechos delictivos es directamente proporcional a la gravedad de estos, por ello, solo en relación a la investigación de delitos graves , que son los que mayor interés despiertan su persecución y castigo, será adecuado el sacrificio de la vulneración de derechos fundamentales para facilitar su descubrimiento, pues en otro caso, el juicio de ponderación de los intereses en conflicto desaparecería si por delitos menores, incluso faltas se generalizase este medio excepcional de investigación, que desembocaría en el generalizado quebranto de derechos fundamentales de la persona sin justificación posible.

      Frente a otras legislaciones que establecen un catálogo de delitos para cuya investigación está previsto este medio excepcional, la legislación española guarda un silencio que ha sido interpretado por la jurisprudencia en el sentido de exigir la investigación de hechos delictivos graves, y desde luego, aquellos que revisten la forma de delincuencia organizada; de alguna manera, puede decirse que en un riguroso juicio de ponderación concretado a cada caso , la derogación del principio de intangibilidad de los derechos fundamentales, debe ser proporcionado a la legítima finalidad perseguida. Complemento de la excepcionalidad es el de especialidad en relación al concreto delito objeto de investigación.

      Estos requisitos expuestos hasta aquí, integran el estándar de legalidad en clave constitucional , de suerte que la no superación de este control de legalidad convierte en ilegítima por vulneración del art. 18 de la Constitución con una nulidad insubsanable, que arrastrará a todas aquellas otras pruebas directamente relacionadas y derivadas de las intervenciones telefónicas en las que se aprecie esa "conexión de antijuridicidad" a que hace referencia la STC 49/99, de 2 de abril , que supone una modulación de la extensión de los efectos de prueba indirecta o refleja en relación a la prueba nula --teoría de los frutos del árbol envenenado-- en virtud de la cual, cualquier prueba que directa o indirectamente y por cualquier nexo se le pudiera relacionar con la prueba nula, debía ser igualmente, estimada nula.

      Una vez superados estos controles de legalidad constitucional, y sólo entonces, deben concurrir otros de estricta legalidad ordinaria , sólo exigibles cuando las intervenciones telefónicas deban ser valoradas por sí mismas, y en consecuencia poder ser estimadas como medio de prueba.

      Tales requisitos, son los propios que permiten la valoración directa por el Tribunal sentenciador de todo el caudal probatorio, y que por ello se refieren al protocolo de incorporación al proceso, siendo tales requisitos la aportación de las cintas originales íntegras al proceso y la efectiva disponibilidad de este material para las partes junto con la audición o lectura de las mismas en el juicio oral, lo que le dota de los principios de oralidad o contradicción, salvo que, dado lo complejo o extenso que pueda ser su audición se renuncie a la misma, bien entendido que dicha renuncia no puede ser instrumentalizada por las defensas para, tras interesarla, alegar posteriormente vulneración por no estar correctamente introducidas en el Plenario. Tal estrategia, es evidente que podría constituir un supuesto de fraude contemplado en el artículo 11-2º de la LOPJ, de vigencia también, como el párrafo primero , a todas las partes del proceso, incluidas la defensa, y expresamente hay que recordar que en lo referente a las transcripcione s de las cintas, estas solo constituyen un medio contingente --y por tanto prescindible-- que facilita la consulta y constatación de las cintas, por lo que sólo están son las imprescindibles. No existe ningún precepto que exija la transcripción ni completa ni de los pasajes más relevantes, ahora bien, si se utilizan las transcripciones, su autenticidad, solo vendrá si están debidamente cotejadas bajo la fe del Secretario Judicial. --en igual sentido, entre otras muchas, STS 538/2001 de 21 de marzo y STS 650/2000 de 14 de septiembre --.

      De lo expuesto, se deriva, que el quebrantamiento de estos requisitos de legalidad ordinaria, solo tiene como alcance el efecto impeditivo de alcanzar las cintas la condición de prueba de cargo, pero por ello mismo, nada obsta que sigan manteniendo el valor de medio de investigación y por tanto de fuente de prueba, que puede completarse con otros medios como la obtención de efectos y útiles relacionados con el delito investigado, pruebas testificales o de otra índole.

      Sin ningún ánimo exhaustivo, en acreditación de la doctrina jurisprudencial expuesta, se pueden citar las SSTC 22/84 de 17 de Febrero , 114/84 de 29 de Noviembre , 199/87 de 16 de Diciembre , 128/88 de 27 de Junio , 111/90 de 18 de Junio , 199/92 de 16 de Noviembre , y entre las últimas, 49/99 de 9 de abril y 234/99 de 20 de Diciembre . De esta Sala se pueden citar SSTS de 12 de septiembre de 1994 , 1 de Junio , 28 de Marzo , 6 de octubre de 1995 , 22 de julio de 1996 , 10 de octubre de 1996 , 11 de abril de 1997 , 3 de abril de 1998 , 23 de noviembre de 1998 , y entre las más recientes, SS núm. 623/99 de 27 de Abril , 1830/99 de 16 de febrero de 2000 , 1184/2000 de 26 de junio de 2000 , núm. 123/2002 de 6 de Febrero , 998/2002 de 3 de Junio , 27/2004 de 13 de Enero , 182/2004 de 23 de abril y 297/2006 de 6 de marzo ".

      Ciertamente esta Sala ha declarado muy reiteradamente (Cfr.3-7-2009, nº 749/2009, SSTS 22-2-2008, nº 111/2008 , 1206/2005, de 14 de octubre ; de 8 de abril de 2005 ; de 25 de junio de 1999 ; y 258/2002 , de 19 de febrero, entre otras muchas), que las resoluciones judiciales no son meras expresiones de voluntad sino aplicación razonable y razonada de las normas jurídicas, por lo que requieren una motivación que, aun cuando sea sucinta, proporcione una respuesta adecuada en Derecho a la cuestión planteada y resuelta. Y que si bien no existe, desde luego, un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación, sí a que el razonamiento que contenga, constituya lógica y jurídicamente, suficiente explicación en cada caso concreto que permita conocer los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión (en este sentido SSTC 8/2001, de 15 de enero , de 29 de enero , y STS núm. 97/2002, de 29 de enero ).

      Ahora bien, sobre la extensión de la fundamentación hemos dicho también (Cfr. STS 1419/2005, de 1 de diciembre ) que tal exigencia debe ponerse en relación con la naturaleza y características del derecho fundamental afectado y con las circunstancias en que se produzca la invasión, por lo que no se impone la necesidad de una determinada extensión, estilo o profundidad en la fundamentación o la precisión de razonar de concreta manera, siendo suficiente, en general, con que puedan conocerse los motivos de la decisión, de modo que se permita comprender las razones del sacrificio del derecho fundamental, y, en su caso, controlar la corrección de la decisión judicial por vía de recurso. Es por ello que una motivación escueta o añadida a un auto que en modelo formulario se cumplimente con extremos esenciales, puede ser suficiente si permite el cumplimiento de estos fines.

      Se ha considerado esencial la aportación de los elementos objetivos indiciarios que sirven de soporte a la investigación y que permiten establecer una conexión entre el sujeto o sujetos que van a verse afectados por la medida, en cuanto usuarios de la línea telefónica a intervenir, y el delito investigado, excluyendo de este modo las escuchas prospectivas , por cuanto éstas suponen un sacrificio desproporcionado del derecho fundamental. Y ello, porque la expresión de lo que se ha denominado presupuesto habilitante de la medida no es un requisito meramente formal, sino que constituye una exigencia del juicio de proporcionalidad (STC 49/1999, de 5 de abril, FJ 7), por lo que tan sólo resultará constitucionalmente exigible la aportación de aquellos datos que resulten imprescindibles para poder constatar la idoneidad y estricta necesidad de la intervención y excluir las escuchas prospectivas, debiendo valorarse la suficiencia o no de los datos aportados a tal efecto en atención a las circunstancias concurrentes en el momento de la adopción de la medida en cada caso concreto.

      En conclusión, no es suficiente afirmar que los investigados se dedican al tráfico de drogas e, incluso, precisar que se sabe que va a establecerse un contacto a tales ilícitos fines, sino que resulta necesario aportar los fundamentos objetivos en los que tales afirmaciones se apoyan, a fin de permitir que el Instructor valore si, efectivamente, esos razonamientos y sus conclusiones son lógicos y, en definitiva, si concurren razones bastantes para la autorización.

  3. De acuerdo con lo anterior resulta que, en el presente caso, por lo que se refiere a la nulidad del auto inicial de intervenciones telefónicas de fecha 6-6-2007 (fº 12 a 14) del JI de Torremolinos nº 5, que autorizó las del teléfono NUM002 , del Sr. Jose Miguel , examinadas las actuaciones, hay que coincidir con las conclusiones a que llega el auto de 16-7-2009 , dictado por la sala de instancia resolviendo las cuestiones previas que, en el inicio de la Vista del Juicio oral le fueron planteadas, entre otras por la representación procesal del ahora recurrente.

    En efecto, la resolución de la sala explícita, aunque sea de forma resumida-porque la observación directa de los argumentos dados en los oficios es todavía más detallada y elocuente (descripción de extremas medidas de seguridad, de utilización de locutorios, a pesar de usar móviles, y de maniobras de comprobación de pequeños elementos o substancias, bolsita sobresaliendo de bolsillo, etc)- que "aparece al tomo 3 de las actuaciones, folio 12 a 14, auto de fecha 6 de junio de 2007 por el que el Juzgado de Instrucción nº 5 de Torremolinos acuerda la intervención del teléfono NUM002 del que es usuario el acusado Jose Miguel , por tiempo de treinta días, debiendo dar cuenta semanalmente al Juzgado mediante la entrega de los soportes magnéticos originales donde se graben las conversaciones producidas en el teléfono intervenido y transcripción íntegra de dichas conversaciones al Juzgado de Instrucción. El citado auto da respuesta a un oficio de la UDYCO (folios 1 a 9, Tomo III) en el que se relata las investigaciones efectuadas sobre el acusado Jose Miguel : posee antecedentes policiales por tráfico de drogas; había sido objeto de un secuestro; consta como titular de tres vehículos y conduce otro a nombre de tercera persona; reside en una de las zonas más cotizadas de Benalmádena y lleva una vida ociosa sin que se le conozca actividad laboral alguna. El Sr. Jose Miguel fue objeto de diversas vigilancias que se relatan en el oficio como seguimientos en los que los agentes observan que adopta medidas tendentes a asegurarse que no es seguido, contactos con individuos en las circunstancias relatadas, en uno de los cuales un individuo le entrega un taco de billetes de cincuenta euros, identificándose a los interlocutores y vehículos que conducen, mientras que en otro de los encuentros, en fecha 31/05/07, Jose Miguel entregó a su interlocutor algo de pequeñas dimensiones; y acude a locutorios a pesar de portar teléfonos móviles. El auto de fecha 6 de junio de 2007 relaciona todos los indicios existentes y acuerda la intervención del citado teléfono.

    Como resultado de dicha intervención se averigua que Don. Jose Miguel utiliza otras líneas de teléfono y se comunica con otros individuos presuntamente implicados en la preparación del envío de droga, lo que lleva a la Policía a solicitar la intervención de los diferentes teléfonos que van apareciendo acompañando transcripciones de las conversaciones relevantes.

    Así, el 26 de Junio de 2007 se presenta nuevo oficio ante el Juzgado de Torremolinos en el que la UDYCO refiere la existencia de ciertas conversaciones y de nuevos seguimientos a Jose Miguel (folios 16 a 22) con nuevos contactos, habiendo averiguado que Jose Miguel es usuario de dos nuevas líneas IMSI NUM003 y NUM004 , por lo que se solicita la intervención de las mismas, solicitando la el cese de la intervención del teléfono NUM002 por haberlo dejado de utilizar el investigado. Como consecuencia del anterior oficio por el Juzgado se dicta auto de fecha 26 de junio de 2007, acordando las intervenciones solicitadas, motivando en el primer razonamiento jurídico las razones que llevan a acordarla, intervención que se acuerda durante 30 días (folios 27 y 28, Tomo III).

    En fecha 3 de Julio de 2007 se presenta oficio ampliatorio relatando los resultados de los nuevos seguimientos efectuados al investigado, vehículos que utiliza, encuentros con personas con antecedentes policiales por tráfico de drogas, etc., solicitando la intervención del nº NUM005 utilizado por Jose Miguel . En esa misma fecha consta diligencia de entrega por parte de la Policía de un CD y oficio de las transcripciones telefónicas (folio 38). Nuevamente el Juzgado Instructor accede a lo solicitado y acuerda la intervención por treinta días del nuevo número relatando en su fundamento primero las razones que le llevan a hacerlo (folios 39 y 40).

    El 10 de Julio de 2007 se presenta nuevo oficio comunicando los resultados de la intervención del número NUM005 y se solicita la intervención del número NUM006 utilizado por un individuo español sin identificar y que aparece implicado en el delito investigado, lo que es acordado mediante auto de fecha 11 de Julio de 2007 (folios 52 y 53).

    En fecha 19 de Julio de 2007 se presenta oficio solicitando la intervención del número NUM007 utilizado por un individuo español cuya implicación se desprende de las escuchas realizadas hasta el momento, lo que es acordado por auto de fecha 19 de julio de 2007 (folios 73 y 74).

    En fecha 27 de Julio de 2007 se presenta oficio en el que como fruto de las anteriores intervenciones se solicita la intervención del número NUM008 usado por Jose Miguel y del número NUM009 usado por un individuo español sin identificar, solicitándose asimismo prórroga del IMSI NUM003 usado por Luz que permite conocer los nuevos números de teléfonos utilizados por Jose Miguel y prórroga del número NUM005 usado por Jose Miguel , solicitándose el cese de la intervención de las líneas IMSI NUM004 , NUM010 y NUM011 (folios 76 a 83). En fecha 30 de julio de 2007 se dicta auto accediendo a lo solicitado por un plazo de 30 días a contar desde la efectiva conexión. La intervención del IMSI NUM003 había sido acordada por auto de fecha 26 de junio de 2007 por el plazo de treinta días a contar desde la efectiva conexión, habiéndose remitido oficio a la compañía Vodafon en esa misma fecha a los efectos procedentes, mientras que la intervención del número NUM005 había sido acordada mediante auto de fecha 4 de julio de 2007 también durante el plazo de 30 días a contar desde la efectiva conexión, remitiéndose oficio a la compañía Orange a los efectos pertinentes. Consta a folio 159 oficio de la compañía Orange comunicando que la conexión a la línea se efectuó en fecha 5 de julio de 2007, por lo que la prórroga se efectuó antes de que transcurriera el plazo de 30 días. Consta asimismo a folio 160 oficio de Telefónica Móviles de fecha 29 de Junio de 2007 en el que se hace referencia a que en esa fecha se inician los trámites para el cese de la línea NUM002 , sin que se haga referencia a la conexión de las líneas intervenidas, pero la referencia al "despacho del fecha 26 de junio de 2007", acredita que la orden de conexión no tuvo entrada antes del día 29 de junio de 2007, fecha en que se inician los trámites oportunos para dar cumplimiento a la orden del Juzgado de Instrucción, por lo que la solicitud y acuerdo de prórroga de la línea IMSI NUM003 se produjo dentro del término establecido por el Juez de Instrucción.

    Oficio de fecha 6 de agosto de 2007 solicitando la intervención del número NUM012 usado por un individuo español que aparece en las escuchas realizadas, lo que es acordado mediante auto de esa misma fecha (folios 142 y 143).

    Oficio de fecha 8 de agosto de 2007 (folios 147 a 149) solicitando la intervención del número NUM013 , usado por un individuo español que también aparece en las escuchas, autorizándose por auto de fecha 8 de agosto de 2007 (folios 153 y 154).

    Oficio de fecha 22 de agosto de 2007 (folios 163 a 168) solicitando la prórroga de las líneas NUM008 , NUM007 , NUM009 y IMSI NUM003 , así como la intervención del número NUM014 utilizado por un individuo español llamado Carlos que aparece en escuchas realizadas, petición que se accede mediante auto de fecha 23 de agosto de 2007 (folios 178 a 182). La intervención de las líneas NUM008 y NUM009 y IMSI NUM003 fue acordada por auto de fecha 30 de Julio de 2007 , por lo tanto la prórroga se acordó dentro del término establecido. Por su parte, la intervención de la línea NUM007 fue acordada mediante auto de fecha 19 de julio de 2007 obrando a folio 161 oficio de Telefónica de fecha 23 de julio comunicando que desde esa fecha se inician los trámites oportunos para proceder a la intervención de la citada línea.

    Oficio de fecha 3 de septiembre de 2007 (folios 196 a 203) solicitando la prórroga de las líneas NUM012 , NUM013 , NUM005 , así como la intervención del número NUM015 usado por Jose Miguel , lo que fue autorizado por auto de fecha 4 de septiembre de 2007 (folios 227 y 228). La intervención del número NUM012 fue acordada por auto de fecha 6 de agosto de 2007, la del número NUM013 por auto de fecha 8 de agosto de 2007 y la prórroga del número NUM005 había sido acordada por auto de fecha 30 de julio de 2007 , obrando en la causa a folio 189 oficio de la Compañía Orange de fecha 2 de agosto de 2007 en la que comunica que se continua con la conexión del citado número por el plazo de 30 días hasta el día 1 de septiembre de 2007.

    La Policía envía al Juzgado en fecha 4 de septiembre de 2007 oficio dando cuenta del estado de la investigación a efectos de justificar la continuidad de las intervenciones telefónicas.

    Oficio de 19 de septiembre de 2007 (folios 239 a 254) por el que se solicita la intervención de los números NUM016 y NUM017 usados por individuos árabes que aparecen en las escuchas, lo que se acuerda por auto de fecha 19 de septiembre de 2007 (folios 266 a 268).

    Oficio de 25 de septiembre de 2007 (folios 271 a 276) por el que se solicita la intervención del número NUM018 , usado por un individuo español llamado Alberto, del número NUM019 usado por el citado individuo y el cese de los números NUM007 , NUM012 , NUM013 , NUM014 y NUM009 , lo que es acordado por auto de fecha 25 de septiembre de 2007 (folios 288 y 289).

    Oficio de fecha 9 de octubre de 2007 (folios 298 a 315) por el que se solicita la intervención de los números NUM015 utilizado por Jose Miguel ; NUM020 usado por Luz ; NUM021 , usado por José ; y NUM022 , utilizado por un individuo español sin identificar; así como el cese de los números NUM005 , NUM008 y NUM017 , lo que es acordado por auto de fecha 9 de octubre de 2007 (folios 361, 362 y 363).

    Oficio de 18 de octubre de 2007 (folios 370 a 374) solicitando la prórroga de la intervención del número NUM016 , la intervención del número NUM023 usado por un individuo español y el NUM024 usado por José , así como el cese del número NUM022 , lo que fue acordado por auto de fecha 19 de octubre de 2007. La intervención del número NUM016 había sido acordada por auto de fecha 19 de septiembre de 2007.

    Oficio de fecha 24 de octubre de 2007 (folios 404 a 414) por el que se solicita la prórroga de los números NUM018 y NUM019 , la intervención del número NUM001 , usado por Juan Enrique y la del número NUM025 , usado por José , lo que fue acordado por auto de fecha 26 de octubre de 2007 (folios 474 y 475). La intervención de los números NUM018 y NUM019 había sido acordada por auto de fecha 25 de septiembre de 2007.

    Oficio de fecha 5 de noviembre de 2007 (folios 481 a 487) solicitando el cese de la intervención del número NUM021 , la prórroga de los números NUM020 , NUM015 y la intervención de los números NUM026 usado por Jose Miguel y NUM027 , utilizado por Carlos y el número NUM028 , utilizado por un tal " Pelirojo ", lo que es acordado por auto de fecha 6 de noviembre de 2007 (folios 514 a 516). La intervención de los números NUM020 y NUM015 había sido acordada por auto de fecha 9 de octubre de 2007y la conexión del número NUM015 había tenido lugar el 10 de octubre de 2007 (folio 1088)."

    4 . En cuanto a la interesada nulidad del auto de 26-6-07 , relativo al teléfono de la Sra. Luz , compañera sentimental del Sr. Jose Miguel , por haberse realizado la intervención con carácter prospectivo , ya expuso el auto de la sala de instancia por medio de qué solicitudes y en qué resoluciones se autorizó su intervención y su prórroga, habiéndose de coincidir de nuevo con ella en el rechazo de la pretensión del recurrente, por concurrir los requisitos, requeridos por la jurisprudencia constitucional y por la de esta Sala para que, de acuerdo con el art 579.2 LECr, el Juez instructor pudiera autorizar la diligencia de investigación interesada, esto es: necesidad, proporcionalidad y excepcionalidad.

    No obstante, merece destacarse ahora, que ya el oficio de la UDYCO Costa del Sol, de 4-6-07 (fº 1 a 9) relacionaba a Jose Miguel con Luz , con NIE NUM029 , a través de la conducción por él del Mercedes modelo A, matrícula .... BJM , a nombre de la misma, detalle recogido por el auto del JI de Torremolinos de 6-6-07 .

    Por su parte el oficio de 26-6-07 al que alude también la Audiencia, transcribe conversaciones a través del teléfono de Jose Miguel , con referencias a un coche "... que se tiene en el agua," y a alusiones a la cantidad de mercancía de que dispone el interlocutor de Jose Miguel (" ...tienen allí 180, los seis ...", en clara alusión -según interpretación razonable de la Policía- a que disponen de 180 fardos de hachís, ya que habitualmente los fardos suelen pesar alrededor de treinta kilos, lo que hace un total de seis mil kilos. Y en el mismo oficio se vuelve a hacer referencia a Luz , esta vez identificándola como compañera sentimental de Jose Miguel , en relación con el extraño episodio del individuo árabe que tras entrevistarse con Jose Miguel , solo se va de la parada del autobús, situada frente al domicilio de ellos, cuando la pareja se ausenta en automóviles diferentes, aunque volviendo a coincidir la misma poco después en un centro comercial. Y es en este oficio policial, tras describir otros contactos de Jose Miguel , incluso visitando una embarcación en el puerto de Marbella, donde se solicita la intervención de dos nuevas líneas, cuyo número IMSI se proporciona (uno de ellos el NUM003 , que el recurrente atribuye a Luz ), y que la Policía señala que son utilizados por Jose Miguel , solicitando el cese de la intervención del ya no empleado NUM002 . El auto de referencia de 26-6-07, después de recoger los datos más significativos de la solicitud policial, entre ellos el de el coche en el agua, considera "que la hipótesis policial de que en esa conversación se alude a una embarcación para utilizarla en alguna operación de transporte de droga, resulta lógica y posible, teniendo en cuenta el contenido íntegro de la conversación", y autoriza la intervención junto a otros dos números-como pertenecientes al abonado Jose Miguel , del NUM003 , y el cese, según lo solicitado, del NUM002 del mismo.

    Por su parte, el mismo grupo policial de la UDYCO, en oficio de 3-7-07(fº 33 y ss), añade, como ampliación de su oficio de 26 - 06-07, que a través de la observación, entre otros terminales del nº NUM003 , se ha podido determinar que en dicho terminal aparece el propio Jose Miguel en algunas conversaciones, y que no obstante dicho número es utilizado habitualmente por su compañera sentimental identificada como Luz , titular del turismo .... BJM , ya reseñado en oficios anteriores, precisando que en 29-06-07 Luz habla con Jose Miguel al nº NUM005 , indicando "llámame a este, a este no me has llamado, ese lo he apagado", de donde deduce la Policía, como medida de seguridad ha cambiado de teléfono, y que el nuevo número usado por Jose Miguel es el citado, cuya intervención solicita y es acordada por auto de 4-7-07 (fº 39, 40), incorporando los datos de la solicitud, y entendiendo que ello es imprescindible para esclarecer el presunto delito contra la salud pública que se está investigando.

    El oficio de la Policía de 27-7-07 (fº 76 y ss), al que también alude el auto del tribunal de instancia, después de exponer el resultado de las conversaciones mantenidas por Jose Miguel a través del NUM005 , entre el 18 y el 26 de julio, con transcripciones altamente significativas de su implicación en el tráfico de hachís, hablando de embarcaciones, cantidades y precio, precisa que "el teléfono número de IMSI NUM003 aunque inicialmente fue usado por Jose Miguel , actualmente es utilizado por su compañera sentimental llamada Luz , ya identificada en oficios anteriores.Y que, aunque en el mismo no se han registrado conversaciones de interés policial, la observación del mismo es de vital importancia para la investigación en curso, ya que el mismo permite determinar cuando Jose Miguel se pone en contacto con ella a través de un nuevo número de teléfono. Efectivamente, ya se advirtió en oficios anteriores que las medidas de seguridad adoptadas por Jose Miguel , en cuanto a las comunicaciones se refiere, son extremas, haciendo uso de varios números de teléfono para llevar a cabo sus operaciones de tráfico de drogas, no en vano en conversaciones de fecha 24/07/07, a las 22Ž34;25/07/07, a las 15Ž41,20Ž57 y 21Ž04 horas; y el día 26/07/07, a las 21Ž14 horas Jose Miguel habla con Luz desde el nuevo número NUM008 ".Y por ello, "al objeto de determinar el lugar de procedencia, guarda y medio de transporte de la sustancia estupefaciente, así como posibilitar la detención de los integrantes del grupo con que Jose Miguel comercia y lograr interceptar el posible desembarco de sustancia estupefaciente en nuestras costas", es por lo que se solicita - entre otras- la observación grabación y escucha del NUM008 usado por Jose Miguel , y la prórroga del IMSI NUM003 , usado por Luz . Medidas que son acordadas por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Torremolinos, en auto de 30-7-07 .

    Por su parte el oficio de la UDYCO de 22-8-07, (fº 2973 y ss) significa que en cuanto al número usado por Luz , aunque no se han registrado conversaciones de interés para la investigación, manteniendo múltiples contactos telefónicos con Jose Miguel , sin embargo la prórroga de este número es fundamental para la continuación de la investigación, puesto que al ser la compañera sentimental del principal investigado, esta prórroga garantizaría el averiguar si Jose Miguel cambia o utiliza otros números de teléfono además de los hasta ahora intervenidos. Y así tal intervención se prorroga por auto de 23-8-07, que expone haber recibido la correspondiente solicitud junto con las transcripciones telefónicas correspondientes .

    El oficio de la UDYCO de 9-10-07, entre otras medidas, solicita que se autorice la intervención del teléfono NUM020 , usado por la compañera sentimental de Jose Miguel , Luz , a través de la cual será de fácil obtención los nuevos terminales usados por Jose Miguel , pues no en vano Luz es perfecta conocedora de la ilícita actividad desarrollada por su compañero, siendo beneficiaria del dinero fruto de la venta de la droga que Jose Miguel comercia; habiendo sido efectivamente Jose Miguel usuario de dos terminales números NUM005 y NUM008 , los cuales han dejado de registrar tráfico de llamadas, por lo que se solicita el cese de su intervención. Todo lo cual es acordado por auto de la misma fecha, 9-10-07

    El mismo grupo policial en su oficio de 5-11-07, tras transcribir conversaciones de interés mantenidas por Jose Miguel con expresiones inequívocamente referidas al trafico de drogas, expone que Jose Miguel -dentro de sus habituales medidas de seguridad-, viene utilizando un nuevo número de teléfono en conversaciones mantenidas con su compañera sentimental, la ya identificada como Luz , a través de su teléfono nº NUM020 , de ahí la importancia en la intervención telefónica del nº de Luz , ya que a través de este se puede recuperar el nº utilizado por Jose Miguel , que en este caso es el nº NUM026 , por lo que solicita, entre otras medidas la prórroga de la intervención del nº NUM020 , usado por Luz , y la intervención del nº NUM026 usado por Jose Miguel , lo cual es acordado por auto de 6-11-07.

  4. Reprocha también el recurrente la falta de ratificación en el juicio del instructor y demás agentes intervinientes, no propuestos como testigos. La verdad es que el Ministerio Fiscal propuso en su escrito de acusación (fº 2694) la comparecencia, entre otros testigos, de los Agentes de la Guardia Civil NUM030 , NUM031 , NUM032 y NUM033 ; de los Agentes de la Policía Nacional nº NUM034 , NUM035 , NUM036 , NUM037 , NUM038 y NUM039 , y dos Mossos dŽEsquadra. La representación del acusado D. Jose Miguel efectuó en su escrito de defensa (fº 3638) la misma proposición. Hay que advertir que los escritos de solicitud y de remisión de transcripción de las conversaciones o de sus grabaciones, del Grupo I de Estupefacientes de la UDYCO son firmados, bien por el Inspector Jefe del Grupo, funcionario nº NUM040 , o por la inspectora Jefe accidental del mismo que es la nº NUM034 , que es quien figura en la proposición de prueba de las partes citadas. Tal funcionaria, compareció en la vista, según obra a los fº 507 y ss y 826 y ss, del acta, donde respondió tanto a las preguntas del Ministerio Fiscal, como del Letrado de la defensa del ahora recurrente, y demás partes. Igualmente compareció y declaró el PN NUM035 (Jefe de estupefacientes de Barcelona); el PN NUM036 ; el PN NUM041 ; el PN NUM037 ; el PN NUM038 ; y el PN NUM039 , además de todos los guardias civiles citados, y uno de los dos MDE propuestos.

    Por lo tanto, siendo la prueba testifical realizada acorde con la proposición que de la misma en su día realizó, no se vislumbra género alguno de indefensión que pudiera alegar el recurrente, puesto que, según la jurisprudencia constitucional y de esta Sala, la exigencia de que la privación del derecho de defensa sea real supone e implica una carga para la parte que la alega, consistente en la necesidad de proporcionar un razonamiento adecuado sobre tal extremo, argumentando como se habría alterado el resultado del proceso de haberse practicado la prueba solicitada o evitado la infracción denunciada.

    Pero además, la privación o limitación del derecho de defensa ha de ser directamente atribuible al órgano judicial. Ni la Ley ni la doctrina del Tribunal Constitucional amparan la omisión voluntaria, la pasividad, ni tampoco, de existir la negligencia, impericia o el error. La ausencia de contradicción y defensa de alguna de las partes en el proceso que resulta de su actuación negligente no puede encontrar protección en el art. 24.1 CE ; así ocurre cuando la parte que pudo defender sus derechos e intereses legítimos a través de los medios que el ordenamiento jurídico le ofrece no usó de ellos con la pericia técnica suficiente, o cuando la parte que invoca la indefensión coopere con la conducta a su producción, ya que la indefensión derivada de la inactividad o falta de diligencia exigible al lesionado, o causada por la voluntaria actuación desacertada, equivoca o errónea de dicha parte, resulta absolutamente irrelevante a los efectos constitucionales, porque el derecho a la tutela judicial efectiva no impone a los órganos judiciales la obligación de subsanar la deficiencia en que haya podido incurrir el planteamiento defensivo de la parte ( STC 167/88 , 101/89 , 50/91 , 64/92 , 91/94 , 280/94 , 11/95 ).

    6- En cuanto a la captación del IMEI e IMSI , sin previa autorización judicial, mediante el empleo de medios técnicos, como ya expresábamos en nuestra STS nº 40/2009, de 28 de enero , habrá que efectuar determinadas y necesarias precisiones:

    1. En primer lugar que el IMSI no es sino el acrónimo de International Mobile Suscriber Identity (Identidad Internacional del Abonado a un Móvil). Es un código de identificación único para cada dispositivo móvil, integrado en la tarjeta chip SIM ( Subscriber IdentY Module) que se inserta en el teléfono móvil para asignarle el número de abonado o MSISDN ( Mobile Station Integrated Services Digital Network) , que permite su identificación a través de las redes GSM y UMTS. Proporciona una medida adicional de seguridad en la telefonía móvil y, sobre todo, facilita la prevención del fraude en la telefonía celular.

      Este número de abonado conforme a la norma internacional ITU E.212, está compuesto por el MCC o código del País (3 dígitos), por ejemplo, 214 , que correspondería a España; por el MNC o Código de la red móvil (2 ó 3 dígitos), por ejemplo, 07 , que correspondería a la operadora MOVISTAR; y finalmente por el MSIN (número de 10 dígitos) que contiene la identificación de la estación móvil.

    2. Es posible obtener el IMSI de un teléfono móvil mediante un aparato especial que simula el comportamiento de la red GSM y con el que inicia un diálogo de forma equivalente al que se sigue en la infraestructura de red de un operador móvil cuando se enciende el móvil o se cambia de célula de cobertura. Para ello es preciso que el aparato se utilice en las proximidades del teléfono que se desea investigar.

    3. La doctrina especializada suele entender que el IMSI , desde el punto de vista pericial, equivale a una labor de vigilancia convencional, en la que se determina con quién se encuentra el vigilado, con quién habla, por dónde se desplaza o qué objetos toca; o bien cuál es el domicilio de una persona, para cuya entrada y registro, conocido tal dato, se solicitará en su momento el pertinente mandamiento judicial.

      Se señala, también, que el IMSI equivale al número de serie de la SIM, o la dirección MAC de un interfaz de red, por lo que difícilmente puede ser considerado incluso como un dato de carácter personal. Otro identificativo asociado al teléfono móvil es el IMEI o International Mobile Equipment Identy (Identidad Internacional del Equipo Móvil) , que identifica con su número de serie al equipo. Se puede conocer tecleando "asterisco, almohadilla, 06, almohadilla", y pulsando la tecla verde "llamar".

      Tanto con el IMSI como con el IMEI se dispone de información suficiente como para poder solicitar la autorización judicial de identificación por el operador de los números de teléfono (o MSISDN ) que corresponden a tales datos, y la correspondiente intervención de las conversaciones.

    4. Por ello se considera que las pruebas así obtenidas son perfectamente lícitas ya que no entran en el ámbito de la privacidad de las comunicaciones. Al no afectar a las comunicaciones , pues no es posible conocer el número llamado o el contenido de la conversación, queda protegido el derecho al secreto de las comunicaciones. Este derecho es el que hace imprescindible la autorización judicial para llevar a cabo las escuchas o "pinchazos" telefónicos.

    5. En la jurisprudencia de esta Sala , en particular la STS nº 249/08, de 20 de mayo , después de admitir-lo que no afecta a nuestro caso- que es precisa autorización judicial para " la cesión" del IMSI por las operadoras, al amparo del art 18.4 CE y de la L.25/2007, de 18 de octubre de Conservación de Datos relativos a las Comunicaciones Electrónicas y a las Redes Públicas de Comunicaciones", tampoco acepta que la " captura "del IMSI por las Fuerzas de Seguridad del Estado suponga una vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, en cuanto, que, por un lado, esa información no permite, por sí sola obtener la identidad de los comunicantes, la titularidad del teléfono móvil o cualesquiera otras circunstancias que lleven a conocer aspectos susceptibles de protección al amparo del art 18.3 CE ; y que, por otro, la facultad que otorga a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado el art 22.3 de la LO 15/99, de 13 de diciembre , para la recogida y tratamiento de datos, en el marco de una investigación criminal -nunca con carácter puramente exploratorio- para el esclarecimiento de un delito de especial gravedad, puede considerarse proporcionada y necesaria y, por tanto, ajena a cualquier vulneración de relieve constitucional.

      Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

SEGUNDO

El segundo motivo se articula, al amparo del art 5.4 LOPJ y 852 LECr, por vulneración del principio de presunción de inocencia (24.2 CE).

  1. Sostiene el recurrente que no existen elementos de prueba suficientes que determinen su participación en los hechos imputados, no existiendo prueba directa, resultando insuficientes los indicios tomados en cuenta. Y que se han desechado indicios de descargo que otorgan serias dudas sobre su participación. Así, no existen conversaciones donde imparta ordenes o ejerza funciones de control o dirección del alijo.Tampoco que mantuviera " contactos " con los encartados, a pesar que se insinúe en su diligencia de detención (fº 546). Ningún testigo dijo que le vio. El único indicio es una conversación en la que interviene Juan Enrique ya que hace referencia a "los de Málaga", pero sin corroboración de que él fuera uno de los que fueron a Barcelona, o que estuviera en Barcelona. Tampoco aparece en la diligencia de ultimas llamadas (fº 606); y en todo casos las conversaciones que le son atribuidas serían de dos meses antes (18-9 y 24-9-2007) al día de los hechos 18-11-07). Además, ni se le ha intervenido ningún teléfono móvil, ni se ha practicado pericial de identificación o cotejo de voces. Tampoco en la Vista se llevó reproducción de las cintas intervenidas de modo que la Sala pudiera comprobar la similitud de las voces . Y ningún testigo de la Vista pudo comprobar que el recurrente era el interlocutor de las conversaciones que se le atribuyen. El siempre lo negó en sus declaraciones y ningún coacusado admitió haber tenido relación alguna con el mismo. Los contactos que se dice tuvo en Barcelona - Luis Antonio y José , ni han sido probados, ni detenidos, ni encartados. La tarjeta de la habitación del Hotel Catalunya, de Barcelona a nombre Andrés , no es a su nombre y es de 15 de octubre , cuando los hechos son de 18 de noviembre. El PN NUM034 , que declaró que el recurrente viajó en transporte aéreo a Barcelona, no concreta nada más, ni días de estancia, ni que se le vio, ni con quién. En cuanto al dinero encontrado en su domicilio el recurrente justificó su origen y quien lo trajo y para qué.

  2. Sobre la infracción del principio de presunción de inocencia -decíamos en SSTS como las nº 25/2008 de 291, ó 7-10-2008 , nº 575/2008 ex art. 24.2 CE - que este derecho viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (art. 11 Declaración Universal de los Derechos Humanos ; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtué racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos.

    La alegación de su vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba, a negar la validez de la existente, a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y valida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación.

    En primer lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica y del criterio humano y no es, por lo tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria. ( STS. 3-10-2005 ).

    Se ha señalado reiteradamente ( STS de 28-12-2006, núm. 1262/2006 ), que el recurso de casación no es un remedio valorativo de la prueba practicada en el juicio oral, conforme a los principios que rigen el acto procesal (oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas) sino que cuando se alega, como es el caso, la vulneración de la presunción de inocencia, el Tribunal casacional únicamente debe verificar los controles anteriores, pero no puede efectuar una nueva valoración de la prueba al faltarle el fundamental requisito de la inmediación procesal, pieza clave del sistema valorativo, que supone la apreciación de la prueba de carácter personal que se desarrolla en el plenario. Únicamente el vacío probatorio, o la falta de racionalidad en dicho proceso valorativo, pueden tanto que la cuestión de la credibilidad de los testigos y la aplicación del contenido detallado de su testimonio queda fuera, salvo supuestos excepcionales, de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación, dada la naturaleza de este recurso y la imposibilidad de que el Tribunal que lo resuelve disponga de las ventajas y garantías que proporcionan en la valoración probatoria la inmediación y la contradicción ( STS de 28-1-2001 ).

    Resulta difícil entender (Cfr STS. 179/2007 de 7 de marzo ) , que se niegue la existencia de prueba, para pasar a continuación a cuestionar la que se ha practicado legítimamente. En todo caso y contrariamente a lo argumentado por el recurrente, en el caso que nos ocupa el Tribunal de instancia ha contado con pruebas de cargo suficientes obtenidas y practicadas con las garantías legalmente previstas, para racionalmente entender desvirtuada la presunción de inocencia y dictar un pronunciamiento de culpabilidad.

  3. En efecto ,nos encontramos aquí con una argumentación explícita contenida esencialmente en los Fundamentos Jurídicos tercero y cuarto en los que se enuncia y explícita la prueba de cargo que ha servido para enervar la presunción de inocencia.

    Por lo que ser refiere a la validez de las intervenciones telefónicas , debemos remitirnos a cuanto expresamos con relación al motivo anterior. Y en cuanto a su contenido, la sentencia de instancia precisa que tales intervenciones se iniciaron precisamente por la actividad del citado acusado (Tomos III y IV de la causa), intervenciones de las que se desprende que el acusado contactaba con franceses, buscaba embarcaciones para el transporte de sustancia estupefaciente, acordaba precios y preparaba desembarcos. Su relación con el también acusado Juan Enrique queda acreditada por las intervenciones telefónicas a través de un individuo llamado José , como también queda acreditada su relación con la operación de autos. Así, en la conversación de fecha 11/09/07, a las 00:06 horas, mantenida entre Jose Miguel y un individuo no identificado, Jose Miguel le comenta que "en estos días he hecho un servicio... estoy con unos chicos fuertes... he hecho un servicio, unos cuatro y algo, pero lejos... unos chicos te lo juro cada semana o dos, allí por la zona de la ciudad grande... por la zona de Barce, no hace falta que te diga... unos chicos te lo juro que tienen un puerto pagado".

    En cuanto al resultado de la entrada y registro , el mismo ha de ser puesto en relación con las conversaciones telefónicas, y así señala el tribunal de instancia que "en la entrada y registro que tuvo lugar en el domicilio del acusado Jose Miguel se le intervino entre otras cosas una tarjeta de habitación en el Hotel de Catalunya de fecha 15 de octubre de 2007 a nombre de Andrés , habitación NUM042 ., lo que coincide con las conversaciones de fecha 14 de octubre de 2007, a las 1:21:29 y 1:33:07 y 15:46:42 en las que Jose Miguel se cita con José en Barcelona, lo que a su vez debe ponerse en relación con la conversación de fecha 17/10/07 desde el NUM018 en la que Juan Enrique dice a su interlocutor que unos individuos de Málaga fueron a verle (folios 449 y ss): "Sí, mira, a ayer estuvieron los chavales esos que vinieron ahí, los chavales de, de una parte de ahí, de lo vuestros. ..... Si no que habla, uno de Málaga....Si unos chavos buenos, paran en Málaga uno que llevaba camiseta de tirantes....Ah pues mira y ¿sabes lo que le dieron?, diez mil euros al chiquitín, pa que coma....Pos eso han hablao conmigo, me han dicho que vamo a trabajar y ha, ha pasao esto y ya está, van a tra, vamo a trabajar, vamo a empezar de nuevo, pero este, ayer estuvimo arreglando las cuentas todo eso y empezamos a hablar de la mercancía, de nuestra mercancía, dice mira, mercancía está guardao, cuando aparece el francés, cuando traes el francés, cogéis lo vo, lo vuestro" que va a empezar a trabajar de nuevo y que le dieron 10.000 euros al chiquitín". Existe asimismo la conversación de fecha 24 de septiembre de 2007, a las 14:36:21, desde el teléfono NUM015 , entre Jose Miguel y un individuo llamado Luis Antonio al que Jose Miguel le dice que estaba esperando una embarcación proveniente de Holanda, lo que coincide con la embarcación de autos que tenía bandera holandesa."

    Y aunque el tribunal a quo reconoce que no existen conversaciones directas entre Jose Miguel y el resto de los acusados, citando jurisprudencia, concluye que es normal que las personas con mayor responsabilidad que dan las órdenes que otros ejecutan, normalmente estén más apartadas del objeto el delito. Lo cual no deja de ser acorde con la lógica y máximas de la experiencia. Como lo es también la consideración que efectúa considerando no creíble la explicación dada por Jose Miguel del hallazgo en la entrada y registro de su casa de la elevada cantidad de 10.900 euros, sobre que era dinero ahorrado que había traído de Marruecos para el nacimiento de su hijo.

    Por lo que se refiere al reconocimiento de las voces , como indica la STS 22-10-2004, nº 1167/2004 , es cierto que la identificación subjetiva de las voces puede basarse, en primer lugar, en la correspondiente prueba pericial, caso de falta de reconocimiento identificativo realizado por los acusados, pero la STS. de 17.4.89 ya igualó la eficacia para la prueba de identificación por peritos con la adveración por otros medios de prueba, como es la testifical, posibilidad que ha sido confirmada por el TC. en s. 190/93 de 26.1 . Y la STS de 23.12.94 , admitió la autenticación por el Tribunal mediante la audición de las cintas en el juicio.Y en el mismo sentido la todavía reciente STS nº 511/2008, de 18 de julio .

    En igual dirección la STS. 7-2-2003, con cita de la sentencia 1112/02, en relación al reconocimiento de las voces, señaló que el Tribunal puede resolver la cuestión mediante el propio reconocimiento que se deriva de la percepción inmediata de dichas voces y su comparación con las emitidas por los acusados en su presencia o de la prueba corroboradora o periférica mediante la comprobación por otros medios probatorios de la realidad del contenido de las conversaciones. En síntesis, a falta de reconocimiento, la prueba pericial no se revela necesaria o imprescindible, otra cosa es que sea conveniente, si el Tribunal ha dispuesto de los términos de comparación necesarios o de otras pruebas legitimas que corroboren el contenido de lo grabado.

    En el caso , ante todo hay que destacar que la representación del acusado, ahora recurrente, en su escrito de defensa , no propuso otra pericial que la toxicológica, y como documental "todos los folios de la causa". Y que al fº 830 vtº del acta de la Vista figura que el Ministerio Fiscal interesó "la audición y reproducción de las cintas, salvo que por parte de las defensas se renunciara"; y que el letrado de Jose Miguel ..."renunció a la audición, señalando que no era el contenido, sino la manera de obtenerlo lo que se impugnaba".

    También, en relación con el motivo anterior vimos la exclusión de la indefensión que, según la jurisprudencia del TC y de esta Sala, produce la inactividad de la parte con relación a pruebas determinadas. Igualmente examinamos la relación de funcionarios de los Cuerpos y Fuerzas de la Seguridad del Estado ,que ,a propuesta de partes como la recurrente, comparecieron en la Vista. En su fundamento jurídico cuarto el tribunal a quo indica que "los agentes declararon que las voces eran siempre las mismas." El acta demuestra que la inspectora NUM034 (que es la que cita en el motivo expresamente el recurrente) asumió la solicitud de las escuchas telefónicas realizadas por su Grupo, participando en ellas (fº 829) señalando, según ellas, a José como "el contacto de Jose Miguel en Barcelona...al que dice que va a venir a Barcelona, y por eso se enteraron"; así como que en cuanto a las voces el reconocimiento de ellas se hizo por la experiencia policial, no porque existiera un registro de ellas....Y que por la voz se identifica a la persona y luego la foto..(fº 830). "Por su parte, el PN NUM036 , precisó que" en las (escuchas y grabación) conversaciones telefónicas participó todo el Grupo...aunque él no las escuchó todas". El PN NUM039 , perteneciente a UDYCO de Malaga corroboró la participación en dos vigilancias sobre Jose Miguel , trasladándose luego el día 16 al Masnou e inmediaciones ,por indicación del Instructor del Atestado.

    Y la dilación temporal entre escuchas y alijo, es explicada por la inspectora NUM034 , cuando señaló "que hasta tres veces se pospuso la operación".

    En definitiva, no ha existido el déficit probatorio que pretende el recurrente. Las pruebas existen, tienen una incuestionable licitud y, además han sido objeto de apreciación conforme a las reglas que inspiran la valoración racional de la actividad probatoria ( SSTS 412/11 ; STS 158/2010, de 2 de febrero ó 458/2009, de 13 de abril ).

    Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

TERCERO

El tercer motivo se basa en infracción de ley, al amparo del art.849.1 LECr., al haberse infringido el art 370 apartado tercero CP .

  1. Subsidiariamente, rechaza el recurrente la consideración de buque , del yate, supuestamente utilizado a los efectos agravatorios, por no reunir las características precisas para tal consideración. No era una embarcación nodriza o destinada al transporte de mercancías, sino a la vida personal y familiar de su propietario, con camarotes, o dormitorios personales. Además no consta que se hayan encontrado fardos en su interior, ni restos de los mismos, ni que hubiera sido registrado el barco, dejando constancia de sus características. La inspectora NUM034 declaró que sólo entraron para detener a las personas que estaban allí.

    2 . Partiendo de la inmutabilidad de los hechos probados , de necesaria observancia dado el cauce casacional empleado, hay que llegar a la conclusión de que la subsunción efectuada por el tribunal de instancia se ha efectuado sin error iuris alguno. Así describe el factum "que los acusados...entre los meses de junio y noviembre de 2007, actuando de común acuerdo, tanto en la acción como en el resultado,... llevaron a cabo las labores oportunas para la introducción en España de un cargamento de hashis procedente de Marruecos y su desembarco en el puerto de el Masnou... De este modo a partir de las 18 horas del día 18 de noviembre de 2007, se procedió ...al desembarco de 3.209 kilógramos de haschis del YATE000 de unos veinte metros de eslora y pabellón holandés , adquirido y cedido especialmente para la operación por su titular...Dicha embarcación se encontraba atracada en el puerto deportivo de El Masnou y colocada estratégicamente para la facilitación de la tarea de alije...procediéndose a ejecutar las labores de descarga del YATE000 de 101 bultos tipo fardo, envueltos en celofán y tela arpillera con la inscripción 234", que contenía una sustancia vegetal marrón y a cargar y repartir los mismos ...en dos furgonetas...La sustancia contenida ...tenía un peso aproximado de 3.209 kilógramos, y fue posteriormente analizada resultando ser hashis...siendo su valor total de 4.434.838 euros..."

    Tal descripción fáctica-aunque con muy reprobable técnica, se completa por el tribunal de instancia, precisando en su fundamento jurídico segundo, que "en el presente caso nos encontramos con un yate de dos motores, con una eslora de 20 metros, manga de 6Ž0 metros, con un valor de mercado...de 140.000 euros, con cubierta , pues cuatro de los acusados se escondieron en su interior ,cuando observaron la presencia policial.

    Y, a partir de ahí, concluye la sentencia recurrida -claramente con acierto- que procede la aplicación del subtipo agravado de referencia, de acuerdo con la STS de 1-12-08 .

    Criterio éste que ha sido aceptado en el reciente Pleno no Jurisdiccional de esta Sala de 25 de noviembre de 2.008 (JUR 2009, 34006), que adoptó el acuerdo de que: "a los efectos del art. 370.3 CP (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777 ). no cabe considerar que toda embarcación es un buque. Lo será aquella embarcación que reúna una serie de elementos constructivos -cubierta- con cierta capacidad de carga e idónea para realizar travesías marítimas o fluviales, de entidad, excluyéndose expresamente las lanchas motoras, semirrigidas o zodiacs".

    Sentencias de esta Sala, como las núm. 577/2008 de 1 de diciembre , y 4-6-2010 , nº 501/2010 , reflejando los requisitos que aquélla establece, acordes con lo convenido en el Pleno no jurisdiccional de 25 de noviembre de 2008, agrupan como notas propia del buque" a los efectos jurídico-penales que examinamos, que:

    1. Es una embarcación que tiene cubierta (definida ésta por la Real Academia española como "cada uno de los pisos de un navío situados a diferente altura y especialmente el superior"); cuenta con medios de propulsión propios y es adecuada para navegaciones o empresas marítimas de importancia.

    2. Es una embarcación que tiene una capacidad de carga relativamente grande.

    3. Es una embarcación que se usa como medio específico de "transporte" de la sustancia estupefaciente.

    4. Es una embarcación apta para culminar con mayor facilidad el transporte de la mercancía ilícita, mediante la realización de una travesía de cierta entidad.

    En nuestro caso, como ya hemos dicho en otras ocasiones, elementales conocimientos teóricos y prácticos náuticos, a los que no se puede ser ajeno, revelan que un barco de la considerable eslora (longitud de proa a popa) y amplia manga (anchura) descritas en el factum ,salvo que se trate de un barco especialmente destinado a regatas costeras de élite, con singladuras que sólo duran horas, donde se sacrifica toda comodidad en aras de la velocidad (AmericaŽs Cup, por ejemplo) -lo que no es el caso, pues no se trata de un velero-, dispone de camarotes, cocina y WC; y, siempre, de pañoles, tambuchos o de espacios para alojar, cabullería, y demás piezas de recambio o respeto, así como de depósitos de agua y de combustible y alojamientos de las anclas y del motor o motores principales o auxiliares, y del reglamentario equipamiento de salvamento. Las fotografías que obran en el atestado corroboran las características de la embarcación en el sentido indicado.

    Así pues, evocando el acuerdo de pleno de este tribunal, de 25 de noviembre de 2008, hay que afirmar que el medio empleado fue un buque con propulsión a motor, con la capacidad de carga precisa para desplazar una mercancía de esas características y hacerlo a través del Mediterráneo, con eficacia

  2. En cuanto a la alegación referente a la prueba, aunque resulta improcedente, dado el error iuris en que se basa el motivo esgrimido, diremos que la inspectora NUM034 lo que declaró, y así obra en el acta de la vista, es que "decidimos con la Guardia Civil introducirnos en el muelle y detectamos la primera furgoneta matricula ....GGG y no pudimos intervenir... cuando llegamos huyeron ...luego se detuvo la primera furgoneta cargada de hachis con los mismos fardos que la segunda furgoneta. Los del barco se metieron dentro...subimos al barco, se les detuvo. El barco no se registró ,no se consideró procedente. Habíamos visto las dos furgonetas y quedó claro que no había sustancia en el barco... se aseguro que no había nadie más". Todo ello es corroborado por el Inspector NUM035 (jefe de estupefacientes de Barcelona), que declaró "que detuvo a los cuatro que estaban en la cubierta del barco..tumbados en el suelo...escondidos, agachados detrás del puente, intentando no ser avistados"; y por el PN NUM036 , quien precisó que vieron a los cuatro individuos, agachados... y que en la cubierta nadie había de pie...".

    Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

CUARTO

El cuarto motivo se formula por infracción de ley, al amparo del art 849.2º LEC, por manifiesto error en la valoración de la prueba.

  1. El recurrente, reproduciendo esencialmente alegaciones ya efectuadas en su segundo motivo, viene a situar el error en el razonamiento que emplea, en el fº 24 y 25, la sentencia de instancia, dentro de su fundamento jurídico tercero, cuando dice que: "En la entrada y registro que tuvo lugar en el domicilio del acusado Jose Miguel se le intervino entre otras cosas una tarjeta de habitación en el Hotel de Catalunya de fecha 15 de octubre de 2007 a nombre de Andrés , habitación NUM042 ., lo que coincide con las conversaciones de fecha 14 de octubre de 2007, a las 1:21:29 y 1:33:07 y 15:46:42 en las que Jose Miguel se cita con José en Barcelona, lo que a su vez debe ponerse en relación con la conversación de fecha 17/10/07 desde el NUM018 en la que Juan Enrique dice a su interlocutor que unos individuos de Málaga fueron a verle (folios 449 y ss): "Sí, mira, a ayer estuvieron los chavales esos que vinieron ahí, los chavales de, de una parte de ahí, de lo vuestros. ..... Si no que habla, uno de Málaga.... Si unos chavos buenos, paran en Málaga uno que llevaba camiseta de tirantes....Ah pues mira y ¿sabes lo que le dieron?, diez mil euros al chiquitín, pa que coma.... Pos eso han hablao conmigo, me han dicho que vamo a trabajar y ha, ha pasao esto y ya está, van a tra, vamo a trabajar, vamo a empezar de nuevo, pero este, ayer estuvimo arreglando las cuentas todo eso y empezamos a hablar de la mercancía, de nuestra mercancía, dice mira, mercancía está guardao, cuando aparece el francés, cuando traes el francés, cogéis lo vo, lo vuestro "que va a empezar a trabajar de nuevo y que le dieron 10.000 euros al chiquitín". Existe asimismo la conversación de fecha 24 de septiembre de 2007, a las 14:36:21, desde el teléfono NUM015 , entre Jose Miguel y un individuo llamado Luis Antonio al que Jose Miguel le dice que estaba esperando una embarcación proveniente de Holanda, lo que coincide con la embarcación de autos que tenía bandera holandesa. Es cierto que no existen conversaciones directas entre Jose Miguel y el resto de acusados pero tal como señala la STS de 23 de Junio de 2005 las personas con mayor responsabilidad que dan las órdenes que otros ejecutan, normalmente están más apartadas del delito del objeto del delito. Por último señalar que en la entrada y registro en el domicilio de Jose Miguel se le intervinieron 10.900 euros (concretamente 18 billetes de 500 euros y 38 billetes de 50 euros) que el acusado justifica diciendo que era dinero ahorrado y que habían traído de Marruecos para el nacimiento de su hijo, lo que no resulta creíble pues es una cantidad excesiva para un nacimiento."

  2. Los requisitos exigidos por la reiterada jurisprudencia de esta Sala (Cfr, entre otras, STS 17-7-2006, nº 822/2006 ), para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes:

1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa.

2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal.

4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo. También la doctrina de esta Sala admite excepcionalmente la virtualidad de la prueba pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación cuando el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

3 . Resulta pues evidente que las alegaciones del recurrente se apartan de los parámetros exigidos jurisprudencialmente para que pueda prosperar el motivo por error facti esgrimido. Ni se cifra en qué parte de los hechos probados se sitúa el error, ni se designan los particulares del documento en virtud del cual procede la modificación o supresión de aquéllos. Sólo existe una discusión sobre la valoración de la prueba efectuada por la Sala de instancia, lo que resulta extravagante al motivo invocado.

Por ello, el motivo ha de ser desestimado.

QUINTO

El quinto motivo viene a formularse por infracción de ley, al amparo del art.849.1 LECr., al haberse infringido el art. 66 CP , en relación con el art 24 CE .

  1. Sostiene el recurrente, que no se ha motivado suficientemente la pena de seis años impuesta, basada en la jefatura atribuida, lo cual es desproporcionado, pues carece de antecedentes penales y se incurre en agravio comparativo con los demás coacusados, imponiéndole pena superior en dos grados, máximo no existiendo pruebas de la concurrencia ni de "organización" o logística, ni de la "jefatura" atribuida.

  2. Formulándose el motivo por infracción de ley, resulta inapropiada cualquier referencia a la prueba de la que resulten los inamovibles, por este cauce, hechos declarados probados.

    Centrándonos por tanto en la subsunción efectuada por la sala de instancia de los hechos, en los preceptos jurídico-penales que consideró aplicables, y en las consecuencias penológicas de los mismos, que es a lo que debe ceñirse el motivo, diremos, en primer lugar que el factum precisa que " Jose Miguel , junto con Jesús Luis ,era quien a través de sus contactos en la zona de abastecimiento en el norte de Marruecos debía obtener el cargamento de la referida sustancia (hachís así como la cesión de la embarcación necesaria para su traslado hasta el puerto de las costas españolas escogido El Masnou ), como así hicieron en la incautada operación de autos".

    El tribunal de instancia, en el fundamento jurídico segundo explica que "el art 370 CP establece que se impondrá la pena superior en uno o dos grados a la señalada en el artículo 368 cuando: ...2º. Se trate de los jefes, administradores o encargados de las organizaciones a que se refieren las circunstancias 2ª y 3ª del apartado 1 del artículo anterior; y, 3º. Las conductas descritas en el artículo 368 fuesen de extrema gravedad. El párrafo segundo del citado apartado concreta los supuestos que se consideran de extrema gravedad como son los casos en que la cantidad de las sustancias a que se refiere el artículo 368 excediere notablemente de la considerada como de notoria importancia, o se hayan utilizado buques o aeronaves como medio de transporte específico, o se hayan llevado a cabo las conductas indicadas simulando operaciones de comercio internacional entre empresas, o se trate de redes internacionales dedicadas a este tipo de actividades, o cuando concurrieren tres o más de las circunstancias previstas en el artículo 369.1. Señalando el párrafo tercero que en los supuestos de los anteriores números 2º y 3º se impondrá a los culpables, además, una multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito."

    Y, en su fundamento jurídico décimo segundo, razona, después de citar doctrina jurisprudencial interpretativa del art 66 CP , que "en el presente caso hay que partir de la pena establecida en el art. 368 CP -prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo-, que según establece el art. 370 CP podrá elevarse en uno o dos grados, esto es, de 3 años y un día a 4 años y 6 meses de prisión, si se sube un grado, o de 4 años, 6 meses y 1 día a 6 años y 9 meses de prisión, si se opta por subir en dos grados, y que la pena de multa será del tanto al triplo (art. 370 in fine). Los hechos son graves, pues hay que valorar la extraordinaria importancia de la cantidad de droga intervenida que supera en más de mil veces la cantidad en la que ya se aprecia el subtipo agravado de notoria importancia, que impone la pena superior en un grado a la prevista en el art. 368 CP , evidenciándose el conocimiento por parte de todos los acusados de la entidad del cargamento ante el número de participantes en el desembarco, que exigía la concertación de todos ellos, así como la disposición de medios específicos de transporte, la introducción de la sustancia en territorio nacional y la existencia de una organización. Mas junto a esta gravedad no debe dejar de valorarse la diferente participación que cada uno de los acusados ha tenido en los hechos enjuiciados, pudiendo establecerse tres grupos."

    Y así el tribunal a quo a los que considera que a los miembros del primer grupo , encargados de vigilar y alertar de la presencia policial, y de la descarga de la droga, les ha de imponer la pena superior en grado, en su extensión mínima, es decir, 3 años, 6 meses y 1 día de prisión. A los del segundo grupo , trabajadores del Puerto, que se prevalieron de esta condición, y al propietario del barco que proporcionó el instrumento imprescindible para el transporte, entiende que les debe imponer la pena superior en un grado, pero en su extensión máxima, es decir, 4 años y 6 meses de prisión.Y respecto de los del tercer grupo , jefes o encargados de la organización, como Jose Miguel y los otros dos coacusados que cita, cuya conducta considera merece mayor reproche penal, y en los que concurre además la circunstancia de ser "jefe o encargado de la organización", entiende plenamente justificada la imposición de la pena superior en dos grados , y, teniendo en cuenta la gravedad de los hechos, la de 6 años de prisión.

    Y, añade, "por lo que se refiere a las penas de multa , que obra al fº 38 de la causa diligencia de valoración de la droga incautada que alcanza en el mercado ilícito el precio de 4.434.838 euros. Debe recordarse que tras la reforma operada por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, el artículo 370 del CP castiga con la pena superior en uno o dos grados a la señalada en el artículo 368 los supuestos que recoge, entre los que se incluyen los casos en que "(...) 3º Las conductas descritas en el artículo 368 fuesen de extrema gravedad", definiendo en el siguiente párrafo qué interpretación debe darse a dicho concepto jurídico. El mismo art. 370 en su párrafo final añade que "En los supuestos de los anteriores núm 2º y 3º se impondrá a los culpables, además, una multa de tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito".

    Concluyendo, que de acuerdo con lo expuesto en la individualización de la pena a cada acusado, "procede también diferenciar el importe de la multa a imponer a cada uno de ellos".Y así impone a los del primer grupo, una multa del tanto del valor de la droga, es decir 4.434.838 euros, con un día de arresto sustitutorio en caso de impago, y una segunda multa de 4.434.838 euros, con un día de arresto sustitutorio, en caso de impago, de conformidad con lo establecido en el art 370, último inciso del CP. A los del segundo, una multa del duplo , 8.869.678 euros, con un día de arresto sustitutorio en caso de impago, y una segunda multa de 8.869.676 euros, con un día de arresto sustitutorio en caso de impago. Y en cuanto a los del tercer grupo, como a Jose Miguel , y en base al mayor reproche penal que merece su actuación, una multa (de algo menos del triplo) de 13.200.000 euros, y una segunda multa de otros 13.200.000 euros.

    Así pues, desde el punto de vista de la motivación, y explicación del por qué se han impuesto las penas antecitadas, y de su corrección con arreglo a derecho, la sentencia no merece reproche alguno.

  3. En cuanto al concepto de " jefatura " que viene a cuestionar el recurrente, como ya declaró esta Sala (Cfr.STS 10-11-94 ) para aplicar la agravante ha de recaer la calificación de jefe o encargado en aquéllas personas que, dentro de la jerarquización más o menos marcada existente dentro de la organización, destaquen por dar instrucciones, facilitar medios , preparar alojamientos, u otras que en suma consistan en dirigir las actuaciones de otros. Y a este respecto hay que señalar, que no se recoge en la redacción del texto legal (que ha pasado con la misma forma de expresión al art 370 CP ), la necesidad de que dentro de la organización no pueda haber más que una sola figura que sea quien ejerza la jefatura o sea administrador o encargado de ella, sino que puede, como ha sido aquí el caso, compartirse por varias personas los roles directivos que les hacen acreedores a todos ellos de las agravante, y también que haya varios escalones jerárquicos en los que algunos participantes en los hechos, aún recibiendo órdenes de quienes estén situados más arriba en la toma de decisiones, ejerzan a su vez, funciones directivas de las actuaciones de otros que sean estos sí, os meros ejecutantes del plan o planes seguidos por la organización (Cfr SSTS 25-9-93 ; 10-2-97 ; 5-5-98 ; nº 340/2001, de 30 de julio ; nº 808/2005 , de 23 de junio).

    Por tanto, habiéndose de considerar bien hecha la subsunción, el motivo ha de ser desestimado.

SEXTO

El sexto motivo se formula al amparo del art 849.2 LECr , por error en la valoración de la prueba , y alternativamente, por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.3º , por no haber valorado la sala el informe sobre drogadicción que presentó el recurrente como cuestión previa.

  1. Se defiende que el certificado de un médico psiquiatra aportado justifica que el Sr. Jose Miguel recibe tratamiento por su drogadicción , por lo menos desde hace tres años, estando sometido a controles periódicos por parte de tal especialista, sin que la sala recoja ningún pronunciamiento al respecto.

  2. Los requisitos jurisprudenciales exigidos para que prospere un motivo basado en el error facti, ya los analizamos en relación con el motivo cuarto del mismo recurrente. No concurren en el caso, por no precisarse ni la ubicación del error, ni reunir el documento invocado con tal imprecisión, las características necesarias para modificar, por sí mismo la narración fáctica.

En cuanto al motivo basado en la " incongruencia omisiva" o "fallo corto ", reiteradamente la jurisprudencia ( SSTS 170/2000, de 14 de febrero ; 1661/2000, de 27 de noviembre ; 471/2001, de 22 de marzo ; 1059/2004, de 27 de septiembre ; 1172/2005, de 11 de octubre ; 77/2007, de 7 de febrero ; 995/2009, de 7 de octubre ; 24/2010, de 1 de febrero , etc) viene exigiendo para que pueda apreciarse este motivo:1) Que la omisión o silencio verse sobre cuestiones jurídicas y no sobre extremos de hecho; 2) Que las pretensiones ignoradas se hayan formulado claramente y en el momento procesal oportuno; 3) Que no consten resueltas en la sentencia, ya de modo directo o expreso, ya de modo indirecto o implícito si ello se deduce manifiestamente de la resolución adoptada.

Desde luego, la representación del recurrente, en sus conclusiones provisionales (fº 3638 y ss) se limitó a expresar su disconformidad con las conclusiones de la acusación pública, y a proponer como prueba pericial, únicamente la de análisis toxicológico de la sustancia aprehendida (fº 2575 y 2576 T.XV). El acta de la vista, no refleja que aportara documento alguno en el tramite de planteamiento de cuestiones previas y aportación de nuevos elementos probatorios para practicarse en el acto, a que se refiere el art . 786.2 LECr , figurando únicamente en el momento de referirse las partes a la prueba documental, acabada la testifical y la pericial, que la defensa del Sr. Jose Miguel solicitó que se admitiera una documental (que no se precisa), inadmitiendola la sala (fº 830 vtº), con buen criterio, dada su extemporaneidad. Después de ello, consta que la defensa del Sr. Jose Miguel (fº 832), elevó sus conclusiones a definitivas. El antecedente de hecho tercero de la sentencia de instancia, del que no consta que hubiera solicitado la parte su modificación por vía de aclaración, conforme al art . 267 de la LOPJ , confirma esta impresión.

Siendo así, se comprende que en el fundamento jurídico décimo primero, dedicado al estudio de las circunstancias modificativas de la responsabilidad propuestas, la sala de instancia, tratara, por ejemplo, la solicitada concurrencia de la atenuante de drogadicción de los coacusados Sr. Carlos y Sr. Amador , y nada dijera respecto de Jose Miguel , indicando expresamente, no obstante, que "no concurre tampoco en el resto de acusados circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

El motivo, por tanto, en su doble vertiente, ha de ser desestimado.

(2)RECURSO DE D. Jesús Luis :

SÉPTIMO

El primer motivo se articula por infracción de ley, al amparo del art.849.1 LECr., al haberse infringido el art. 368 CP .

  1. Se viene a defender que el recurrente no ha tenido intervención en los hechos imputados, y, por tanto, al no ser tenido como autor, tampoco puede imputársele participación en banda organizada . Así se mantiene que si es cierto que fue detenido en las proximidades del Puerto del Masnou , y que se le vio en un coche -cuyo titular no se conoce- en las proximidades del mismo puerto, ninguna prueba hay de que hubiere descargado fardos de hachís, o entablado conversación con quienes fueron encontrados en el interior del barco o que hubiere sido visto conduciendo la furgoneta en que se encontró hachís. Tampoco que el barco hubiera contenido hachís, ni que él fuera titular de cuentas corrientes o fincas ,de donde pudiera deducirse que era uno de los jefes de la organización dedicada al tráfico. Por otra parte, las conversaciones telefónicas fueron impugnadas por las defensas, por su falta de proporcionalidad, de fundamentación del auto, y por haberse acordado en diligencias declaradas secretas; por haberse acordado sus prorrogas sin haberse escuchado ni transcrito hasta acabadas las Diligencias, y no han sido escuchadas en el juicio oral .

  2. El motivo, a pesar de su enunciado único por error iuris , parece tener dos aspectos: Uno relativo a la presunción de inocencia, que trataremos en relación con el siguiente, donde abiertamente se plantea, no sin dejar de referirnos ahora a que la cuestión de la validez quedó resuelta en relación con el motivo primero del anterior recurrente, dando por reproducido cuanto con arreglo a él dijimos. Solamente quepa agregar, por lo apuntado por este recurrente y otros, que inciden esencialmente sobre la misma materia , que por ejemplo, por lo que se refiere a la ausencia del "visto" del Fiscal en alguno de los autos, la cuestión ha sido decidida en diversos precedentes de esta Sala en los que se estimó que la falta de notificación al Fiscal no es ninguna irregularidad, dado que las facultades de inspección que la ley atribuye al Fiscal no dependen de tal notificación y éste puede ejercerlas según entienda adecuado a su finalidad (Cfr. STS 1246/2005 ; STS 353/2007, de 7 de mayo ).

    Así, no cabe duda que el Fiscal estaba al corriente de la investigación y de las citadas intervenciones, era conocedor de las mismas, y, por tanto, la finalidad de la notificación se hallaba cumplida. El Fiscal, parte en la causa, había sido notificado de la incoación de la misma, y ejercía la inspección prevista en el art 306 LECr desde su inicio.

    Por otra parte, para que pueda prosperar cualquier infracción formal ha de producir una indefensión que en el caso ni existe, ni siquiera se alega por el recurrente. Como precisa la STS de 2-10-2008, nº 566/2008 es obvio que no basta con la realidad de una infracción procesal (caso de existir) para apreciar una situación de indefensión, ni es bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia: no existe indefensión con relevancia constitucional, ni tampoco con relevancia procesal, cuando aun concurriendo alguna irregularidad, no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte afectada, bien porque no existe relación sobre los hechos que se quieran probar y las pruebas rechazadas, o bien, porque resulte acreditado que el interesado, pese al rechazo, pudo proceder a la defensa de sus derechos e intereses legítimos.

  3. Esta Sala ha dicho también (Cfr STS 7-5-2007, nº 353/2007 ), que la transcripción no es un requisito impuesto por la ley, y que en lo referente a las transcripciones de las cintas, estas solo constituyen un medio contingente -y por tanto prescindible- que facilita la consulta y constatación de las cintas, por lo que sólo éstas son las imprescindibles. No existe ningún precepto que exija la transcripción ni completa ni parcial de los pasajes más relevantes, ahora bien, si se utilizan las transcripciones, su autenticidad, solo vendrá acreditada si están debidamente cotejadas bajo la fe del Secretario Judicial (Cfr SSTS 538/2001, de 21 de marzo ; STS 650/2000, de 14 de septiembre ; 9-3-2007, nº 209/2007). La STS. 14.5.2001 señala que no es correcto identificar el control judicial con dicha transcripción, tal identificación no tiene en cuenta que el material probatorio son las cintas grabadas, no su transcripción. En todo caso, la transcripción tiene la misión de permitir el acceso al contenido de las cintas mediante la lectura, pero no es un elemento que integre la diligencia con carácter necesario y legitimante La Ley procesal no exige esta transcripción en el art. 579 LECr. y su realización obedece más a la costumbre que a las necesidades de control judicial. Esto por otra parte, se satisface en primer lugar mediante las autorizaciones motivadas que requiere la disposición antes ya citada y por la comprobación del carácter integro de las grabaciones. Es claro que la transcripción no sustituye la audición de las cintas en el juicio oral caso de que las partes lo soliciten para comprobar si las transcripciones que obran en las actas de instrucción son o no completas para valerse de ellas su defensa.

    En todo caso, a diferencia de las exigencias de resolución motivada, proporcionalidad de la medida y previa existencia de indicios que condicionan la legitimidad constitucional, la cuestión del control judicial de la intervención pertenece al ámbito de la legislación ordinaria por lo que su hipotética infracción no origina vulneración de derechos constitucionales ni afectación de otros elementos de prueba derivados de ella, y la audición integra de las cintas en el plenario constituye la practica contradictoria de la prueba, que subsana aquellas irregularidades y salvaguarda el derecho de defensa de los acusados).

    Es más, puede establecerse que en los supuestos del cómputo de los plazos de treinta días, concedidos para las intervenciones en los respectivos autos autorizantes o de concesión de sus prórrogas, el cómputo ha de realizarse desde su realización efectiva, es decir desde la efectividad de la medida autorizada. Y que aún en casos de cómputo equivocado del tiempo de algunas de las prórrogas de la medida de intervención, prorrogándose una vez transcurrido el plazo mensual acordado en la resolución precedente, habiéndose computado un mes y un día en lugar de un mes, ello suele producirse como resultado de la complejidad derivada de la pluralidad de teléfonos intervenidos, cambio de teléfonos por sus titulares y multiplicidad de las personas que aparecen como implicadas, ello sólo puede acarrear la ilicitud de lo actuado en dicho lapso (el citado día) y de lo que de ello se derive, pero en modo alguno de lo actuado bajo el amparo de la nueva resolución. Y ello, de conformidad con la doctrina del Tribunal Constitucional que se pronunció en un caso análogo en la STC 205/05, de 18 de julio . Por otra parte, al respecto debe entenderse que la voluntad del Juez de instrucción es la de conceder autorización judicial durante todo ese tiempo , sin que quepa del error en el cómputo extraer una voluntad del instructor de que en ese día "intermedio" se dejara de efectuar la actividad . Y para el caso debería señalarse, qué conversación obtenida en ese día intermedio es la que debería ser anulada.Y, finalmente ha de tenerse en cuenta que la supresión de lo obtenido en aquél día aislado, caso de haberse podido precisar, en nada afectaría al resultado de las observaciones, atendido el número, frecuencia y grado de implicación y elocuencia de las conversaciones referenciadas.

    En el supuesto que nos ocupa, el auto de la sala de instancia de 16-7-2009 , donde resuelve, entre otras cuestiones previas las que se refieren a la impugnación de la validez de las intervenciones telefónicas practicadas en las actuaciones, consta, en la línea mas arriba apuntada jurisprudencialmente que "de las fechas anteriormente reseñadas -por cierto con gran minuciosidad- se desprende que todas las prórrogas fueron realizadas dentro de plazo, pues debe tenerse en cuenta, como señalan los autos del Juzgado de Torremolinos, que el plazo de treinta días por el que se acuerdan las intervenciones debe contarse a partir de la efectiva conexión, por lo que hay que estar a los oficios de las diferentes compañías telefónicas comunicando tal extremo. Sólo consta prorrogado fuera de plazo el teléfono NUM005 cuya intervención finalizaba el 1 de septiembre de 2007 (folio 189), habiéndose acordado la prórroga del mismo por auto de fecha 4 de septiembre de 2007 (folios 227 y 228), si bien resulta irrelevante dado que por oficio de fecha 9 de octubre de 2007 se solicita el cese de la intervención de dicho teléfono por haber dejado de registrar tráfico de llamadas, ya que las conversaciones de interés habían derivado de los números NUM016 , NUM019 , NUM018 , NUM015 ."

    Igualmente señala que "cierto es que se intervinieron un gran número de teléfonos y que las intervenciones se alargaron durante seis meses, pero dicho plazo no es excesivo a la vista de la complejidad de los hechos investigados que se extiende a lugares tan distantes como Torremolinos y Palma de Mallorca, con múltiples partícipes, por lo que de cada intervención se desprendía la existencia de nuevos contactos, además, los investigados adoptaban estrictas medidas de seguridad siendo usuarios de varias líneas que iban alternando, lo que suponía el cese de algunas intervenciones y la solicitud de nuevas, siendo en ocasiones precisa la intervención del teléfono de familiares como única forma de averiguar los nuevos números de teléfono que utilizaban los investigados.

    Asimismo debe señalarse que la medida era proporcional ya que fue adoptada en el curso de una investigación por un delito grave, como es la introducción en España desde Marruecos de grandes cantidades de sustancia estupefaciente valiéndose de una compleja organización para ello, con uso de medios de transporte importantes como son un yate para su introducción en España y furgonetas para el traslado posterior de la sustancia. El Tribunal Supremo en sentencia de fecha 16-9-2004 señala que a diferencia de lo que ocurre en otros ordenamientos en que existe un catálogo legalmente establecido a estos fines, la gravedad vendrá generalmente determinada por la propia gravedad punitiva prevista para esa infracción.

    También resultaba necesaria e idónea pues era la única manera de avanzar en una investigación tan compleja, investigación que arrojó resultado positivo con la intervención de más de tres mil quilos de hachís.

    Consta asimismo en la causa que los agentes intervinientes presentaban ante el Juzgado los soportes originales de las grabaciones, (así, folios 112, 188, 203, 315, 473 y 793, 1589, 1648, 1726, 1816, 1971 y 2045), si bien con los oficios en los que solicitaban nuevas intervenciones o prórrogas de las ya acordadas, acompañaban transcripciones de parte de las mismas, más ello no supone motivo de nulidad alguno ya que el Juez de Instrucción tenía a su disposición las grabaciones para seleccionar las que considerase de interés. Tampoco la falta de cotejo puede suponer la nulidad de las intervenciones ya que las partes en el acto del Juicio Oral pueden solicitar la audición de aquellas que a su derecho convenga. En todo caso debe señalarse que a folio 1649 y 1972 obran diligencias de la audición de las citadas cintas por el Secretario Judicial que certifica que las conversaciones coinciden en lo esencial con las ofrecidas transcritas por la fuerza actuante, y que mediante Providencia de fecha 14 de enero de 2008 por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Torremolinos se da traslado al Ministerio Fiscal y resto de partes personadas para que en el plazo de diez días concreten las conversaciones telefónicas cuya transcripción literal obra en la causa cuyo cotejo o adveración deberá practicarse por el Sr. Secretario Judicial (folio 1367, tomo VIII), trámite cumplimentado por el Ministerio Fiscal mediante escrito de fecha 24 de enero de 2008 (folio 1400) en que señala las conversaciones que considera relevantes a efectos de cotejo."

  4. Y, por lo que se refiere al segundo aspecto invocado por el recurrente, éste si es encuadrable en la infracción de ley por aplicación indebida del art 368 CP .

    Naturalmente, a este respecto hay que estar a cuanto se atribuye en el factum al acusado, y que no es sino que "Los acusados, para el ejercicio de su ilícita actividad (labores oportunas para la introducción en España de un cargamento de hachís procedente de Marruecos y su desembarco en el puerto de El Masnou, sito en el partido judicial de Mataró, para su alijo y posterior distribución y comercialización desde esta localidad al resto del territorio nacional) se relacionaban entre sí jerárquicamente, teniendo establecido un sistema de comunicaciones telefónicas en clave a través de las cuales se informaba acerca de la existencia del cargamento y se concretaban las fechas y circunstancias en que se llevaría a cabo la operación de introducción y alijo de la sustancia estupefaciente. Así Jose Miguel y Jesús Luis , eran quienes a través de sus contactos en la zona de abastecimiento en el norte de Marruecos debían obtener el cargamento de la referida sustancia, así como la cesión de la embarcación necesaria para su traslado hasta el puerto de las costas españolas escogido".

    Además, se indica que Juan Enrique , hombre de confianza de los anteriores, en contacto con Jesús Luis , se ocupaba de la logística en la zona de descarga, búsqueda de las personas para el desembarco de la droga y labores de vigilancia, así como de lograr la cobertura necesaria para el éxito de la operación, coordinando las labores de los demás intervinientes...De este modo a partir de las 18 horas del día 18 de noviembre de 2007, se procedió ...al desembarco de 3.209 kilógramos de hachís del YATE000 de unos veinte metros de eslora y pabellón holandés, adquirido y cedido especialmente para la operación por su titular...Dicha embarcación se encontraba atracada en el puerto deportivo de El Masnou y colocada estratégicamente para la facilitación de la tarea de alije...procediéndose a ejecutar las labores de descarga del YATE000 de 101 bultos tipo fardo, envueltos en celofán y tela arpillera con la inscripción 234", que contenía una sustancia vegetal marrón y a cargar y repartir los mismos...en dos furgonetas...La sustancia contenida...tenía un peso aproximado de 3.209 kilógramos, y fue posteriormente analizada, resultando ser hashis... siendo su valor total de 4.434.838 euros..."

    La descripción fáctica no cabe duda que permite subsumir los hechos en el tipo básico del art 368 , inciso último (por tratarse de sustancia que se considera que no causa grave daño a la salud) CP sin perjuicio de los agravados igualmente concurrentes como "organización" del art 369.1, CP, y "jefatura", y "extrema gravedad" del los nº 2º y 3º del art 370 CP .

    En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

OCTAVO

El segundo motivo se formula, al amparo del art 5.4 CE, por vulneración del principio de presunción de inocencia (24.2 CE).

  1. Sostiene el recurrente que, aunque se le atribuye haber participado en el traslado y desembarco de la mercancía, los indicios son insuficientes, pues, aunque fue detenido en las inmediaciones del puerto del Masnou, no se halló en su poder ninguna clase de sustancia estupefaciente, ni balanzas, ni papeles, ni ningún otro elemento relacionado con el narcotráfico.

  2. Con carácter general, inicia el tribunal de instancia el fundamento jurídico tercero de su sentencia, indicando que "de la prueba practicada en el acto del Juicio Oral, en especial de la declaración de los agentes de la Policía Nacional y Guardia Civil que participaron en la investigación de los hechos e intervinieron en la detención de los acusados, y del resultado del análisis efectuado de la sustancia intervenida, ha quedado probado que dichos agentes de la autoridad incautaron, en la tarde del día 18 de noviembre de 2007, 101 fardos de hachís con un peso total de TRES MIL DOSCIENTOS NUEVE kilogramos, repartidos en el interior de dos furgonetas, procedentes del YATE000 " amarrado en el Puerto de El Masnou.

No cabe ninguna duda de que todos los acusados actuaban de común acuerdo y participaron, cada uno dentro la posición que ocupaba y de acuerdo con las tareas encomendadas, en la introducción en España, a través del Puerto de El Masnou, de la sustancia intervenida para su alijo y posterior distribución y comercialización desde esta localidad al resto del territorio nacional.

El hecho de que varias veces se intentara el desembarco y no pudiera realizarse, llegando incluso todos los partícipes a ocupar su puesto en las inmediaciones del Puerto en varias ocasiones, acredita que todos ellos conocían la envergadura de la operación, es decir, que iba a llegar una embarcación con droga en su interior, por lo que necesariamente debía tratarse de una importante cantidad, lo que necesariamente comportaba la existencia de una organización con la que ellos colaboraban y por tanto formaban parte en la posición encomendada, pues todos ellos facilitaron sus móviles y esperaban la llamada para ocupar su posición o cumplir su misión. Además, conocían perfectamente que una operación de tal importancia requiere de la participación de un gran número de personas y utilización de importantes medios, desde la adquisición de la droga y del barco, su transporte, su descarga, la vigilancia, el traslado al lugar dónde se guardará y su destino al tráfico."

Y la sala a quo viene a decir que la intervención en los hechos, como dirigentes de la operación, entre otros de Jesús Luis , queda acreditada por las numerosas intervenciones telefónicas que obran en la causa. Intervenciones telefónicas en que "la identidad de los interlocutores queda probada por: a).- les fueron intervenidos a los acusados en el momento de su detención terminales correspondientes a números de teléfonos intervenidos en la causa; b).- en ningún momento durante la instrucción de la causa indicaron que otras personas utilizaran dichos teléfonos; c).- la identidad de los interlocutores por parte de los agentes policiales se llevó a cabo por la totalidad de llamadas efectuadas, en las que en algunas de ellas facilitan su nombre completo como son citas médicas o hablan con familiares identificados posteriormente; d).- los agentes declararon que las voces eran siempre las mismas; y, e).- en el momento de la detención parte de los acusados estaba en posesión de teléfonos en los que momentos antes se habían producido llamadas relevantes para la causa, por lo que la inmediatez en la intervención del teléfono permite atribuirles la autoría de las llamadas."

Y precisa que, "en cuanto a Jesús Luis , el agente de la Guardia Civil NUM030 reconoció en el acto del Juicio Oral a Jesús Luis como el socio marroquí de Juan Enrique . Jesús Luis conducía el vehículo Seat Toledo con matrícula ....RRR , en cuyo interior se intervinieron dos teléfonos móviles correspondiente uno de ellos al número NUM043 (intervenido judicialmente) y otro con número de IMEI NUM044 . El importante papel de Jesús Luis dentro de la organización vuelve a desprenderse del contenido de las intervenciones telefónicas llevadas a cabo. Así, el 16 de noviembre a las 14:33:56 Juan Enrique ( NUM018 ) llama a Jesús Luis ( NUM043 ) y se pone una chica, preguntando Juan Enrique : está el Moja?, poniéndose el acusado Jesús Luis , lo que acredita que los acusados se referían a él como el "Moja", y en diversas intervenciones telefónicas aparece tal nombre, entre la que cabe destacar la de fecha 18/11/2007, a las 19:02:52 entre Juan Enrique ( NUM001 ) y Ernesto ( NUM045 ) en la que el segundo dice al primero que "Moja" le ha dicho que no lo meta todo en la misma, sino que meta setenta primero en una y salga y luego meta los treinta en la otra, es decir, que pusiera la mercancía en dos furgonetas: ........"que ahora me dicen que los, no meta to, no meta todo en la misma, que entran dos veces. Qué!... quien ha dicho eso? ... pos tu coleguita... qué colega?... tiene que estar ahí contigo... qué colega ha dicho eso?... el Moja... que entren todos en la misma... pues díselo a él que no se aclara, díselo... que vais todos, todos en la misma?... claro... pues no... no, él me ha dicho, no, él me ha dicho que meta setenta primero en una y salga y luego meta los treinta en la otra". En la conversación de fecha 15 de noviembre a las 21:16:09 Juan Enrique y Jesús Luis hablan del dinero de la operación que tienen que dar los "Nicolases", diciendo Jesús Luis que lo darán al día siguiente, a lo que Juan Enrique protesta diciendo que no es lo acordado, haciendo referencia también a los trabajadores del puerto: "Los Nicolases ¿Cuándo nos lo dan? ¿Nos lo darán allí, no?... Al acto, no al día siguiente tío... como te lo van a dar al día siguiente y pasa cualquier cosa ¿Qué?... No al día siguiente, si eso lo llevo yo hasta ahí, hasta ahí lo que sea... pero ya no estamos, ya no es lo que hemos hablado... que eso del día siguiente eso no es así... pasa cualquier cosa y yo ya, la gente ha cumplido con su trabajo, que no tío... pero si todos estaremos allí metidos tío, ahora no empieces... no, yo pero es, ves, ellos, no, no, si él cambia los turnos son ellos porque ellos dijeron allí, todo y la pasta, fueron sus palabras ¿Sí o no? ¿no?". El 17 de noviembre de 2007, a las 11:28:00, Juan Enrique ( NUM018 ) llama a Jesús Luis y le dice que el del puerto le ha llamado un par de veces y que la embarcación no ha entrado ya que han estado allí toda la noche."

Y sigue explicando el tribunal que "el papel de Jefe de Jesús Luis se desprende de que es el que negocia el pago con Juan Enrique , decide sobre la forma de descargar la mercancía (en dos furgonetas), informa sobre la llegada de la embarcación (conversación del día 18 de noviembre a las 03:07:22 horas "estamos ya, ya tengo todo"), asimismo el acusado dirigía a parte de los participantes pues en la conversación de fecha 16 de noviembre de 2007, a las 21:56:07 horas, mantenida entre Juan Enrique y Carlos , Juan Enrique le dice: Vale, vale, vale, ahora venís pa acá no?... Gotico , quedó en llama a los suyos... y si los suyos a las cinco no están preparaos es que son una maricona... Tanto el Gotico como tos porque estos igual se hace a las tres que a las cuatro que a las cinco... ¿Pero que tenemo que estar to la noche en vela?., la de 18/11/07 a las 18:34:16 entre Ernesto y Juan Enrique en la que consta que Gotico ( Jesús Luis ) da instrucciones sobre la colocación de la furgoneta de carga; el 28 de octubre de 2007, a las 18:19, se produce una conversación entre Jesús Luis y Juan Enrique en la que el primero informa al segundo que la embarcación que llegará será un yate, lo que provoca la satisfacción de Juan Enrique ."

Incluyen, además, los jueces a quibus que "asimismo, y respecto a los acusados Jesús Luis y Juan Enrique , hay que señalar que a las conversaciones telefónicas antes referenciadas hay que añadir la presencia vigilante de los acusados el día de los hechos, y días inmediatamente anteriores, en la zona del Puerto de El Masnou. En efecto, por las declaraciones de los agentes intervinientes ha quedado probado que Juan Enrique y Jesús Luis fueron vistos el día 16 de noviembre de 2007, sobre las 17:30 horas, por la zona del parking de la estación de trenes, que se encuentra encima del puerto, viajando a bordo del un vehículo marca Seat Toledo de color azul marino con matrícula ....RRR , conducido por Jesús Luis , acompañado de Juan Enrique , quién bajó del vehículo e incluso llegó a mirar en el interior de vehículos allí estacionados. Anteriormente, sobre las 15:00 horas Juan Enrique había sido visto en compañía de otros individuos árabes sin identificar, que subieron al interior de la furgoneta marca Ford, modelo Transit, de color blanco, matrícula ....KKK , marchándose juntos del lugar. Posteriormente dicha furgoneta (alquilada por Juan Enrique a nombre de Carlos , como queda acreditado por la declaración Mariano ) se detecta estacionada sobre las 17:30 horas en un parterre cercano a la entrada sur del Puerto deportivo del Masnou, llegando un Peugeot 206, de color rojo, matrícula ....HHH , ocupado por cinco individuos de los cuales tres bajaron y se introdujeron en el interior de la furgoneta. El día 17 de noviembre se observa la llegada del Seat Toledo ....RRR del que baja uno de sus ocupantes que se hace cargo de la furgoneta ....KKK , y se desplaza con la misma hasta las inmediaciones del Puerto, dejándola estacionada en un parterre próximo. El agente de la Policía Nacional NUM036 declaró que vio muchas veces ese día (de 15 a 20) al acusado Jesús Luis en las inmediaciones del puerto realizando constantes maniobras evasivas y de seguridad. Los agentes observaron también como los ya citados vehículos Peugeot 206, con matrícula ....KKK (en el que fueron detenidos en el momento de la intervención policial Aquilino y Claudio ) y Seat Toledo, con matrícula ....RRR , no paraban de dar vueltas por la zona dónde se encontraba estacionada la furgoneta ....KKK . El día 18 de noviembre, a partir de las 18:00 horas, los agentes policiales vuelven a observar la presencia de los vehículos anteriormente citados.Sobre las 19:30 horas, a pesar de que la furgoneta seguía estacionada, los agentes tuvieron conocimiento de que se podía estar realizando el desembarco en el interior del Puerto, por lo que los agentes NUM034 y TIP NUM030 entraron en las dependencias del Puerto y cuando se encontraban en el muelle sur observaron una furgoneta blanca de grandes dimensiones, con el logotipo lateral izquierdo "SEA SERVICE MARINE INTERNACIONAL; YACHT-BROKERS, Tel: + NUM046 , con matrícula ....GGG estaba esperando que se levantara la barrera de la salida sur del Puerto, saliendo la misma a gran velocidad sin que pudiera ser interceptada, si bien posteriormente fue localizada en la C/ Estación, a la altura del nº 24, de Castellbisbal. Los funcionarios policiales se dirigieron al muelle de abrigo nuevo en dónde localizaron al barco tipo yate y junto a este en paralelo había una furgoneta más pequeña que la anterior, también de color blanco y con el mismo logotipo y con matrícula ....WWW con parte de la sustancia intervenida en su interior.

Mohamed fue detenido junto a Juan Enrique y Carlos cuando caminaban a pie en dirección a Alella. Jesús Luis declaró en el acto del Juicio Oral que no conocía al resto de acusados, si bien a alguno lo conocía de vista, y que conocía a Juan Enrique pero no tenían relación, solo hablaban de fútbol, lo que ha quedado desvirtuado por el contenido de las conversaciones telefónicas a las que se ha hecho referencia. Además, en su declaración ante el Juez de Instrucción de fecha 21 de noviembre de 2007, Jesús Luis declaró que cuando fue detenido iba en compañía de un amigo al que llaman Raton pero que su verdadero nombre es Juan Enrique , al que suele ver varias veces y del que es amigo desde hace cuatro años, acompañándoles otro amigo que se llama Carlos )."

Ante ello, remitiéndonos a cuantos fundamentos jurisprudenciales y constitucionales ya expusimos, especialmente con relación al segundo motivo del Sr. Jose Miguel , sobre los parámetros a que debía ajustarse la prueba para desvirtuar válidamente la presunción de inocencia, y ,constatado el ajuste de la sentencia recurrida a las reglas de la lógica, principios de experiencia y conocimientos científicos (Cfr SSTS 512/2008, de 17 de julio ; 508/2007, de 13 de junio , entre otras muchas), el motivo ha de ser desestimado.

(3) RECURSO DE D. Juan Enrique :

NOVENO

El primer motivo se basa , al amparo del art 849.1 LECr , en haberse infringido el art 65.1.d) LOPJ sobre competencia judicial.

  1. Se sostiene que, tratándose de una causa por delito de tráfico de estupefacientes, cometido por grupo organizado y con efectos en lugares pertenecientes a distintas Audiencias Provinciales, como Málaga, Palma de Mallorca y Barcelona no debería haber sido enjuiciado por la Ilma Sección Tercera de la Audiencia de Barcelona, sino por la Audiencia Nacional.

  2. Además, D. Juan Enrique alegó en el trámite de adaptación del CP. a la LO.5/2010, que las referencias efectuadas en el apartado tercero de su motivo primero, deberán referirse al art 369 bis, manteniendo el resto su literalidad

3 . Esta Sala ha dicho en ocasiones similares que la competencia territorial del Juzgado que emprendió actuaciones en la investigación en esos momentos iniciales ,dada la dificultad de precisar el lugar único de comisión del delito, no era ilógica ni carente de sustento, máxime habida cuenta del criterio sostenido por esta Sala sobre la ubicuidad para atribuir tal tipo de competencia (Cfr Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de fecha 3-3-05).Y que, de otro lado, la pretensión de nulidad carece de sentido en cuanto que la previsión legal del art 238.1 LOPJ se extiende solamente a los supuestos de falta de competencia objetiva y funcional, que no son del caso , puesto que la competencia a estos efectos de la Audiencia de instancia y de esta Sala de ningún modo habría de resultar alterada, y porque el hecho alegado tampoco ha supuesto indefensión que justifique tal petición.

4 . Los hechos investigados por la UDYCO, aún cuando tuvieron sus inicios en la provincia de Málaga y Palma de Mallorca se concretaron posteriormente en Barcelona sin tener efecto en otro territorio de la geografía nacional, pues el grupo operaba en el territorio de dicha Audiencia. Por lo que de conformidad con el art. 65.1 d) de la LOPJ , aún cuando los hechos hubieran sido cometidos por un grupo organizado para la introducción de un cargamento de hachís a España desde Marruecos, la operación se concretó a la entrada de dicha sustancia ilegal a través del puerto deportivo de El Masnou, a unos 15 kilómetros de Barcelona. La cuestión fue planteada como cuestión previa al inicio de la vista en fecha 13-7-09, y fue resuelta por el tribunal de instancia por Auto de fecha 16 de Julio de 2009 , manteniendo dicho tribunal la competencia para el enjuiciamiento de los hechos (F.J. primero de dicho auto).

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

DECIMO

El segundo motivo se formula, al amparo del art 5.4 CE por vulneración del principio de presunción de inocencia (24.2 CE), de la tutela judicial efectiva y a un proceso público con todas las garantías ,en relación con las conversaciones telefónicas intervenidas .

  1. Se mantiene que se han intervenido las conversaciones telefónicas sin el adecuado control judicial y con clara vulneración de derechos . No se ha acreditado que las conversaciones atribuidas al recurrente hayan sido efectuadas por él. Ni se le preguntó sobre ello, ni se le permitió impugnarlas, ni se practicó prueba fonométrica alguna, con lo que se le ha ocasionado indefensión. Además, no controló el juez el contenido de las conversaciones, solo las selecciones parciales, sacadas de contexto efectuadas por los Agentes actuantes, quienes desobedecen las ordenes judiciales (fº 12 y 13) de entrega semanal de las cintas originales, y entrega íntegra de las conversaciones.

  2. Por su esencial coincidencia con el primer motivo de Jose Miguel y en parte con el primero de Jesús Luis , debemos remitirnos a cuanto allí dijimos. No obstante, debemos ahora resaltar que la sentencia de instancia en sus folios 26 y ss de su fundamento cuarto, destaca que en el momento de la detención se le ocuparon dos teléfonos móviles, con los números NUM019 y NUM018 , además de otro incompleto del que sólo figura su número de IMEI. Desde dichos teléfonos se entablaron conversaciones muy relevantes en fechas previas, y en horas diversas, a la comisión de los hechos, dando órdenes al resto de los miembros de la organización, sin que refiriese que en momento alguno dichos teléfonos hubieren sido utilizados por otras personas ajenas.

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

UNDÉCIMO

El tercer motivo se formula, al amparo del art 5.4 CE, por vulneración del principio de presunción de inocencia (24.2 CE), del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso público con todas las garantías, por imputársele la posesión de una sustancia estupefaciente que en ningún lugar consta que sea suya .

  1. Se sostiene repetidamente que en el Auto (sic), en el Atestado y en otros lugares de la causa se comete la equivocación de que el recurrente portaba droga, cuando no era así, pues nunca se le halló sustancia estupefaciente en su poder; y que ello supone que la causa está contaminada de manera grave, conteniendo elementos abiertamente falsos, por lo que en aras de la tutela judicial efectiva, debería dictarse nueva resolución que corrigiera tan graves defectos.

  2. Además, de la cita del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva , el motivo parece que incide, en realidad, sobre el derecho a la presunción de inocencia .

    En cuanto al primer derecho invocado, esta Sala ha dicho repetidamente, (Cfr STS 72/2009, de 29 de enero ; 26-7-2011, nº 857/2011), que el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva incluye el de obtener una resolución debidamente motivada. Cuando se trata de una sentencia, a la que se refiere expresamente el artículo 120.3º de la Constitución, la motivación debe abarcar los hechos, la calificación jurídica en todos sus aspectos y las consecuencias penales y civiles. El fundamento de esta exigencia de motivación se encuentra en la necesidad, por un lado, de exteriorizar el razonamiento que ha conducido al fallo, como expresión de la racionalidad en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, de manera que sea posible que las partes conozcan de forma suficiente las razones de la decisión, y, de otro lado, en garantizar la posibilidad de control de la resolución por los Tribunales superiores mediante los recursos que procedan.

    De la lectura de la sentencia impugnada se aprecia que se hace expresión de los hechos que concreta y específicamente se consideran probados, y en el fundamento de derecho cuarto se relacionan las pruebas que afectan a los acusados, y en concreto al que ahora recurre, de forma que no se causa indefensión alguna al recurrente. Así, en los hechos probados de la sentencia consta que era el hombre de confianza de uno de los acusados que obtuvieron el cargamento en el norte de Marruecos, ocupándose de la logística en la zona de descarga, búsqueda de personas para el desembarco de la droga con la cobertura necesaria en el puerto, labores de vigilancia y coordinación del resto del trabajo de los demás intervinientes (10 de los acusados). Consta en la fundamentación jurídica que cuando se le detuvo iba andando junto a otros dos acusados, una vez que la Policía había intervenido las furgonetas con los distintos bultos del alijo de droga.

  3. En cuanto a la prueba susceptible de desvirtuar la presunción de inocencia del recurrente, el tribunal a quo relaciona con meticulosidad en su fundamento jurídico cuarto, cuanto considera de interés a tales efectos, y así señala que "A Juan Enrique en el momento de su detención le fueron intervenidos dos teléfonos móviles correspondientes a los números NUM019 y NUM018 (intervenidos judicialmente), así como otro teléfono móvil sin batería ni carcasa posterior con número de IMEI NUM047 . Consta en las intervenciones telefónicas que Juan Enrique dio órdenes el día de los hechos de que si pasaba algo extraño se pusieran en contacto con él al número NUM001 , lo que demuestra el importante papel que Juan Enrique desempeñaba en el seno de la organización. Posición de dirección que se desprende del contenido de las numerosas intervenciones telefónicas llevadas a cabo, entre las que cobran gran importancia las que tuvieron lugar en los días inmediatamente anteriores a los hechos y el mismo día 18 de noviembre, pues en ellas el acusado Juan Enrique da órdenes al resto de miembros de la organización. Así, a través del teléfono NUM019 utilizado por Juan Enrique y que le fue intervenido en el momento de su detención, sin que en ningún momento haya manifestado o justificado que dicho teléfono fuera utilizado por otra persona, consta la conversación del día 15.11.07 a las 14:21:05 horas, entre Juan Enrique y el acusado Amador , usuario del número NUM048 , en la que Juan Enrique le dice: "...entonces mañana en un momento dao te tienes que olvidar de to y te vienes conmigo..., mañana de cuatro de la tarde palante es privado... un noventa y ocho por ciento que sí". Conversación de fecha 15.11.07 a las 20:48:33 horas entre Juan Enrique y el acusado Carlos usuario del teléfono NUM049 : "A las tres y media te vienes tú mañana eh?. Ahí abajo". Conversación de fecha 15.11.07 a las 20:56:08 entre Juan Enrique y Amador al que Juan Enrique encomienda tareas de vigilancia de vehículos policiales: "Mañana a las cinco y cuarto te recoge ese ahí... ah, que es pa trabajar yo... sí... es pa mirar solo, el te dejará en un lao... te dará el número... y me tienes que llamar y te dirá él lo que tienes que hacer, pero nada, es solo mirar... Ves todo por fuera y él te dejará ya en el sitio que él lo sabe y te dice: mira... y te dará mi número... ahora te llamaré yo y lo coges y lo apuntas... solo tienes que decirme "oye el niño... baja un niño pero nada, baja un niño normal", vale... "Oye, que baja un niño cabreao, que te cagas" pos vale, y eso cada vez que pase un niño, pues bien o no, ¿ me entiendes?. ... Cada vez que veas tu un niño por ahí, me llamas, pa yo saber que está un niño por ahí... mañana te lo explicará él... perfecto... sabes, él sale del cinturón y más o menos la carretera esa té, te pones por ahí y el ya con la furgoneta te recoge... claro, pa que vamos a ir pa allí cuarenta, me entiendes. Ya allí te deja en el sitio". Conversación de fecha 15.11.07 a las 22:37:25 entre Juan Enrique y el acusado Carlos hablando sobre la financiación de la operación. Conversación de fecha 16.11.07 a las 14:49:25 entre Juan Enrique y Carlos donde Juan Enrique le dice que tome nota del nuevo teléfono al que tienen que llamarle durante la operación y que dicho número lo facilite al resto de partícipes en la operación, un número acabado en trece correspondiente al número intervenido usado por Juan Enrique NUM001 . Conversación de fecha 16.11.07 a las 18:09:42 en la que Juan Enrique habla con Carlos sobre los puntos en que deben situarse los aguadores: "Sí, yo ya estoy por aquí controlando los sitios de cada uno... Ahora estamos mirando los sitios para luego colocarnos cada uno en nuestro lado". Conversación de fecha 16.11.07 a las 21:09:32 horas en las que Juan Enrique vuelve a hablar con Carlos : "nada el subnormal este de, el del Moja que ve fantasmas en todos lados... Que han parado a tu hijo, que está, que está lleno de maderos que no sé qué, tal, y yo llevo media ora aquí dando vueltas y no veo a nadie, nen, ni han parado a tu hijo ni nada. Este que se quede allí y ya está... yo no hacemos nada porque aparte este no a entrado ya yo nada... buah ha visto a... Policía Local, Guardia Civil, que a tu hijo lo han parado". Contestando Carlos : "¿Si mi hijo ha estado contigo todo el rato, no?. Conversación de fecha 16.11.07 a las 22:42:15 en la que Juan Enrique comunica a Amador que la operación se pospone: "duerme tranquilo que lo haremos mañana... ya, si ya lo sé, si es una cagona, si a mí no me ha pillado de sorpresa, pero yo estaba abajo y mis colegas arriba y dice ahí no veas todos los maderos que hay se ha quedado ahí y alucinaba, digo madre mía, que, que,..". Conversación de 17.11.07 a las 15:13:24 entre Juan Enrique y Amador confirmando el primero la operación para ese día: "Que hoy sí, Han llamado y ha aparecido el otro con el be, que han llamado al del bebé que el niño estaba llorando ya, entonces allí, te aviso pero estate con el móvil que a las 5 o a las 5 y, a las 6, hay que estar allí, de 5 a 6". Conversación de fecha 17.11.07 a las 18.11.49 entre los mismos interlocutores en la que Juan Enrique le dice: "tengo un aparcamiento para que metas la furgoneta". Conversación de 18/11/2007, a las 5:00:47 entre Juan Enrique ( NUM001 ) y Carlos ( NUM049 ) en que Juan Enrique dice: "Vale hay que estar operativo que en media hora me pueden llamar ¿ vale?"; a las 5:16:00 entre los mismos interlocutores y teléfonos, Juan Enrique : "Coge al niño coge a tol mundo y pa allá pero volando que ya está hasta aparcao"; conversación a las 5:25:36 entre los mismos interlocutores y teléfonos: Carlos : "Estamos ya to montaos en el coche, estamos ya tos montaos en el coche; Juan Enrique : "Po venga y cada uno a su sitio pero... volando eh ¿vale?"; conversación de las 5:51:58 entre los mismos interlocutores: Juan Enrique : "si, espérate que este gilipollas ahora se ha cagao vivo, el hijo de puta este.... Que ahora no lo quieren hacer.... Ahora no lo quiere hacer el hijo puta después de todo el día, ma tenío despierto, me cago en su puta madre me cago", a las 6:02:04: Juan Enrique : "vale, ahora voy yo en dos minutos. No se va a hacer hoy, mañana pero espérate, vale? Es que está la complicación de la entrega que sen ido los mendas y to, no vamos a tener raiz, vale? No hay que hablar mucho por aquí, venga, ahora voy pa ahí". Conversación de fecha 18.11.07 a las 15:28:52 entre Juan Enrique y Carlos , en la que Juan Enrique le dice: "media hora estoy ahí, te llamó cinco minutos antes, te bajas la furgoneta... que me baje el Carlos ... que tengo que controlar todo bien, ... porque va a pasar muchas horas, quiero mirar todo yo bien yo... quiero estar por allí, y mirarlo todo bien y ver si veo algo raro". Conversación de fecha 18.11.07 a las 15:45:13 horas entre Juan Enrique y Ernesto , usuario del número NUM045 , Juan Enrique le dice que los aguadores deben estar en su sitio a las 6 de la tarde: "La peña que vaya pa allá a las seis en punto que estén todos por allí ya puestos cada uno en su sitio".Conversación de fecha 18.11.07 a las 15:52:25 horas entre Juan Enrique y Amador : "A las seis y media te pones allí tu solo. Seis y media vale?... porque me controlara la entrada, justo que se pusiera en la entrada... tu te pones y ya está, tu ya el operativo a las seis y media está en marcha". Conversación de fecha 18.11.07 a las 17:57:31 horas entre Juan Enrique y Ernesto : "te vas al mismo sitio de ayer que cogimos a... mi tocayo el morito está ahí abajo... os montáis ya en el pepino y os venís".

    En el número de teléfono NUM018 (según diligencia de aclaración obrante a folio 1106), teléfono también intervenido a Juan Enrique en el momento de su detención, tuvieron lugar la siguientes conversaciones: Conversación de fecha 15.11.077 a las 21:16:09 entre Juan Enrique y Jesús Luis sobre el pago de la operación, mostrando Juan Enrique su disconformidad en que se pague al día siguiente por si pasa algo: "Los Nicolases ¿Cuándo nos lo dan? ¿Nos lo darán allí, no?... Al acto, no al día siguiente tío... como te lo van a dar al día siguiente y pasa cualquier cosa ¿Qué?... No al día siguiente, si eso lo llevo yo hasta ahí, hasta ahí lo que sea... pero ya no estamos, ya no es lo que hemos hablado... que eso del día siguiente eso no es así... pasa cualquier cosa y yo ya, la gente ha cumplido con su trabajo, que no tío... pero si todos estaremos allí metidos tío, ahora no empieces... no, yo pero es, ves, ellos, no, no, si él cambia los turnos son ellos porque ellos dijeron allí, todo y la pasta, fueron sus palabras ¿Sí o no? ¿no?". Conversación de fecha 18.11.07 a las 03:07:22 entre Juan Enrique y Jesús Luis dónde éste le indica que la embarcación está preparada para entrar: " la hora que nos digan estaremos nosotros ahí... vale, vale, yo estoy aquí en Barcelona... y me he duchado, he cenado y ahora me vengo para el Masnou. Conversación de fecha 18.11.07 a las 05:02:36 entre Juan Enrique y el usuario del número NUM050 : ¿estáis todos reunidos o qué?..., estamos esperando tío, aquí... ¿Están todos?.... Sí.... En media hora puede ser". Conversación de fecha 18.11.07 a las 06:12:38 horas entre Juan Enrique y el mismo interlocutor: "se ha anulado la cosa, ya está todo guardado, está todo ya ahí". Conversación de fecha 18.11.07 a las 06:49:52 en la que Juan Enrique manifiesta a su interlocutor: "mi nombre artístico en mi faena, es Raton ".

    En cuanto al teléfono NUM001 utilizado por Juan Enrique . Conversación de fecha 16.11.07 a las 14:51:24 entre Juan Enrique y Carlos en la que Juan Enrique recaba el número de los teléfonos móviles de los participantes en la operación: "el sobrino tuyo y el otro, lo tengo aquí, me hace falta el del chaval nuevo, una vez que se lo des que me llame, que me haga, que me llame para yo apuntarlo". Conversación de fecha 16.11.07 a las 14:55:45 entre Juan Enrique y Amador usuario del número NUM048 : "apúntate este número que será el me tienes que llamar cuando te..." "me tienes que explicar, me vas a explicar las cosas bien ¿no?... Eh... el ya sabe el el el el, el te dirá que el niño... baja tranquilo o el niño baja alborotado... Vale pues ya está... Y cada vez que pase un niño por tu lao... po me dice oye que hay un niño por aquí pero que va tranquilo, cada vez que pase uno por tu lao... Vale correcto pues eso Raton ... Y ya está y ya está, sólo que pase, y si bien para mí me dice oye que el niño... te va a visitar y ya está si son... tres cosas fáciles... Vale Correcto Raton pues ya está... Venga a las cinco y cuarto o por ahí estás ahí no le haga esperar... Muy bien un abrazo". Conversación de fecha 16.11.07 a las 21:56:07 entre Juan Enrique y Carlos , Juan Enrique dice: ¿estás con la gente o ya lo ha dejado a too?.. No, ya los he repartido a todos... Vale pues llama a tu sobrino y a tu chaval ese que igual a las cinco lo hacemos... ¿A las cinco la mañana?... Si... Vale, pero habrá un extra ya les daré algo más ¿vale?, pa que, por si se hace ¿vale?.. Eh ¿vale o no?... Vale, vale, vale, ahora, ahora venís pa acá ¿no?.. contamos porque mi equipo pa saber si a las cinco está bien y el suyo, el Gotico , quedó en llama a los suyos... y si los suyos a las cinco no están preparaos es que son una maricona... Tanto el Gotico como tos porque esto igual se hace a las tres que a las cuatro que a las cinco... ¿Pero que tenemo que estar to la noche en vela?. Cuatro minutos después tiene lugar la siguiente conversación: "nada un subnormal que ha visto moscas dónde no las había y no, aparte no ha entrado nada, no, no entraba... bueno un subnormal que ve moscas por todos los lados... que han parado a tus colegas que no veas lo que hay arriba, y mis colegas están conmigo y no los han parado nadie... pero aparte no entra, por eso he dicho que os vayáis". Conversaciones de fecha 17.11.07 a las 15.17.28, 16:58:00, 18:37:52 y 18:54:39, entre Juan Enrique y Amador "pero estáte alerta a las cuatro y media con el móvil", "a las siete me estoy allí en mi sitio", "¿me llevo las tarjeticas?.. para otro día porque igual no te veo", "acabo de llegar aquí... vale, tú ponte en tu sitio y controla ya... vale correcto". Conversación de fecha 17:11:07 a las 23:19:00 entre Juan Enrique y el usuario NUM000 "se va retrasar igual hay que hacerlo a las cinco la mañana, eh.. Bueno... Si porque hay muy mala mar, tío, una mala mar que te cagas... lo chavales ayer casi se hunden.. Joder tío... Lo han pasao mal lo han pasao mal... haber si tenemo suerte, bueno yo... ahora a ver si en una hora y media te llamo y sino de esto llamo al colega y a lo mejor lo dejamo para las cinco o las seis... Vale Raton no te preocupes yo te espero por aquí... Si yo no se yo igual me quedo a dormir aquí en el coche". Conversación de fecha 18.11.07 a las 05:00:47 entre Juan Enrique y Carlos : "hay que estar operativo que en media hora me pueden llamar". Conversación de ese mismo día a las 05:16:00 entre los mismos interlocutores: "coge el niño, coge a todo el mundo y para allá pero volando que ya está hasta aparcado". A las 05:19:00 Juan Enrique advierte a Amador : venta en media, en veinte minutos hay que estar ahí que está todo aparcado y está todo". A las 05:25:36 Carlos le dice a Juan Enrique : Estamos ya montaos en el coche... pues venga cada uno a su sitio... a Carlos ¿Dónde lo dejo?... pues aquí conmigo... dónde está la furgoneta?. Conversación a las 05:51:58, Juan Enrique dice: "ahora se ha cagado vivo el hijo de puta este... ahora no lo quieren hacer". A las 06:02:04 Juan Enrique le dice a Carlos : "no se va a hacer, mañana pero espérate, es que está la complicación de la entrega que se han ido los mendas". A las 06:02:43 Juan Enrique dice a Amador : "vete que no se va a hacer hoy, ya está todo ahí para mañana a las seis, estamos aquí del tirón... lo siento ya es llegar y del tirón". Juan Enrique le dice a Ernesto en la tarde el 18.11.07: "llama a Chispas y le dices, que si sabe el, su conductor sabe llegar al sitio exacto como me.. si, si, no, ponte tú de copiloto,,, me pongo de copiloto, se lo digo?... si, tú ponte de copiloto, se lo digo?... si, tú ponte de copiloto, ahora hablo yo con él, tú de cabeza de copiloto". A las 18:34:16 Juan Enrique le dice a Ernesto : "que te ha dicho el Gotico y este... yo se que estoy dentro ¿no?, para colocar ¿no?.. si, tu con el, con el Carlos ... pa estar dentro ¿no? con la en la furgoneta". Conversación de fecha 18.11.07 a las 19:02:52 en la que Juan Enrique habla con Ernesto ..........."que ahora me dicen que los, no meta to, no meta todo en la misma, que entran dos veces. Qué!... quien ha dicho eso? ... pos tu coleguita... qué colega?... tiene que estar ahí contigo... qué colega ha dicho eso?... el Moja... que entren todos en la misma... pues díselo a él que no se aclara, díselo... que vais todos, todos en la misma?... claro... pues no... no, él me ha dicho, no, él me ha dicho que meta setenta primero en una y salga y luego meta los treinta en la otra". Conversación a las 19:21:46 entre Juan Enrique y Ernesto en que éste le dice al primero: "Estamos cogiendo el ticket... ya, ya, allí, coño, que te dije que estaba allí este de..., pues te arrimas a la pared y entras por las macetas... si si, ya lo sé... en vez de por la valla, por las macetas... vale.. le indicas que "oye métete por aquí", que vaya despacito, una vez que estéis allí, no iba a dejar tu padre eso?.. si.... pues allí ya te empiezas a arrimar, que se puede, y pasas por entre medio de las macetas... vale... y que la meta de culo, pa pa.. ah de culo?... joder, una vez que está dentro... si... ya lo, ya lo verás, al al al al audi lo verás ahí aparcao, y y lo tendrá que dejar de culo.. vale vale lo entramos de culo entonces vale vale .... No pero entrar entráis bien, y luego que él la ponga de cara ahí, venta y fuera, pero al lado de la pared entrad". Cabe citar también las conversaciones que tuvieron lugar a las 19:50:48 entre Juan Enrique y Carlos en que hablan de que las dos furgonetas ya están cargadas y la de 19:55:24 en la que los aguadores avisan a Juan Enrique de la presencia policial contestando Juan Enrique que "ya se ha acabado la faena, eh?". Además diferentes personas iban llamando a Juan Enrique informándole de la presencia policial: "los amigos suben tranquilos" (17/11/2007, a las 20:51:00), "Ahora van dos chavalitos pa Gerona tranquilicos" (17/11/2007, 20:53:10), "Nada que van pa Girona (17/112007, a las 20:58:21). A las 20:02:47 Juan Enrique llama a Carlos ( NUM049 ) y le dice: "dime, Eh, una hay adentro no ha salido, y no, y lo otro no sé si han podido salir corriendo; Carlos : si, alguno, si"; Juan Enrique : , si, tu hijo?; Carlos : no lo sé, lo he llamado y no me ha contestao. No me lo ha cogido; diciéndole Juan Enrique a Carlos que él está fuera, a lo que Carlos le dice que él está al lado de la estación andando; a las 20:05:28 Amador llama a Juan Enrique y le dice que se ha quitado de en medio y que van andando."

    Y aún añaden los jueces a quibus que "asimismo, y respecto a los acusados Jesús Luis y Juan Enrique , hay que señalar que a las conversaciones telefónicas antes referenciadas hay que añadir la presencia vigilante de los acusados el día de los hechos, y días inmediatamente anteriores, en la zona del Puerto de El Masnou. En efecto, por las declaraciones de los agentes intervinientes ha quedado probado que Juan Enrique y Jesús Luis fueron vistos el día 16 de noviembre de 2007, sobre las 17:30 horas, por la zona del parking de la estación de trenes, que se encuentra encima del puerto, viajando a bordo del un vehículo marca Seat Toledo de color azul marino con matrícula ....RRR , conducido por Jesús Luis , acompañado de Juan Enrique , quién bajó del vehículo e incluso llegó a mirar en el interior de vehículos allí estacionados. Anteriormente, sobre las 15:00 horas Juan Enrique había sido visto en compañía de otros individuos árabes sin identificar, que subieron al interior de la furgoneta marca Ford, modelo Transit, de color blanco, matrícula ....KKK , marchándose juntos del lugar. Posteriormente dicha furgoneta (alquilada por Juan Enrique a nombre de Carlos , como queda acreditado por la declaración Mariano ) se detecta estacionada sobre las 17:30 horas en un parterre cercano a la entrada sur del Puerto deportivo del Masnou, llegando un Peugeot 206, de color rojo, matrícula ....HHH , ocupado por cinco individuos de los cuales tres bajaron y se introdujeron en el interior de la furgoneta. El día 17 de noviembre se observa la llegada del Seat Toledo ....RRR del que baja uno de sus ocupantes que se hace cargo de la furgoneta ....KKK , y se desplaza con la misma hasta las inmediaciones del Puerto, dejándola estacionada en un parterre próximo. El agente de la Policía Nacional NUM036 declaró que vio muchas veces ese día (de 15 a 20) al acusado Jesús Luis en las inmediaciones del puerto realizando constantes maniobras evasivas y de seguridad. Los agentes observaron también como los ya citados vehículos Peugeot 206, con matrícula ....KKK (en el que fueron detenidos en el momento de la intervención policial Aquilino y Claudio ) y Seat Toledo, con matrícula ....RRR , no paraban de dar vueltas por la zona dónde se encontraba estacionada la furgoneta ....KKK . El día 18 de noviembre, a partir de las 18:00 horas, los agentes policiales vuelven a observar la presencia de los vehículos anteriormente citados. Sobre las 19:30 horas, a pesar de que la furgoneta seguía estacionada, los agentes tuvieron conocimiento de que se podía estar realizando el desembarco en el interior del Puerto, por lo que los agentes NUM034 y TIP NUM030 entraron en las dependencias del Puerto y cuando se encontraban en el muelle sur observaron una furgoneta blanca de grandes dimensiones, con el logotipo lateral izquierdo "SEA SERVICE MARINE INTERNACIONAL; YACHT-BROKERS, Tel: + NUM046 , con matrícula ....GGG estaba esperando que se levantara la barrera de la salida sur del Puerto, saliendo la misma a gran velocidad sin que pudiera ser interceptada, si bien posteriormente fue localizada en la C/ Estación, a la altura del nº 24, de Castellbisbal. Los funcionarios policiales se dirigieron al muelle de abrigo nuevo en dónde localizaron al barco tipo yate y junto a este en paralelo había una furgoneta más pequeña que la anterior, también de color blanco y con el mismo logotipo y con matrícula ....WWW con parte de la sustancia intervenida en su interior."

    Y concluye la sala de instancia, precisando que Jesús Luis fue detenido junto a Juan Enrique y Carlos cuando caminaban a pie en dirección a Alella. Jesús Luis declaró en el acto del Juicio Oral que no conocía al resto de acusados, si bien a alguno lo conocía de vista, y que conocía a Juan Enrique pero no tenían relación, solo hablaban de fútbol, lo que ha quedado desvirtuado por el contenido de las conversaciones telefónicas a las que se ha hecho referencia. Además, en su declaración ante el Juez de Instrucción de fecha 21 de noviembre de 2007, Jesús Luis declaró que cuando fue detenido iba en compañía de un amigo al que llaman Raton pero que su verdadero nombre es Juan Enrique , al que suele ver varias veces y del que es amigo desde hace cuatro años, acompañándoles otro amigo que se llama Carlos )."

    En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

DÉCIMO SEGUNDO

El cuarto motivo se formula, al amparo del art 5.4 CE por vulneración del principio de presunción de inocencia (24.2 CE), de la tutela judicial efectiva y a un proceso público con todas las garantías, por atribuirle una relación con una furgoneta cuyo vínculo con los hechos es más que discutible .

  1. Se refiere el recurrente a la furgoneta marca IVECO, matrícula ....GGG , que apareció en Castellbisbal al día siguiente cargada con 18 fardos de hachís, diciendo que se le atribuye gratuitamente, tanto más cuanto, como se sabe por las declaraciones en la Vista del la PN NUM034 , que dirigió la operación, el puerto era fácilmente controlable con los 18 ó 20 policías intervinientes y las dos salidas que tenía, no explicándose cómo pudo evadirse. No teniendo sentido que, si se produjo la evasión, se abandonara la mercancía en vez de cargarla en otro vehículo. Y sin que conste que hubiera huellas de los acusados en ese vehículo. Por ello concluye el recurrente que la furgoneta no tiene nada que ver con los acusados , y que cualquier duda, debe ser interpretada pro reo.

  2. Hemos visto con relación al motivo anterior, al que hemos de remitirnos ,que el tribunal de instancia precisó en su fundamentación jurídica que : "Sobre las 19Ž30 horas, a pesar de que la furgoneta seguía estacionada , los agentes tuvieron conocimiento de que se podía estar realizando el desembarco en el interior del Puerto, por lo que los agentes NUM034 y TIP NUM030 entraron en las dependencias del Puerto y cuando se encontraban en el muelle sur observaron una furgoneta blanca de grandes dimensiones, con el logotipo lateral izquierdo "SEA SERVICE MARINE INTERNACIONAL; YACHT-BROKERS, Tel: + NUM046 , con matrícula ....GGG estaba esperando que se levantara la barrera de la salida sur del Puerto, saliendo la misma a gran velocidad sin que pudiera ser interceptada, si bien posteriormente fue localizada en la C/ Estación, a la altura del nº 24, de Castellbisbal. Los funcionarios policiales se dirigieron al muelle de abrigo nuevo en dónde localizaron al barco tipo yate y junto a este en paralelo había una furgoneta más pequeña que la anterior, también de color blanco y con el mismo logotipo y con matrícula ....WWW con parte de la sustancia intervenida en su interior."

    La funcionaria de la PN cuya declaración invoca el recurrente, efectuó declaraciones en la vista en dos sesiones (fº 507 y ss y 826 y ss), interpretadas y apreciadas, dentro de las facultades que le correspondía ,por el tribunal de instancia, conforme al art 741 LECr . explicando como "se acercaron -evidentemente con efectivos policiales y de la Guardia Civil limitados- al muelle de abrigo y cuando llegaron huyeron (los de la 1º furgoneta cuya matricula señala), y los del barco se metieron dentro"; y que "luego se encontró con los mismos fardos que los de la segunda". Así como que "las dos salidas se controlaron 3 días, en los que ella misma vió a Juan Enrique en diferentes puntos de control, paseando, o mirando, el día del desembarco". Explica igualmente que "se precipitó todo, cuando fueron primero a un muelle al otro, al viejo, pero una de las furgonetas no la perdieron de vista en ningún momento".

  3. Sobre el principio pro reo también invocado, ha repetido esta Sala (Cfr. STS de 23-2-2005, núm. 231/2005 ; STS23-4-2008, nº 201/2008, etc), que se trata simplemente de un principio jurisprudencial directamente relacionado con la valoración de las pruebas, que únicamente puede ser introducido en el trámite casacional cuando el Tribunal sentenciador haya expresado sus dudas sobre lo realmente acaecido, dentro del ámbito del hecho enjuiciado y sobre extremos jurídicamente relevantes del mismo, y, ello no obstante, haya pronunciado una sentencia de condena; supuesto no contemplado en el presente caso, en el que el Tribunal de instancia no ha expresado duda alguna sobre ninguno de los extremos fácticos que configuran el hecho de autos.

    Cuestionándose, en definitiva por el recurrente la valoración de la prueba -que no su existencia- apreciada por el tribunal de instancia, el motivo ha de ser desestimado.

DECIMO TERCERO

.- El quinto motivo se produce, al amparo del art 5.4 CE, por vulneración del principio de presunción de inocencia (24.2 CE), de la tutela judicial efectiva y a un proceso público con todas las garantías ,por atribuírsele la tenencia de un terminal telefónico , sin prueba al respecto.

  1. Se afirma que la sentencia de instancia recoge que "consta en las intervenciones telefónicas que Juan Enrique dio órdenes el día de los hechos de que si pasaba algo extraño se pusieran en contacto con el nº NUM001 ", y que, sin embargo también dice la sentencia que "a Juan Enrique en el momento de su detención, le fueron intervenidos dos teléfonos móviles correspondientes a los números NUM019 y NUM018 ", por tanto no aquél a través del cual se dice que dirigía en tiempo real la descarga de la sustancia. Así, siendo la utilización de ese teléfono el elemento incriminatorio principal, y dado que no lo tenía el recurrente debía haber sido absuelto del delito o, por lo menos ,haberse prescindido del subtipo agravado del 370.2º CP.

  2. El tribunal a quo , como vimos más arriba, si bien relaciona y transcribe el contenido de numerosas conversaciones mantenidas por Juan Enrique a través del telf. NUM001 , cuyo terminal no es de los hallados en poder del recurrente, no duda de su utilización con aquéllos contenidos a que se refiere y por las razones que explica; precisando, por ejemplo a los folios 27 y ss y y 29 y ss, también el contenido de conversaciones con significado igualmente explícito sobre labores de dirección de la operación.

Cuestionándose, como en el motivo anterior, la valoración de la prueba -que no su existencia- apreciada por el tribunal de instancia, el motivo ha de ser desestimado.

DECIMO CUARTO

El sexto motivo se formula, al amparo del art 5.4 CE, por vulneración del principio de presunción de inocencia (24.2 CE), de la tutela judicial efectiva y a un proceso público con todas las garantías ,en relación con la diligencia de entrada y registro que se dice efectuada.

  1. Se afirma que la sentencia ha considerado como uno de los elementos que aparentemente han servido para formar la convicción condenatoria: "...el resultado de la entrada y registro efectuada en el domicilio de Juan Enrique en fecha 3 de marzo de 2008", cuando la misma jamás tuvo lugar, encontrándose en esa misma fecha, preso.

  2. Si bien es cierto que la relación de los elementos de prueba de cargo concurrentes con respecto a Juan Enrique (fº 26 a 34 de la sentencia) comienza hablando de la entrada y registro efectuada en su domicilio en 3-3-08 , se constata que ,- como apunta el Ministerio Fiscal- habiendo podido existir un error en la transcripción del párrafo de la página 26, in fine, de la sentencia, F.J. Cuarto, en la que se está analizando la prueba respecto del recurrente, en la que se menciona el resultado de la entrada y registro que obra en el TOMO X de la causa, de fecha 3-3-08, comprobado dicho extremo, se puede observar sin complicación alguna, que dicha frase no afecta al recurrente, pues a los folios 736 y ss consta Auto de fecha 3-3-08 por el que se acuerda la Entrada y Registro en el domicilio de otro de los acusados y también recurrente (nº 11) Humberto , y el acta de entrada y registro de igual fecha es del domicilio del mismo, folios 757 y ss, original a los folios 846 y ss del citado tomo, como consta en el F.J. Décimo de la sentencia.

Se utiliza, por tanto, lo que claramente es un error sin trascendencia en el conjunto de la prueba de cargo, para cuestionar de nuevo la valoración que de la prueba realizó el tribunal de instancia.

El motivo se desestima.

DECIMO QUINTO

El séptimo motivo se configura por infracción de ley, al amparo del art.849.1 LECr., al haberse infringido el art 369,10º CP , ya que la procedencia de la sustancia del extranjero, ha desaparecido de la nueva redacción del precepto de próxima entrada en vigor.

  1. Además de lo arriba expuesto, se dice que la droga venía de dentro del territorio español, con lo que en ningún caso se podría aplicar el supuesto agravado.

  2. El caso, partiendo de nuevo del respeto absoluto a los hechos probados, en los que consta que por las observaciones telefónicas dos de los acusados eran los encargados de obtener un cargamento de sustancias estupefacientes que le abastecían sus contactos del norte de Marruecos, así como la logística empleada para ello a través del mar, se compadece poco con la intervención de unas sustancias que pudieran estar en territorio nacional y entraseN de nuevo por un puerto de mar a la Península.

Sin perjuicio de ello, habiendo entrado en vigor en 23-12-2010 la reforma introducida por la LO 5/2010, de 23 de junio, que elimina la circunstancia 10ª del art 369.1 CP , y siendo ello aplicable al caso ,conforme a la disposición transitoria primera de tal LO.hay que tener en cuenta tal desaparición. Lo que ocurre es que ello carece de efectos penológicos prácticos, teniendo en cuenta el juego de los demás supuestos agravados concurrentes de organización, jefatura y extrema gravedad , según explica la propia sentencia en su fundamento jurídico duodécimo.

Por tanto, habida cuenta de la doctrina de esta Sala, sólidamente asentada (Cfr SSTS 13 de febrero y 5 de mayo de 1986 ; 9 de octubre de 1989 , 366/99, de 9 de marzo ; 1642/99 , de 18 de noviembre ,etc), sobre el principio de pena justificada , según el cual, aunque se acogiera el motivo, carecería de efectos prácticos, resultando la aplicación de la misma pena, el motivo ha de ser desestimado.

DECIMO SEXTO

El octavo motivo se formula al amparo del art 5.4 CE por vulneración del principio de presunción de inocencia (24.2 CE), de la tutela judicial efectiva y a un proceso público con todas las garantías

  1. Se entiende que no se ha quebrado la presunción de inocencia, reiterando las razones ya expuestas más arriba.

  2. Del mismo modo, resultando el motivo una nueva exposición de los argumentos anteriormente esgrimidos por el recurrente, remitiéndonos a lo que ya hemos dicho con relación a ellos, el motivo se desestima.

DECIMO SÉPTIMO

El noveno motivo, se configura al amparo del art 5.4 CE, por vulneración del principio de presunción de inocencia (24.2 CE), de la tutela judicial efectiva y a un proceso público con todas las garantías, por falta de motivación de la pena a imponer.

  1. Se señala que la sentencia no realiza una adecuada motivación de la pena a imponer.

  2. Como ya tuvimos ocasión de exponer en relación con el quinto motivo de Jose Miguel , la sentencia de instancia, en su fundamento jurídico décimo segundo, razona, después de citar doctrina jurisprudencial interpretativa del art 66 CP , que "en el presente caso hay que partir de la pena establecida en el art. 368 CP -prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo-, que según establece el art. 370 CP podrá elevarse en uno o dos grados, esto es, de 3 años y un día a 4 años y 6 meses de prisión, si se sube un grado, o de 4 años, 6 meses y 1 día a 6 años y 9 meses de prisión, si se opta por subir en dos grados, y que la pena de multa será del tanto al triplo (art. 370 in fine). Los hechos son graves, pues hay que valorar la extraordinaria importancia de la cantidad de droga intervenida que supera en más de mil veces la cantidad en la que ya se aprecia el subtipo agravado de notoria importancia, que impone la pena superior en un grado a la prevista en el art. 368 CP , evidenciándose el conocimiento por parte de todos los acusados de la entidad del cargamento ante el número de participantes en el desembarco, que exigía la concertación de todos ellos, así como la disposición de medios específicos de transporte, la introducción de la sustancia en territorio nacional y la existencia de una organización. Mas junto a esta gravedad no debe dejar de valorarse la diferente participación que cada uno de los acusados ha tenido en los hechos enjuiciados, pudiendo establecerse tres grupos."

Y así el tribunal a quo a los que considera que miembros del primer grupo , encargados de vigilar y alertar de la presencia policial, y de la descarga de la droga, entiende que les ha de imponer la pena superior en grado, en su extensión mínima, es decir, 3 años, 6 meses y 1 día de prisión. A los del segundo grupo , trabajadores del Puerto, que se prevalieron de esta condición, y al propietario del barco que proporcionó el instrumento imprescindible para el transporte, entiende que les debe imponer la pena superior en un grado, pero en su extensión máxima, es decir, 4 años y 6 meses de prisión.Y respecto de los del tercer grupo , jefes o encargados de la organización, como Juan Enrique y los otros dos coacusados que cita, cuya conducta considera merece mayor reproche penal, y en los que concurre además la circunstancia de ser "jefe o encargado de la organización", entiende plenamente justificada la imposición de la pena superior en dos grados, y, teniendo en cuenta la gravedad de los hechos, la de 6 años de prisión.

Y, añade," por lo que se refiere a las penas de multa , que obra al fº 38 de la causa diligencia de valoración de la droga incautada que alcanza en el mercado ilícito el precio de 4.434.838 euros. Debe recordarse que tras la reforma operada por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, el artículo 370 del CP castiga con la pena superior en uno o dos grados a la señalada en el artículo 368 los supuestos que recoge, entre los que se incluyen los casos en que "(...) 3º Las conductas descritas en el artículo 368 fuesen de extrema gravedad", definiendo en el siguiente párrafo qué interpretación debe darse a dicho concepto jurídico. El mismo art. 370 en su párrafo final añade que "En los supuestos de los anteriores núm 2º y 3º se impondrá a los culpables, además, una multa de tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito".

Concluyendo, que de acuerdo con lo expuesto en la individualización de la pena a cada acusado, "procede también diferenciar el importe de la multa a imponer a cada uno de ellos".Y así impone a los del primer grupo, una multa del tanto del valor de la droga, es decir 4.434.838 euros, con un día de arresto sustitutorio en caso de impago, y una segunda multa de 4.434.838 euros, con un día de arresto sustitutorio, en caso de impago, de conformidad con lo establecido en el art 370, último inciso del CP. A los del segundo, una multa del duplo , 8.869.678 euros, con un día de arresto sustitutorio en caso de impago, y una segunda multa de 8.869.676 euros, con un día de arresto sustitutorio en caso de impago. Y en cuanto a los del terce r grupo, como a Jose Miguel , y en base al mayor reproche penal que merece su actuación, una multa (de algo menos del triplo) de 13.200.000 euros, y una segunda multa de otros 13.200.000 euros.

Así pues, desde el punto de vista de la motivación, y explicación del por qué se han impuesto las penas antecitadas, y de su corrección con arreglo a derecho, la sentencia no merece reproche alguno.

El motivo se desestima.

(4) D. Eutimio :

DECIMO OCTAVO

El primer motivo se articula por infracción de ley, al amparo del art.849.1 LECr., por infracción de los preceptos 15,16.1 y 62 CP.

  1. Se entiende que el recurrente, a lo sumo, solo puede ser imputado del delito en grado de tentativa , ya que era, según la propia sentencia, un simple operario del Puerto de Masnou, con categoría profesional de marinero, y supuestamente encargado de suministrar un lugar idóneo para la embarcación, de manera que ni intervino en la operación de traer la mercancía, ni era su destinatario, ni tuvo su disponibilidad, ni era un marinero que trabajara por su cuenta, habiendo sido además la mercancía interceptada por la Policía al salir del puerto.

  2. La sentencia declaró probado "que Juan Enrique se valía de Eutimio y Nazario , t trabajadores del puerto para la cobertura del atraque de la embarcación en lugar determinado que facilitara la descarga de los bultos....Que de este modo, a partir de las 18 horas del día 18 de noviembre de 2007, se procedió por los acusados, actuando cada uno de acuerdo con la función encomendada, al desembarco de 3209 (TRES MIL DOSCIENTOS NUEVE) kilogramos de hashish del YATE000 de unos veinte metros de eslora y pabellón holandés adquirido y cedido especialmente para la operación por su titular Humberto , quien las horas previas se había personado ante la autoridad portuaria para el pago de las tasas de amarre y contratar los servicios derivados del mismo. Dicha embarcación se encontraba atracada en el puerto deportivo de El Masnou y colocada estratégicamente para la facilitación de la tarea de alije mediante la intervención de los acusados Nazario , vigilante de seguridad del puerto y Eutimio , empleado encargado de los amarres en el muelle, quienes con su intervención garantizaron la ubicación más idónea del yate para la operación así como que no hubiere presencia de otras embarcaciones, vehículo o personas que dificultaran la labor de descarga."

  3. Pese a algunas vacilaciones iniciales, la jurisprudencia es constante en la actualidad en señalar tales supuestos como delitos consumados, pues no en vano este delito, como fiel exponente de una figura de riesgo o de peligro abstracto, no precisa de la producción de resultados lesivos y concretos, sin que tampoco sea necesaria la transmisión de la droga, al tratarse de delitos de consumación anticipada, en los que basta la finalidad de tráfico unida a un tráfico potencial. Además en el supuesto de autos, la segunda de las furgonetas pudo huir de la interceptación policial aunque fuese intervenida posteriormente con parte del cargamento, pues el acusado junto al resto dispusieron de parte del cargamento ilícito.

Por ello, el motivo ha de ser desestimado.

DECIMO NOVENO

El segundo motivo se articula por infracción de ley, al amparo del art.849.1 LECr., por infracción de los preceptos 27,28,29 y 63 CP.

  1. Se defiende que el grado de participación del recurrente, simple marinero del puerto, cuyas conversaciones intervenidas solo prueban que facilitó los datos del cuadrante, como a todo cliente que los solicite, no puede constituir el de autoría; que la conversación entre Eutimio y Juan Enrique es una conversación típica entre usuario del puerto y el trabajador. Y que fue utilizado como un mero instrumento, no conociendo el objeto de la operación, sin recibir nada a cambio, por lo que no incurrió en ninguna conducta antijurídica y procede su absolución, y en su defecto ser considerado sólo cómplice.

  2. La sentencia declaró probado "que Juan Enrique se valía de Eutimio y Nazario , trabajadores del puerto para la cobertura del atraque de la embarcación en lugar determinado que facilitara la descarga de los bultos....Que de este modo, a partir de las 18 horas del día 18 de noviembre de 2007, se procedió por los acusados, actuando cada uno de acuerdo con la función encomendada, al desembarco de 3209 (TRES MIL DOSCIENTOS NUEVE) kilogramos de hashish del YATE000 de unos veinte metros de eslora y pabellón holandés adquirido y cedido especialmente para la operación por su titular Humberto , quien las horas previas se había personado ante la autoridad portuaria para el pago de las tasas de amarre y contratar los servicios derivados del mismo. Dicha embarcación se encontraba atracada en el puerto deportivo de El Masnou y colocada estratégicamente para la facilitación de la tarea de alije mediante la intervención de los acusados Nazario , vigilante de seguridad del puerto y Eutimio , empleado encargado de los amarres en el muelle, quienes con su intervención garantizaron la ubicación más idónea del yate para la operación así como que no hubiere presencia de otras embarcaciones, vehículo o personas que dificultaran la labor de descarga."

  3. Es cierto que la jurisprudencia de esta Sala no ha encontrado en ocasiones obstáculo conceptual para la admisión excepcional de la figura de la complicidad en relación con el delito de tráfico de drogas descrito en el art. 368 del CP (Cfr . STS 1228/2002, 2 de julio , 1047/1997, 7 de julio o 2459/2001, 21 de diciembre , entre otras). Sin embargo, ha de tratarse de supuestos de colaboración mínima, por su carácter episódico, o de conductas auxiliares de escasa relevancia (Cfr 8-7-2008, nº 456/2008).

También hemos dicho (Cfr. STS 12-6-2008, nº 346/2008 ) que la realización del tipo penal, en este caso, la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de sustancia tóxica, se subsume, generalmente, en la autoría , pues dada la redacción de los verbos nucleares del tipo penal, promover, favorecer y facilitar, es difícil concebir formas de responsabilidad distintas de la autoría. Al consistir la complicidad en un auxilio al autor, no es fácil representarse conductas de promoción al promotor, de favorecimiento al favorecedor o de facilitación a quien facilita, pues esa función ya se subsume en la autoría.

Conforme al juicio histórico ,que ha de ser respetado en un motivo formulado por infracción de ley, la participación del acusado no se limita a una mera labor auxiliar. Lo que se describe es que el acusado realizando una labor que cumple la acción descrita en el tipo penal, garantizó la ubicación más idónea del yate para la operación de desembarco, desembarazándose de cualesquiera terceros que pudieran entorpecer la operación de descarga.

En el caso, además, como veremos en su momento, cuando nos ocupemos de la prueba la sentencia recurrida en su fundamento jurídico octavo, pone de manifiesto las reveladoras conversaciones entre Juan Enrique y Eutimio sobre la elevada suma a cobrar por el segundo a cambio de su trabajo como único marinero de noche la fecha de autos, y sobre la entrega del cuadrante del personal de servicio en el puerto, no existiendo razón para que se lo facilitara a quien lo hizo.Y que Eutimio era el único marinero de noche el día de autos y fue él quien por la mañana avisó al contramaestre Sr. Saturnino que había llegado el barco, habiendo declarado el contramaestre que "cuando entra un barco de noche sólo se enteran el marinero y el vigilante". De modo tal que su participación en concepto de cooperador necesario, no ofrece duda, conforme a las previsiones del art 28 CP .

El motivo se desestima.

VIGÉSIMO

El tercer motivo se constituye por infracción de ley, al amparo del art.849.1 LECr., por indebida aplicación del art 368 y 369.1º y 2 CP .

  1. Se argumenta que la sentencia aplica la agravante de pertenencia a organización, sin declarar probado que el recurrente perteneciese a ella, habiéndose constituido en otro caso, para una operación específica, sin existencia de antecedentes de otras operaciones. Con lo que lo más que pudo existir es un supuesto de codelincuencia con el resto de los condenados.

    Además, la representación de este recurrente, en el traslado que al efecto le fue conferido para adaptar el recurso a la LO 5/2010, modificó este motivo por infracción de ley, entendiendo que la agravante de "asociación u organización para su difusión ", ya no es aplicable, en virtud de la nueva redacción del art 369.1º.2 ; y que tampoco le resulta aplicable el art 369 bis por resultar más perjudicial. La agravante del apartado 10º del art 369.1º ha quedado definitivamente suprimida, por lo que ya no resulta de aplicación.Y, dada la nueva redacción del art 368 CP , en relación con el art.66.4 CP , la pena aplicable comprendida entre los 3 años y los 3 años y 9 meses de prisión, debería ser la de 3 años.

  2. El subtipo agravado de pertenencia " a una organización, incluso de carácter transitorio, que tuviese como finalidad difundir las sustancias tóxicas aun de modo ocasional" , previsto en el art. 369.1.2ª CP , ha tratado de ser delimitado por la jurisprudencia y así se ha venido precisando (Cfr STS 3-7-2009, nº 749/2009 ), que: "los autores hayan actuado dentro de una estructura caracterizada por un centro de decisiones y diversos niveles jerárquicos, con posibilidades de sustitución de unos a otros mediante una red de reemplazos que asegura la supervivencia del proyecto criminal con cierta independencia de las personas integrantes de la organización y que dificulten de manera extraordinaria la persecución de los delitos cometidos, aumentando al mismo tiempo, el daño posible causado. La existencia de la organización no depende del número de personas que la integren, aunque, aunque ello estará condicionado, naturalmente, por las características del plan delictivo; lo decisivo es, precisamente, esta posibilidad de desarrollo del plan delictivo de manera independiente de las personas individuales, pues ello es lo que permite hablar de una "empresa criminal" ( SSTS de 19-1 y 26-6-95 ; 10-2 y 25-5-97 ; y, 10-3-2000 ).

    Otras resoluciones ( SSTS 899/2004, de 8-7 ; 1167/2004, de 22-10 ; y, 222/2006 ) sintetizan los elementos que integran la nota de organización en los siguientes términos: a) existencia de una estructura más o menos normalizada y establecida; b) empleo de medios de comunicación no habituales; c) pluralidad de personas previamente concertadas; d) distribución diferenciada de tareas o reparto de funciones; e) existencia de una coordinación; f) debe tener finalmente, la estabilidad temporal suficiente para la efectividad del resultado jurídico apetecido.

    Respecto a éste último punto como el legislador incluye expresamente los supuestos de organizaciones transitorias es claro que no se requiere una organización estable, siendo suficiente una " mínima permanen cia" que permita distinguir estos supuestos de los de mera codelincuencia. Cabe incluso la organización constituida para una operación específica , siempre que concurran los elementos propios de la organización criminal: un centro de decisiones y diversos niveles jerárquicos, con posibilidad de sustitución de unos a otros mediante una red de reemplazo que asegure la supervivencia del proyecto criminal con cierta independencia de las personas, pues esto es lo que dificulta la prevención y persecución de los delitos cometidos por una organización criminal y agrava el daño ocasionado por su actividad, permitiendo hablar de una "empresa criminal" ( sentencias de 25 de mayo de 1997 ó 10 de marzo de 2000 ).

    La organización imprime mayor gravedad porque implica la concepción de la estructuración, orientación, funcionamiento del conjunto de las aportaciones; pero este elemento no se da en la adopción de papeles subordinados, definidos y coordinados por la organización .

    Conocida jurisprudencia de esta Sala (Cfr. SSTS de 24 de junio de 1995 , 10 de marzo de 2000 y 12 de junio de 2001 ) tiene declarado que existe organización para delinquir cuando se acredite la concurrencia estable de una pluralidad de personas, dotadas de una articulación interna, con reparto, normalmente jerarquizado, de papeles y la infraestructura adecuada para realizar un plan criminal que, por su complejidad o envergadura, no estaría al alcance de una actuación individual o incluso plurisubjetiva pero inorgánica.

    La concurrencia de un conglomerado de personas estructurado para llevar a cabo de manera eficaz una actividad, sugiere, al menos en principio, una forma de organización, y, desde luego, no improvisada ni ocasional, dada la envergadura de la operación y la importancia de los medios empleados ( STS de 18-9-2002, núm. 1481/2002 ).

    Ahora bien (Cfr. STS de 23-1-2003, núm. 57/2003 ), para evitar una desnaturalización de lo que se ha de ser entendido como organización -dado el carácter ocasional y transitoria que se requieren para la agravación- esta Sala ha procurado buscar criterios que integren su contenido evitando que la misma pueda ser de aplicación tanto al famoso cártel que opera internacionalmente como grupo que opera en un barrio y se dedica al tráfico, pues ambos supuestos no presentan la misma antijuricidad. Por ello, se ha dicho por esta Sala, debe ser interpretada restrictivamente para guardar la debida proporcionalidad ante los hechos a los que se aplica.

    Ha de partirse de la acepción que proporciona el Diccionario de la Real Academia Organización significa "establecer o reformar una cosa, sujetado a reglas el número, orden, armonía y dependencia de las partes que lo componen o han de componerlo".

    La jurisprudencia en interpretación de esta agravación, ha distinguido entre participación plural de personas, encuadrable en el ámbito de la coautoría, y aquella otra que se integra en la modalidad agravada. En su virtud ha afirmado que la mera presencia de varias personas con decisión común en la ejecución de unos hechos típicos del delito contra la salud pública indica una pluralidad de personas que son autores o partícipes en el hecho delictivo, pero no tiene por qué suponer la aplicación de la agravación específica derivada de la organización.

    La pertenencia a una organización no puede confundirse con la situación de coautoría o coparticipación ( SSTS de 30-6-92 , 5-5-93 , 21-5-97 , 4-2-98 , 28-11-01 ). La existencia de personas, aun coordinadas, no supone la existencia de una organización en cuanto aliud y plus , frente a la mera codelincuencia (Cfr. STS de 25-2-97 , 4-2-98 , 1-3-00 ).

  3. En nuestro caso, el "f actum " describe que los acusados, de común acuerdo, tanto en la acción como en el resultado y con la intención de obtener un beneficio patrimonial ilícito, llevaron a cabo las labores oportunas para la introducción en España de un cargamento de hachís procedente de Marruecos y su desembarco en el puerto de El Masnou -partido judicial de Mataró- para su alijo y posterior distribución y comercialización desde esta localidad al resto del territorio nacional. Los acusados para el ejercicio de su ilícita actividad se relacionaban entre si jerárquicamente, teniendo establecido un sistema de comunicaciones telefónicas en clave a través de los cuales se informaban acerca de la existencia del cargamento, concreción de fecha y circunstancias en las que se llevaría a cabo la operación de introducción y alijo de las sustancias estupefacientes. Concretamente el recurrente era empleado de los amarres en el muelle del puerto que ( como único marinero de noche) aseguró el lugar del atraque del yate y que en dicho lugar no hubiese terceros ajenos a la operación.

    Así, puesto que los hechos probados revelan una actuación conjunta y coordinada de todos los acusados, con papeles previamente repartidos, el subtipo agravado de organización" ha de considerarse bien aplicado.

  4. En cuanto a la pretensión formulada por el recurrente en el trámite de adaptación del recurso a la reforma legislativa de referencia , igualmente ha de ser rechazada, ya que hay que precisar que los preceptos aplicados fueron los correctos por estar vigentes en el momento de comisión de los hechos- noviembre de 2007 - y celebración del juicio-febrero de 2010-,- reiterando que consta la pertenencia a una organización, extrema gravedad y utilización de buque-, si bien y de conformidad con la reforma del C.Penal por la LO 5/10, los preceptos aplicables, serían los arts. 368, 369 bis primero - y 370.3º -sustancias exceden de la notoria importancia, pues supera en mil veces la cantidad establecida por esa Excma. Sala como notoria importancia, utilizando además una embarcación considerada buque- por lo que la pena correspondiente, tras la entrada en vigor de la referida reforma, serían más gravosas para el mismo.

    Ciertamente, la agravación por " pertenencia a organización delictiva ", no ha desaparecido; sí lo ha hecho el carácter transitorio u ocasional de la actividad; habiendo de estarse a la definición del art 570 bis, que meramente habla de estabilidad o tiempo indefinido. Pero ,por otra parte, se han ampliado las conductas respecto de las que se especificaban en el derogado 369.1.2º pues allí se exigía la pertenencia del culpable a una organización que tuviera como finalidad difundir tales sustancias y productos , mientras que la actual redacción del actual 369 bis cubre la totalidad de las conductas previstas en el art 368 (actos de cultivo, elaboración o tráfico, así como promover, favorecer o facilitar su consumo ilegal que van más allá de la simple distribución).

    Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

VIGÉSIMO PRIMERO

Los motivos cuarto, quinto y sexto son agrupados por el recurrente ,bajo la rúbrica común de infracción de ley, al amparo del art.849.1 LECr., por indebida aplicación del art 368 y 369.6 CP, 369.1.10 y 370.3 CP.

  1. Se afirma que no consta, ni en los hechos probados ,ni en los fundamentos jurídicos de la sentencia, que el Sr. Eutimio tuviese conocimiento directo y concreto de la supuesta operación de tráfico de estupefacientes, que el barco que amarraba en el puerto contuviese hachís, y aún menos de la cantidad transportada, ni de su introducción en territorio nacional, ni que el recurrente tuviera la voluntad de distribuirla y beneficiarse con ello. Ello no se deduce ni de las supuestas conversaciones telefónicas (fº 45, 46), ni de las declaraciones de los agentes de Policía, en relación a unas supuestas conversaciones que tuvo con el otro condenado Juan Enrique .

  2. Los hechos probados de necesario y absoluto respeto en el presente cauce casacional, proclaman que "los acusados, para el ejercicio de su ilícita actividad, (consistente en introducción de un cargamento de 3.209 kgs de hachís en España, desembarcándolo del YATE000 en el puerto del Masnou, siendo Eutimio empleado encargado de los amarres en el muelle, quien junto con el vigilante de seguridad, garantizó con su intervención la ubicación mas idónea del yate para la operación ,y que no hubiera presencia de otras embarcaciones ,vehículos o personas que dificultaran la descarga), se relacionaban entre sí jerárquicamente, teniendo establecido un sistema de comunicaciones telefónicas en clave a través de las cuales se concretaban las fechas y circunstancias en que se llevaría a cabo la operación de introducción y alijo y posterior distribución y comercialización desde esta localidad al resto del territorio nacional".

En cuanto a la referencia a las conversaciones telefónicas que efectúa el recurrente, a pesar de exceder del motivo, resultando extravagante al mismo, recordaremos que, efectivamente, las conversaciones que relaciona la sala tienen un contenido completamente comprometedor para el acusado, expresándose hasta el dinero a cobrar por el cambio de turno en el trabajo. De todo ello se puede inferir, como ha hecho la sala de instancia que cuando se avino, a cambio de precio, a cambiar el turno de trabajo para garantizar en el lugar más idóneo a sus fines, el amarre de un barco, que puede calificarse de muy grande (20 mts de eslora), para lo usual en un puerto deportivo, conocía el contenido o carácter de la operación planeada.

El motivo se destima.

VIGÉSIMO SEGUNDO

.- El octavo motivo se articula por infracción de ley, al amparo del art 849.2 LECr, por error de hecho en la apreciación de la prueba.

  1. Designaba el recurrente el documento, obrante al fº 728, relativo al parte de entrada en el puerto del Masnou del yate, como demostrativo del error facti.

  2. La renuncia de la propia parte al motivo formalizado, considerándolo inviable, evita cualquier comentario, quedando por tanto desestimado.

VIGÉSIMO TERCERO

El noveno motivo se articula por quebrantamiento de forma, al amparo del nº 1 del art 851 LECr .

  1. Se considera que la sentencia no expresa clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados respecto del recurrente, y que en el fundamento jurídico octavo no hace referencia a prueba alguna en que se sustenten, refiriéndose a hechos diferentes a los probados.

  2. El nº 1 del art 851 LECr en su primer inciso, viene a recoger el incumplimiento por el tribunal de la regla del nº 2º del art 142 LECr , que impone en la redacción de las sentencias los hechos que estuvieren enlazados con las cuestiones que hayan de resolverse en el fallo, haciendo declaración expresa y terminante de los que se estimen probados.

    Como vimos más arriba, los hechos describen claramente la intervención atribuida al recurrente. Y así se describe que: "los acusados, para el ejercicio de su ilícita actividad, (consistente en introducción de un cargamento, distribuido en 101 bultos, de 3.209 kgs de hachís en España, desembarcándolo del YATE000 en el puerto del Masnou, siendo Eutimio empleado encargado de los amarres en el muelle, quien junto con el vigilante de seguridad, garantizó con su intervención la ubicación mas idónea del yate para la operación, y que no hubiera presencia de otras embarcaciones, vehículos o personas que dificultaran la descarga), se relacionaban entre sí jerárquicamente, teniendo establecido un sistema de comunicaciones telefónicas en clave a través de las cuales se concretaban las fechas y circunstancias en que se llevaría a cabo la operación de introducción y alijo y posterior distribución y comercialización desde esta localidad al resto del territorio nacional".

  3. También se alega que existe contradicción entre los hechos y el fundamento jurídico octavo. Siendo así hemos de recordar, que hemos dicho también ( STS 2-12-2010, nº 1030/2010 ) que la esencia de la contradicción consiste en el empleo en el hecho probado de términos o frases que por ser antitéticos resultan incompatibles entre sí, de tal suerte que la afirmación de uno resta eficacia a la otra, por resultar incompatibles entre sí al excluirse uno al otro, produciendo una laguna en la fijación de los hechos, esto es debe ser interna entre el hecho probado, pues no cabe esa contradicción entre el hecho y la fundamentación jurídica, esto es, no puede ser denunciada la contradicción que se advierte o crea advertirse entre el "factum" y la fundamentación jurídica de la resolución. Ni cabe tampoco discutirse los extremos que se dan por probados.

    De todo ello se colige que las "contradicciones" que el recurrente señala -caso de existir- no tendrían cabida en este vicio in iudicand o, al ser propio, en todo caso, de un motivo por infracción del derecho de presunción de inocencia.

    Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

VIGÉSIMO CUARTO

El décimo motivo se configura, al amparo del art 5.4 CE por vulneración del principio de presunción de inocencia (24.2 CE), de la tutela judicial efectiva y a un proceso público con todas las garantías, y por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones.Y la parte precisa que el séptimo motivo se formula, al amparo del art 5 .4 LOPJ y 24. 2 CE, por infracción de precepto constitucional y del derecho y al secreto a las comunicaciones del art 18.3 CE. debiéndose estudiar conjuntamente con el décimo .

  1. Se sostiene que no se han respetado las exigencias de proporcionalidad y seguridad jurídica. Los teléfonos NUM028 , NUM051 y NUM052 , listados en el fº 45 del atestado, fueron intervenidos mediante autos ciclostilados infundados, en dos procedimientos paralelos, con indicios insuficientes, mediante autorización de dos Juzgados de dos jurisdicciones distintas, Instrucción 5 de Torremolinos y 10 de Palma de Mallorca, y fuera de su ámbito de competencia territorial, pues los teléfonos pertenecían a la demarcación del Masnou (Barcelona), con infracción del art 15 de la LECr . El juez de instrucción no controló en forma alguna el desarrollo de la autorización judicial concedida, acordando las autorizaciones y prórrogas, sin examinar, ni escuchar las grabaciones que se efectuaban excepto dos (fº 1648 y 1941, JI Torremolinos), sin recibir las cintas originales, y sin dar traslado al Ministerio Fiscal. De ello se deriva la nulidad de los autos autorizantes y de las pruebas derivadas.

  2. Por lo que se refiere a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia , hemos de remitirnos a los fundamentos legales y jurisprudenciales ya expuestos en relación con el motivo segundo de Jose Miguel , segundo de Jesús Luis , y tercero, cuarto y quinto de Juan Enrique .

    Ahora solo apuntaremos que el tribunal de instancia contó con pruebas suficientes y lícitamente obtenidas y que están reflejadas en el F.J. Octavo, primero como empleado, marinero del puerto, único que estaba de noche el día de autos, a continuación en una conversación en la que el tercero de los recurrentes ( Juan Enrique ) tiene una conversación con el segundo ( Jesús Luis ) refiriéndose al recurrente como una de las personas que estuvo vigilando toda la noche para comprobar la entrada en el puerto del yate con la droga, amén de por la conversación telefónica mantenida con Juan Enrique a finales de Octubre de 2007, detallada en el citado fundamento, en la que éste solicita a aquel el cuadrante de los servicios en el puerto, así como el testimonio de los guardias civiles y policía nacionales, y por último los teléfonos intervenidos, -3-, siendo en uno de ellos en el que se mantuvieron conversaciones relevantes respecto de los hechos.

  3. En cuanto a la alegada infracción del art 15 de la LECr, como ya vimos con relación al motivo primero de Juan Enrique , esta Sala ha dicho en ocasiones similares que la competencia territorial del Juzgado que emprendió actuaciones en la investigación en esos momentos iniciales, dada la dificultad de precisar el lugar único de comisión del delito, no era ilógica ni carente de sustento, máxime habida cuenta del criterio sostenido por esta Sala sobre la ubicuidad para atribuir tal tipo de competencia (Cfr Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de fecha 3-3-05).Y que, de otro lado, la pretensión de nulidad carece de sentido en cuanto que la previsión legal del art 238.1 LOPJ se extiende solamente a los supuestos de falta de competencia objetiva y funcional, que no son del caso, puesto que la competencia a estos efectos de la Audiencia de instancia y de esta Sala de ningún modo habría de resultar alterada, y porque el hecho alegado tampoco ha supuesto indefensión que justifique tal petición.

    Por otra parte, los hechos investigados por la UDYCO, aún cuando tuvieron sus inicios en la provincia de Málaga y Palma de Mallorca se concretaron posteriormente en Barcelona sin tener efecto en otro territorio de la geografía nacional, pues el grupo operaba en el territorio de dicha audiencia. Por lo que de conformidad con el art. 65.1 d) de la LOPJ , aún cuando los hechos hubieran sido cometidos por un grupo organizado para la introducción de un cargamento de hachís a España desde Marruecos, la operación se concretó a la entrada de dicha sustancia ilegal a través del puerto deportivo de El Masnou, a unos 15 kilómetros de Barcelona. La cuestión fue planteada como cuestión previa al inicio de la vista en fecha 13-7-09, y fue resuelta por el tribunal de instancia por Auto de fecha 16 de Julio de 2009 , manteniendo dicho tribunal la competencia para el enjuiciamiento de los hechos (F.J. primero de dicho auto).

    4 . En cuanto a la interceptación de las comunicaciones telefónicas , aparte de precisarse que los teléfonos, no tienen una cobertura estrictamente local, por mas que tratándose de móviles dependan para su funcionamiento de su proximidad dentro de alcance a repetidores determinados, y por tanto no existan adscripciones en la adopción de las medidas de interceptación a juzgados territorialmente determinados, por lo demás ,debemos remitirnos a cuanto al respecto dijimos con respecto al primer motivo de Jose Miguel , primero de Jesús Luis y segundo de Juan Enrique .

    Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

VIGÉSIMO QUINTO

El undécimo motivo, se configura , al amparo del art 5.4 CE, por vulneración del principio de presunción de inocencia (24.2 CE).

  1. Se considera que no existe prueba capaz de desvirtuar la presunción de inocencia, puesto que la sala de instancia se basa, en pruebas meramente indiciarias, en primer lugar en las conversaciones telefónicas impugnadas; en segundo lugar en las declaraciones de un agente de la GC. NUM031 , que se remite para la identificación del acusado a unas fotografías no contrastadas ni adveradas en el juicio oral, con la consiguiente indefensión; en tercer lugar a través de las declaraciones de dos policías nacionales, NUM038 y NUM039 , quienes recogieron en el atestado que fue el Sr. Eutimio quien hizo acto de presencia acercándose a la propia entrada del puerto; y por último en las declaraciones de un coimputado, Juan Enrique , sin fuerza probatoria conforme a la doctrina del TC.

  2. Dando por reproducida la doctrina de esta Sala sobre el derecho a la presunción de inocencia más arriba expuesta con relación a éste y a los anteriores recurrentes, sobre la validez probatoria de las conversaciones telefónicas interceptadas, igualmente nos remitimos a lo anteriormente dicho al respecto. Y sobre su eficacia por su contenido revelador, recordaremos que, con total contundencia, expone el tribunal de instancia "que no existe duda alguna acerca que dos trabajadores del Puerto se encontraban implicados en la operación de autos, pues así se desprende de la conversación telefónica que tuvo lugar entre Juan Enrique desde el teléfono NUM018 y un individuo árabe (folios 937 y ss) de fecha 06/11/07, a las 21:36 horas, en la que Juan Enrique dice: "Eh nada que estoy aquí con el colega para aquello que te he dicho para llevarle aquello, es lo que te digo tío, es lo que te digo son to rollos y me dan ganas devolver el dinero y acabarlo to tío... Por que le tengo que dar a este hombre ahora, es lo que yo te dije unos siete mil pavos pa el y el otro que están aquí pa que cambien sus turnos pa que hagan to la historia que se crean que es verdad ¿Me oyes?....... tendremos que pagarle a esta gente pa que cambien los turnos y to cuando yo les diga y, si no es dinero es, es que yo los tenga convencios de que voy aquí oye hay que cambiar hay que ir aquí ¿Me entiendes? Que es lo que te hablo.", y más adelante Juan Enrique dice a su interlocutor "tengo aquí delante a los dos" y Conversación de fecha 17.11.07 a las 11:28:00 entre Juan Enrique y Jesús Luis , Juan Enrique dice: "me ha llamado a mí el del puerto un par de veces... que te ha dicho él... No, que no habían entrado... No, no me han dicho nada, pero han ido ayer allí ellos, han estado toda la noche".

Que esos dos vigilantes son los acusados Eutimio y Nazario queda acreditado, respecto a Eutimio , por la conversación que mantuvo con Juan Enrique el 31 de octubre de 2007, en la que Juan Enrique le dijo a Eutimio que le diera la hora de la semana siguiente para dársela a ellos, diciéndole Juan Enrique que le apuntara los días, contestando Eutimio que: "la semana que viene es..., te lo digo ya vale, martes y jueves.... La otra semana es lunes, miércoles, viernes, sábado y domingo, a lo que Juan Enrique responde que lo va apuntar porque puede meter la gamba y con esto no se puede meter la gamba. Eutimio declaró en el acto del juicio que la conversación se refería a una fotocopia de un motor pues eran los días del salón náutico, lo que no resulta creíble pues no se ha acreditado la existencia de causa alguna por la que Eutimio le tuviera que dar a Juan Enrique dicha fotocopia, máxime cuando declaró que una noche de sábado le presentaron a Juan Enrique y no tenía relación alguna, hola y adiós, mientras que en instrucción declaró que Juan Enrique viajaba al puerto a veces y los fines de semana a tomar copas y lo conoce de esto. Por su parte Juan Enrique , que en el acto del Juicio Oral se negó a contestar a las preguntas del Ministerio Fiscal, ante el Juez de Instrucción declaró en esa misma fecha: "que en toda su vida habrá ido unas cuatro veces al puerto de El Masnou. Que él no es habitual de ir por este sitio" y respecto a Eutimio declaró: "Que tampoco conoce a Eutimio ".

Además, Eutimio era el único marinero de noche el día de autos y la conversación se refiere al cuadrante de trabajo del puerto, no existiendo razón alguna para que Eutimio se lo facilitara a Juan Enrique . La relación entre Eutimio y Juan Enrique queda acreditada también por la declaración del agente de la Guardia Civil NUM031 que declaró que el día 16 de noviembre estaban en el puerto y pasó el Seat Toledo con Juan Enrique como copiloto, al que identificaron por las fotografías que tenían de él, produciéndose una entrevista entre el Seat Toledo y Eutimio que iba en una moto.

Resulta relevante señalar que a Eutimio le fueron intervenidos en el momento de su detención tres teléfonos móviles correspondientes a los números NUM028 (intervenido judicialmente), NUM051 y NUM052 , habiendo tenido lugar a través del primero de los teléfonos conversaciones relevantes."

En cuanto, a los miembros de los Cuerpos de Policia Judicial que comparecieron como testigos en la vista, el tribunal de instancia resume sus declaraciones (fº 503 y ss, 506 y ss, 745 y ss.) señalando que "el agente de la Guardia Civil NUM031 declaró que el día 17 de noviembre se encontraba en el interior del puerto, en un vehículo camuflado, y que el acusado Eutimio comenzó a inspeccionar el interior de los vehículos que se encontraban aparcados con una linterna, por lo que el citado funcionario, que se encontraba en la parte de atrás del vehículo, bajó uno de los asientos y pasó al capó del vehículo para que no le viera. Eutimio fue detenido inmediatamente después de la operación policial cuando apareció a bordo de un ciclomotor en la puerta de entrada sur del Puerto. Los agentes de la Policía Nacional NUM038 y NUM039 declararon que detuvieron al acusado cuando procedente del interior del Puerto y a bordo de un ciclomotor se dirigía hacia la salida del Puerto. El agente NUM039 añadió que le avisaron que Eutimio había hecho caso omiso del alto policial y que se dirigía hacia ellos, por lo que le dieron un nuevo alto y lo bloquearon, deteniéndolo cuando paró."

En cuanto al interrogatorio, consta en el acta de la vista que los testigos respondieron a las preguntas de todas las partes, incluida, naturalmente, la defensa del recurrente que propuso en sus conclusiones provisionales (fº 3642) una amplísima documental -reproduciendo, por cierto, íntegramente la proposición del Ministerio Fiscal (fº 2695)- que ,desde luego estuvo a disposición de tal parte, quien además pudo, conforme al art 712 LECr , pedir al testigo cualquier reconocimiento, aclaración o pronunciamiento sobre el documento relacionado. Habiendo sido apreciados, fotos y demás documentos, directamente por el tribunal de instancia, conforme al art 726 LECr y valorados conforme a las facultades concedidas por el art 741 LECr .

Con ello hay que descartar cualquier viso de indefensión de la parte, mucho más si se tiene en cuenta el concepto que la jurisprudencia constitucional y de esta Sala ha formulado. La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación de que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción SSTC 106/83 , 48/84 , 48/86 , 149/87 , 35/89 , 163/90 , 8/91 , 33/92 , 63/93 , 270/94 , 15/95 , 91/2000 , 109/2002 ). No basta, por tanto, con la realidad y presencia de un defecto procesal -caso de existir- si no implica una limitación o menoscabo del derecho de defensa en relación con algún interés de quien lo invoca, sin que le sean equiparables las meras situaciones de expectativa del peligro o riesgo, o a la inactividad achacable a la propia parte ( SSTC 90/88 , 181/94 y 316/94 ).

Finalmente, por lo que se refiere a las declaraciones del coacusado, Juan Enrique , la referencia no tiene sentido, puesto que -negándose a contestar al Ministerio Fiscal- ni implica en sus declaraciones a Eutimio , ni el tribunal pudo tomar sus manifestaciones como prueba de cargo respecto de este último.

Por todo ello, el motivo se desestima.

(5) D . Nazario :

VIGÉSIMO SEXTO

El primer motivo se articula , al amparo del art 5 .4 LOPJ y 24. 2 CE, por infracción de precepto constitucional y del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones del art 18.3 CE . así como del derecho a la presunción de inocencia del art 24 CE .

  1. Se alega que no existe resolución judicial que autorizara la intervención del teléfono NUM053 del que era titular el recurrente. Las conversaciones transcritas en las que supuestamente interviene el mismo fueron grabadas como consecuencia de la intervención del NUM028 . No existe pericial que identifique como suya la voz de las grabaciones. Y se le localiza por el apellido Nazario , habiendo comparecido en Comisaría voluntariamente cuando es detenido, a pesar de que declaró que no prestaba sus servicios el día en que el yate atracó en el puerto del Masnou.

  2. Tras dar por reproducidos todos los aspectos doctrinales y jurisprudenciales, a los que nos remitimos, expuestos con relación a los motivo similares de los anteriores recurrentes, y en especial sobre la validez de las intervenciones telefónicas efectuadas en la causa, y sobre la identificación de voz en las grabaciones, precisaremos, no obstante, que resulta evidente, - como expone el propio recurrente-, que el teléfono intervenido fue el de Eutimio nº NUM028 . El tribunal de instancia en el ultimo párrafo del fº 46 y en el folio 47 de su sentencia, lo que dice es que, en las reveladoras conversaciones que transcribe, el interlocutor de Eutimio , fue Nazario ,al que se le ocupó la terminal telefónica correspondiente al nº NUM053 , con el que se había efectuado la llamada al primero, y de la que ,lógicamente, quedó constancia .

En cuanto a la interpretación de las declaraciones efectuadas por el recurrente ,por los demás coacusados y los testigos, es evidente que es competencia atribuida por el art 741 de la LECr al tribunal de instancia, sin que pueda pretenderse la mera revisión de la prueba en este cauce casacional.

El motivo ha de ser desestimado.

VIGÉSIMO SÉPTIMO

.- El segundo motivo se basa en infracción de ley, al amparo del art.849.1 LECr., por infracción de los arts 15,15.1 y 62 CP .

  1. Se defiende que el delito imputado no fue consumado, sino en grado de tentativa , ya que el resultado de la distribución de la sustancia estupefaciente para obtener un beneficio ilícito no se produce, dado que una de las furgonetas fue interceptada por los Agentes y la otra fue encontrada estacionada.

  2. Esta Sala II del Tribunal Supremo tiene repetidamente dicho que no cabe tentativa, a pesar de la imposibilidad de disponer de la droga o alcanzar su destino, cuando el sujeto agente que debe hacerse cargo de la misma se hallaba de algún modo concertado con los remitentes o había participado en actividades tendentes a la obtención y transporte de la mercancía o bien cuando era el destinatario de la misma, y ello sin perjuicio de que el porteador o transportista sea una persona física o se lleve a cabo a través de un paquete que transporta una empresa pública o privada destinada a tal actividad mediadora (Cfr SSTS núm. 1415 de 28-10-2005 : núm. 1365 de 22-11-2005 ; núm. 919 de 4-10-2006 ; núm. 77 de 7 - febrero-2007 ; núm. 94 de 14 - febrero-2007 ; núm. 426 de 16 - mayo-2007 ; núm. 697 de 17-7-2007 ; núm. 205 de 24-4-2008 ; núm. 208 de 24-4-2008 y núm. 526 de 21- 7-2008 ; 30-9-2009, nº 954/2009 ; 13-5-2010, nº 441/2010 ).

  3. El cauce casacional elegido obliga al respeto absoluto los hechos probados, donde consta la participación del recurrente conocedor de la operación que se iba a llevar a cabo, como una de los vigilantes garantes del éxito del desembarco del alijo, siendo trabajador del puerto deportivo tantas veces mencionado, y que propició que la droga llegase en el yate y posteriormente desembarcada y trasladada a las dos furgonetas, escapando una de ellas a la interceptación de la policía, aun cuando fuese hallada con posterioridad con parte de la droga en la localidad de Casteldefells, estando por tanto el delito consumado como se vió anteriormente.

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

VIGÉSIMO OCTAVO

El tercer motivo se configura, por infracción de ley, al amparo del art.849.1 LECr., por infracción de los arts. 27,28,29 y 63 del CP .

  1. Sostiene el recurrente que el Sr. Nazario , al limitarse a cooperar en la ejecución del hecho con actos anteriores o simultáneos, no puede responder sino en concepto de cómplice , de modo que, al no imponérsele la pena inferior en grado, también se ha infringido el art 63 CP .

  2. Como ya vimos con relación al segundo motivo de Eutimio , la sentencia declaró probado "que Juan Enrique se valía de Eutimio y Nazario , trabajadores del puerto para la cobertura del atraque de la embarcación en lugar determinado que facilitara la descarga de los bultos....Que de este modo, a partir de las 18 horas del día 18 de noviembre de 2007, se procedió por los acusados, actuando cada uno de acuerdo con la función encomendada, al desembarco de 3209 (TRES MIL DOSCIENTOS NUEVE) kilogramos de hashish del YATE000 de unos veinte metros de eslora y pabellón holandés adquirido y cedido especialmente para la operación por su titular Humberto , quien las horas previas se había personado ante la autoridad portuaria para el pago de las tasas de amarre y contratar los servicios derivados del mismo. Dicha embarcación se encontraba atracada en el puerto deportivo de El Masnou y colocada estratégicamente para la facilitación de la tarea de alije mediante la intervención de los acusados Nazario , vigilante de seguridad del puerto y Eutimio , empleado encargado de los amarres en el muelle, quienes con su intervención garantizaron la ubicación más idónea del yate para la operación así como que no hubiere presencia de otras embarcaciones, vehículo o personas que dificultaran la labor de descarga."

  3. Y recordaremos que, si es cierto que la jurisprudencia de esta Sala no ha encontrado en ocasiones obstáculo conceptual para la admisión excepcional de la figura de la complicidad en relación con el delito de tráfico de drogas descrito en el art. 368 del CP (Cfr . STS 1228/2002, 2 de julio , 1047/1997, 7 de julio o 2459/2001, 21 de diciembre , entre otras), sin embargo, ha de tratarse de supuestos de colaboración mínima, por su carácter episódico, o de conductas auxiliares de escasa relevancia (Cfr 8- 7-2008, nº 456/2008).

También hemos dicho (Cfr. STS 12-6-2008, nº 346/2008 ) que la realización del tipo penal, en este caso, la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de sustancia tóxica, se subsume, generalmente, en la autoría , pues dada la redacción de los verbos nucleares del tipo penal, promover, favorecer y facilitar, es difícil concebir formas de responsabilidad distintas de la autoría. Al consistir la complicidad en un auxilio al autor, no es fácil representarse conductas de promoción al promotor, de favorecimiento al favorecedor o de facilitación a quien facilita, pues esa función ya se subsume en la autoría.

Así, conforme al juicio histórico, que ha de ser respetado en un motivo formulado por infracción de ley, la participación del acusado no se limita a una mera labor auxiliar. Lo que se describe es que el acusado realizando una labor que cumple la acción descrita en el tipo penal, garantizó la ubicación más idónea del yate para la operación de desembarco, desembarazándose de cualesquiera terceros, embarcaciones, vehículos o personas, que pudieran entorpecer la operación de descarga.

De modo tal que la participación en concepto de cooperador necesario del Sr. Nazario , no ofrece duda, conforme a las previsiones del art 28 CP , y el motivo ha de ser desestimado.

VIGÉSIMO NOVENO

El cuarto motivo se configura por infracción de ley, al amparo del art.849.1 LECr., por indebida aplicación del art 368 y 369.1 y 2 CP . .

  1. Rechaza el recurrente los tipos agravados de pertenencia a asociación u organización, de cantidad de notoria importancia, de introducción en territorio nacional, y de extrema gravedad, señalando que no existe prueba de cargo que permita concluir su participación en el delito , y menos con esas circunstancias, y añadiendo que supondría una doble sanción la consideración de notoria importancia y de extrema gravedad.

  2. En nuestro caso, el "f actum " describe que los acusados, de común acuerdo ,tanto en la acción como en el resultado y con la intención de obtener un beneficio patrimonial ilícito, llevaron a cabo las labores oportunas para la introducción en España de un cargamento de hachís procedente de Marruecos y su desembarco en el puerto de El Masnou -partido judicial de Mataró- para su alijo y posterior distribución y comercialización desde esta localidad al resto del territorio nacional. Los acusados para el ejercicio de su ilícita actividad se relacionaban entre si jerárquicamente, teniendo establecido un sistema de comunicaciones telefónicas en clave a través de los cuales se informaban acerca de la existencia del cargamento, concreción de fecha y circunstancias en las que se llevaría a cabo la operación de introducción y alijo de las sustancias estupefacientes. Concretamente el recurrente era uno de los vigilantes del puerto que aseguró el lugar del atraque del yate y que en dicho lugar no hubiese terceros ajenos a la operación.

    Además, como ya vimos con relación al segundo motivo de Eutimio , y en el mismo motivo anterior del actual recurrente, la sentencia declaró probado "que Juan Enrique se valía de Eutimio y Nazario , trabajadores del puerto para la cobertura del atraque de la embarcación en lugar determinado que facilitara la descarga de los bultos....Que de este modo, a partir de las 18 horas del día 18 de noviembre de 2007, se procedió por los acusados, actuando cada uno de acuerdo con la función encomendada, al desembarco de 3209 (TRES MIL DOSCIENTOS NUEVE) kilogramos de hashish del YATE000 de unos veinte metros de eslora y pabellón holandés adquirido y cedido especialmente para la operación por su titular Humberto , quien las horas previas se había personado ante la autoridad portuaria para el pago de las tasas de amarre y contratar los servicios derivados del mismo. Dicha embarcación se encontraba atracada en el puerto deportivo de El Masnou y colocada estratégicamente para la facilitación de la tarea de alije mediante la intervención de los acusados Nazario , vigilante de seguridad del puerto y Eutimio , empleado encargado de los amarres en el muelle, quienes con su intervención garantizaron la ubicación más idónea del yate para la operación así como que no hubiere presencia de otras embarcaciones, vehículo o personas que dificultaran la labor de descarga."

  3. Por lo que se refiere al aspecto del motivo que parece ajustarse a la infracción de ley, igualmente debemos dar por reproducido cuanto dijimos respecto de los elementos, y presupuestos doctrinales y jurisprudencial de los subtipos agravados aplicados por el tribunal de instancia, con relación a los motivos tercero, cuarto, quinto y sexto del recurso de Eutimio . Sin que exista el problema de doble sanción que se apunta por la concurrencia de "notoria importancia", y "extrema gravedad", tanto más cuanto aplicación de la última circunstancia no se basa, solamente, en la exacerbación de la sustancia tóxica aprehendida, sino en el empleo para el transporte de un elemento normativamente considerado tal como es un "buque".

  4. En el caso, además, permite calibrar cuanto refleja el factum , lo que respecto de la prueba concurrente expone la sentencia recurrida en su fundamento jurídico octavo, donde pone de manifiesto las reveladoras conversaciones entre Nazario y Eutimio , donde le comunica Eutimio "que la embarcación llegará al día siguiente sobre las siete y media de la tarde. Conversación de fecha 17 de noviembre de 2007 a las 21:24 horas entre los mismos interlocutores y desde los mismos teléfonos en que Eutimio le dice a Nazario : "ahora cuando te venga el séptimo de caballería (parece ser el turno entrante de vigilantes) no mandes a nadie en el muelle de abrigo todavía; contestándole Nazario : "al muelle de abrigo viejo, ¿eh?; Eutimio : "no, al muelle de abrigo nuevo no mandes a nadie todavía"; Nazario : vale. Ya avisarás, eh?"; Eutimio : "Si, porque ¿sabes lo que pasa? Todavía se tardará un poquito, eh!; Nazario : vale, pues... avísame cuando puedas, eh!"; Eutimio : "Vale, el hombre de aquí del muelle de abrigo no lo pongas y ya está"; Nazario : "ninguno de los muelles, eh!... ninguno de los muelles de abrigo"; Eutimio : no, en el muelle del viejo si"; Nazario : "vale, solamente el nuevo, eh!"; Eutimio : "pero el del nuevo no le pongas a nadie todavía". Precisamente la embarcación de autos atracó en el muelle de abrigo nuevo dónde Eutimio da instrucciones a Nazario para que cuando lleguen no los mande al citado muelle.

    Para los juzgadores a quibus "resulta también relevante la conversación que ambos interlocutores mantienen a las 22:14 horas del día 17 de noviembre de 2007 hablando también de dejar despejado el muelle porque no creen que tarde: "avísame cuando e... cuando esté. ... sí, no, no no. Tranquilo, ya te llamaré, tu por lo pronto aquello déjamelo despejao... tu déjamelo listo porque ya... vale, vale... no creo que tarde ya. ¿vale?... vale, avísame... sí, yo te llamo, no te preocupes" y las 06:24 horas del día 18 de noviembre entre los mismos interlocutores "Sí... ¡ Nazario !... dime... se hará mañana, ¿eh?... vale, de acuerdo"

    Y precisa el tribunal de instancia que "dicho individuo llamado Nazario resultó ser el acusado Nazario , vigilante del puerto y usuario del número NUM053 a través del cual mantuvo las conversaciones con Eutimio , habiendo facilitado la Capitanía al agente NUM034 dicho teléfono como perteneciente al acusado Nazario , es más, el propio acusado en su declaración ante el Juez de Instrucción nº 23 de Barcelona en fecha 21 de noviembre de 2007 reconoció que dicho número de teléfono era suyo, siéndole intervenido por la Policía en el momento de su detención."

    Y concluye la sala que "asimismo en su declaración ante el Juzgado de Torremolinos en fecha 19 de noviembre de 2007 el acusado declaró que no estaba subordinado a Eutimio y que no recibía instrucciones de éste, si bien colaboraban en labores de vigilancia.

    En relación a la autoría de ambos acusado debe señalarse que Eutimio era el único marinero de noche el día de autos y fue él quién por la mañana avisó al contramaestre Don. Saturnino que había llegado el barco. De hecho, el contramaestre Don. Saturnino declaró que cuando entra un barco de noche sólo se enteran el marinero y el vigilante."

    Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

TRIGÉSIMO

El quinto motivo se basa en infracción de ley, y de precepto constitucional, al amparo del art.852 LECr ., por infracción del art 11.1 LOPJ, 18.3 y 24.2 CE, por considerarse ilegales las intervenciones telefónicas.

Como el motivo se enuncia, pero no se desarrolla, del mismo modo ha de ser desestimado, remitiéndonos, en todo caso a lo expresado con relación a los motivos similares de los anteriores recurrentes.

TRIGÉSIMO PRIMERO

El sexto motivo se articula por infracción de ley, al amparo del art 849.2 LECr, por error de hecho en la apreciación de la prueba.

  1. Sólo se cita el fº 728, citando que consta en él la entrada del yate en el puerto del Masnou, en todo su contenido.

  2. Y en efecto, no se trata mas que de una "ficha de transeúntes" del Port de Masnou, donde figura como nombre del YATE000 "; con matrícula "en trámites"; de eslora "20 mts; de manga "5Ž80"; de pabellón "holandés ";propietario " Humberto ";dirección " FINCA000 NUM054 ,Málaga"; pasaporte " NUM055 ";fecha de nacimiento "21-12-63"; nacionalidad "Brasil".Día de llegada "17-11-07".Y con una nota manuscrita en su final que dice así: "Se entrega copia al chico de Aduanas 19-11-072"

  3. Dando por reproducido cuanto dijimos sobre las exigencias jurisprudenciales para el éxito del motivo basado en error facti , con relación al motivo cuarto de Jose Miguel , ahora sólo añadiremos que el recurrente, además de no desarrollar el motivo designa como documento, folio 728 que obra en el TOMO X de la causa, una fotocopia aportada por el contramaestre del puerto del Masnou cuando realizó la declaración ante la Policía en fecha 22-2-08, que indica el movimiento, en este caso entrada en dicho puerto de la embarcación que intervino para el transporte de la sustancias ocupadas en esta causa.

El contenido de dicha fotocopia en nada afecta al relato de hechos probados, no habiéndose apartado el tribunal del contenido del mismo amén de no ser documento a efectos casacionales, según la doctrina establecida por esta Sala.

Por ello el motivo se desestima.

TRIGÉSIMO SEGUNDO

El séptimo motivo se articula, al amparo del art 851.1º de la LECr , por quebrantamiento de forma, por no expresarse cuáles son los hechos que se consideran probados respecto del recurrente .

  1. Se afirma que en ningún caso establece la sentencia de forma expresa y terminante los hechos supuestamente realizados por el Sr. Nazario y cual fue, por tanto, su participación exacta en los hechos por los que se le condena. Se alega que la conversación telefónica, en nada acredita que como vigilante de seguridad, hiciera algo como cambiar su horario de trabajo o impedir que sus compañeros de vigilancia se acercaran al embarcadero para impedir el atraque del yate; ni tampoco su relación con la organización o asociación que supuestamente constituían el resto de los acusados. Por lo que procede su absolución.

  2. El motivo, por otro cauce casacional viene a reproducir lo ya planteado por el mismo recurrente en sus motivos, primero y cuarto. A lo dicho con relación a ellos nos remitimos, debiendo, en consecuencia ser desestimado.

TRIGÉSIMO TERCERO

El motivo octavo se formula por infracción de ley, al amparo del art 849.1 LECr, entendiendo que procede reducir la pena de prisión impuesta.

  1. Se señala que para el caso de que la Sala considere acreditada su participación en los hechos se reduzca la pena de prisión impuesta en el grado máximo, en cuanto que no pudo quebrar la confianza en él depositada, teniendo en cuenta que el perjudicado no es el Puerto de Masnou directamente.

  2. El tribunal de instancia en su fundamento jurídico duodécimo, para justificar la pena que entiende aplicable a los acusados, explica que, considerando que el legislador al establecer el marco penal abstracto, ya ha valorado la naturaleza del bien jurídico afectado y la forma básica del ataque al mismo, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá, en primer lugar, de la intensidad del dolo, -y si es directo, indirecto o eventual- o, en su caso, del grado de negligencia imputable al sujeto, en delitos imprudentes. En segundo lugar, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá de las circunstancias concurrentes en el mismo, que sin llegar a cumplir con los requisitos necesarios para su apreciación como circunstancias atenuantes o agravantes, ya genéricas, ya específicas, modifiquen el desvalor de la acción o el desvalor del resultado de la conducta típica. En tercer lugar, habrá que atender a la mayor o menor culpabilidad -o responsabilidad- del sujeto, deducida del grado de comprensión de la ilicitud de su comportamiento (conocimiento de la antijuridicidad del grado de imputabilidad y de la mayor o menor exigibilidad de otra conducta distinta). Y en cuarto lugar, habrá que tener en cuenta la mayor o menor gravedad del hecho mal causado por el injusto culpable y la conducta del reo posterior a la realización del delito, en orden a su colaboración procesal y su actitud hacia la víctima y hacia la reparación del daño, que no afectan a la culpabilidad, por ser posteriores al hecho, sino a la punibilidad."

Y, ciertamente, a tales efectos clasifica, en un segundo e intermedio grupo, a los trabajadores del Puerto, entre los que incluye a Eutimio y a Nazario , entendiendo que su actuación es merecedora de mayor reproche penal que la de los simples "aguadores" y descargadores de los fardos de droga, ya que se prevalieron de su condición de trabajadores para la comisión del hecho delictivo, traicionando la confianza en ellos depositada. Tal afirmación por ser real, no puede ser rechazada, y refleja simplemente un grado de peligrosidad que la sala a quo ha querido tener en cuenta a los efectos de la punibilidad, aunque, el bien jurídico protegido por el delito cometido sea la salud pública de todos los ciudadanos, sin que el peligro para ese bien, y el perjuicio consiguiente, puedan ser constreñidos a la entidad portuaria para la que prestaban servicios laborales, los acusados aludidos.

(6) RECURSO DE D. Ernesto , y 13) RECURSO DE D. Carlos :

TRIGÉSIMO CUARTO

El primer motivo de cada uno de los recursos se basa, al amparo del art 5.4 CE, en vulneración del principio de presunción de inocencia (24.2 CE).

  1. Mantienen de manera idéntica ambos recurrentes, que no hay prueba de cargo suficiente de los hechos que se les imputan. Así, no constituye tal prueba válida, ni las conversaciones telefónicas intervenidas; ni los seguimientos policiales efectuados, ni la testifical practicada por los policías.

  2. La sentencia de instancia declaró hecho probado que " Juan Enrique se valía de Carlos Y DE Ernesto para la búsqueda de personas que llevaran a cabo las labores de desembarco de la droga y carga de la misma en furgonetas, así como para recabar sujetos que se ocupasen de la vigilancia de los alrededores del puerto para detectar la presencia policial que pudiera abortar la operación".

    Igualmente que "...los acusados ... Carlos , Ernesto ...se dirigieron a bordo de los vehículos furgoneta marca Ford, modelo Transit, matrícula ....KKK , Peugeot 206 rojo, con matrícula ....HHH , SEAT Toledo, color azul marino ....RRR , y furgoneta de grandes dimensiones de color blanco con el logotipo en el lado izquierdo "Sea Service Marine International Yacht-brokers", con matrícula ....GGG , al puerto de el Masnou, y tanto mediante las conversaciones telefónicas previas como mediante las mantenidas en ese momento se distribuyeron las labores de descarga y vigilancia .Así mientras...se apostaban en actitud vigilante...entretanto por parte de los acusados... Carlos , Ernesto ...en el interior del puerto deportivo se procedió a ejecutar las labores de descarga del YATE000 , de CIENTO UN (101)bultos tipo fardo envueltos en celofán y tela arpillera con la inscripción "234" que contenían una sustancia vegetal marrón, y a cargar y repartir los mismos para su posterior transporte y distribución, colocando CUARENTA Y TRES de estos fardos en el interior de la furgoneta de color blanco con número de matrícula ....WWW y los CINCUENTA Y OCHO fardos restantes en la furgoneta Iveco con matrícula ....GGG , viéndose truncado su propósito debido a la intervención de una dotación policial que, personada en el lugar de los hechos, pudo interceptar la primera de las furgonetas no pudiendo evitar, sin embargo, que la segunda de ellas abandonara el lugar conducida por una persona que no pudo ser identificada. A pesar de ello, esta furgoneta de color blanco y matrícula ....GGG fue posteriormente localizada por la policía el día 19 de noviembre de 2007, sobre las 08:45 horas en la calle Estación a la altura del número 24 de la localidad de Castellbisbal conteniendo los CINCUENTA Y OCHO fardos en su interior.

    La sustancia contenida en los CIENTO UN (101) bultos incautados tenía un peso aproximado de TRES MIL DOSCIENTOS NUEVE (3209) KILOGRAMOS y fue posteriormente analizada resultando ser hashish con una riqueza en delta-9- tetrahidrocananabinol del 5,10%.

    Cada kilogramo de hashish tiene un precio medio en el mercado ilícito de 1.382 euros (mil trescientos ochenta y dos euros) siendo el valor total de los 3209 kilogramos incautados de 4.434.838 euros (cuatro millones cuatrocientos treinta y cuatro mil ochocientos treinta y ocho euros)."

  3. Siendo de aplicación la doctrina de esta Sala que ya hemos expuesto, con relación a los motivos equivalentes de los recurrentes anteriores, sobre obtención de la prueba de forma lícita, suficiente y practicada bajo los principios de inmediación ,oralidad y contradicción, el tribunal de instancia contó, según hace constar en el fundamento jurídico quinto por lo que se refiere a Ernesto y a los que le acompañaban, "que no existe duda que los citados acusados participaron descargando el alijo de hachís intervenido. Todos ellos negaron haber participado en los hechos que se les imputan, pero lo cierto es que los agentes de la Guardia Civil NUM030 y de la Policía Nacional NUM034 declararon que se encontraban vigilando una furgoneta que se encontraba parada fuera del puerto y por las llamadas telefónicas tuvieron conocimiento que la primera furgoneta había sido cargada y se estaba cargando una segunda, por lo que decidieron entrar, momento en que vieron que una furgoneta de gran tamaño salía del puerto, furgoneta que fue más tarde localizada con gran cantidad de hachís en su interior, concretamente 58 kg de hachish, dirigiéndose los agentes hacia la parte nueva del muelle en dónde localizaron el barco justo en el momento en que la segunda furgoneta acababa de ser cargada, con dos individuos en su interior y otro en la parte de atrás cerrando las puertas, furgoneta que al observar la presencia policial se dio a la fuga, siendo perseguida por el agente NUM030 , por lo que a escasos metros los ocupantes de la furgoneta bajaron de la misma y salieron corriendo en diferentes direcciones, siendo intervenidos en el interior de la citada furgoneta 43 fardos de hachish. La funcionaria de la Policía Nacional NUM034 declaró que justo en el momento en que dicha furgoneta se daba a la fuga los cuatro acusados estaban bajando del barco y, al darse cuenta de la presencia de los agentes, volvieron a subir al barco y se escondieron en el interior de la cubierta del barco."

    Además, el tribunal de instancia, rechaza por ilógicas, las explicaciones de los acusados, cuando dice que "sostienen los acusados que estaban limpiando el barco, lo que no resulta creíble por varias razones: a).- los agentes declararon que estaba oscuro y que no había luz en el barco, por lo que mal podía estar realizándose labores de limpieza;

    b).- los acusados nunca han facilitado datos suficientes que hayan permitido identificar a la persona que supuestamente les había contratado para limpiar el barco;

    c).- nadie contrata a personas desconocidas para limpiar un barco mientras se está descargando un alijo de hachish;

    d).- los acusados abandonaban el barco justo cuando se acababa de descargar el hachish y al observar la presencia policial se escondieron; y,

    e).- el agente de la Policía Nacional NUM035 declaró que detuvo a los cuatro acusados que se encontraban escondidos en la cubierta intentando no ser detectados y que no habían útiles de limpieza, lo que fue ratificado por el agente NUM036 que declaró que una funcionaria le dijo que había cuatro individuos escondidos en el yate, por lo que entraron en la cubierta, sin que en ella hubiera útiles de limpieza."

    Y destacan los jueces a quibus que "existe asimismo una conversación de fecha 18/11/2007, a las 19:02:52 entre Juan Enrique ( NUM001 ) y Ernesto ( NUM045 ), conversación a la que ya se ha hecho referencia, en la que el segundo dice al primero que " Gotico " le ha dicho que no lo meta todo en la misma, sino que meta setenta primero en una y salga y luego meta los treinta en la otra, conversación que continúan a las 19:07:34 en que hablan también del barco."

  4. Por lo que se refiere a Carlos su participación la considera probada el tribunal de instancia, señalando en su fundamento jurídico noveno , que "al acusado Carlos le fue intervenido en el momento de su detención el teléfono móvil correspondiente al teléfono NUM049 y otro teléfono móvil marca motorola de color plateado modelo V171. Su participación queda plenamente acreditada por las conversaciones telefónicas a las que se ha hecho referencia al valorar la participación del acusado Juan Enrique , entre las que cabe citar a modo de ejemplo las ya referenciadas: Conversación de fecha 15.11.07 a las 22:37:25 entre Juan Enrique y el acusado Carlos hablando sobre la financiación de la operación. Conversación de fecha 16.11.07 a las 14:49:25 entre Juan Enrique y Carlos donde Juan Enrique le dice que tome nota del nuevo teléfono al que tienen que llamarle durante la operación y que dicho número lo facilite al resto de partícipes en la operación, un número acabado en trece correspondiente al número intervenido usado por Juan Enrique NUM001 . Conversación de fecha 16.11.07 a las 18:09:42 en la que Juan Enrique habla con Carlos sobre los puntos en que deben situarse los aguadores: "Sí, yo ya estoy por aquí controlando los sitios de cada uno... Ahora estamos mirando los sitios para luego colocarnos cada uno en nuestro lado". Conversación de fecha 16.11.07 a las 21:09:32 horas en las que Juan Enrique vuelve a hablar con Carlos : "nada el subnormal este de, el del Moja que ve fantasmas en todos lados... Que han parado a tu hijo, que está, que está lleno de maderos que no sé qué, tal, y yo llevo media ora aquí dando vueltas y no veo a nadie, nen, ni han parado a tu hijo ni nada. Este que se quede allí y ya está... yo no hacemos nada porque aparte este no a entrado ya yo nada... buah ha visto a... Policía Local, Guardia Civil, que a tu hijo lo han parado". Contestando Carlos : "¿Si mi hijo ha estado contigo todo el rato, no?". ". Conversación de 18/11/2007, a las 5:00:47 entre Juan Enrique ( NUM001 ) y Carlos ( NUM049 ) en que Juan Enrique dice: "Vale hay que estar operativo que en media hora me pueden llamar ¿vale?"; a las 5:16:00 entre los mismos interlocutores y teléfonos, Juan Enrique : "Coge al niño coge a tol mundo y pa allá pero volando que ya está hasta aparcao"; conversación a las 5:25:36 entre los mismos interlocutores y teléfonos: Carlos : "Estamos ya to montaos en el coche, estamos ya tos montaos en el coche; Juan Enrique : "Po venga y cada uno a su sitio pero... volando eh ¿vale?"; conversación de las 5:51:58 entre los mismos interlocutores: Juan Enrique : "si, espérate que este gilipollas ahora se ha cagao vivo, el hijo de puta este.... Que ahora no lo quieren hacer.... Ahora no lo quiere hacer el hijo puta después de todo el día, ma tenío despierto, me cago en su puta madre me cago", a las 6:02:04: Juan Enrique : "vale, ahora voy yo en dos minutos. No se va a hacer hoy, mañana pero espérate, vale?. Es que está la complicación de la entrega que sen ido los mendas y to, no vamos a tener raiz, vale? No hay que hablar mucho por aquí, venga, ahora voy pa ahí". Conversación de fecha 18.11.07 a las 15:28:52 entre Juan Enrique y Carlos , en la que Juan Enrique le dice: "media hora estoy ahí, te llamó cinco minutos antes, te bajas la furgoneta... que me baje el Carlos ... que tengo que controlar todo bien, ... porque va a pasar muchas horas, quiero mirar todo yo bien yo... quiero estar por allí, y mirarlo todo bien y ver si veo algo raro".

    Finalmente, la sala a quo señala que "resulta también relevante que Juan Enrique era quién negociaba el alquiler de diferentes vehículos a nombre de Carlos , tal como declaró Mariano , concretamente una de las furgonetas que aparece en autos, la furgoneta ....KKK que alquiló por un solo día, siendo Juan Enrique quién iba a recoger los vehículos cuyos los contratos se hacían a nombre del acusado Carlos ."

    Por todo ello, el motivo de ambos recurrentes ha de ser desestimado.

TRIGÉSIMO QUINTO

En el segundo motivo de cada recurso se alega nulidad de los autos de intervención telefónica y de sus correspondientes prórrogas .

  1. Se considera que las intervenciones telefónicas fueron excesivamente largas, durando 6 meses, de junio a noviembre, lo que causa indefensión; que se intervinieron muchos teléfonos, lo cual diluye la precisión y singularidad de los resultados; que hay ausencia de motivación en las prórrogas, y prórrogas fuera de plazo; que hay inexistencia de cotejo judicial; y que se impugna la intervención de los teléfonos NUM019 y NUM056 ya que la Policía entregó los soportes originales y parte de las transcripciones, vulnerándose el derecho del Juez a seleccionar las conversaciones de interés.

  2. Al respecto debemos dar por reproducido cuanto dijimos con relación a los motivos, primero de Jose Miguel , primero de Jesús Luis , segundo de Juan Enrique , séptimo y décimo de Eutimio , y primero y quinto de Nazario , debiendo precisar ahora únicamente que el hecho de haberse autorizado la observación de diferentes teléfonos por haber numerosos partícipes, no empece que quedó constancia detallada en la causa de una investigación prolija, de la que se fueron desprendiendo nuevos contactos entre los acusados, que utilizaban diferentes terminales telefónicos e incluso de familiares pero que posibilitaron la ocupación del alijo y la detención del recurrente y el resto de los copartícipes, habiéndose particularizado de forma clara la intervención de cada uno de ellos con las transcripciones de las conversaciones relevantes en los momentos anteriores a la comisión de los hechos y en dicho momento.

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

TRIGÉSIMO SEXTO

El tercer motivo de cada recurso se basa en infracción del art. 302 de la LECr , por impugnación de los autos por los que se declararon secretas las actuaciones.

  1. Se alega que produjo indefensión a las partes mantener el secreto durante un tiempo tan prolongado, fuera de las previsiones del art 302 LECr .

  2. La cuestión fue resuelta -con razones plenamente compartibles- por la sala de instancia que en el fundamento quinto de su auto de 16-7-2009 , donde resolvió las cuestiones previas planteadas en el comienzo de la Vista del Juicio Oral, indicando que "se impugnan también los autos por los que se declararon secretas las actuaciones y sus sucesivas prórrogas. Cabe señalar que el art. 302 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal permite al Juez de Instrucción declarar secretas las actuaciones por tiempo no superior a un mes y debiendo alzarse necesariamente el secreto con diez días de antelación a la conclusión del sumario, admitiéndose en la STC 176/88, de 14-10 , la ampliación del plazo máximo previsto por la Ley prorrogándose por el tiempo estrictamente necesario. En el presente caso resultaba necesario declarar secretas las actuaciones por la complejidad de la causa y durante la vigencia de las intervenciones telefónicas, siendo preciso notificar dichas resoluciones únicamente al Ministerio Fiscal, ya que de hacerlo a las personas investigadas ello supondría dejar sin efecto el fin que se pretende obtener. En todo caso, una vez se levanta el secreto de actuaciones las partes pueden ejercer su derecho de defensa sin restricciones, por lo que no se ha producido indefensión alguna."

A parte de ello sólo hay que añadir -como ya señalábamos en nuestro ATS de 16-7-2009, rec. 20343/2009 - que la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece, como un recurso de investigación en la fase instructora, la posibilidad de decretar el secreto de las actuaciones en la forma, modo y condiciones establecidas en el artículo 302 de dicho cuerpo legal, sin que ello afecte al Ministerio Fiscal que no es parte personada, sino Órgano Constitucional del Estado.

Se afecta así la regla general de publicidad procesal que, como garantía institucional, se inscribe en el artículo 120.1 de la Constitución, con arreglo al cual las actuaciones judiciales serán públicas con las excepciones previstas en la Ley de procedimiento; y tiene también su reflejo en el derecho a un proceso público (artículo 24 de la Constitución) y en el derecho a recibir libremente información. Así pues, las excepciones a la publicidad deben establecerse con reserva de Ley justificadas y en la congruencia entre la medida prevista y el resultado perseguido.

No obstante, la previsión de la excepción prevista en la Ley de Enjuiciamiento Criminal encuentra precedentes en el artículo 14 núm. 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 1950, reconducibles al artículo 20 núm. 4 de la Constitución Española 1978/3879 .

Es por ello que, como ha reconocido el Tribunal Constitucional ( STC 13/85, de 31 de enero , B.J.C. 41, pág. 233 a la que siguieron otras, entre ellas ( sentencias 1761/1998 y 100/02 ), el proceso penal puede tener fase instructora amparada por el secreto , si bien esta facultad de decretar el secreto debe interpretarse restrictivamente y no puede afectar a más derechos que los estrictamente afectados por el artículo 302 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y siempre deben decretarse con el fin de asegurar una eficaz represión del delito.

En este sentido debe entenderse que el principio de publicidad no se aplica a todas las fases del proceso penal, sino tan sólo como exigencia imprescindible al acto del juicio oral que lo culmina y al pronunciamiento de la subsiguiente sentencia.

Esta conclusión se halla respaldada por la interpretación del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (sentencias casos Pretto, de 8 de diciembre de 1983 , y Sutter, de 22 de febrero de 1984 ).

El derecho al proceso público del artículo 24.2 de la Constitución sólo es de aplicación, además de a la sentencia, al juicio oral en sentido estricto, pues sólo en él tiene sentido la publicidad y control de la justicia por la comunidad.

Así, el secreto que impide al justiciable conocer e intervenir en la práctica de las pruebas en la fase previa al juicio oral, en nada afecta al derecho constitucional a un proceso público, sino más bien puede entrañar vulneración del derecho de defensa.

Pero éste no se produce, ya que el derecho a la no indefensión del artículo 24.1 de la Constitución, en tanto garantiza el respeto al principio de contradicción, el acceso al proceso y el ejercicio de las facultades procesales inherentes a dicho acceso, viene limitado a modo de suspensión temporal por la declaración de secreto .Sin embargo, y esto es lo fundamental, tal limitación no supone violación del derecho de defensa, pues éste encuentra su límite en el interés de la justicia, valor constitucional que plasma el artículo 302 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , predicándose la constitucionalidad de esta medida en tanto venga objetiva y razonablemente justificada, en circunstancias evidenciadoras de que la medida resulta imprescindible para el aseguramiento de la protección del valor constitucional de la justicia y, cumplido tal fin, se alce el secreto, dando a las partes, en esta fase o en juicio plenario, la oportunidad procesal de conocer y contradecir la prueba practicada durante el periodo secreto o proponer y practicar las contradictorias.

Como ha declarado el Tribunal Constitucional en su sentencia 176/88, de 4 de octubre -citada por el tribunal de instancia-, el secreto tiene por objeto impedir que el conocimiento e intervención del acusado en las actuaciones iniciales pueda dar ocasión a interferencias o manipulaciones dirigidas a obstaculizar la investigación, y constituye una limitación del derecho de defensa que no implica indefensión por no impedir a la parte ejercitarlo plenamente cuando se alce el secreto al haber satisfecho su finalidad.

De ahí que el tiempo de duración del secreto de las actuaciones no sea dato relevante en orden a provocar indefensión alguna, ya que este posible resultado depende, no del plazo en que se mantenga el secreto, sino de la ausencia de justificación razonable en el mismo y de que no se conceda la oportunidad posterior para defenderse frente a las pruebas en él practicadas.

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

(7) RECURSO DE D. Aquilino :

TRIGÉSIMO SEPTIMO

El p rimer motivo se configura, al amparo del art 5 .4 LOPJ, 852 LECr. por infracción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, y a un proceso con todas las garantías del art 18.3 , 120 y 24 CE .

  1. Se afirma que las instrucciones paralelas seguidas por los Juzgados nº 5 de Torremolinos y 10 de Palma de Mallorca (con actuaciones de Palma nº 1 y Palma nº9), se acordaron múltiples intervenciones telefónicas, 16 el primero y 80 el segundo, sobre 60 teléfonos, ambos durante 6 meses, infringiéndose los requisitos jurisprudenciales y constitucionales por: ausencia de excepcionalidad y proporcionalidad. Y en el inicio de la investigación, sin tener datos que hubieren averiguado, se solicita la intervención.

    Igualmente, se achaca, ausencia de motivación e inexistencia de indicios objetivos que justifiquen la medida en los oficios iniciales y en los posteriores que instan las prórrogas. También ausencia de control judicial, por no existir control judicial efectivo sobre el desarrollo de las intervenciones, acotándose las conversaciones de interes por la propia Policía o GC, y hay muy pocas compulsas por el secretario judicial de las transcripciones en Torremolinos y ninguna en Palma. La Policía , respecto del nº NUM012 , incumple durante 15 ó 20 días la obligación de entrega de las cintas originales y de la transcripción integra de las grabaciones exigida por el auto de 6-6-67 ó por el de 6-8-2007 de Torremolinos y a pesar de ello se autoriza la prórroga en 4-9-05 (fº 227, t.III). Igualmente errores continuados , demostrativos de total dejadez, no motivando el secreto de las actuaciones, faltando paginas o haciendo referencia el auto de 11-7-07(fº 52.T.III) a Jose Miguel , cuando la solicitud policial se refería a un teléfono utilizado por persona no identificada. También, ausencia de notificación a las partes de autos no cubiertos por el secreto de las actuaciones. Y finalmente, la ausencia de notificación , o notificación extemporánea al Ministerio Fiscal de los autos de intervención, vaciándose de contenido la garantía procesal que representa.

  2. El recurrente insiste esencialmente en las cuestiones ya aludidas por los anteriores recurrentes , respecto de lo cual debemos dar por reproducido cuanto dijimos con relación a los motivos, primero de Jose Miguel , primero de Jesús Luis , segundo de Juan Enrique , séptimo y décimo de Eutimio , primero y quinto de Nazario , y segundo de los Sres. Carlos Ernesto . Siendo ello aplicable igualmente respecto de las intervenciones telefónicas acordadas en el curso de su investigación por el Juzgado de Instrucción nº 10 de Palma de Mallorca, en Diligencias Previas 2176/2007, y a las que se refiere, con detalle, expresamente la sala de instancia en los fº 67(391) y ss. de su auto de 16-7-2009, rechazando las cuestiones que, como previas, las partes plantearon en el comienzo de la Vista del Juicio Oral.

    Así, el tribunal a quo en el citado auto precisa que "por lo que respecta a las intervenciones acordadas por el Juzgado de Instrucción nº 10 de Palma de Mallorca, obra al fº 1538 a 1550 (tomo VIII) oficio de la Guardia Civil de fecha 20 de Junio 2007 dirigido al Juzgado de Guardia de Palma de Mallorca en el que se solicita la intervención de los números NUM057 , NUM058 , NUM059 , NUM060 y NUM061 , lo que se acuerda por autos de fecha 21 de junio de 2007 (folios 1553 a 1576). En el citado oficio la Guardia Civil expone los indicios que le llevan a solicitar dichas intervenciones consistentes en la existencia de operaciones previas contra el narcotráfico denominadas "Tifu", "Michu" y "Tuareg"; que en fecha 8 de agosto de 2006 tuvo lugar la detención de varios súbditos marroquíes que se identifican en el oficio y la intervención de 4.800 kg. de hachís; intervención en la operación "Tuareg" de 237 fardos de hachis de unos 30 kg. cada uno, con 15 detenidos, si bien los cabecillas pudieron escapar; resultados de la operación denominada "Alambra"; se señala que el día 17 de mayo de 2007, sobre las 06:40 horas se localizan indicios de haber tenido lugar algún tipo de desembarco en la cala denominada "Bañera del Ermitaño", localizándose a 150 metros diversos efectos, por lo que se sospecha que la organización anteriormente investigada está nuevamente trabajando en el tráfico de hachís a gran escala; se da cuenta de las gestiones realizadas para intentar localizar la empresa que están utilizando para sacar de la isla la mercancía, señalando los presuntos integrantes de la nueva infraestructura y sus números de teléfono. Se acompañan como anexos fotografías de los investigados y de los indicios que hacen sospechar la existencia del referido desembarco.

    Como consecuencia de las primeras intervenciones, y al igual que sucedió en las llevadas a cabo por el Juzgado de Torremolinos, van apareciendo nuevos contactos y números de teléfono cuya intervención se solicita. Los citados autos acuerdan la intervención de los citados teléfonos, tal como consta en su primer fundamento jurídico, como consecuencia de las intervenciones practicadas hasta la fecha de las que se desprende la existencia de una organización en que personas presuntamente implicadas tienen contactos con personas que se encuentran en diversas provincias españolas, bien para la venta de la mercancía, bien para la compra y el traslado vía marítima desde Marruecos. Los autos exponen de forma pormenorizada el resultado de las investigaciones llevadas a cabo hasta el momento que justifican plenamente las intervenciones interesadas.

    Así, consta oficio de fecha 3 de julio de 2007 (folios 1577 y 1578) en el que como fruto de las anteriores intervenciones se desprende la utilización del número NUM062 , por lo que se solicita su intervención, lo que se acuerda por auto de fecha 3 de julio de 2007 (folios 1579 a 1581).

    El 19 de Julio de 2007 se presenta nuevo oficio en el que se informa sobre las investigaciones y se solicita la prórroga de la intervención de los números NUM057 y NUM062 , la intervención de los números NUM063 , NUM064 , NUM065 , NUM066 , NUM067 , y cese de los números NUM060 , NUM059 , NUM061 , NUM058 , NUM058 , NUM059 , NUM060 y NUM061 , lo que es acordado por autos de fecha 19 de julio de 2007 (folios 1591 a 1603 los ceses), autos de fecha 20 de julio de 2007 las prórrogas (folios 1604 a 1610) y 23 de julio de 2007 las intervenciones (folios 1611 a 1633). En esa misma fecha obra comparecencia de un agentes de la Guardia Civil aportando los soportes originales que contienen las conversaciones hasta la fecha (folio 1589).

    En fecha 13 de agosto de 2007 se presenta oficio (folios 1636 a 1647) en el que extensamente se informa sobre las investigaciones y resultado de las anteriores intervenciones, se solicita la continuación de las intervenciones de los teléfonos relacionados; intervención de los números NUM068 , NUM018 , NUM069 , NUM070 , NUM068 , NUM018 , NUM069 y NUM070 y prórroga de los números NUM062 , NUM066 , NUM057 , NUM063 , NUM064 , NUM065 , NUM067 . En esa misma fecha se aportan los soportes originales de con las grabaciones (folio 1648) , constando a folio 1649 diligencia de la audición de las citadas cintas por el Secretario Judicial que certifica que las conversaciones coinciden en lo esencial con las ofrecidas transcritas por la fuerza actuante. El Juzgado acuerda las prórrogas e intervenciones solicitadas mediante autos de fecha 16 y 17 (folios 1659 a 1705).

    Oficio de 11 de septiembre de 2007 (folios 1708 a 1725) en que nuevamente se da cuenta del resultado de las investigaciones e intervenciones y se solicita la prórroga de los números NUM057 , NUM066 , NUM018 , NUM063 , NUM068 , NUM064 , NUM067 , NUM070 ; la intervención de los números NUM071 , NUM072 , NUM073 , NUM074 , NUM075 , NUM016 y NUM076 , y el cese de los números NUM062 , NUM069 y NUM065 , aportándose en dicha fecha los soportes originales de las grabaciones (folio 1726). Por autos de fecha 14 y 15 de septiembre de 2007 (folios 1742 a 1798) se acuerdan las prórrogas e intervenciones solicitadas.

    Oficio de 10 de Octubre de 2007 (folios 1804 a 1819) por el que tras informar nuevamente del resultado de las investigaciones e intervenciones, se solicita prórroga de los números NUM057 , NUM066 , NUM018 , NUM068 , NUM077 , NUM073 , NUM016 , NUM067 , NUM072 , la intervención de los números NUM078 , NUM079 , NUM080 , NUM081 , NUM021 , NUM024 , NUM082 , NUM083 , NUM084 , NUM019 , NUM085 , NUM086 y IMEI NUM087 , y el cese de los números NUM063 , NUM075 , NUM074 , NUM076 , NUM064 , NUM070 y NUM071 , acompañándose igualmente los soportes originales de las grabaciones efectuadas. Por autos de fecha 11 de octubre de 2007 (folios 1820 a 1907) y 15 de octubre de 2007 (folios 1922 y 1923), se acuerdan las prórrogas, intervenciones y ceses interesados.

    En fecha 9 de noviembre de 2007 (1932 a 1944) por la Policía se presenta oficio en el que se refieren el resultado de las intervenciones solicitando la prórroga de la intervención de los números NUM057 , NUM066 , NUM018 , NUM019 , NUM073 , NUM016 , NUM084 , NUM082 , NUM080 , NUM085 , NUM083 , NUM067 , NUM088 y NUM078 , así como la intervención de los números NUM089 , NUM090 , NUM025 , NUM043 , NUM091 , NUM092 , NUM001 , NUM093 , y cese de IMEI NUM087 , NUM081 , NUM086 , NUM021 , NUM024 , NUM079 y NUM072 . Con el citado oficio se acompaño en soporte CD las grabaciones efectuadas de los números intervenidos, procediéndose a la audición por el Sr. Secretario (folio 1971). Por autos de fecha 9 y 14 de noviembre de 2007 se acuerda el cese de las intervenciones de los números interesados y por autos de fecha 13 de noviembre de 2007 se acuerda la prórroga e intervención de los números peticionados, exponiendo el Juez Instructor en su primer fundamento jurídico el resultado de las intervenciones existentes hasta la fecha que justifica la adopción de las intervenciones ante la complejidad de los hechos investigados.

    En fecha 27 de noviembre de 2007 se presenta nuevo oficio (folios 2043 y ss) en el que se solicita la intervención de los números NUM094 , NUM095 y los ceses de los números NUM096 , NUM016 , NUM019 , NUM018 , NUM077 , NUM066 , NUM043 , NUM083 , NUM028 , NUM028 , NUM093 , NUM001 , acompañándose en formato CD. Por autos de fecha 29 de noviembre de 2007 se dejan sin efecto las intervenciones interesadas y mediante auto de fecha 7 de diciembre de 2007 se declara no haber lugar a la intervención de los números NUM094 y NUM095 ."

    Por ello, el tribunal de instancia concluye en el mencionado auto diciendo que "de las fechas anteriormente señaladas se desprende que todas las prórrogas fueron realizadas dentro de plazo, pues debe tenerse en cuenta, como señalan los autos del Juzgado de Torremolinos, que el plazo de treinta días por el que se acuerdan las intervenciones debe contarse a partir de la efectiva conexión, por lo que hay que estar a los oficios de las diferentes compañías telefónicas comunicando tal extremo. Sólo consta prorrogado fuera de plazo el teléfono NUM005 cuya intervención finalizaba el 1 de septiembre de 2007 (folio 189), habiéndose acordado la prórroga del mismo por auto de fecha 4 de septiembre de 2007 (folios 227 y 228), si bien resulta irrelevante dado que por oficio de fecha 9 de octubre de 2007 se solicita el cese de la intervención de dicho teléfono por haber dejado de registrar tráfico de llamadas, ya que las conversaciones de interés habían derivado de los números NUM016 , NUM019 , NUM018 , NUM015 . "

    Por otra parte, debe señalarse que el ahora recurrente no precisa respecto de las actuaciones de Palma de Mallorca en qué le pudo afectar la que alega falta de cobertura del secreto de las actuaciones, así como esa y las demás cuestiones que ahora plantea en qué le pudieron causar la indefensión que insinúa se le produjo. Tanto más cuanto ha de tenerse en cuenta que no son, por lo general, coincidentes de manera absoluta las vulneraciones de normas procesales -caso de haberlas- y la producción de indefensión con relevancia constitucional en cuanto incidente en la vulneración del derecho fundamental a un proceso justo que establece el art. 24 CE . Así la STS 31.5.94 , recuerda que el Tribunal Constitucional tiene declarado, de un lado, que no toda vulneración o infracción de normas procesales produce "indefensión" en sentido constitucional, pues ésta solo se produce cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos con el consiguiente perjuicio ( SSTC 145/90 , 106/93 , 366/93 ), y de otra, que para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional que sitúe al interesado al margen de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración puramente formal sino que es necesario que con esa infracción forma se produzca ese efecto materia de indefensión, un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa ( SSTC 153/88 , 290/93 ). Por ello la exigencia de que la privación del derecho sea real supone e implica una carga para la parte que la alega, consistente en la necesidad de proporcionar un razonamiento adecuado sobre tal extremo, argumentando como se habría alterado el resultado del proceso de haberse practicado la prueba solicitada o evitado la infracción denunciada.

    De ahí que -como expresábamos en relación con el último motivo del recurrente anterior, y al que ahora también nos remitimos- el tiempo de duración del secreto de las actuaciones no sea dato relevante en orden a provocar indefensión alguna, ya que este posible resultado depende, no del plazo en que se mantenga el secreto, sino de la ausencia de justificación razonable en el mismo y de que no se conceda la oportunidad posterior para defenderse frente a las pruebas en él practicadas.

    Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

TRIGÉSIMO OCTAVO

El segundo motivo, se basa, al amparo del art 5.4 , 11 y 238.3 LOPJ, 852 LECr . en infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia del art 24.2 CE , en relación al deber de diligencia en la custodia de las piezas de convicción , impuesto por los arts 334 y 338 LECr .

  1. Se alega que existen serias dudas sobre el quebrantamiento de la cadena de custodia en el tratamiento de las substancias objeto de la causa, y por ello el informe pericial, no es válido: por diferencias de peso en las muestras, fechas de remisión, lugar donde estuvieron las muestras, circunstancias de almacenamiento, Juzgado que solicita los análisis, incumplimiento del protocolo de actuación por la Policía, desconocimiento de persona que entregó las muestras al Instituto de Toxicología en 16.1.08, no existiendo acta de recepción con las firmas del que entrega y del que recibe; número de atestado diferente en el informe pericial; diferencia de logotipo en el informe pericial sobre las muestras, con relación al atestado.

  2. El tribunal de instancia en el fundamento jurídico cuarto de su repetido auto de 16-7-09 , rechazó también esta cuestión, señalando que "se impugna también el informe pericial del análisis de la sustancia intervenida alegando alteración de la cadena de custodia. La Sala no comparte que haya existido tal alteración, pues a folio 626 se describe la intervención de la droga intervenida en el interior de la furgoneta Renault Traffic con placas matrícula ....WWW , en la que se encuentran 43 fardos con un peso bruto cada fardo de 32 kilogramos aproximadamente, lo que arroja un peso total aproximado de 1315 kilogramos. A su vez en el interior de la furgoneta Ibeco con placas de matrícula ....GGG se encuentran 58 fardos con un peso bruto aproximado de 32 kilogramos por fardo, lo que arroja un peso total aproximado de 1894 kilogramos. Se recoge y traslada para su análisis un tableta extraída de forma aleatoria de 15 fardos tipo bultos diferentes, relacionándose las 15 muestras que se remiten para análisis que arrojan un peso total bruto de 3.829 gramos. Obra a folio 2575 y ss del Tomo IV informe del Instituto Nacional de Toxicología en el que consta que se recibe de la Dirección General de la Policía, Grupo de Estupefacientes BPPJ-UDYCO de Barcelona (Ref. 550/07 ) comunicación acompañando sustancia intervenida a Juan Enrique , recibiéndose una bolsa de papel conteniendo 15 tabletas de sustancia prensada de color marrón al parecer hachís (con el logotipo pez) con un peso neto las 15 tabletas de sustancia prensada de 3715,3 gramos. Consta a folio 954 (Tomo VI) fotografía de las 15 tabletas remitidas al Instituto Nacional de Toxicología para su análisis que coincide con la foto que consta el informe emitido por el citado organismo. Por lo expuesto el informe del Instituto Nacional de Toxicología es válido."

Y es que realmente, como señala este auto, que resuelve las cuestiones previas planteadas a la celebración del juicio oral, constan en la causa, las dos intervenciones de 43 y 58 fardos, respectivamente con hachís en las dos furgonetas que figuran en los hechos probados con 1315 y 1894 kilogramos de peso cada una, extracción de muestra para análisis y remisión al Instituto Nacional de Toxicología, donde se llevó a cabo el mismo. No figuran los carnets de los funcionarios de policía y guardia civil que intervinieron en los diferentes momentos. Las sustancias intervenidas fueron 101 bultos con un total de 3.209 gramos de hachís (no 3.827 gramos como dice el recurrente que pesaban las 15 muestras). El peso inicial, sumando las 2 partidas intervenidas de los 43 y 58 bultos, fue en bruto, folios 625 y ss, TOMO V, fotos 948 y ss, TOMO VI. De dicho alijo se tomaron 15 muestras- folios 2575 y ss, TOMO XV, cuyo peso eran 382, 9 gramos quedando reducida su pureza a 371,3 gramos- no pudiendo ser la muestra en peso mayor que la cantidad intervenida. Fue analizada por el INT en Enero de 2008, como figura en el informe que obra unido a las actuaciones, laboratorio al que remitió el alijo la UDYCO. La diferencia de peso entre las muestras tomadas y el análisis final de la mismas (diferencia de 114 gramos) obedece a las condiciones de almacenamiento y conservación de las sustancias, forma en la que fue pesada (con o sin envoltorios) y precisión de las básculas donde se pesaron inicialmente y pesado final tras el análisis. El perito compareció al juicio y ratificó el informe pericial. Figurando al fº 496 del acta de la Vista las manifestaciones que realizó tal perito contestando a las preguntas de las defensas, incluidas la del propio recurrente, ello aunque el informe fue impugnado -aún sin expresar la razón de ello- en su escrito de defensa por su representación (fº 3816), quien, también tuvo ocasión de interrogar sobre la cuestión a los testigos de la Policía Judicial que propuso en el mismo escrito, y que comparecieron : GC NUM097 (fº 500 y ss); GC NUM031 (fº 503 y ss) NUM032 (fº 505 y ss); GC NUM033 ; PN NUM034 (fº 507 y ss y 826 y ss, vídeo12); PN NUM035 (fº 735 y ss); PN NUM036 (fº 737 y ss PN NUM008 fº 739 y s); PN NUM037 (fº 741 y ss); PN NUM038 (fº 743 y ss); PN NUM039 (fº 745; y MDE NUM098 (fº 747 y ss). Todo ello, se produjo ante el tribunal de instancia, quien valoró en la forma expresada, y, conforme a las facultades que le confería el art 741 de la LECr . quien, en definitiva no tuvo las dudas que ahora suscita el recurrente.

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

TRIGÉSIMO NOVENO

El tercer motivo se formula, al amparo del art 5 .4, LOPJ, y 852 LECr. por infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia del art 24.2 CE .

  1. Para el recurrente la sentencia condenatoria se ha dictado ,sin prueba de cargo alguna, basada exclusivamente en haber sido encontrado aquél, a 2 km del puerto, en marcha dirección a Barcelona,en una zona de la costa donde horas antes se había producido el desembarco de hachís, en el interior de un Peugeot 206, rojo, matrícula ....HHH , y con base en su declaración policial, cuando ante el juez (fº 1143,1144) t.X explicó razonablemente su presencia, igual que en el juicio oral, ratificado por Claudio (fº 1975,t XIII) y Ernesto (276-277, t I). No sale en ninguna conversación; su teléfono móvil no se le intervino; nadie le vio efectuando las supuestas labores de vigilancia; y su nombre no sale en ninguno de los informes policiales. En cuanto a su declaración policial, aun asistida de Letrado, no fue espontánea, sino condicionada por determinados elementos que generan duda sobre las condiciones en que la misma se produjo; y además no fue ratificada judicialmente, habiéndose producido la declaración de Aquilino condicionada por su inmediata puesta en libertad, a diferencia de los otros codetenidos, tal como explico en la Vista.Y si su coche Peugeot 206 fue visto, dias antes, en las inmediaciones del puerto, ningún Agente afirma que en él fuera el mismo.

  2. Remitiéndonos a cuantos parámetros jurisprudenciales de esta Sala y del Tribunal Constitucional, ya expusimos en relación con motivos similares de los anteriores recurrentes, añadiremos ahora que, como ya indicábamos en nuestra STS1215/2006 de 4 de diciembre, y se recuerda en la STS1235/2011, el Tribunal Constitucional en su STC 80/91, de 15 de enero (haciendo referencia a otras sentencias suyas como las, 82/88 , 201/89 , 217/89 y 161/90 , entre otras muchas), con relación a un supuesto similar al actual en el que los recurrentes prestaron declaración inicialmente en dependencias policiales, reconociendo su participación en los hechos enjuiciados, participación que no obstante negaron con posterioridad ante el Juez instructor y en el acto del juicio, afirmando que las primeras declaraciones habían sido obtenidas bajo tortura, señaló que:"...la condena se base en el interrogatorio policial, sino que lo declarado en el juicio oral y en las diligencias policiales y sumariales, practicadas con las debidas garantías y formalidades, sometidas a contradicción en la vista oral, permitió al Juzgador contrastar la mayor veracidad de unas y otras".

    El hecho de que en esa ponderación, la Sala atribuyese mayor o menor verosimilitud a las declaraciones prestadas en el juicio, tras su contraste con las inicialmente efectuadas ante la policía y en una apreciación conjunta de las mismas con las restantes pruebas practicadas llegase a la convicción de la culpabilidad de los recurrentes, es cuestión que, conforme se viene señalando por este Tribunal, escapa del ámbito propio del recurso de amparo así como del contenido esencial del derecho fundamental a la presunción de inocencia; derecho, que como inicialmente se señaló, se asienta precisamente en el principio de la libre valoración de la prueba por los jueces y tribunales".

    Y el mismo Tribunal Constitucional, en su STC 206/2003, de 1 de diciembre , en un supuesto en el que se discutía la validez de las declaraciones incriminatorias prestadas por un menor ante la Policía y ante el Fiscal de Menores, no ratificadas ni ante el Juez de Instrucción, ni ante el Juez de Menores, ni en el acto del juicio oral, sino tajantemente desmentidas en estas sedes jurisdiccionales, habiendo alegado el recurrente que el menor actuó bajo la presión policial, después de señalar que "Desde la STC 31/1981, de 28 de julio , venimos afirmando como regla general que únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal en el momento de dictar Sentencia las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar precisamente en el debate contradictorio que, en forma oral, se desarrolla ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar sentencia, de suerte que la convicción de éste sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios aportados a tal fin por las partes... por lo que se desprende que las diligencias llevadas a cabo durante la fase instructora del proceso penal no constituyen en sí mismas pruebas de cargo, sino únicamente actos de investigación cuya finalidad específica, por tanto, no es la fijación definitiva de los hechos para que éstos trasciendan a la resolución judicial, sino la de permitir la apertura del juicio oral, proporcionando a tal efecto los elementos necesarios para la acusación y la defensa, admitió que "desde la STC 80/1986, de 17 de junio , nuestra jurisprudencia ha afirmado expresamente que dicha regla general admite excepciones, que en cuanto tales han de ser interpretadas restrictivamente ( STC 36/1995, de 6 de febrero ), a través de las cuales puede considerarse conforme a la Constitución integrar en la valoración probatoria el resultado de ciertas diligencias sumariales que, habiéndose practicado con las formalidades que la Constitución y el ordenamiento procesal establecen, sean reproducidas en el acto del juicio, de modo que quede suficientemente garantizada la contradicción.

    Y la misma STC, remitiéndose a la antes citada 51/95 , admitió la posibilidad de incorporación al juicio oral de la declaración policial "mediante el siguiente procedimiento alternativo: bien que el coimputado (en este caso) se ratificara en ella ante el Juez de instrucción -posibilitando así la utilización del cauce previsto en el art. 714 LECr.-, bien que los funcionarios de Policía ante quienes se prestó el citado testimonio declarasen como testigos en el acto del juicio oral, con la observancia de los principios de contradicción e inmediación.."

    Respecto a la primera posibilidad señalada por el Tribunal Constitucional de introducción en el juicio oral de las declaraciones policiales, es decir la consistente en su lectura por la vía del art. 714 LECr ., esta Sala ha venido adoptando las siguientes posiciones:

    1. La ha excluido por entender que el precepto se refiere exclusivamente a declaraciones sumariales y no a las policiales en sentencias como las siguientes:

      STS de 16-7-94 , referida a la declaración policial de un testigo que inculpa al acusado.

      STS núm. 994/2003, de 23 de junio , se refiere a la declaración policial de un coimputado que inculpa al acusado.

      STS núm. 5/2006, de 18 de enero , se refiere a la declaración policial de testigos que inculpan al acusado.

    2. En otras resoluciones se ha reconocido por la Sala, a las declaraciones policiales practicadas legalmente, valor de prueba, si se reproducen en el acto del juicio oral en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a contradicción. Es decir, efectuándose su lectura y otorgándose la posibilidad de que las partes efectúen preguntas al que fue declarante en sede policial.

      Así las SSTS de 14-9-1990 ; de 25-11-91 ; núm. 1428/99, de 8 de octubre ; y 179/2006 , de 14 de febrero .

      Y esta última sentencia pone su énfasis en el derecho de defensa de la parte, comprensivo del derecho al uso de los medios probatorios pertinentes, lo que autoriza a interrogar sobre el contenido y pormenores constatados en la diligencia policial, atrayendo al plenario tales declaraciones.

      Y argumenta que si se puede preguntar sobre manifestaciones o declaraciones extraprocesales, con mayor razón podrá hacerse sobre las procesales emitidas conforme a ley. Y finaliza sosteniendo que "el valor probatorio no procede de la consideración autónoma de ese testimonio inicial -aunque se presuma más espontáneo y menos aleccionado- sino del que se emitió con la debida contradicción en el juicio oral, que remitió, sino por la vía del art. 714 LECr., sí con amparo en el derecho de defensa, al testimonio evacuado ante la Policía en fase investigadora".

    3. La segunda posibilidad apuntada por el Tribunal Constitucional, es decir, la introducción de las declaraciones policiales en el juicio oral cuando declaran en tal acto testigos que las presenciaron , tales como los policías ante las que se produjeron o el letrado que asistió en ellas al detenido, si bien no fue admitida por la STS de 2-11-93 , en cambio sí lo fue en las siguientes:

      STS de 22-2-93 . En este caso un detenido es quien inculpa a otros en la declaración policial; esta persona luego no es acusada y no comparece al acto del juicio como testigo, y quien declara en tal concepto es el letrado que asistió a la declaración.

      STS núm. 949/96, de 29 de noviembre . Se refiere a la posibilidad, en general, de introducir la declaración policial mediante la testifical de los agentes ante los que se prestó.

      STS núm. 1115/99, de 1 de julio . Se refiere a una testigo que inculpa a los acusados en la declaración policial, al acto del juicio comparecen la testigo y los policías instructor y secretario del atestado.

      STS núm. 428/05, de 6 de abril . Se refiere a declaraciones testificales en sede policial. Al acto del juicio no comparecen las testigos (una fallecida y otra no localizada), y sí lo hacen los agentes policiales que presenciaron las declaraciones.

      STS núm. 1106/2005, de 30 de septiembre que -citando la STS 918/2004, de 16 de julio y la núm.349/2002 de 22 de febrero -, tras señalar que, por sí sola, la declaración autoincriminatoria no puede ser valorada en orden a fundar una sentencia condenatoria, ya que al ser prestada ante la policía, puede ser fuente de prueba pero no prueba en sí misma, ni aún con su lectura en el plenario de acuerdo con el art. 714 LECr ., porque tal lectura no muda la naturaleza del atestado y de todas las diligencias que la integran, ya que sólo la única autoridad dotada de su suficiente independencia para generar actos de prueba es el propio Juez de Instrucción, reconocía que "ello no obstante, existe una consolidada doctrina jurisprudencial, tanto del Tribunal Constitucional como de esta Sala que concede excepcionalmente un cierto valor de prueba a las actuaciones policiales, que la declaración autoincriminatoria en esa sede, no ratificada posteriormente, puede ser estimada como prueba de cargo siempre que se acrediten las siguientes circunstancias:

      1. ) que conste que aquella fue prestada previa información de sus derechos constitucionales.

      2. ) que sea prestada a presencia de Letrado.

      3. ) finalmente que sea complementada en el mismo juicio oral mediante la declaración contradictoria del agente de policía interviniente en la misma ( SSTC 303/93 , 51/95 de 23 de febrero , 153/97 de 29 de septiembre , así como de esta Sala , 1079/2000, de 19 julio ).

    4. Por su parte, de conformidad con la doctrina constitucional y jurisprudencial expuesta el Pleno no jurisdiccional de esta Sala, celebrado en 28-11-06, acordó:

      "admitir que la declaración prestada válidamente ante la Policía puede ser incorporada al juicio oral en alguna de las formas admitidas por la jurisprudencia".

    5. Además de lo dicho, cabe añadir, saliendo al paso de las objeciones que en ocasiones se ha hecho al valor de las declaraciones testificales en el juicio oral de los policías y del letrado que presenciaron las manifestaciones en sede policial, en primer lugar, que dudar de su respectiva imparcialidad, ante la imposibilidad -que se apunta- de reconocer una actuación profesional delictiva o indebida por su parte, supone partir de una inaceptable presunción de generalizado perjurio y de una irreal incapacidad para efectuar aclaraciones, precisiones o matizaciones sobre las circunstancias por ellos percibidas de cómo tuvo lugar la declaración.

      Y, en segundo lugar, que los mencionados testigos de referencia no suplantan al autor de la declaración, si este se encuentra a disposición del Tribunal (en el sentido de las STS núm. 829/06, de 20 de julio ; núm. 640/2006, de 9 de junio ; o núm. 332/2006, de 14 de marzo ), pues el órgano de instancia no deja de valorar, mediante la percepción inmediata del lenguaje verbal e incluso corporal o gestual utilizado, las manifestaciones del procesado, aunque fueran parcial o totalmente evasivas o negatorias respecto de lo anteriormente reconocido.

      El acceso al juicio oral de las declaraciones de referencia trata de no cercenar las posibilidades valorativas que el art. 117.3 CE y el art. 741 LECr atribuyen al Tribunal de instancia, de modo que, como señala la STS núm. 1091/2006, de 19 de octubre "conviene recordar que el proceso penal busca la verdad material de los hechos que han sido objeto de investigación y posterior enjuiciamiento, por encima de reduccionismos probatorios que se refugien exclusivamente en una clase de prueba, desdeñando todas las demás", siempre que -añadiríamos nosotros- se ajusten a las exigencias constitucionales y legales, descartando toda indefensión. "

      Y la STS nº 1235/20011 recuerda que las declaraciones prestadas en sede policial, asistido de letrado, por un imputado, no pueden ser consideradas, por sí mismas, prueba de cargo, por tratarse de actividad preprocesal, que no ha sido incorporada ni al sumario ni al juicio oral (entre otras, STS 1940/2002, de 21 de noviembre )pero ello no quiere decir, sin embargo, que carezcan de cualquier valor atinente a la misma investigación, pues en el caso de tratarse de declaraciones autoincriminatorias, como es el caso, si proporcionan datos objetivos de donde obtenerse indicios de su veracidad intrínseca, la prueba de cargo se obtendrá a través de esos otros elementos probatorios , que conformarán la convicción judicial, y no estrictamente de su declaración policial . Dicho de otro modo: si alguien confiesa un homicidio voluntariamente en sede policial, asistido de letrado, con todas las garantías, y previa información de sus derechos constitucionales, entre ellos el derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, y fruto de los datos que ha proporcionado se encuentra el cuerpo del delito, el arma y la ubicación del sujeto que se declaró responsable del crimen en el lugar de los hechos en la hora y el día del suceso, la declaración auto- inculpatoria habrá cobrado valor a través de otros datos, ciertamente proporcionados por el imputado, pero corroborados por pruebas estrictamente procesales, incorporadas legítimamente al juicio oral, sin que pueda señalarse que la prueba descansaba exclusivamente en la declaración del acusado llevada a cabo en sede policial sin ratificación judicial.

      Esto es lo que declara la STC 7/1999 -citando expresamente el precedente constituido por la STC 36/1995 y citada, a su vez, por la sentencia de esta Sala 240/2004, de 3 de marzo -; dicha resolución recuerda que las diligencias policiales sólo podrán considerarse como auténtica prueba de cargo válida para destruir la presunción de inocencia "cuando por concurrir circunstancias excepcionales que hagan imposible la práctica de prueba en la fase instructora o en el juicio oral con todas las garantías, sea admisible la introducción en el juicio de los resultados de estas diligencias a través de auténticos medios de prueba, practicados, con arreglo a las exigencias procesales". (Véase a este respecto la STS 918/2004, de 16 de julio ) .

      Como ha dicho también esta Sala Casacional (STS 1127/2002, de 17 de junio ), si bien las declaraciones policiales "no fueron ratificadas ante el Juez de Instrucción, ni mantenidas en el juicio oral, pero sirvieron de línea de investigación. No puede olvidarse, en todo caso, que tales declaraciones fueron prestadas de forma voluntaria y libre, sin que exista dato objetivo alguno en contrario, y una vez que fue informado, a presencia de letrado, que no tenía obligación de declarar pudiendo hacerlo ante la autoridad judicial. Se trata, pues, de un testimonio emitido ante los agentes policiales, una vez informado por éstos que no tiene obligación de decir nada en su contra. Nuestra doctrina jurisprudencial relativiza estas manifestaciones cuando son posteriormente negadas, pero admite su refuerzo en la convicción judicial cuando se obtienen otros elementos probatorios que llevan al mismo resultado".

      Añadiendo la STS 349/2002, de 22 de febrero , que "la declaración ante la Policía lo fue con asistencia letrada sin que tampoco conste denuncia u observación al respecto del Letrado interviniente cuya presencia, como ya se dijo en la Sentencia de esta Sala núm. 1206/1999 de 8 de septiembre , no es la de un invitado de piedra sino la de un colaborador directo en la recta administración de justicia y por tanto en cuanto garante del cumplimiento de la legalidad en la diligencia en la que está presente, debe denunciar cualquier anomalía o atropello, y por tanto su silencio es expresivo del cumplimiento de la Ley".

  3. La sentencia de instancia en su fundamento jurídico sexto, manifiesta que "en el presente caso los acusados fueron interrogados en el acto del Juicio Oral sobre la declaración que prestaron en dependencias policiales. Así, Aquilino declaró a folios 64 y 65, asistido de Letrado, que se había dirigido al lugar dónde fue detenido en su vehículo, un Peugeot 206 de color rojo con siglas ....HHH junto con Claudio ) al que detuvieron junto a él y Ernesto ). A preguntas sobre cual era su misión el acusado declaró: "que tenía que vigilar la salida de la autopista del peaje ubicado en la localidad del Masnou, con el fin de detectar presencia policial, y en caso positivo telefonear a un número de teléfono, que es el número NUM001 , manifestando que si llamaba por teléfono tenía que preguntar por Raton y que quién contactó con él para asignarle la misión de vigilar en el lugar dónde fue detenido fue su amigo el Carlos , con número de teléfono NUM045 , que es su cuñado, que también fue detenido ese mismo día, debiendo cobrar por vigilar la suma de 500 a 1000 euros. Debe señalarse que el teléfono NUM045 al que tenía que llamar Aquilino si detectaba la presencia policial, se encontraba intervenido en las Diligencias Previas nº 2.176/07 seguidas en el Juzgado de Instrucción nº 10 de Palma de Mallorca y las nº 1.886/07 seguidas en el Juzgado de Instrucción nº 5 de Torremolinos, siendo usuario de dicho teléfono el acusado Juan Enrique . Por su parte Claudio declaró a folios 70 a 71, reconociendo asimismo que estaba con Aquilino en el vehículo de éste y que Carlos le dijo que si pasaba la policía llamara a un teléfono que no sabe a quién pertenece, debiendo cobrar por ello entre 500 y 1000 euros.

    Compareció al acto del Juicio Oral el agente de la Policía Nacional NUM037 , que actuó como secretario en la declaración policial de Aquilino , declarando que Aquilino declaró de forma voluntaria en presencia de Letrado y que dijo que tenía que avisar a Juan Enrique de la presencia policial. Los acusados no justifican su cambio de versión pues se limitan a decir que recibieron presiones policiales, lo que no resulta creíble ya que declararon asistidos de Letrado.

    No obstante, en el presente caso las declaraciones prestadas por los acusados en dependencias policiales quedan corroboradas por el hecho de que fueron detenidos en el lugar de los hechos, a metros del Puerto, cuando se marchaban del lugar por la carretera en los momentos inmediatamente posteriores al desembarco de la droga, como así declaró el agente de la Policía Nacional NUM041 ."

    Hay que advertir que el tribunal a quo, por lo que se refiere a las declaraciones del recurrente y de Claudio , tuvo en cuenta, y así cita, doctrina de esta Sala representada por SSTS como las 224/2009 de 2 de marzo , 403/209, de 23 de abril, teniendo en cuenta el Acuerdo del Pleno de esta Sala de 28-11-06, según el que "Las declaraciones válidamente prestadas ante la Policía pueden ser objeto de valoración por el Tribunal, previa su incorporación al juicio oral en alguna de las formas admitidas por la jurisprudencia".

  4. Es conocida también la última jurisprudencia al respecto del Tribunal Constitucional, constituida por la STC 68/2010, de 18 de octubre . En tal resolución judicial se afirma que, si bien la posibilidad de tomar en cuenta declaraciones prestadas extramuros del juicio oral,no alcanza a las declaraciones prestadas en sede policial, ello no significa negar toda eficacia probatoria a las diligencias policiales que constan en el atestado, pues, por razón de su contenido, pueden incorporar datos objetivos y verificables, como croquis, planos, fotografías, que pueden ser utilizados como elementos de juicio, siempre que, concurriendo el doble requisito de la mera constatación de datos objetivos y de imposible reproducción en el acto del juicio oral, se introduzcan en éste como prueba documental y garantizando de forma efectiva su contradicción ( SSTC 107/1983 , de 29 e noviembre, FJ3303/1993, de 25 de octubre, FJ 2 b), 173/1997, de 14 de octubre, FJ 2,b ; 33/2000, FJ 5 ; 188/2002 ,FJ2).

    Pues bien , como destaca la ya citada STS 1235/2011 , aunque se niegue en la referida STC el carácter de prueba autónoma a las declaraciones policiales prestadas por los detenidos, ello deja expedita la posibilidad de valorar los datos objetivos que hayan accedido al proceso penal, mediante su introducción procesal, practicada en sede del plenario, a través de las corroboraciones oportunas.

    En el caso , como dice la sala de instancia y reconoce el propio recurrente, éste declaró asistido de Letrado (y así consta al fº 64,65 de las actuaciones) en el sentido que reproduce aquélla. El Ministerio Fiscal, introdujo en el Plenario tales manifestaciones (fº 1 a 166), proponiéndolas en sus conclusiones provisionales (fº 2685 y ss) entre la documental que instó que se tuviera por reproducida en la Vista(vídeo nº 12 de la grabación), y a través del interrogatorio al que se sometió al acusado, quien -a diferencia de otros coacusados- contestó a sus preguntas, como también a las formuladas por las Defensas, en la Vista (fº 490 y ss del acta, y grabación en CD nº 4, minuto 51 y ss).

    Ciertamente, la STC 68/2010, de 10 de octubre proclama que resulta irrelevante en el proceso, una vez que se ha declarado falta de validez de la declaración en sede policial, como prueba de cargo a corroborar, que la misma resulte corroborada por los agentes de Policía que asistieron al juicio, pero ello no será óbice para que como señalábamos más arriba, se puedan tener en cuenta, a efectos de valoración, datos objetivos que hayan accedido al proceso penal mediante su introducción procesal practicada en sede del plenario a través de las corroboraciones oportunas.

    Y tampoco será obstáculo para que puedan ser valoradas como válidas pruebas de cargo, otras que hayan accedido al Juicio Oral, produciéndose bajo principios como el de contradicción, con independencia de las manifestaciones extrajudiciales de los coacusados.

    Así, la PN, Inspectora NUM034 (fº 827 vtº y ss del acta), en el acto de la Vista del Juicio Oral, prestó declaración sobre hechos de conocimiento propio -con el valor de prueba testifical, apreciable según las reglas del criterio racional, conforme a los arts 297.2 y 717 LECr , y según ha admitido esta Sala en SSTS como la 1024/1997, de 29 de diciembre ; 124/1998, de 6 de febrero ; ó 1143/2000, de 26 de junio -y señaló que "ellos ( Aquilino y Claudio ) declararon que quien los captó fue Carlos hijo y que recibirían cantidad de dinero. Ellos declararon eso y firmado por ello, con todas las garantías".

    En cuanto al reconocimiento del recurrente por los policías, aunque el PN NUM037 , manifestó haber visto al Peugeot por el puerto del Masnou, pero no a sus ocupantes, la Inspectora NUM034 (fº 827 vtº y ss del acta), confirmó haber visto el dia 16 el coche de Aquilino y el reconocimiento de éste ," controlando la zona, la carretera . Se había visto en las vigilancias". Y, explicó por qué se decidió dejarlo en libertad cuando se le detuvo, "considerando que su participación, aunque activa, era menor que el resto de los implicados, y tenía domicilio conocido...Yo decidí la libertad de Aquilino y Claudio ".

    Igualmente precisó (fº 828 del acta) "que ella hizo constar los datos que parecieron relevantes. Que sí se vió el coche, y si no consta en diligencias quién iba dentro , es porque se consideró que lo importante era el coche".

    Por todo ello, no procediendo llevar a cabo ahora una nueva valoración de la prueba, faltando para ello la imprescindible inmediación procesal; y habida cuenta de que tal valoración no se aparta de las reglas de la lógica y del criterio humano y no es, por lo tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria la inferencia realizada por el tribunal de instancia ( STS. 3-10-2005 ), el motivo ha de ser desestimado.

    CUADRAGÉSIMO.- El cuarto motivo se produce por infracción de ley, al amparo del art 849.1 LECr, por indebida aplicación del art. 369.1.2º ;369.1.6º,369.1.10º y 370.3º CP. en relación con los subtipos agravados .Y además el recurrente manifestó su adhesión a los escritos de adaptación de los recursos de D. Eutimio y de D. Claudio al nuevo CP.

  5. Se significa que de los hechos probados de la sentencia no resulta que Aquilino tuviera conocimiento de la importante cantidad, características, organización, uso del buque, ruta, introducción en territorio nacional y demás circunstancias de la operación.Y que consta, al fº 759 del t X, que el barco estaba el 13-11-2007, en el puerto de Almerimar (El Ejido), siendo materialmente imposible que hubiera ido a Marruecos y vuelto al Masnou en 5 días, dadas las características técnicas del barco.Y si la sentencia (fº 16-17) considera este extremo acreditado por conversación de 3-11-07 , ningún dato acredita que la misma tuviera relación con la operación del día 18.

  6. El recurrente, aunque se desvía en sus alegaciones cuestionando de nuevo la existencia de prueba de cargo, y llegando también a efectuar una alegación propia de un motivo por error facti, el cauce casacional elegido por el mismo obliga al respeto absoluto de los hechos probados, habiendo sido de aplicación correcta los preceptos cuya aplicación se cuestionan como ha quedado expuesto anteriormente en los motivos alegados por los anteriores recurrentes, siendo más favorable para todos la aplicación de dichos artículos del C.Penal anteriores a la reforma operada por la LO 5/10 que prevé una penas mayores para los supuestos de tráfico de drogas en cantidad de extrema gravedad, realizada por organización y utilización de buque. Todo ello, sin perjuicio de lo que ya dijimos en relación con el motivo tercero de Eutimio , y de lo que digamos, con relación al segundo de Claudio . .

    Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

    (8) RECURSO DE D. Claudio :

CUADRAGÉSIMO PRIMERO

El primer motivo se cifra en infracción de precepto constitucional, conforme al art 5.4 LOPJ, y 24 CE, que consagra el derecho de defensa, al procedimiento debido con todas las garantías, a la tutela judicial efectiva, a un proceso sin dilaciones indebidas y a la presunción de inocencia.

  1. El recurrente sostiene que no hubo prueba válida de cargo, ni indiciaria, ya que fue condenado con base en la declaración ante la Policía el 21-11-07, la cual no fue ratificada judicialmente, ni en el juicio oral, donde explicó que fue detenido fuera del Puerto con Aquilino en el Peugeot de éste, habiendo ido a llevar a Carlos hijo porque había quedado a cenar con su padre. Luego Aquilino y el recurrente fueron a tomar copas por la zona, y a la vuelta fueron detenidos a 2 km del Puerto. Y si declaró en otro sentido ante la Policía se debió a su corta edad, 21 años, nunca había sido detenido y le prometieron los agentes que si confesaba haber participado en los hechos no le pasaría nada.Tal versión fue confirmada por el Sr. Aquilino . Ninguno de los 11 agentes que declararon en la vista y que habían participado en la investigación durante 7 meses, le señalaron como que habían oído su nombre o identificado físicamente hasta ese momento. Como tampoco los coacusados, salvo Aquilino , manifestaron conocerle. Siendo así, el principio pro reo impide suponer que el acusado se encontraba en el puerto, realizando vigilancias, los días anteriores a su detención.

    Por otra parte, no consta una sola conversación de Claudio , ni referencia a su persona en ningún momento.

  2. Como se ve, el contenido del motivo se centra en la insuficiencia de la prueba de cargo para desvirtuar la presunción de inocencia del recurrente. Dando por reproducido, para evitar inútiles repeticiones, cuanto dijimos respecto de similares motivos de recurrentes anteriores, sobre la doctrina jurisprudencial y del TC, al respecto señalaremos que la sentencia de instancia atribuye - dándolo como probado-, a Aquilino y a Claudio , como consecuencia de las funciones que se habían distribuido con el resto de los acusados,"... haberse apostado en actitud vigilante en la Nacional II, junto a la entrada sur del puerto El Masnou para advertir, en su caso, al resto de los acusados a través de llamadas telefónicas al teléfono móvil de Juan Enrique de la presencia policial o llegada de vehículos sospechosos...entretanto los demás procedía a ejecutar las labores de descarga del YATE000 ..."

    El tribunal a quo en su fundamento jurídico sexto, señala que "los acusados Aquilino y Claudio , fueron detenidos momentos después de la operación policial en el interior del vehículo Peugeot, rojo, matrícula ....HHH , propiedad de Aquilino , en la salida de la Nacional, junto a la entrada sur del Puerto del Masnou, vehículo que ya había sido visto días anteriores en las inmediaciones del Puerto, como ya se ha hecho referencia. Ambos acusados en sus declaraciones policiales (folios 64,65,70 y 71) reconocieron tener encomendadas funciones de vigilancia , si bien ,tanto al Juez de Instrucción como en el plenario, negaron su participación en los hechos."

    Y, mas adelante, en el mismo fundamento de derecho, la sala precisó que "asistido de Letrado... Claudio declaró a los folios 70,71, reconociendo asimismo que estaba con Aquilino en el vehículo de éste y que Tony le dijo que si pasaba la Policía llamara a un teléfono, que no sabe a quién pertenece, debiendo cobrar por ello entre 500 y 1.000 euros ".Y añade el tribunal de instancia que ,"compareció al acto del juicio oral el agente de Policia nacional NUM037 ,que actuó como secretario de la declaración policial de Aquilino , declarando que Aquilino declaró de forma voluntaria en presencia de letrado y que dijo que tenía que avisar a Juan Enrique de la presencia policial". Y que los acusados no justificaron su cambio de versión , pues se limitan a decir que recibieron presiones policiales, lo que no resulta creíble ya que declararon asistidos de Letrado". Así como que "en el presente caso las declaraciones prestadas por los acusados en dependencias policiales quedan corroboradas por el hecho de que fueron detenidos en el lugar de los hechos, a metros del Puerto,cuando se marchaban del lugar por la carretera en los momentos inmediatamente posteriores al desembarco de la droga, como así declaró el agente de Policía Nacional NUM041 ."

    Como ya vimos en relación con el recurrente anterior, el tribunal a quo, por lo que se refiere a las declaraciones del otro recurrente y de Claudio , tuvo en cuenta, -citando doctrina de esta Sala, representada por SSTS como las 224/2009 de 2 de marzo , 403/209, de 23 de abril-, el Acuerdo del Pleno de esta Sala de 28-11-06, según el que "Las declaraciones válidamente prestadas ante la Policía pueden ser objeto de valoración por el Tribunal, previa su incorporación al juicio oral en alguna de las formas admitidas por la jurisprudencia".

    Y, ciertamente, en el caso, como dice la sala de instancia y reconoce el propio recurrente, éste declaró asistido de Letrado en el sentido que reproduce aquélla, sobre que "se encontraba en la carretera nacional, en la parada de próxima a la localidad del Masnou, a donde se desplazó en el Peugeot 206 de su compañero Aquilino , también detenido, y que fue Carlos , el cuñado de Aquilino , quien le dijo que se quedara ahí en la nacional y si pasaba la Policía le avisara por teléfono, y que en teoría le pagaría entre quinientos y mil euros sin que sepa quién, que ya le llamarían". El Ministerio Fiscal, introdujo en el Plenario tales manifestaciones (fº 1 a 166), proponiéndolas en sus conclusiones provisionales (fº 2685 y ss) entre la documental, que instó que se tuviera por reproducida en la Vista (vídeo nº 12 ) ,y a través del interrogatorio al que se sometió al acusado, quien -a diferencia de otros coacusados- contestó a sus preguntas, como también a las formuladas por las Defensas, en la Vista (fº 489 y ss del acta, y grabación en CD nº 4, minuto 42 y ss).

    Ciertamente, la STC 68/2010, de 10 de octubre proclama que resulta irrelevante en el proceso, una vez que se ha declarado falta de validez de la declaración en sede policial, como prueba de cargo a corroborar, que la misma resulte corroborada por los agentes de Policía que asistieron al juicio, pero ello no será óbice para que como señalábamos más arriba, se puedan tener en cuenta , a efectos de valoración, datos objetivos que hayan accedido al proceso penal mediante su introducción procesal practicada en sede del plenario a través de las corroboraciones oportunas.

    Y tampoco será obstáculo para que puedan ser valoradas como válidas pruebas de cargo, otras que hayan accedido al Juicio Oral, produciéndose bajo principios como el de contradicción, con independencia de las manifestaciones extrajudiciales de los coacusados.

    Así, la PN, Inspectora NUM034 (fº 827 vtº y ss del acta), en el acto de la Vista del Juicio Oral, prestó declaración sobre hechos de conocimiento propio -con el valor de prueba testifical, apreciable según las reglas del criterio racional, conforme a los arts 297.2 y 717 LECr , y según ha admitido esta Sala en SSTS como la 1024/1997, de 29 de diciembre ; 124/1998, de 6 de febrero ; ó 1143/2000, de 26 de junio - y señaló que "ellos ( Aquilino y Claudio ) declararon que quien los captó fue Carlos hijo y que recibirían cantidad de dinero. Ellos declararon eso y firmado por ello, con todas las garantías".

    En cuanto al reconocimiento del otro recurrente por los policías, aunque el PN NUM037 , manifestó haber visto al Peugeot por el puerto del Masnou, pero no a sus ocupantes, la Inspectora NUM034 (fº 827 vtº y ss del acta), confirmó haber visto el dia 16 el coche de Aquilino y el reconocimiento de éste, " controlando la zona, la carretera . Se había visto en las vigilancias". Y, explicó por qué se decidió dejarlo en libertad cuando se le detuvo, "considerando que su participación, aunque activa, era menor que el resto de los implicados, y tenía domicilio conocido...Yo decidí la libertad de Aquilino y Claudio ".

    Igualmente precisó (fº 828 del acta ) "que ella hizo constar los datos que parecieron relevantes. Que sí se vió el coche, y si no consta en diligencias quién iba dentro , es porque se consideró que lo importante era el coche".

    La indudable detención de Claudio , junto con Aquilino , momentos después de la operación, en el lugar en que ocurrió y en el interior del coche ya visto -sin justificación razonable alguna- lleva a compartir la inferencia del Tribunal aquo.

    Por todo ello, no procediendo llevar a cabo ahora una nueva valoración de la prueba ,faltando para ello la imprescindible inmediación procesal; y habida cuenta de que tal valoración no se aparta de las reglas de la lógica y del criterio humano y no es, por lo tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria la deducción realizada por el tribunal de instancia ( STS. 3-10-2005 ), el motivo ha de ser desestimado.

CUADRAGÉSIMO SEGUNDO

El segundo motivo se basa en infracción de ley, al amparo del art 849.1 LECr, por indebida aplicación del art. 369.1.10º CP .

  1. Se considera indebidamente aplicada la agravante consistente en introducir la mercancía en territorio nacional, habida cuenta de, que como se expuso en el motivo anterior no existe una sola prueba que vincule al recurrente con el resto de los acusados hasta que se produce su detención. Y en el trámite de adaptación a la LO 5//2010, se alegó que la circunstancia 10ª del art 369.1 CP , consistente en la introducción de sustancia en territorio nacional, ha desaparecido del CP y por ello no puede ser aplicada .

  2. Partiendo del respeto absoluto a los hechos probados que impone el motivo, la aplicación de los preceptos fue la correcta, siendo de aplicación más beneficiosa para los recurrentes los preceptos sustantivos que estaban en vigor hasta la reforma del C.Penal por L. O. 5/10 , como se examinó anteriormente. La supresión de la circunstancia agravante de "introducción en territorio nacional" no modifica la pena impuesta al concurrir la extrema gravedad por la cantidad traída a España y la pertenencia a una organización en la que ocupaba el escalón menor de responsabilidad de las tareas encomendadas.

Por todo ello, el motivo ha de ser des estimado.

CUADRAGÉSIMO TERCERO

El tercer motivo se articula por infracción de ley, al amparo del art 849.1 LECr, por indebida aplicación del art. 369.1.2º CP .

  1. Entiende el recurrente que se ha aplicado indebidamente la agravante de pertenencia a organización o asociación, cuando los hechos probados declaran que fue captado para una estricta y puntual labor de vigilancia, circunscrita al momento del desembarco, como último eslabón, completamente secundario y sustituible. Y si la sentencia en su fundamento jurídico sexto toma en consideración -como única prueba-su declaración ante la Policía, en ella solo consta que fue contratado para una labor de vigilancia por una cantidad entre 500 y 1000 euros que no llegó a cobrar y que no sabe quien se los habría de pagar, desconociendo el motivo de la vigilancia encargada.

    2 . Como ya vimos, la sentencia de instancia atribuye -dándolo como probado-, a Aquilino y a Claudio , como consecuencia de las funciones que se habían distribuido con el resto de los acusados,"... haberse apostado en actitud vigilante en la Nacional II, junto a la entrada sur del puerto El Masnou para advertir, en su caso, al resto de los acusados a través de llamadas telefónicas al teléfono móvil de Juan Enrique de la presencia policial o llegada de vehículos sospechosos...entretanto los demás procedía a ejecutar las labores de descarga del YATE000 ..."Pero además el mismo factum precisa que "los acusados , para el ejercicio de su ilícita actividad (introducción en España de un cargamento de hashís procedente de Marruecos y su desembarco en el puerto de El Masnou,...para su alijo y posterior distribución y comercialización desde esta localidad al resto del territorio nacional) se relacionaban entre sí jerárquicamente , teniendo establecido un sistema de comunicaciones telefónicas en clave a través de las cuales se informaban acerca de la existencia del cargamento y se concretaban las fechas y circunstancias en que se llevaría a cabo la operación de introducción y alijo de la sustancia estupefaciente... Juan Enrique se valía...de Carlos y Ernesto para la búsqueda de personas que llevaran a cabo las labores de desembarco de la droga y carga de la misma en furgonetas, así como para recabar sujetos que se ocupasen de la vigilancia de los alrededores del puerto para detectar la presencia policial que pudiera abortar la operación. La trama se completaba con Aquilino , Claudio y Amador , que habían sido captados para estas labores de vigilancia , y Alfonso y Torcuato que realizaban tareas de descarga"

  2. El subtipo agravado de pertenencia " a una organización , incluso de carácter transitorio, que tuviese como finalidad difundir las sustancias tóxicas aun de modo ocasional" , previsto en el art. 369.1.2ª CP según el texto aplicable en la época de ocurrencia de los hechos , ha tratado de ser delimitado por la jurisprudencia y así se ha venido precisando (Cfr STS 3-7-2009, nº 749/2009 ), que: "los autores hayan actuado dentro de una estructura caracterizada por un centro de decisiones y diversos niveles jerárquicos, con posibilidades de sustitución de unos a otros mediante una red de reemplazos que asegura la supervivencia del proyecto criminal con cierta independencia de las personas integrantes de la organización y que dificulten de manera extraordinaria la persecución de los delitos cometidos, aumentando al mismo tiempo, el daño posible causado. La existencia de la organización no depende del número de personas que la integren, aunque, aunque ello estará condicionado, naturalmente, por las características del plan delictivo; lo decisivo es, precisamente, esta posibilidad de desarrollo del plan delictivo de manera independiente de las personas individuales, pues ello es lo que permite hablar de una "empresa criminal" ( SSTS de 19-1 y 26-6-95 ; 10-2 y 25-5-97 ; y, 10-3-2000 ).

    Otras resoluciones ( SSTS 899/2004, de 8-7 ; 1167/2004, de 22-10 ; y, 222/2006 ) sintetizan los elementos que integran la nota de organización en los siguientes términos: a) existencia de una estructura más o menos normalizada y establecida; b) empleo de medios de comunicación no habituales; c) pluralidad de personas previamente concertadas; d) distribución diferenciada de tareas o reparto de funciones; e) existencia de una coordinación; f) debe tener finalmente, la estabilidad temporal suficiente para la efectividad del resultado jurídico apetecido.

    Respecto a éste último punto como el legislador incluye expresamente los supuestos de organizaciones transitorias es claro que no se requiere una organización estable, siendo suficiente una "mínima permanencia" que permita distinguir estos supuestos de los de mera codelincuencia. Cabe incluso la organización constituida para una operación específica, siempre que concurran los elementos propios de la organización criminal: un centro de decisiones y diversos niveles jerárquicos, con posibilidad de sustitución de unos a otros mediante una red de reemplazo que asegure la supervivencia del proyecto criminal con cierta independencia de las personas, pues esto es lo que dificulta la prevención y persecución de los delitos cometidos por una organización criminal y agrava el daño ocasionado por su actividad, permitiendo hablar de una "empresa criminal" ( sentencias de 25 de mayo de 1997 ó 10 de marzo de 2000 ).

    La organización imprime mayor gravedad porque implica la concepción de la estructuración, orientación, funcionamiento del conjunto de las aportaciones; pero este elemento no se da en la adopción de papeles subordinados, definidos y coordinados por la organización . En el caso (como dice la STS de 20-7-2006 , y recuerda la STS de 27-1-2009, núm. 16/2009 ), de los que sólo cooperan en un aspecto puntual y preparatorio , aunque sea importante, estos elementos no concurren. Es preciso considerar la analogía estructural que existe entre la organización delictiva y la empresa, no forman parte de la empresa los que sólo hacen aportaciones puntuales.

    Conocida jurisprudencia de esta Sala (Cfr. SSTS de 24 de junio de 1995 , 10 de marzo de 2000 y 12 de junio de 2001 ) tiene declarado que existe organización para delinquir cuando se acredite la concurrencia estable de una pluralidad de personas, dotadas de una articulación interna, con reparto, normalmente jerarquizado, de papeles y la infraestructura adecuada para realizar un plan criminal que, por su complejidad o envergadura, no estaría al alcance de una actuación individual o incluso plurisubjetiva pero inorgánica.

    La concurrencia de un conglomerado de personas estructurado para llevar a cabo de manera eficaz una actividad, sugiere, al menos en principio, una forma de organización, y, desde luego, no improvisada ni ocasional, dada la envergadura de la operación y la importancia de los medios empleados ( STS de 18-9-2002, núm. 1481/2002 ).

    Ahora bien (Cfr. STS de 23-1-2003, núm. 57/2003 ), para evitar una desnaturalización de lo que se ha de ser entendido como organización -dado el carácter ocasional y transitoria que se requieren para la agravación- esta Sala ha procurado buscar criterios que integren su contenido evitando que la misma pueda ser de aplicación tanto al famoso cártel que opera internacionalmente como grupo que opera en un barrio y se dedica al tráfico, pues ambos supuestos no presentan la misma antijuricidad. Por ello, se ha dicho por esta Sala, debe ser interpretada restrictivamente para guardar la debida proporcionalidad ante los hechos a los que se aplica.

    Ha de partirse de la acepción que proporciona el Diccionario de la Real Academia Organización significa "establecer o reformar una cosa, sujetado a reglas el número, orden, armonía y dependencia de las partes que lo componen o han de componerlo".

    La jurisprudencia en interpretación de esta agravación, ha distinguido entre participación plural de personas, encuadrable en el ámbito de la coautoría, y aquella otra que se integra en la modalidad agravada. En su virtud ha afirmado que la mera presencia de varias personas con decisión común en la ejecución de unos hechos típicos del delito contra la salud pública indica una pluralidad de personas que son autores o partícipes en el hecho delictivo, pero no tiene por qué suponer la aplicación de la agravación específica derivada de la organización.

    La pertenencia a una organización no puede confundirse con la situación de coautoría o coparticipación ( SSTS de 30-6-92 , 5-5-93 , 21-5-97 , 4-2-98 , 28-11-01 ). La existencia de personas, aun coordinadas, no supone la existencia de una organización en cuanto aliud y plus , frente a la mera codelincuencia (Cfr. STS de 25-2-97 , 4-2-98 , 1-3-00 ).

    La mera codelincuencia se supera cuando se aprecia, además de la pluralidad de personas, la existencia de una estructura jerárquica, más o menos formalizada, más o menos rígida, con una cierta estabilidad, que se manifiesta en la capacidad de dirección a distancia de las operaciones delictivas por quienes asumen la jefatura, sin excluir su intervención personal, y en el hecho de que la ejecución de la operación puede subsistir y ser independiente de la actuación individual de cada uno de los partícipes, y se puede comprobar un inicial reparto coordinado de cometidos o papeles y el empleo de medios idóneos ( STS 759/2003 ; STS 750/011, de 11 de julio).

    No es necesario que la banda se mueva en un amplio espacio geográfico, a veces con conexiones a nivel internacional o mundial, ni tampoco que tenga un organigrama complejo tipo "mafia", ni menos aún que se adopte una determinada forma jurídica que sirva de fachada para tapar estas actividades que necesitan de la clandestinidad para poder ser más eficaces y burlar así mejor la vigilancia de los distintos Estados, así como que tampoco se excluye esta especial figura delictiva por el hecho de que la misma organización se dedique, además, a otras actividades lícitas ( STS. 57/2003 de 23.1 ).

    En definitiva no depende esta figura delictiva del mayor o menor número de personas que las integran -puede estimarse aunque sean dos los condenados ( STS. 16.7.2003 )-, de reglas o estatutos preestablecidos, de siglas o nominaciones expresas, ni de cualquier otro formalismo constituyente ( STS. 5.12.2006 ; 29-4-2011, nº 312/2011 ).

    Pero, por otra parte, también ha dicho esta Sala (Cfr STS 11-7-2011, nº 750/2011 ), que no basta un conocimiento genérico de los hechos, descartándose en tal supuesto la agravante de organización en tanto no se conocían los pormenores de la operación.

  3. El juicio histórico que realiza la sentencia recurrida, atribuye al ahora recurrente una participación en los hechos con un papel de vigilancia ("aguador") tan subordinado, definido y coordinado por todos los demás que es difícil pensar que él pudiera formar parte a los efectos penales del concepto "organización" Así en los hechos se dice que " Juan Enrique se valía... de Carlos y Ernesto para la búsqueda de personas ,así como para recabar sujetos que se ocupasen de la vigilancia de los alrededores del puerto para detectar la presencia policial que pudiera abortar la operación. La trama se completaba con Aquilino , Claudio , que habían sido captados para estas labores de vigilancia. " De ello resulta que Juan Enrique , Carlos y el mismo Aquilino (que le llevó en su coche) tenían una participación jerárquica superior a la suya , ocupando Claudio el ultimo extremo de la cadena , y con escasas posibilidades de conocer realmente la trascendencia de los hechos llevados a cabo por los integrantes de la "organización, desde su puesto de mero vigilante ,fuera del puerto, el día de los hechos solamente; y a diferencia de Aquilino que aportó su automóvil y fue visto merodear por la zona los días anteriores.".

    Siendo así, procedería estimar el motivo si no fuera, porque la exclusión de la agravante de referencia, por sí misma ,ante la concurrencia de la "extrema gravedad", que es la determinante de la elevación de la pena de grado, resulta inocua penológicamente, con arreglo al art 370 CP .

    Por ello el motivo ha de ser desestimado.

CUADRAGÉSIMO CUARTO

El cuarto motivo se configura por infracción de ley, al amparo del art 849.1 LECr, por indebida aplicación del art. 370.3º CP .

  1. Rechaza el recurrente la aplicación de la hiperagravación consistente en la "extrema gravedad", basándose esencialmente en la función secundaria en el desembarco de la droga que le correspondía, careciendo de toda capacidad de decisión. La inspectora NUM034 en el minuto 39 de la grabación del juicio reconoce que tuvo él una participación menor que el resto de los implicados.

  2. La participación del recurrente ya vimos en el motivo anterior cuál es, con arreglo a los hechos declarados probados que han de ser respetados en el cauce casacional seguido. Si la extrema gravedad se basa, en los términos que utiliza el art 370 , es decir, tanto en el concepto de cantidad que exceda de la notoria importancia (esta Sala dejó sentado que la circunstancia del art. 369-6ª- notoria importancia- y 370.3º - extrema gravedad- debían ser referidas, para el caso de hachís, en 2,5 kilogramos y mil veces más esa cantidad, respectivamente -véanse SSTS de (18/9/2009 , 13/5/2009 y 15-3-2011, nº 287/2011 )-, como la utilización de algún buque como medio de transporte específico, podría pensarse con arreglo al factum que el acusado pudo desconocer el aspecto referente a la cantidad, pero no la utilización del barco, en cuanto que se le colocó como vigilante ,precisamente para controlar el acceso a un puerto, alertando oportunamente de la llegada o proximidad de la Policía.

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

CUADRAGÉSIMO QUINTO

El quinto motivo se formula por infracción de ley, al amparo del art 849.1 LECr, por indebida aplicación de la autoría, e indebida inaplicación de la complicidad del art 29 CP .

1 . Entiende el recurrente que su participación fue meramente accesoria, secundaria, mínima, no esencial, sustituible de mero favorecimiento al favorecedor del tráfico, y por ello sólo encuadrable en la complicidad .

  1. Como ya vimos, por ejemplo con relación al tercer motivo de Nazario , si es cierto que la jurisprudencia de esta Sala no ha encontrado en ocasiones obstáculo conceptual para la admisión excepcional de la figura de la complicidad en relación con el delito de tráfico de drogas descrito en el art. 368 del CP (Cfr . STS 1228/2002, 2 de julio , 1047/1997, 7 de julio o 2459/2001, 21 de diciembre , entre otras), sin embargo, ha de tratarse de supuestos de colaboración mínima, por su carácter episódico, o de conductas auxiliares de escasa relevancia (Cfr. 8-7-2008, nº 456/2008).

También hemos dicho (Cfr. STS 12-6-2008, nº 346/2008 ) que la realización del tipo penal, en este caso, la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de sustancia tóxica, se subsume, generalmente, en la autoría, pues dada la redacción de los verbos nucleares del tipo penal, promover, favorecer y facilitar, es difícil concebir formas de responsabilidad distintas de la autoría. Al consistir la complicidad en un auxilio al autor, no es fácil representarse conductas de promoción al promotor, de favorecimiento al favorecedor o de facilitación a quien facilita, pues esa función ya se subsume en la autoría.

En las SSTS 1036/2003, de 2 septiembre , y 115/2010, de 18 de febrero , argumenta esta Sala que el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados. Se trata, no obstante, de una participación accidental y de carácter secundario. El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible. Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél. De manera que el cómplice es un auxiliar del autor, que contribuye a la producción del fenómeno delictivo a través del empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del proyecto que a ambos les anima, participando del común propósito mediante su colaboración voluntaria concretada en actos secundarios, no necesarios para el desarrollo del «iter criminis».

En la sentencia 933/2009, de 1 de octubre , se define la complicidad delictiva en los siguientes términos: "Existe un segundo nivel de colaboración, no nuclear, periférica o accesoria referida al cómplice, definido en el art. 29 por oposición al concepto de autor. Es cómplice quien colabora pero no es autor, y por tanto ni ejecuta el hecho típico antijurídico ni por tanto tiene el dominio del hecho; ha puesto una colaboración prescindible para la realización de aquél. Es un facilitador de la acción de los autores con quien -es obvio- comparte el dolo porque su acción denota el conocimiento de la finalidad delictiva a la que presta su colaboración y su propio aporte, solo que lo hace desde fuera del núcleo de la ejecución; el cómplice es ajeno al objetivo delictivo, pero desde fuera presta una colaboración no esencial, de segundo grado. El cómplice es un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos de los ejecutores materiales, y lo hace de una manera facilitadora pero no nuclear ni esencial - SSTS 1277/2004 , 1387/2004 , 1371/2004, o de 24 de marzo de 2005 "-.

También se ha destacado en otras resoluciones de esta Sala que la colaboración del cómplice es fácilmente reemplazable y que tal aportación es, en sí misma, esporádica y de escasa consideración ( STS 384/2009, de 13-4 ; y que ha de tratarse de supuestos de colaboración mínima , por su carácter episódico , o de conductas auxiliares de escasa relevancia ( STS 5/2009, de 8-1 ).

Y ya en el ámbito concreto del delito contra la salud pública de tráfico de drogas, se subraya en la referida sentencia de esta Sala 115/2010 la dificultad de apreciar tal forma de participación en el delito de tráfico de drogas del artículo 368 del Código Penal, habida cuenta de la amplitud con la que se describe el tipo en el que prácticamente se viene a utilizar un concepto extensivo de autor, de forma que la complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden no comprendida en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el artículo 368 , y generalmente incluidas dentro de los supuestos encuadrados en la llamada doctrina del " favorecimiento del favorecedor " ( STS núm. 643/2002, de 17 de abril E), con la que se hace referencia a conductas que sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368 ( STS núm. 93/2005, de 31 de enero ).

En la STS 1276/2009, de 21 de diciembre , se afirma que "respecto de la complicidad en sentido estricto, esta Sala, ante casos de auxilio mínimo en los actos relativos al tráfico de drogas, que se vienen incluyendo en la gráfica expresión de "favorecimiento del favorecedor", viene optando por permitir, cuando se trata de supuestos de colaboración de poca relevancia, la aplicación del art. 29 con la consiguiente rebaja de la pena en un grado prevista en el art. 63 . Tal ocurre, por ejemplo, en caso de tenencia de la droga que se guarda para otro de modo ocasional y de duración instantánea o casi instantánea, o en el hecho de simplemente indicar el lugar donde se vende la droga, o en el solo acompañamiento a ese lugar".

La sentencia de esta Sala 55/2010, de 26 de enero , después de recordar el concepto unitario de autor que se acoge en el art. 368 del C. Penal , según el cual todas las formas de favorecimiento o de facilitación del consumo de sustancias estupefacientes constituyen indiferenciadamente supuestos de autoría, excluyendo así para esta clase de delitos contra la salud pública la distinción entre coautoría, participación necesaria y complicidad , ha acudido para solventar la cuestión de la justicia material del caso concreto en los supuestos de mínima importancia o relevancia de la aportación de un partícipe a la aplicación analógica in bonam partem del art. 29 del C. Penal .

La sentencia de esta Sala 312/2007 de 2004, enumera "ad exemplum" diversos casos calificados de complicidad:

  1. el mero acompañamiento a los compradores con indicación del lugar donde puedan hallar a los vendedores.

  2. la ocultación ocasional y de poca duración de una pequeña cantidad de droga que otro poseía.

  3. la simple cesión del domicilio a los autores por pura amistad para reunirse sin levantar sospechas ( STS. 15.10.98 ). En el mismo sentido STS. 28.1.2000 .

  4. la labor de recepción y desciframiento de los mensajes en clave sobre el curso de la operación ( STS. 10.7.2001 ).

  5. facilitar el teléfono del suministrador y precio de la droga ( STS. 25.2.2003 ).

  6. realizar llamadas telefónicas para convencer y acordar con tercero el transporte de la droga ( STS. 23.1.2003 ).

  7. acompañar y trasladar en su vehículo a un hermano en sus contactos para adquisición y trafico ( STS. 7.3.2003 ).

  8. colaboración de un tercero en los pasos previos para la recepción de la droga enviada desde el extranjero, sin ser destinatario ni tener disponibilidad efectiva de la misma, ( STS. 30.3.2004, 2004/31408 ).

La STS 27-7-2011, nº 890/2011 rechazó la tesis de la complicidad que sostenía el recurrente en un caso en que el acusado no sólo realizó algunos actos de vigilancia en la localidad de Guadalupe, sino que, sobre todo, trasladó hasta allí desde Madrid a la persona que iba a recoger la cocaína para destinarla al tráfico.

La STS de 12-7-2011, nº 729/2011 , admite la tesis del tribunal de instancia, quien razona que al limitarse la actuación a esa colaboración ocasional, a ese ofrecimiento realizado ese día, sin que conste que el acusado poseyera la droga, ni que actuara de modo permanente como " aguador", su participación debe calificarse como de complicidad .

3 . Como se dice en la STS. 121/2008 de 26.2 , el recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECrim . ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el mas absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

Conforme al factum ,que ha de ser respetado en un motivo formulado por infracción de ley, lo que se atribuye al ahora recurrente es una participación en los hechos con un papel de vigilancia ("aguador") subordinado, definido y coordinado por todos los demás . Así en los hechos se dice que " Juan Enrique se valía... de Carlos y Ernesto para la búsqueda de personas , así como para recabar sujetos que se ocupasen de la vigilancia de los alrededores del puerto para detectar la presencia policial que pudiera abortar la operación. La trama se completaba con Aquilino , Claudio , que habían sido captados para estas labores de vigilancia ."

De ello resulta -como decíamos en relación con el motivo tercero del mismo recurrente- que Juan Enrique , Carlos y el mismo Aquilino (que le llevó en su coche) tenían una participación jerárquica superior a la suya, ocupando Claudio el ultimo extremo de la cadena, y con escasas posibilidades de conocer realmente la trascendencia de los hechos llevados a cabo por los integrantes de la "organización, desde su puesto de mero vigilante, fuera del puerto, el día de los hechos solamente; y a diferencia de Aquilino que aportó su automóvil y fue visto merodear por la zona los días anteriores.

De modo tal que la participación en concepto de cooperador necesario del acusado conforme a las previsiones del art 28 CP ha de descartarse, considerándose integrada en la complicidad prevista en el art 29 del mismo Código .

Y a ello ha de contribuir, cuanto dijimos con relación al motivo tercero del mismo recurrente, sobre su no integración en la "organización" puesto que como señala esta Sala en su STS de 6-5-2011, nº 362/2011 , la pertenencia a la organización constituye lo que modernamente se denomina un delito de status (STD. 1258/2009 de 4.12) y configura un comportamiento diverso de la simple participación en un delito puntual de la organización. Dicho de otra manera: la calidad de partícipe en un delito programado por una organización no convierte necesariamente al partícipe en miembro de la organización. Consecuentemente, no es posible tener por acreditada la participación de este acusado en la organización. Por ello "la pertenencia a organización" es una circunstancia subjetiva y personal no extensible ni comunicable a los meros participes, y lo que determine, a su vez, que toda persona que pertenece a una organización no puede ser en ningún caso cómplice, aunque la pena que se le imponga deba ser proporcionada a su posición dentro de la organización ( SSTS. 5 y 11.12.2005 ) .

En consecuencia, el motivo ha de ser estimado.

CUADRAGÉSIMO SEXTO

El sexto motivo se basa en infracción de precepto constitucional, conforme al art 5.4 LOPJ, y 24 CE que consagra el derecho de defensa, al procedimiento debido con todas las garantías, a la tutela judicial efectiva, a un proceso sin dilaciones indebidas y a la presunción de inocencia, al haberse quebrantado la cadena de custodia de la sustancia intervenida.

  1. Se basa el recurrente esencialmente en que las 15 muestras, con un peso de 3.829 grs, según diligencia policial del fº 626 de la causa, recogidas para su remisión a la Dirección Comisionada de Sanidad y Consumo (laboratorio de Barcelona), jamás llegaron al mismo ,teniendo que transcurrir dos meses hasta que se elaboró informe (fº 2575) por el Instituto Nacional de Toxicología, -organismo al que no consta que se hubiere enviado la sustancia-, manifestando haber recibido comunicación de la DGP en fecha 16-1-2008 (después de haber sido intervenida la droga en 20-11-2007), por haberlo acordado el Juzgado de Instrucción nº 10 de Palma de Mallorca, cuando el órgano competente para la instrucción de la causa en aquél momento era el Juzgado de Instrucción nº 3 de Mataró. Datos que corroboró el perito firmante del informe Sr. Aureliano en su declaración en el juicio oral (min.42.CD.1). Por su parte, la instructora del atestado agente NUM034 , declaró en la vista (CD 5, min 37) que desconoce donde estuvieron las drogas entre la fecha de su envío y la de su efectiva recepción.Y lo mismo dijo el MDE nº NUM098 (CD 4 del juicio, min.5). Además hay una diferencia de peso de 114 grs entre las muestras enviadas y las analizadas. Igualmente en el fº 2701 consta oficio de 29-4-08 del Director del INT dirigido al juzgado nº 3 de Mataró, manifestando no constar entrada en el Instituto de las muestras remitidas con los datos facilitados en anterior comunicación de 14-3-08. Todo ello demuestra la ruptura de la cadena de custodia y contravención del Protocolo de remisión al Instituto, formulado por la Orden de 8-11-96. Ello conlleva la nulidad de la prueba ,tal como admitió el TC en sentencia 170/2003, de 29 de septiembre .

  2. Como ya vimos en relación con el segundo motivo de Aquilino , el tribunal de instancia en el fundamento jurídico cuarto de su repetido auto de 16-7-09 , rechazó también esta cuestión, señalando que "se impugna también el informe pericial del análisis de la sustancia intervenida alegando alteración de la cadena de custodia. La Sala no comparte que haya existido tal alteración, pues a folio 626 se describe la intervención de la droga intervenida en el interior de la furgoneta Renault Traffic con placas matrícula ....WWW , en la que se encuentran 43 fardos con un peso bruto cada fardo de 32 kilogramos aproximadamente, lo que arroja un peso total aproximado de 1315 kilogramos. A su vez en el interior de la furgoneta Ibeco con placas de matrícula ....GGG se encuentran 58 fardos con un peso bruto aproximado de 32 kilogramos por fardo, lo que arroja un peso total aproximado de 1894 kilogramos. Se recoge y traslada para su análisis un tableta extraída de forma aleatoria de 15 fardos tipo bultos diferentes, relacionándose las 15 muestras que se remiten para análisis que arrojan un peso total bruto de 3.829 gramos. Obra a folio 2575 y ss del Tomo IV informe del Instituto Nacional de Toxicología en el que consta que se recibe de la Dirección General de la Policía, Grupo de Estupefacientes BPPJ-UDYCO de Barcelona (Ref. 550/07 ) comunicación acompañando sustancia intervenida a Juan Enrique , recibiéndose una bolsa de papel conteniendo 15 tabletas de sustancia prensada de color marrón al parecer hachís (con el logotipo pez) con un peso neto las 15 tabletas de sustancia prensada de 3715,3 gramos. Consta a folio 954 (Tomo VI) fotografía de las 15 tabletas remitidas al Instituto Nacional de Toxicología para su análisis que coincide con la foto que consta el informe emitido por el citado organismo. Por lo expuesto el informe del Instituto Nacional de Toxicología es válido."

Y es que realmente, como señala este auto, que resuelve las cuestiones previas planteadas a la celebración del juicio oral, constando en la causa, las dos intervenciones de 43 y 58 fardos, respectivamente con hachís en las dos furgonetas que figuran en los hechos probados con 1315 y 1894 kilogramos de peso cada una, extracción de muestra para análisis y remisión al Instituto Nacional de Toxicología, donde se llevó a cabo el mismo. No figuran los carnets de los funcionarios de policía y guardia civil que intervinieron en los diferentes momentos. Las sustancias intervenidas fueron 101 bultos con un total de 3.209 gramos de hachís (no 3.827 gramos como dice el recurrente que pesaban las 15 muestras). El peso inicial, sumando las 2 partidas intervenidas de los 43 y 58 bultos, fue en bruto, folios 625 y ss, TOMO V, fotos 948 y ss, TOMO VI, De dicho alijo se tomaron 15 muestras- folios 2575 y ss, TOMO XV, cuyo peso eran 382,9 gramos quedando reducida su pureza a 371,3 gramos- no pudiendo ser la muestra en peso mayor que la cantidad intervenida. Fue analizada por el INT en Enero de 2008, como figura en el informe que obra unido a las actuaciones, laboratorio al que remitió el alijo la UDYCO. La diferencia de peso entre las muestras tomadas y el análisis final de la mismas (diferencia de 114 gramos) obedece a las condiciones de almacenamiento y conservación de las sustancias, forma en la que fue pesada (con o sin envoltorios) y precisión de las básculas donde se pesaron inicialmente y pesado final tras el análisis. El perito compareció al juicio y ratificó el informe pericial. Figurando al fº 496 y ss, del acta de la Vista las manifestaciones que realizó tal perito contestando a las preguntas de las defensas, habiendo sido propuesto -lejos de impugnar su dictamen- en su escrito de defensa por la representación del ahora recurrente (fº 3818), quien, también tuvo ocasión de interrogar sobre la cuestión a los testigos de la Policía Judicial que propuso en el mismo escrito, y que comparecieron : GC NUM097 (fº 500 y ss); GC NUM031 (fº 503 y ss) NUM032 (fº 505 y ss); GC NUM033 ; PN NUM034 (fº 507 y ss y 826 y ss, vídeo 12); PN NUM035 (fº 735 y ss); PN NUM036 (fº 737 yss); PN NUM041 fº 739 y s); PN NUM037 (fº 741 y ss); PN NUM038 (f1 743 y ss); PN NUM039 (fº 745; y MDE NUM098 (fº 747 y ss). Todo ello, se produjo ante el tribunal de instancia, quien valoró en la forma expresada, y, conforme a las facultades que le confería el art 741 de la LECr . quien, en definitiva no tuvo las dudas que ahora suscita el recurrente, entendiendo , que se habían cumplimentado suficientemente las exigencias (a que se refiere la STC 170/2003, de 29 de septiembre ) del art. 338 LECrim que establece que "los instrumentos, armas y efectos que puedan tener relación con el delito se sellarán, si fuera posible, y se acordará su retención, conservación o envío al organismo adecuado para su depósito, con la finalidad evidente de que, siendo elementos probatorios, se evite cualquier alteración en los mismos."

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

CUADRAGÉSIMO SÉPTIMO

El séptimo motivo se configura al amparo del art 5 .4 LOPJ, 852 LECr. por infracción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones del art 18.3 CE .

  1. El recurrente -coincidiendo con otros anteriores- viene a reproducir la solicitud de nulidad de las intervenciones telefónicas, que ya formuló en trámite de cuestiones previas en la instancia, basando la misma en falta de excepcionalidad y proporcionalidad, por su excesiva duración, multitud de teléfonos intervenidos (90 líneas en 6 meses), prórroga de dichas intervenciones fuera de plazo, falta de motivación suficiente y por ello real de los autos judiciales que las acordaban , y la ausencia de control y cotejo judicial de las audiciones. Todo ello apoyado en los documentos obrantes en la causa y declaraciones en el juicio de la instructora policial del atestado, demostrativos ex post de la falta de indicios sólidos justificadores de la medida adoptada respecto de Jose Miguel .

  2. Por su coincidencia con el motivo primero de Jose Miguel , primero de Jesús Luis , segundo de Juan Enrique , séptimo y décimo de Eutimio , primero de Nazario , y segundo de los Sres. Ernesto y Carlos , debemos remitirnos a cuanto con relación a ellos dijimos, desestimando el presente por las razones allí expuestas.

CUADRAGÉSIMO OCTAVO

El octavo motivo se configura por infracción de precepto constitucional, conforme al art 5.4 LOPJ, y 24 CE, que consagra el derecho de defensa, al procedimiento debido con todas las garantías, a la tutela judicial efectiva, a un proceso sin dilaciones indebidas y a la presunción de inocencia, y al principio de proporcionalidad de la pena.

  1. Con carácter subsidiario y residual, se manifiesta que la pena de 3 años y 6 meses de prisión impuesta al recurrente, repugna al principio de proporcionalidad, teniendo en cuenta la descripción que efectúa la sentencia de su actividad completamente residual, inmediatamente anterior a las detenciones, consistente en la vigilancia ("aguador") para detectar la presencia policial o la llegada de vehículos sospechosos.

  2. El tribunal de instancia, partiendo de la calificación jurídica que efectuó, realizó en su fundamento jurídico duodécimo una aplicación correcta de las penas correspondientes, y por tanto también de las señaladas al recurrente. No obstante, la estimación que efectuamos de su motivo quinto, determinará, que igualmente sea estimado el presente, con los efectos penológicos, que señalaremos en segunda sentencia.

(9) RECURRENTE D. Alfonso :

CUADRAGÉSIMO NOVENO

El primer motivo se articula por infracción de ley, al amparo del art 849.1 LECr, por inferencias realizadas indebidamente .

  1. Se critican las inferencias realizadas por el tribunal de instancia, a partir del cual dedujo la participación del recurrente , y de los demás acusados que se encontraban en el interior del barco en el momento de la intervención policial, cuando la existencia de estas personas no era conocida policialmente en todo el procedimiento hasta el momento de su detención. Se señala que la sentencia solo dedica un folio para fundar la participación de los que señala como descargadores de la mercancía; que estos tres acusados nunca aparecen en conversación alguna, ni son citados en ellas.

  2. Los hechos declarados probados proclamaron que "... Juan Enrique se valía ...de Carlos y Ernesto para la búsqueda de personas que llevaran a cabo las labores de desembarco de droga y carga de la misma en furgonetas...la trama se completaba con Alfonso y Torcuato que realizaban tareas de descarga . De este modo, a partir de las 18 horas del día 18 de noviembre de 2007, se procedió por los acusados, actuando cada uno de acuerdo con la función encomendada, al desembarco de 3209 (tres mil doscientos nueve) kilógramos de hashis del YATE000 , de unos veinte metros de eslora y pabellón holandés, adquirido y cedido especialmente para la operación por su titular...Dicha embarcación se encontraba atracada en el puerto deportivo del El Masnou y colocada estratégicamente para la faciliatación de la tarea de alije...los acusados Alfonso , Torcuato ... se dirigieron a bordo de los vehículos Furgoneta marca Ford modelo Transit matrícula ....KKK , Peugeot 206 rojo con matrícula ....HHH , Seat Toledo, color azul marino ....RRR y furgoneta de grandes dimensiones de color blanco con el logotipo en el lado izquierdo "Sea Service Marine Internacional Yacht- brokers" con matrícula ....GGG al puerto de El Masnou y tanto mediante las conversaciones telefónicas previas como mediante las mantenidas en ese momento, se distribuyeron las labores de descarga y vigilancia. Así, mientras Aquilino y Claudio se apostaban en actitud vigilante en la Nacional II junto a la entrada sur del puerto de El Masnou para advertir, en su caso, al resto de los acusados a través de llamadas telefónicas al teléfono móvil de Juan Enrique de la presencia policial o llegada de vehículos sospechosos, Amador se situó en un lugar que no ha podido ser determinado igualmente en tareas de vigilancia desde el cual realizó llamadas desde el Terminal con tarjeta número NUM000 al menos en cuatro ocasiones al número NUM001 utilizado por Juan Enrique entre las 18.15 y las 20.00 horas para alertarle de la presencia policial en las inmediaciones. Entre tanto, por parte de los acusados Jesús Luis , Juan Enrique , Carlos , Ernesto , Santiago , Alfonso y Torcuato , en el interior del puerto deportivo se procedió a ejecutar las labores de descarga del YATE000 " de CIENTO UN (101) bultos tipo fardo envueltos en celofán y tela arpillera con la inscripción "234" que contenían una sustancia vegetal marrón y a cargar y repartir los mismos para su posterior transporte y distribución, colocando CUARENTA Y TRES de estos fardos en el interior de la furgoneta de color blanco con número de matrícula ....WWW y los CINCUENTA Y OCHO fardos restantes en la furgoneta Iveco con matrícula ....GGG , viéndose truncado su propósito debido a la intervención de una dotación policial que, personada en el lugar de los hechos, pudo interceptar la primera de las furgonetas no pudiendo evitar, sin embargo, que la segunda de ellas abandonara el lugar conducida por una persona que no pudo ser identificada. A pesar de ello, esta furgoneta de color blanco y matrícula ....GGG fue posteriormente localizada por la policía el día 19 de noviembre de 2007, sobre las 08:45 horas en la calle Estación a la altura del número 24 de la localidad de Castellbisbal conteniendo los CINCUENTA Y OCHO fardos en su interior."

  3. La inferencia realizada por el tribunal de instancia, a partir de los hechos declarados probados, sobre la consciente intervención en ellos del acusado, de acuerdo con los demás implicados , no merece reproche alguno, pues fluye con naturalidad de su contenido. Por otra parte, como reiteradamente ha venido señalandoe esta sala, ni por la vía del art. 849.1 de la LECrim - concebido para denunciar errores de derecho en la formulación del juicio de tipicidad- ni con fundamento en el art. 24.2 de la CE , esa Sala puede reemplazar la valoración probatoria que verificó el Tribunal de instancia con arreglo a los principios de inmediación, oralidad y contradicción. Sólo una equivocada subsunción en el precepto penal o una irracional valoración probatoria permitirían otorgar la razón al recurrente. Y en el presente caso, ni lo uno ni lo otro están presentes en la resolución combatida.

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

QUINCUAGÉSIMO

El segund o motivo (denominado tercero) se formula por infracción de precepto constitucional, conforme al art 5.4 LOPJ, y 24 CE, que consagra el derecho a la presunción de inocencia. Y el tercer motivo (denominado octavo ) igualmente se basa en infracción de precepto constitucional, conforme al art 5.4 LOPJ, y 24 CE que consagra el derecho al procedimiento debido con todas las garantías, a la tutela judicial efectiva, y a la presunción de inocencia.

  1. Se señala, en primer lugar, que en los escuetos razonamientos de la sentencia se cita las declaraciones de los agentes policiales, pero ninguno de ellos manifestó haber visto al recurrente efectuar descarga alguna, y que ni siquiera conocían su existencia, a pesar de que el operativo policial y las escuchas telefónicas se venían efectuando desde hacía varios días.

    Se denuncia, en segundo lugar, que además del conculcamiento del derecho a la presunción de inocencia, también se infringe el derecho a la tutela judicial efectiva, tomándose en cuenta unos indicios insuficientes, no motivándose en cuanto a la participación del recurrente en la descarga de hachís, y beneficios económicos supuestamente reportados en relación con los demás acusados, limitándose la sentencia a desmentir que se dedicara el acusado y sus dos compañeros a la limpieza del barco.

  2. Dando por reproducidos todos los aspectos ya recogidos sobre la doctrina jurisprudencial y del TC sobre el derecho a la presunción de inocencia y las pruebas de cargo precisas para desvirtuarla, expuestos, con relación a motivos similares de los anteriores recurrentes, y sobre la motivación de las resoluciones judiciales y el derecho a la tutela judicial efectiva, indicaremos ahora que la sala de instancia contó con pruebas incriminatorias, válidamente obtenidas y que consideró suficientes y de cargo, y que especificó en el F.J. Quinto. El acusado fue uno de los acusados que intervino en el desembarco de la droga para introducirla, al estar distribuida en diferentes fardos, en las 2 furgonetas donde fueron hallados. El testimonio de los agentes de la Policía y Guardia Civil, que intervinieron en la operación, vieron al acusado en el interior del barco, cuando se acababa de terminar la operación de desembarco, quien al percatarse de la presencia policial intentó esconderse en el interior de la cubierta del yate. La Sala así mismo valoró sus declaraciones que fueron poco creíbles acerca de que se hallaba limpiando el barco junto a otros tres, sin especificar el contratante de dicho servicio, de madrugada y cuando había finalizado el traslado de la carga de hachís del yate a los vehículos, amén de no haberse visualizado, por los testigos, ni intervenido material alguno de limpieza, así como el lugar en el que se hallaba junto a los otros cuando fueron sorprendidos.

    Y, en efecto, se puede leer en el fundamento quinto de la sentencia las razones por las que considera que Santiago , Alfonso , Ernesto y Torcuato participaron descargando el alijo de hachís intervenido. Así señala que "todos ellos negaron haber participado en los hechos que se les imputan, pero lo cierto es que los agentes de la Guardia Civil NUM030 y de la Policía Nacional NUM034 declararon que se encontraban vigilando una furgoneta que se encontraba parada fuera del puerto y por las llamadas telefónicas tuvieron conocimiento que la primera furgoneta había sido cargada y se estaba cargando una segunda, por lo que decidieron entrar, momento en que vieron que una furgoneta de gran tamaño salía del puerto, furgoneta que fue más tarde localizada con gran cantidad de hachís en su interior, concretamente 58 kg de hachish, dirigiéndose los agentes hacia la parte nueva del muelle en dónde localizaron el barco justo en el momento en que la segunda furgoneta acababa de ser cargada, con dos individuos en su interior y otro en la parte de atrás cerrando las puertas, furgoneta que al observar la presencia policial se dio a la fuga, siendo perseguida por el agente NUM030 , por lo que a escasos metros los ocupantes de la furgoneta bajaron de la misma y salieron corriendo en diferentes direcciones, siendo intervenidos en el interior de la citada furgoneta 43 fardos de hachish. La funcionaria de la Policía Nacional NUM034 declaró que justo en el momento en que dicha furgoneta se daba a la fuga los cuatro acusados estaban bajando del barco y, al darse cuenta de la presencia de los agentes, volvieron a subir al barco y se escondieron en el interior de la cubierta del barco."

    Y precisa el tribunal a quo los motivos -irreprochables desde la razonabilidad- por las que no puede atender la explicación que dan los acusados de su permanencia en el barco. Así, dice que "sostienen los acusados que estaban limpiando el barco lo que no resulta creíble por varias razones: a).- los agentes declararon que estaba oscuro y que no había luz en el barco, por lo que mal podía estar realizándose labores de limpieza; b).- los acusados nunca han facilitado datos suficientes que hayan permitido identificar a la persona que supuestamente les había contratado para limpiar el barco; c).- nadie contrata a personas desconocidas para limpiar un barco mientras se está descargando un alijo de hachish; d).- los acusados abandonaban el barco justo cuando se acababa de descargar el hachish y al observar la presencia policial se escondieron; y, e).- el agente de la Policía Nacional NUM035 declaró que detuvo a los cuatro acusados que se encontraban escondidos en la cubierta intentando no ser detectados y que no habían útiles de limpieza, lo que fue ratificado por el agente NUM036 que declaró que una funcionaria le dijo que había cuatro individuos escondidos en el yate, por lo que entraron en la cubierta, sin que en ella hubiera útiles de limpieza. Existe asimismo una conversación de fecha 18/11/2007, a las 19:02:52 entre Juan Enrique ( NUM001 ) y Ernesto ( NUM045 ), conversación a la que ya se ha hecho referencia, en la que el segundo dice al primero que " Gotico " le ha dicho que no lo meta todo en la misma, sino que meta setenta primero en una y salga y luego meta los treinta en la otra, conversación que continúan a las 19:07:34 en que hablan también del barco."

    Por todo ello, ambos motivos han de ser desestimados.

    (10) RECURSO DE D. Torcuato :

QUINCUAGÉSIMO

PRIMERO.- El primero de los motivos se articula por infracción de ley, al amparo del art 849.1 LECr, por indebida aplicación del art. 368 CP .

  1. Sostiene el recurrente que no existe prueba alguna de que haya descargado fardos de hachís, como tampoco se encontró en el YATE000 fardo alguno, no apareciendo tampoco implicados en las conversaciones telefónicas cuyas grabaciones fueron impugnadas conforme expresaron los correcurrentes, que también expusieron la improcedencia del secreto de las actuaciones y la falta de notificación a las partes.

  2. El motivo se formula por infracción de ley, lo que supone la exclusión de la revisión de la valoración de la prueba efectuada por el tribunal de instancia, al amparo del art 741 LECr , y el respeto absoluto a los hechos declarados probados , los cuales proclamaron :"... Juan Enrique se valía ...de Carlos y Ernesto para la búsqueda de personas que llevaran a cabo las labores de desembarco de droga y carga de la misma en furgonetas...la trama se completaba con Alfonso y Torcuato que realizaban tareas de descarga . De este modo, a partir de las 18 horas del día 18 de noviembre de 2007, se procedió por los acusados, actuando cada uno de acuerdo con la función encomendada, al desembarco de 3209 (tres mil doscientos nueve) kilógramos de hashis del YATE000 ,de unos veinte metros de eslora y pabellón holandés, adquirido y cedido especialmente para la operación por su titular...Dicha embarcación se encontraba atracada en el puerto deportivo del El Masnou y colocada estratégicamente para la facilitación de la tarea de alije...los acusados Alfonso , Torcuato ... se dirigieron a bordo de los vehículos Furgoneta marca Ford modelo Transit matrícula ....KKK , Peugeot 206 rojo con matrícula ....HHH , Seat Toledo, color azul marino ....RRR y furgoneta de grandes dimensiones de color blanco con el logotipo en el lado izquierdo "Sea Service Marine Internacional Yacht-brokers" con matrícula ....GGG al puerto de El Masnou y tanto mediante las conversaciones telefónicas previas como mediante las mantenidas en ese momento, se distribuyeron las labores de descarga y vigilancia. Así, mientras Aquilino y Claudio se apostaban en actitud vigilante en la Nacional II junto a la entrada sur del puerto de El Masnou para advertir, en su caso, al resto de los acusados a través de llamadas telefónicas al teléfono móvil de Juan Enrique de la presencia policial o llegada de vehículos sospechosos, Amador se situó en un lugar que no ha podido ser determinado igualmente en tareas de vigilancia desde el cual realizó llamadas desde el Terminal con tarjeta número NUM000 al menos en cuatro ocasiones al número NUM001 utilizado por Juan Enrique entre las 18.15 y las 20.00 horas para alertarle de la presencia policial en las inmediaciones. Entre tanto, por parte de los acusados Jesús Luis , Juan Enrique , Carlos , Ernesto , Santiago , Alfonso y Torcuato , en el interior del puerto deportivo se procedió a ejecutar las labores de descarga del YATE000 " de CIENTO UN (101) bultos tipo fardo envueltos en celofán y tela arpillera con la inscripción "234" que contenían una sustancia vegetal marrón y a cargar y repartir los mismos para su posterior transporte y distribución, colocando CUARENTA Y TRES de estos fardos en el interior de la furgoneta de color blanco con número de matrícula ....WWW y los CINCUENTA Y OCHO fardos restantes en la furgoneta Iveco con matrícula ....GGG , viéndose truncado su propósito debido a la intervención de una dotación policial que, personada en el lugar de los hechos, pudo interceptar la primera de las furgonetas no pudiendo evitar, sin embargo, que la segunda de ellas abandonara el lugar conducida por una persona que no pudo ser identificada. A pesar de ello, esta furgoneta de color blanco y matrícula ....GGG fue posteriormente localizada por la policía el día 19 de noviembre de 2007, sobre las 08:45 horas en la calle Estación a la altura del número 24 de la localidad de Castellbisbal conteniendo los CINCUENTA Y OCHO fardos en su interior."

  3. Respetando los hechos probados y habiéndose argumentado en motivos anteriores la aplicación correcta de los preceptos del C.penal, el motivo debe rechazarse, al ser el recurrente uno de las personas que fueron sorprendidos por los agentes de Policía y Guardia Civil que participó en la bajada de la droga del barco a las furgonetas, siendo conocedor de la operación, y del riesgo que corría la aceptación de la realización de dicho trabajo, intentando esconderse de los agentes como queda detallado en el F.J. Quinto de la sentencia combatida. Siendo su participación un tercer escalón de responsabilidad criminal como se argumenta en el F.J. Duodécimo.

Consecuentemente, el motivo se desestima.

QUINCUAGÉSIMO SEGUNDO

El segundo motivo se basa en no existir prueba plena de la participación del acusado en el delito.

  1. Niega el recurrente que el solo hecho de ser detenido en el interior del Dolphin pueda significar que tenga participación en los hechos imputados.

  2. Coincide el recurrente con el segundo y tercer motivo del recurrente anterior, como allí, diremos que la sala de instancia contó con pruebas incriminatorias, válidamente obtenidas y que consideró suficientes y de cargo, y que especificó en el F.J. Quinto. El acusado fue uno de los acusados que intervino en el desembarco de la droga para introducirla, al estar distribuida en diferentes fardos, en las 2 furgonetas donde fueron hallados. El testimonio de los agentes de la Policía y Guardia Civil, que intervinieron en la operación, vieron al acusado en el interior del barco, cuando se acababa de terminar la operación de desembarco, quien al percatarse de la presencia policial intentó esconderse en el interior de la cubierta del yate. La Sala así mismo valoró sus declaraciones que fueron poco creíbles acerca de que se hallaba limpiando el barco junto a otros tres, sin especificar el contratante de dicho servicio, de madrugada y cuando había finalizado el traslado de la carga de hachís del yate a los vehículos, amén de no haberse visualizado, por los testigos, ni intervenido material alguno de limpieza, así como el lugar en el que se hallaba junto a los otros cuando fueron sorprendidos.

Y, en efecto, se puede leer en el fundamento quinto de la sentencia las razones por las que considera que Santiago , Alfonso , Ernesto y Torcuato participaron descargando el alijo de hachís intervenido. Así señala que "todos ellos negaron haber participado en los hechos que se les imputan, pero lo cierto es que los agentes de la Guardia Civil NUM030 y de la Policía Nacional NUM034 declararon que se encontraban vigilando una furgoneta que se encontraba parada fuera del puerto y por las llamadas telefónicas tuvieron conocimiento que la primera furgoneta había sido cargada y se estaba cargando una segunda, por lo que decidieron entrar, momento en que vieron que una furgoneta de gran tamaño salía del puerto, furgoneta que fue más tarde localizada con gran cantidad de hachís en su interior, concretamente 58 kg de hachish, dirigiéndose los agentes hacia la parte nueva del muelle en dónde localizaron el barco justo en el momento en que la segunda furgoneta acababa de ser cargada, con dos individuos en su interior y otro en la parte de atrás cerrando las puertas, furgoneta que al observar la presencia policial se dio a la fuga, siendo perseguida por el agente NUM030 , por lo que a escasos metros los ocupantes de la furgoneta bajaron de la misma y salieron corriendo en diferentes direcciones, siendo intervenidos en el interior de la citada furgoneta 43 fardos de hachish. La funcionaria de la Policía Nacional NUM034 declaró que justo en el momento en que dicha furgoneta se daba a la fuga los cuatro acusados estaban bajando del barco y, al darse cuenta de la presencia de los agentes, volvieron a subir al barco y se escondieron en el interior de la cubierta del barco."

Y precisa el tribunal a quo los motivos -irreprochables desde la razonabilidad- por las que no puede atender la explicación que dan los acusados de su permanencia en el barco. Así, dice que "sostienen los acusados que estaban limpiando el barco lo que no resulta creíble por varias razones: a).- los agentes declararon que estaba oscuro y que no había luz en el barco, por lo que mal podía estar realizándose labores de limpieza; b).- los acusados nunca han facilitado datos suficientes que hayan permitido identificar a la persona que supuestamente les había contratado para limpiar el barco; c).- nadie contrata a personas desconocidas para limpiar un barco mientras se está descargando un alijo de hachish; d).- los acusados abandonaban el barco justo cuando se acababa de descargar el hachish y al observar la presencia policial se escondieron; y, e).- el agente de la Policía Nacional NUM035 declaró que detuvo a los cuatro acusados que se encontraban escondidos en la cubierta intentando no ser detectados y que no habían útiles de limpieza, lo que fue ratificado por el agente NUM036 que declaró que una funcionaria le dijo que había cuatro individuos escondidos en el yate, por lo que entraron en la cubierta, sin que en ella hubiera útiles de limpieza. Existe asimismo una conversación de fecha 18/11/2007, a las 19:02:52 entre Juan Enrique ( NUM001 ) y Ernesto ( NUM045 ), conversación a la que ya se ha hecho referencia, en la que el segundo dice al primero que " Gotico " le ha dicho que no lo meta todo en la misma, sino que meta setenta primero en una y salga y luego meta los treinta en la otra, conversación que continúan a las 19:07:34 en que hablan también del barco."

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

QUINCUAGÉSIMO TERCERO

El tercer motivo se formula por infracción de ley, al amparo del art 849.1 LECr, por indebida aplicación del art. 368 CP .

  1. Se alega que no ha quedado probado que el recurrente haya tenido intervención en los hechos constitutivos del delito contra la salud pública.

  2. El enunciado del motivo coincide con la infracción de ley. Ateniéndonos a él diremos que los hechos declarados probados que, como vimos más arriba describen la participación del acusado en el desembarco de 3209 (tres mil doscientos nueve) kilogramos de hachís, del YATE000 , atracado en el puerto de El Masnou, y carga de los fardos en las furgonetas, han sido correctamente subsumidos por el tribunal de instancia en los preceptos penales aplicados.

Y si nos atenemos al contenido del motivo que cuestiona la suficiencia de la prueba de cargo practicada, debemos remitirnos a lo dicho más arriba sobre la desvirtuación de la presunción de inocencia de recurrente.

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

QUINCUAGÉSIMO CUARTO

El cuarto motivo se formula, al amparo del art 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, por no existir prueba plena de la participación del acusado en el delito.

  1. Se entiende que dando la sentencia por probado que el recurrente intervino en el desembarco de la sustancia y su pertenencia a banda organizada, no se dan los requisitos del art 368 , por no haber conexión lógica entre los indicios y el hecho que se trata de probar.

  2. Puesto que vuelve a insistir el recurrente ,sobre el desvirtuamiento de la presunción de inocencia, remitiéndonos a lo ya expresado más arriba, sólo recordaremos que la sala de instancia contó con pruebas incriminatorias, válidamente obtenidas y que consideró suficientes y de cargo, y que especificó en el F.J. Quinto. El acusado fue uno de los acusados que intervino en el desembarco de la droga para introducirla, al estar distribuida en diferentes fardos, en las 2 furgonetas donde fueron hallados. El testimonio de los agentes de la Policía y Guardia Civil, que intervinieron en la operación, vieron al acusado en el interior del barco, cuando se acababa de terminar la operación de desembarco, quien al percatarse de la presencia policial intentó esconderse en el interior de la cubierta del yate. La Sala así mismo valoró sus declaraciones que fueron poco creíbles acerca de que se hallaba limpiando el barco junto a otros tres, sin especificar el contratante de dicho servicio, de madrugada y cuando había finalizado el traslado de la carga de hachís del yate a los vehículos, amén de no haberse visualizado, por los testigos, ni intervenido material alguno de limpieza, así como el lugar en el que se hallaba junto a los otros cuando fueron sorprendidos.

Por ello, el motivo se desestima.

(11) RECURSO DE D. Humberto :

QUINCUAGÉSIMO QUINTO

El primero de los motivos se basa en infracción de precepto constitucional, conforme al art 5.4 LOPJ, y 24 CE que consagra el derecho de defensa , en relación con el art 302 LECr.

  1. Considera el recurrente, que -como expuso en la instancia como cuestión previa, sin que se resolviera la cuestión- se ha vulnerado el derecho de defensa al haberse declarado el secreto sumarial única y exclusivamente para su toma de declaración en calidad de imputado por el Juzgado de Instrucción nº 10 de Málaga (fº 764.) en DP 1610/2008, donde también se practica la entrada y registro de su domicilio, autorizados por auto de 3-3-08 del Juzgado de Instrucción 3 de Mataró, que aceptando la inhibición del Juzgado 10 de Málaga procede a levantar el secreto sumarial con la misma fecha, de donde se deduce que el auto decretando el secreto sumarial por el Juzgado de Málaga fue desproporcionado produciendo indefensión al recurrente, no pudiendo tener conocimiento de los hechos imputados, circunstancias y fechas.

  2. El Ministerio Fiscal considera que el motivo ha sido planteado extemporáneamente, habiéndose efectuado como cuestión nueva en esta instancia. No obstante, el examen de las actuaciones -como autoriza el art 899 de la LECr - revela que, si bien el recurrente en su escrito de defensa (fº 3811 y 3812) nada dijo al respecto, limitándose a manifestar su discrepancia con las conclusiones del Ministerio Fiscal, en cambio, en el inicio de la vista, como cuestión previa planteó su Defensa (grabación CD 1º, minutos 50 a 57), por un lado su adhesión a las peticiones de nulidad de las intervenciones telefónicas formuladas por sus compañeros; y por otro, subsidiariamente, otras dos nulidades: la del auto decretando el secreto del sumario por el Juzgado de Instrucción nº 10 de Málaga ,cuando le fue tomada declaración; y la del auto que autorizó la entrada y registro en su domicilio. Ante ello, el propio Ministerio Fiscal contestó verbalmente, evacuando el trámite que al efecto le fue conferido por la sala de instancia, y ésta resolvió sobre las cuestiones planteadas en su auto de 16-7-2009 .

  3. A diferencia de lo que sostiene el recurrente, la sala a quo, sí que resuelve sobre la declaración de secreto de las actuaciones. Lo que ocurre es que lo hace, en su fundamento jurídico quinto, en bloque, sin distinguir las actuaciones citadas por las partes, con argumentos aplicables a todas ellas, fundándolo en la complejidad de la causa, en la necesidad para la investigación, y en la posibilidad, una vez levantado, de ejercer la defensa sin restricciones, y no sólo en la vigencia de las intervenciones telefónicas, que también cita. Así señala que: "Se impugnan también los autos por los que se declararon secretas las actuaciones y sus sucesivas prórrogas. Cabe señalar que el art. 302 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal permite al Juez de Instrucción declarar secretas las actuaciones por tiempo no superior a un mes y debiendo alzarse necesariamente el secreto con diez días de antelación a la conclusión del sumario, admitiéndose en la STC 176/88, de 14-10 , la ampliación del plazo máximo previsto por la Ley prorrogándose por el tiempo estrictamente necesario. En el presente caso resultaba necesario declarar secretas las actuaciones por la complejidad de la causa y durante la vigencia de las intervenciones telefónicas, siendo preciso notificar dichas resoluciones únicamente al Ministerio Fiscal, ya que de hacerlo a las personas investigadas ello supondría dejar sin efecto el fin que se pretende obtener. En todo caso, una vez se levanta el secreto de actuaciones las partes pueden ejercer su derecho de defensa sin restricciones, por lo que no se ha producido indefensión alguna."

  4. Por otra parte, la noción de indefensión que invoca el recurrente, junto con la de finalidad de los actos procesales que se menciona también en el art. 240.1 LOPJ , se convierte en elemento decisivo y trascendental, que cobra singular relieve por su naturaleza y alcance constitucional. Es indudable que el concepto de indefensión comprendido en los arts. 238.3 y 240 LOPJ ha de integrarse con el mandato del art. 24.1 CE . sobre la obligación de proporcionar la tutela judicial efectiva sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, aunque ello no signifique en la doctrina constitucional que sean conceptos idénticos o coincidentes. Así se ha expuesto, como primero de los rasgos distintivos, la necesidad de que se trate de una efectiva y real privación del derecho de defensa; es obvio que no basta con la realidad de una infracción procesal-caso de existir- para apreciar una situación de indefensión, ni es bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia.

En el caso ni hay desproporción en la medida adoptada , ni se da la indefensión que se pretende. Las actuaciones demuestran que en 3-3-08 la UDYCO, Costa del Sol, Estupefacientes (fº 722) expuso las sospechas recaídas sobre Trouwborst, a partir de la declaración prestada en 19-2-08 por el contramaestre del puerto de El Masnou, así como a la declaración de aquél ante la misma Policía sobre las circunstancias de la compra del YATE000 , contratación ,según él ,de un capitán para su traslado a Tánger para repararlo, su desaparición de Almerimar, su búsqueda, y que " tenía papeles en su domicilio" para justificar cuando salió el barco de allí. Obra también la solicitud de esta unidad policial de fecha 3-3-08 dirigida al Juzgado de Instrucción 3 de Mataró (fº 721) para que exhortara para la practica de la diligencia de entrada y registro, solicitud que es aceptada por el Juzgado de Mataró, acordando, en DP 353/08, la entrada y registro solicitada, recogiendo en los antecedentes fácticos los datos proporcionados por la Policía, la implicación de Juan Enrique en el delito de trafico de drogas, en relación con la incautación de los 3.209 kgs de hachís en el Puerto del Masnou, la declaración del dueño del barco allí atracado, y la declaración del Contramaestre del referido puerto sobre estancia del Sr. Humberto en él, cursando el correspondiente exhorto, recibido por el Juzgado de Instrucción nº 8 de Málaga , en funciones de Guardia, quien incoó, por auto de 4-3-08(fº 769), las DP. 1610/2008 , donde efectivamente acordó el secreto de las actuaciones durante un mes, para todas las partes, excepto para el Ministerio Fiscal.

Consta, igualmente, (fº 771 a 773) que el referido Juzgado tomó declaración en 4-3-08 al Sr. Humberto ,informándole de sus derechos y manifestando haberlos comprendido, asistido de Letrado y de intérprete de "idioma brasileño" (sic), contestando a preguntas sobre el YATE000 , su compra, a dónde lo pensaba llevar, precisando "que no sabe nada que llevara droga y, que no estuvo en el puerto del Masnou", a través de las cuales se trasluce que fue informado del objeto del interrogatorio y de las causas del mismo; lo cual se confirma con la comparecencia del art 505 LECr , celebrada en el mismo acto y documentada a continuación, en la que hizo constar el Ministerio Fiscal que solicitaba su prisión, por "entender existentes indicios de su participación en un delito contra la salud pública de los arts 368,369 y 370 CP ", contestado el Letrado "que solicitaba su libertad provisional o su elusión bajo fianza, al entender que las actuaciones eran secretas y no había posibilidad de que se pudieran destruir pruebas , estando su documentación retenida en el barco ...."Y que "respecto a los indicios delictivos manifestados por el Ministerio Fiscal, si bien las actuaciones son secretas, del propio interrogatorio y de las manifestaciones realizadas por su defendido se deduce que , si bien reconoce que el barco, en que hipotéticamente se encontraba la droga, era de su propiedad no obstante estaba a su disposición, sino que había sido temporalmente cedido a un tercero para su mantenimiento y posible atraque en otros puertos..."

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

QUINCUAGÉSIMO SEXTO

El segundo motivo se formula por infracción de precepto constitucional, conforme al art 5.4 LOPJ, y 18.2 CE, y del derecho a la inviolabilidad del domicilio.

  1. Como expuso en el planteamiento en la instancia como cuestión previa, solicita el recurrente la nulidad del auto de fecha 3-3-08 , dictado por el Juzgado nº Tres de Mataró autorizando la entrada y registro en su domicilio (fº 731 y 732), por contener un relato fáctico errón eo, haciendo constar como fecha de su personación en el puerto en 17-12-07 y 19-12-07, cuando tenía que haber dicho 18-11-07 y 19-2-08; y por desproporción y falta de necesidad de la medida, tras tres meses desde la intervención del alijo, y tres semanas desde que él acudió al puerto del Masnou a interesarse por su barco y fue citado para declarar ante la PN de Málaga.

  2. Como ya vimos con relación al motivo anterior, la solicitud de la medida de entrada y registro en el domicilio del Sr. Humberto , sito en C/ FINCA000 nº NUM054 , de Alhaurín de la Torre (Málaga) se debió a las declaraciones prestadas por el Contramaestre del puerto del Masnou (fº 726) reconociendo al Sr. Humberto , como la persona que se personó en dos ocasiones en el puerto manifestando en la primera, querer pagar la estancia del barco por un día y la toma de luz, haciendo efectiva la factura , y en la segunda ,quererse llevar el barco ; y las del propio Sr. Humberto (fº729) ante la Policía, que sobre la salida del barco de Almerimar, no lo recordaba, pero en su domicilio tenía papeles donde podía venir esa información.

Es cierto que, leída con atención la declaración Don. Saturnino , Contramaestre del puerto de El Masnou, se ve que en la primera referencia a su entrevista con el Sr. Humberto señala el 18-11-08, y no el 17 (después de haber dicho que el barco llegó en la madrugada del 17 al 18), fecha ésta que recoge en su solicitud la Policía y, como consecuencia de ello, el auto judicial acordando la entrada y registro domiciliaria. En cambio es correcta, la referencia que se hace a la segunda entrevista, ocurrida el día 19, según tal declaración, acogida en la solicitud de la Policía y en el auto de referencia.

Pues bien, sea como fuere, con independencia de esa errónea fecha, las demás que figuran, las propias manifestaciones del acusado negando haber estado en ninguna de esas fechas en el puerto dicho, en contraste con la declaración del contramaestre, y los demás datos que recoge la resolución judicial, sobre detención de Juan Enrique y otras personas en 18- 11-07 por delito de trafico de drogas, llevado a cabo mediante un buque, habiéndose incautado en esa fecha 3.209 Kgs de hachís, teniendo entrada la droga por el puerto de El Masnou, justifican la medida de investigación judicialmente acordada, pudiendo reputarse de necesaria , proporcionada y justificada a los efectos de la investigación.

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

QUINCUAGÉSIMO SEPTIMO

Como tercero de los motivos se formula infracción de precepto constitucional, conforme al art 5.4 LOPJ , por vulneración de la necesidad de motivación de la resoluciones judiciales .

  1. Se considera que el auto de la sala de instancia de 16-7-2009 resolviendo las cuestiones previas planteadas, no se refiere a su solicitud expresa de nulidad del auto de fecha 3-3-08, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 10 de Málaga , sobre la cuestión ya expuesta en el motivo primero de su recurso.

  2. Por su coincidencia esencial con el motivo primero del mismo recurrente, nos remitimos a cuanto allí dijimos.

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

QUINCUAGÉSIMO OCTAVO

El cuarto motivo se formula por infracción de precepto constitucional, conforme al art 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art 24.2 CE , y por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías , por insuficiencia probatoria.

  1. Alega el recurrente que no hay material probatorio de cargo, porque, en prime r lugar, no aparece ni en los seguimientos, vigilancias, ni en las escuchas telefónicas, de manera que pueda ser vinculado con los otros condenados. En segundo lugar, porque no hay prueba de que la droga fuera transportada en el YATE000 , presuponiéndose tan sólo porque se encuentran en su interior tres personas que fueron posteriormente detenidas, no habiéndose realizado ninguna inspección ocular del mismo, que lo constatara, así como vestigios de la travesía como alimentos, catres revueltos etc. En tercer lugar, la embarcación no pudo haber transportado la droga, como consta en las escuchas telefónicas, pues según el documento de entrada en puerto del Masnou (fº 728), lo hizo en la madrugada del dia 18 de noviembre, no antes de las 6 horas. En cuarto lugar que, acreditado por el documento (fº 875) hallado en el registro en el domicilio del recurrente, que el barco se encontraba el día 13 en el puerto de Almerimar -El Ejido, Murcia, teniendo en cuenta el tipo de barco, su antigüedad y estado de la mar, no pudo hacer una travesía el Ejido- Costa de Marruecos-el Masnou en tan sólo 4 días. En quinto lugar, porque la diferencia de versiones a que alude la sentencia fueron inducidas por los errores de fechas deslizados en los interrogatorios (fº 724,725,730) errores que se reiteran en el auto de entrada y registro (fº 731 a 733). En sexto lugar la sentencia atiende a la declaración del Contramaestre Peinado en sede policial, pero no en la Vista del juicio oral. Y en séptimo lugar, que si las declaraciones del recurrente no son claras ni contundentes, ello se debe a la prudencia que impone su involucración en hechos a los que es completamente ajeno, como lo es a la cesión de su embarcación para la comisión de hechos delictivos.

  2. Como ya sabemos por el examen de los motivos similares de los otros recurrentes, a los que nos remitimos, el control del respeto al derecho a la presunción de inocencia ha dicho esta Sala (Cfr. STS. 49/2008 de 25 de febrero , STS de 20-4-2011, nº 270/2011 ), que la autoriza a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, de otra, su suficiencia. Pues bien, la prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal. Está también fuera de dudas -y así lo recuerda la STS. 1199/2006, de 11 de diciembre - que el control de la racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal a quo sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia.

  3. En el caso actual la prueba disponible ha sido ponderada racional y razonadamente pues no se aporta ninguna razón objetiva para dudar de la veracidad de los hechos que se imputan al recurrente.

    En el caso de este acusado, el tribunal de instancia , como figura en el F.J. Décimo, como fueron sus declaraciones, contradictorias y desdichas por los testigos que declararon así como la documental aportada de la fecha en la que estuvo en el puerto de El Masnou, pago del amarre del barco justo la noche de los hechos, así como la documentación del yate encontrada en el registro de su casa le día 3-3-08. Nunca denunció la desaparición del yate y su comportamiento posterior a los hechos fue igualmente ilógico. Por todo ello el tribunal concluyó que el acusado había comprado el barco para destinarlo al transporte de la sustancias que fueron intervenidas, participando activamente por comparecer en el puerto para pagar el amarre de un día, tiempo suficiente para su descarga, como obra en el folio 728 TOMO X.

    En efecto, el tribunal a quo expone con toda precisión las razones por las que no cree la versión del acusado, y por qué la encuentra contradictoria , sin que para ello exista justificación alguna. Así señala que: "el acusado niega su participación en los hechos, pero lejos de ofrecer una versión lógica y persistente, a lo largo de la causa ha sostenido diversas versiones incurriendo en numerosas contradicciones. Así, en su primera declaración ante la Policía de fecha 3 de marzo de 2008, el acusado manifestó que compró el barco en Cartagena y al día siguiente lo llevó hasta Garrucha (Almería), en dónde contrató al capitán Edemiro , del que nunca ha facilitado datos suficientes para su identificación, lo que el acusado justifica diciendo que se trató de un contrato verbal por 500 euros, sin que resulte creíble que se contrate a una persona como capitán, a la que se entrega el mando de un barco, sin tener la filiación completa de dicha persona, sin fotocopia de su documentación ni de su titulación técnica. El acusado declaró asimismo que quería trasladar el barco a Tánger para su reparación pero que el barco no llegó ya que desapareció, por lo que lo buscó por las costas de Marruecos y España sin llegar a interponer denuncia por la sustracción, no resultando creíble que el propietario de un barco en vez de interponer denuncia se dedique a visitar los puertos de la costa española y marroquina. Asimismo negó que haber estado en el Puerto del Masnou el 17 de noviembre, pues si bien es cierto que se hizo constar 17 de diciembre, lo que sin duda se debe a un error de transcripción, no es menos cierto que el acusado negó haber pagado el amarre del barco en el Puerto de El Masnou cuando ha quedado acreditado que lo pagó. En efecto, el contramaestre del puerto, Sr. Saturnino , declaró que fue el acusado Eutimio quién le comunicó por la mañana del día 18 que la noche anterior había atracado el YATE000 , el cual había atracado durante la noche del día 17 a la madrugada del día 18 de noviembre de 2007 en el Puerto del Masnou, en el amarre número cuatro, según consta en las actuaciones. El Sr. Saturnino declaró que al mediodía acudió una persona, el acusado Humberto y le pagó una noche sin que le dijera que se iba a quedar más tiempo. El citado contramaestre declaró (folio 726 del tomo X) que sobre las 13'45 horas se personó en las oficinas el acusado Humberto que no facilitó teléfono alguno, manifestando querer pagar la estancia por un día, ya que esa misma tarde saldría, solicitando también una toma de luz, marchándose a continuación y sin que volviera a saber nada más de él. El Sr. Saturnino manifestó también que meses después (el 19 de febrero de 2008 según consta en la causa) el acusado acudió nuevamente al Puerto para decir que se llevaba el barco, diciéndole que estaba intervenido por la Policía. El contramaestre Sr. Saturnino contradice la versión del acusado cuando manifiesta que en el puerto le retuvieron su documentación, pues el SR. Saturnino declaró que por error el acusado se dejó olvidado el NIE en su primera visita del 18 de noviembre de 2007.

    Posteriormente, en su primera declaración judicial obrante a folio 772 del tomo X de las actuaciones (folios 846 y ss del tomo X), el acusado sostuvo que la documentación del yate se encontraba en el interior del mismo, sin embargo fue encontrada en el registro efectuado en su domicilio en fecha 3 de marzo de 2008, por lo que no puede pretender justificar la inexistencia de denuncia por la ausencia de la documentación del barco. De la intervención de la documentación del yate en el propio domicilio del acusado se infiere que en ningún momento el acusado cedió a un tercero el yate para su mantenimiento y posible atraque en otro puerto, pues de haber sido así le hubiera entregado la documentación. En una nueva declaración de fecha 17 de marzo de 2008 (folios 1504 y 1505 del Tomo XI) el acusado cambia de versión y cambia la sustracción del barco por una oferta de compra, reconoce haber estado en El Puerto de El Masnou el 17 de noviembre y haber pagado el anclaje del barco, justificando su anterior negativa en base a un mal trabajo efectuado por los intérpretes, lo que vuelve a no resulta creíble, pues la negativa de haber estado en el puerto la sostuvo tanto en dependencias policiales como ante el Juez de Instrucción. Ante el cambio de versión el acusado intenta justificar su presencia en el Puerto de El Masnou el día de autos manifestando que le iban a comprar el barco, sin embargo nunca ha justificado la existencia de una oferta por la compra del yate. En la citada declaración del día 17 de marzo declaró que compró el barco en Cartagena y lo llevó a Almería, que le querían comprar el barco, habló con el capitán y le dijo que lo trajera y que él ya iría a firmar los papeles; que el día 17 de noviembre pagó el anclaje del barco en el puerto de El Masnou; que como la compraventa no se llevó a cabo fue a recoger el barco y fue cuando le dijeron que estaba la guardia civil, que tenía intención de arreglar el barco en Tánger pero fue entonces cuando le dijeron de comprarlo. Declaró que el día 17 y 18 de noviembre dejó a Edemiro a cargo del barco, que lo conoció en Holanda a través de una tercera persona y que fue él, como capitán del barco, el que lo trajo desde Almería. Que al no ver a la persona que le iba a comprar el barco decidió regresar hasta que volvieran a llamar otra vez, lo que nuevamente vuelve a ir contra la lógica, pues lo normal es que él tuviera también el teléfono o datos del comprador, manifestando asimismo que en su declaración dijo que no había estado en el mes de noviembre porque se asustó y no se fiaba de nadie.

    Por último, en la declaración prestada en el acto del Juicio Oral sostuvo que el barco fue directamente a Masnou, y sobre los 500 euros que el acusado había declarado en dependencias policiales que había pagado para llevar el barco a Tánger, declaró que el intérprete hizo mal la traducción pues lo que quería decir era que tenía que pagar 500 euros de taxi para llevarlo a Málaga. Declaró que no estuvo con el barco en Tánger, compró el barco en Cartagena y tenía que llevarlo a Tánger, se paró para descansar y dormir y entonces le llamó una persona diciendo que quería comprarle el barco y que lo llevara directamente al Norte. Llegó aquí el barco un domingo, él llegó desde Francia en coche, pagó el amarre, dejó su documentación y se marchó."

    Y sobre la actuación posterior del acusado a los hechos, indica también la sala de instancia "que tampoco resulta lógica y propia del propietario de un barco ajeno a los hechos, pues el 19 de febrero de 2008 el acusado acudió al puerto de El Masnou interesándose por el barco y comunicándole el contramaestre del puerto, Sr. Saturnino , que la embarcación se encontraba intervenida, y en lugar de personarse en dependencias policiales o judiciales para pedir la devolución del yate, opta por regresar a Málaga."

    Por ello concluyó el tribunal "que se infiere sin género de dudas que el acusado compró su barco para destinarlo al transporte de la sustancia intervenida, teniendo pleno conocimiento de ello y participando activamente con su personación en el puerto para pagar el amarre de un día, tiempo suficiente para su descarga"

  4. En cuanto a otras objeciones que opone el recurrente al proceso racional de evaluación de la prueba seguido por el tribunal a quo , diremos que la actuación especializada dentro del papel atribuido a cada individuo que forma parte de una organización para la comisión de un delito permite mantenerse al margen de las actividades de otro género atribuidas a los demás, y por tanto de los elementos probatorios de cargo que afecten a los demás por causa de su especial cometido. Igualmente que la división del trabajo no requiere la realización personal y material de todas las partes del hecho delictivo dentro de esa planificada ejecución conjunta (Cfr SSTS 6-3-98 , 30-11-2001 ).

    La implicación en los hechos del barco y de los que después de la descarga de la mercancía se refugiaron en él para esconderse , no ofreció tampoco dudas al tribunal, que en su fundamento jurídico quinto cita las declaraciones del GC NUM030 y de la Inspectora de la PN NUM034 sobre que "se encontraban vigilando una furgoneta que se encontraba parada fuera del puerto y por las llamadas telefónicas tuvieron conocimiento que la primera furgoneta había sido cargada y se estaba cargando una segunda, por lo que decidieron entrar, momento en que vieron que una furgoneta de gran tamaño salía del puerto, furgoneta que fue más tarde localizada con gran cantidad de hachís en su interior, concretamente 58 kg. de hachís, dirigiéndose los agentes hacia la parte nueva del muelle en dónde localizaron el barco justo en el momento en que la segunda furgoneta acababa de ser cargada, con dos individuos en su interior y otro en la parte de atrás cerrando las puertas, furgoneta que al observar la presencia policial se dio a la fuga, siendo perseguida por el agente NUM030 , por lo que a escasos metros los ocupantes de la furgoneta bajaron de la misma y salieron corriendo en diferentes direcciones, siendo intervenidos en el interior de la citada furgoneta 43 fardos de hachís. La funcionaria de la Policía Nacional NUM034 declaró que justo en el momento en que dicha furgoneta se daba a la fuga los cuatro acusados estaban bajando del barco y, al darse cuenta de la presencia de los agentes, volvieron a subir al barco y se escondieron en el interior de la cubierta del barco.

    Sostienen los acusados que estaban limpiando el barco, lo que no resulta creíble por varias razones: a).- los agentes declararon que estaba oscuro y que no había luz en el barco, por lo que mal podía estar realizándose labores de limpieza; b).- los acusados nunca han facilitado datos suficientes que hayan permitido identificar a la persona que supuestamente les había contratado para limpiar el barco; c).- nadie contrata a personas desconocidas para limpiar un barco mientras se está descargando un alijo de hachís; d).- los acusados abandonaban el barco justo cuando se acababa de descargar el hachís y al observar la presencia policial se escondieron; y, e).- el agente de la Policía Nacional NUM035 declaró que detuvo a los cuatro acusados que se encontraban escondidos en la cubierta intentando no ser detectados y que no habían útiles de limpieza, lo que fue ratificado por el agente NUM036 que declaró que una funcionaria le dijo que había cuatro individuos escondidos en el yate, por lo que entraron en la cubierta, sin que en ella hubiera útiles de limpieza. Existe asimismo una conversación de fecha 18/11/2007, a las 19:02:52 entre Juan Enrique ( NUM001 ) y Ernesto ( NUM045 ), conversación a la que ya se ha hecho referencia, en la que el segundo dice al primero que " Gotico " le ha dicho que no lo meta todo en la misma, sino que meta setenta primero en una y salga y luego meta los treinta en la otra, conversación que continúan a las 19:07:34 en que hablan también del barco."

    En cuanto a la posibilidad de haber transportado la droga el YATE000 , tampoco merece duda, aunque hubiera tenido su entrada en puerto del Masnou en la madrugada del dia 17 al 18 de noviembre, y aunque el barco se encontrara el día 13 en el puerto de Almerimar- El Ejido, Murcia (aunque el resguardo de pago con tarjeta en Almerimar, obrante al fº 881, es del día 12), pues ningún informe existe que diga que en los días indicados no hubiera podido hacer la travesía hasta El Masnou, teniendo en cuenta el tipo de barco, su antigüedad y estado de la mar; tanto más cuanto tampoco hay vestigio de que desde Almerimar hubiera navegado hasta Marruecos y luego hecho de nuevo la travesía hasta la península, pudiendo perfectamente haber regresado de la costa africana cargado, antes de recalar en Almerimar, y desde ésta haberse dirigido directamente a El Masnou. Ninguna declaración de los hechos probados impide esta posibilidad.

    Por lo que se refiere a las declaraciones del Contramaestre , si bien cita la sentencia lo manifestado por el Sr. Saturnino antes del juicio oral, lo cierto es que el mismo declaró también in extenso en la vista del plenario (fº 748 y ss y CD nº 11, minuto 8Ž37 a 28 Ž54), incluso a las preguntas de la Defensa del recurrente, indicando nada distinto de lo antes declarado, especialmente sobre: el aviso que recibió él, cuando llegó a la 7Ž30 de la mañana ,del marinero de noche de haber atracado el barco; el atraque en el amarre cuatro del "puerto viejo"; la personación sobre las 13Ž45 horas del día 18-11-07 del Sr. Humberto en las oficinas de la torre de control (que cierra a las 14 horas), rellenando la ficha de "transeúntes" la encargada; y el pago por aquél de lo correspondiente a la noche y toma de luz, dejándose el NIE olvidado en la oficina.

    Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

QUINCUAGÉSIMO NOVENO

El quinto motivo alega, al amparo del art.849.2 LECr , error en la apreciación de la prueba , basado en documentos que obren en autos.

  1. Se señala que el documento obrante al fº 728 "ficha de transeúntes" del puerto del Masnou, acredita que la embarcación entró en él el dia 17-11-07, lo que contradice las conversaciones telefónicas ,según las que el barco utilizado entró, no antes de las 6 de la mañana del día 18.Y que los documentos obrantes a los folios 759, 875, 879 y 881, consistentes en los pagos de amarre del barco en los puertos de EL Ejido y Cartagena entre el 11 y el 13 de noviembre de 2007, demuestran que es imposible que en tres días tan viejo barco hiciera la travesía pretendida.

  2. Como ya vimos con relación al motivo cuarto de Jose Miguel , y sexto de Nazario , los requisitos exigidos por reiterada jurisprudencia de esta Sala (Cfr. STS 17-7-2006, nº822/2006 ), para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes:

    1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa.

    2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

    3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal.

    4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo. También la doctrina de esta Sala admite excepcionalmente la virtualidad de la prueba pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación cuando el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

  3. Con arreglo a ello, los particulares señalados por el recurrente no son documentos a efectos casacionales, amén de que el tribunal de instancia hace constar en los hechos probados que para le transporte de las sustancias hasta el puerto de El Masnou se utilizó el YATE000 acreditado por el resto de las pruebas que se recopilaron para demostrar dicho extremo (entrada en el puerto, pago del amarre ya manifestado anteriormente, testifical de los agentes intervinientes, entre otros)

    Por otra parte, nada demuestra que se tratara de un viejo barco en malas condiciones para navegar (las fotografías del fº 948, o 108, nada apuntan en ese sentido) y que ello impidiera efectuar la travesía y la llegada a El Masnou en las fechas indicadas en los hechos probados. Y los documentos que invoca el recurrente sólo señalan el pago en una náutica de Cartagena en 7 de noviembre 2007 de algo que no se identifica, y el pago en el puerto deportivo de Almerimar de algún consumo del YATE000 (fº 879), y el pago mediante tarjeta de crédito en el mismo puerto, de lo que parece ser gastos portuarios de amarre, por importe de 169Ž60 euros, a las 18Ž32 horas del dia 12-11-07, lo que induce a que corresponde al fin de la estadía en el referido puerto, aunque la factura de los folios 759 y 785 por 59Ž51 euros, hable de gastos de atraque, electricidad y agua de los días 11 al 13 de noviembre por un importe de 59Ž51 euros.

    Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

SEXAGÉSIMO

.- El sexto motivo se ampara en el art 849.1 LECr ., por indebida aplicación de los arts 368 , en relación con los arts 369.º., y 10 CP , en relación con el art 28 CP .

  1. La alegación consiste en que no se ha practicado ninguna prueba, ni hay indicios suficientes que permitan acreditar la participación del recurrente en la organización delictiva, ni que compró el barco para cederlo para el transporte de la droga, ni que lo cedió a tales efectos.

  2. A pesar del enunciado del motivo que parece ampararse en un error iuris, en realidad su contenido corresponde a la presunción de inocencia, viniendo a cuestionar la prueba de cargo existente y la valoración de la misma efectuada por el tribunal de instancia. Nos remitimos a todo lo dicho con relación al motivo cuarto del mismo recurrente.

Por ello el motivo ha de ser desestimado.

SEXAGÉSIMO PRIMERO

El séptimo motivo se articula, al amparo del art 849.1 LECr , por indebida aplicación de los arts 72 y 66.1.6ª CP en relación con la pena impuesta .

  1. Solicita el recurrente que se imponga en el grado mínimo, y no la pena superior en su extensión máxima como ha hecho la sentencia, en atención a que existió en todo momento colaboración suya con las autoridades policiales y judiciales, acudiendo citado para declarar, como claro indicio de que desconocía el ilícito cometido.

  2. El motivo debe rechazarse, pues como se ha dicho en motivos precedentes la sentencia desarrolla la individualización de las penas imponibles en el F.J. Duodécimo según el grado de participación de cada uno de los acusados. En el caso del recurrente la sentencia refiere que al ser el propietario del barco, instrumento imprescindible para la comisión del delito, que adquirió invirtiendo una importante cantidad de dinero y que puso a disposición de la organización , su reproche penal queda en el grado intermedio de los transportistas o acarreadores de la mercancía y los jefes que decidieron llevar a cabo la operación.

Por otra parte, no hubo colaboración con las autoridades por parte del ahora recurrente, quien se limitó a dar la versión o versiones (como destaca la sentencia en su fundamento jurídico décimo) que le convenía, ni alegación en la instancia de atenuante alguna de colaboración, a diferencia de lo efectuado por algún coacusado como el Sr. Aquilino .

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

SEXAGÉSIMO SEGUNDO

El octavo motivo se funda, al amparo del art 849.1 LECr ., en la indebida aplicación de los arts 127 y 374 CP .en relación con el decomiso de la embarcación.

  1. Se considera que, no habiendo prueba de los hechos imputados al recurrente, no procede el decomiso decretado de la embarcación YATE000 2. Respecto al nuevo cuestionamiento de la prueba que el recurrente realiza, debemos remitirnos a cuanto dijimos en los motivos anteriores, precisando que el comiso del yate es como consecuencia de ser un instrumento imprescindible de la comisión del delito, medio utilizado para la ejecución del delito sin el que no se hubiera producido el transporte de la droga incautada a través del mar. La medida fue acordada por la aplicación del art. 374 en relación con el inciso segundo del art. 127 (medios o instrumentos del delito).

El motivo se desestima.

12) RECURSO DE D. Santiago :

SEXAGÉSIMO

TERCERO.- El primer motivo se configura, al amparo del art 852 LECr , por infracción de precepto constitucional, conforme al art 5.4 LOPJ, y 24 CE, que consagra el derecho al procedimiento debido con todas las garantías, a la tutela judicial efectiva, a la presunción de inocencia, y al principio pro reo .

  1. Entiende el recurrente que se articula pronunciamiento condenatorio a partir de una prueba insuficiente, basada en indicios y conjeturas, que no precisa la actuación de cada acusado, vertebrada a partir de la declaración prestada por un agente de la Guardia Civil ( NUM030 ) y un agente de la Policía Nacional ( NUM035 , NUM034 , NUM036 ) y la existencia de una conversación telefónica que mantienen dos condenados Juan Enrique y Ernesto , pero en la que no participa el recurrente. Y que se ha llevado a cabo un juicio de inferencia absolutamente ilógico y arbitrario, y que inaplica el principio pro reo .

  2. Una vez más reproducimos cuanta doctrina jurisprudencial y del TC hemos incluido con relación a los motivos equivalentes de los demás recurrentes, debiendo añadirse ahora, que el tribunal de instancia analiza en su fundamento jurídico quinto, las pruebas de las que dispuso para concluir con una condena para el mismo, siendo uno de los que bajaron los fardos con hachís del barco y sorprendido por los agentes de la Policía cuando trataron de esconderse en la cubierta del yate. Era conocedor como el resto de los acusados de la operación ilícita en la que estaba participando, de madrugada, bultos con muchos kilogramos de peso desde un barco a tierra, hasta unas furgonetas, dando una explicación poco creíble del motivo por el que se hallaba en el barco y el trabajo que efectuaba en el momento de ser detenido.

Si bien es cierto que la sala a quo , en la conversación que cita entre Juan Enrique y Carlos , no menciona al ahora recurrente, ni a ninguno de sus compañeros, no deja de tener importancia por la explícita distribución que efectúa de la carga alijada en las furgonetas, y por el momento temporal en que se realiza. Por lo demás, la sentencia sobre la intervención del acusado y de sus compañeros en la descarga del vehículo es contundente ,cuando señala que "lo cierto es que los agentes de la Guardia Civil NUM030 y de la Policía Nacional NUM034 declararon que se encontraban vigilando una furgoneta que se encontraba parada fuera del puerto y por las llamadas telefónicas tuvieron conocimiento que la primera furgoneta había sido cargada y se estaba cargando una segunda, por lo que decidieron entrar, momento en que vieron que una furgoneta de gran tamaño salía del puerto, furgoneta que fue más tarde localizada con gran cantidad de hachís en su interior, concretamente 58 kg. de hachís, dirigiéndose los agentes hacia la parte nueva del muelle en dónde localizaron el barco justo en el momento en que la segunda furgoneta acababa de ser cargada, con dos individuos en su interior y otro en la parte de atrás cerrando las puertas, furgoneta que al observar la presencia policial se dio a la fuga, siendo perseguida por el agente NUM030 , por lo que a escasos metros los ocupantes de la furgoneta bajaron de la misma y salieron corriendo en diferentes direcciones, siendo intervenidos en el interior de la citada furgoneta 43 fardos de hachís. La funcionaria de la Policía Nacional NUM034 declaró que justo en el momento en que dicha furgoneta se daba a la fuga los cuatro acusados estaban bajando del barco y, al darse cuenta de la presencia de los agentes, volvieron a subir al barco y se escondieron en el interior de la cubierta del barco."

La sentencia igualmente rechaza la versión exculpatoria de los acusados sobre que estaban limpiando el barco, precisando como razones: "a los agentes declararon que estaba oscuro y que no había luz en el barco, por lo que mal podía estar realizándose labores de limpieza; b).- los acusados nunca han facilitado datos suficientes que hayan permitido identificar a la persona que supuestamente les había contratado para limpiar el barco; c).- nadie contrata a personas desconocidas para limpiar un barco mientras se está descargando un alijo de hachís; d).- los acusados abandonaban el barco justo cuando se acababa de descargar el hachís y al observar la presencia policial se escondieron; y, e).- el agente de la Policía Nacional NUM035 declaró que detuvo a los cuatro acusados que se encontraban escondidos en la cubierta intentando no ser detectados y que no habían útiles de limpieza, lo que fue ratificado por el agente NUM036 que declaró que una funcionaria le dijo que había cuatro individuos escondidos en el yate, por lo que entraron en la cubierta, sin que en ella hubiera útiles de limpieza."

En cuanto al principio pro reo la equivocidad que pudiera sugerir ese vocablo desaparece cuando del contenido íntegro de la sentencia se advierte claramente la ausencia de incertidumbre alguna por parte del Tribunal sobre el desarrollo de los hechos y la participación de los acusados en ellos. No apareciendo duda, el "in dubio pro reo " no es aplicable (Cfr STS 10-7-2008, nº 452/2008 ).

En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

SEXAGÉSIMO CUARTO

El segundo motivo se configura, al amparo del art 849.1 LECr , por indebida aplicación del art 16.1 CP .

  1. Defiende el recurrente la consideración del hecho en grado de tentativa , en cuanto que considera que no hay prueba que determine que haya participado en operaciones previas, y ni siquiera llegó a entrar en contacto con la mercancía, siendo detenido antes de entrar en contacto con la misma.

  2. La sentencia declaró probado que "entretanto por parte de los acusados Jesús Luis , Juan Enrique , Carlos , Ernesto , Santiago , Alfonso y Torcuato , en el interior del puerto deportivo se procedió a ejecutar las labores de descarga del YATE000 " de CIENTO UN (101) bultos tipo fardo envueltos en celofán y tela arpillera con la inscripción "234" que contenían una sustancia vegetal marrón y a cargar y repartir los mismos para su posterior transporte y distribución, colocando CUARENTA Y TRES de estos fardos en el interior de la furgoneta de color blanco con número de matrícula ....WWW y los CINCUENTA Y OCHO fardos restantes en la furgoneta Iveco con matrícula ....GGG , viéndose truncado su propósito debido a la intervención de una dotación policial que, personada en el lugar de los hechos, pudo interceptar la primera de las furgonetas no pudiendo evitar, sin embargo, que la segunda de ellas abandonara el lugar conducida por una persona que no pudo ser identificada. A pesar de ello, esta furgoneta de color blanco y matrícula ....GGG fue posteriormente localizada por la policía el día 19 de noviembre de 2007, sobre las 08:45 horas en la calle Estación a la altura del número 24 de la localidad de Castellbisbal conteniendo los CINCUENTA Y OCHO fardos en su interior."

3 . Como ya vimos con relación al motivo primero de Eutimio , y en el segundo de Nazario , esta Sala tiene repetidamente dicho que no cabe tentativa, a pesar de la imposibilidad de disponer de la droga o alcanzar su destino , cuando el sujeto agente que debe hacerse cargo de la misma se hallaba de algún modo concertado con los remitentes o había participado en actividades tendentes a la obtención y transporte de la mercancía o bien cuando era el destinatario de la misma (Cfr SSTS núm. 1415 de 28-10-2005 : núm. 1365 de 22-11-2005 ; núm. 919 de 4-10-2006 ; núm. 77 de 7 - febrero-2007 ; núm. 94 de 14 - febrero- 2007 ; núm. 426 de 16 - mayo-2007 ; núm. 697 de 17-7-2007 ; núm. 205 de 24-4-2008 ; núm. 208 de 24-4-2008 y núm. 526 de 21-7- 2008 ; 30-9-2009, nº 954/2009 ; 13-5-2010, nº 441/2010 ).

En efecto, pese a algunas vacilaciones iniciales, la jurisprudencia es constante en la actualidad en señalar tales supuestos como delitos consumados, pues no en vano este delito, como fiel exponente de una figura de riesgo o de peligro abstracto, no precisa de la producción de resultados lesivos y concretos, sin que tampoco sea necesaria la transmisión de la droga, al tratarse de delitos de consumación anticipada, en los que basta la finalidad de tráfico unida a un tráfico potencial. Además en el supuesto de autos, la segunda de las furgonetas pudo huir de la interceptación policial aunque fuese intervenida posteriormente con parte del cargamento, pues el acusado junto al resto dispusieron de parte del cargamento ilícito.

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

SEXAGÉSIMO QUINTO

El tercer motivo se constituye, al amparo del art. 851.1 LECr , por quebrantamiento de forma, al adolecer la sentencia de falta de motivación.

  1. Alega el recurrente que la sentencia en los hechos probados incurre en falta de claridad, pues ha utilizado para describir los hechos, temas, frases ambiguas y oscuras, como es el caso de las conjeturas a las que llega para manifestar que la declaración del acusado no es creíble, de modo que resulta imposible conocer exactamente lo ocurrido objeto de enjuiciamiento.

    Y en cuanto a la aplicación del nuevo CP., se deja solicitada su aplicación en cuanto beneficie al reo, con carácter subsidiario a las peticiones de absolución ya realizadas.

  2. Esta Sala ha declarado (Cfr . STS 21-7-2011, nº 829/2011 ) que son varias y muy distintas las cuestiones planteadas al amparo de una norma procesal que regula un supuesto de quebrantamiento de forma por falta de claridad en el relato fáctico . Este defecto concurre cuando se aprecie en aquel una insuficiencia descriptiva que lo haga incomprensible, o difícilmente inteligible, bien por una omisión total de versión fáctica; bien por omisiones parciales que impidan su comprensión; bien por el empleo de frases ininteligibles o dubitativas que impidan saber lo que el Tribunal declara efectivamente probado, o bien por contener la sentencia un relato de hechos construido de tal forma que conduzcan a la duda acerca de si el Tribunal los está declarando probados o no. Siendo necesario además que los apuntados defectos supongan la imposibilidad de calificar jurídicamente los hechos. Este motivo está incluido legalmente entre los que dan lugar a la anulación de la sentencia por quebrantamiento de forma, de manera que su estimación solamente provocaría el dictado de una nueva sentencia con distinta relación de hechos probados.

    No se aprecia la denunciada falta de claridad, pues el relato es perfectamente comprensible para cualquiera. La sentencia hace una descripción clara de los hechos que estima probados, concretando la participación de cada acusado en ellos. El recurrente viene a discutir de nuevo-bajo un cauce casacional inadecuado-la valoración de la prueba llevada a acabo por el tribunal de instancia, respecto de lo cual debemos remitirnos a cuanto dijimos más arriba.

    Como vimos también, la aplicación de las nuevas disposiciones del CP, introducidas por la LO. 5/2010 , no resulta favorable para los acusados del delito por el que han sido condenados, y por tanto no les son aplicables..

    Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

SEXAGÉSIMO SEXTO

Conforme a lo expuesto, ha lugar a la desestimación del recurso de casación interpuesto por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional, interpuestos contra la sentencia dictada con fecha 4 de Febrero de 2010, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona , en causa seguida por delito contra la salud pública por las representaciones de (1) D. Jose Miguel , (2) D. Jesús Luis , (3) D. Juan Enrique , (4) D. Eutimio , (5) D. Nazario , (6) D. Ernesto (13) D. Carlos , (7) D. Aquilino , (9) D. Alfonso , (10) D. Torcuato , (11) D. Humberto , y (12) D. Santiago , haciéndoles imposición de las costas de sus respectivos recursos, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 901 de la LECr .

Y debemos dar lugar a la estimación parcial del recurso de casación interpuesto por infracción de ley y de precepto constitucional, contra la misma resolución, por la representación de (8 ) D. Claudio , declarando de oficio las costas de su recurso.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS haber lugar a la DESESTIMACIÓN del recurso de casación interpuesto por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional por las representaciones de los acusados (1 ) D. Jose Miguel , (2) D. Jesús Luis , (3) D. Juan Enrique , (4) D. Eutimio , (5) D. Nazario , (6) D. Ernesto (13) D. Carlos , (7) D. Aquilino , (9) D. Alfonso , (10) D. Torcuato (11 D. Humberto , y (12) D. Santiago , haciéndoles imposición de las costas de sus respectivos recursos.

Y DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS haber lugar a la estimación parcial del recurso de casación interpuesto por infracción de ley y de precepto constitucional, contra la misma resolución, por la representación de (8 ) D. Claudio , declarando de oficio las costas de su recurso.

Comuníquese esta sentencia, y la que a continuación se dictará a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Juan Saavedra Ruiz D. Jose Manuel Maza Martin D. Francisco Monterde Ferrer D. Luciano Varela Castro D. Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Noviembre de dos mil once.

En la causa rollo nº 21/09, seguida por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona, dimanante de las Diligencias Previas nº 353/08, incoado por el Juzgado de Instrucción número 3 de Mataró por delito contra la salud pública, contra D. Nazario , D. Santiago , D. Jose Miguel , D. Juan Enrique , D. Aquilino , D. Claudio , D. Eutimio , D. Humberto , D. Torcuato , D. Jesús Luis , D. Alfonso , D. Carlos y D. Ernesto , ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo , integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen. Ha sido Magistrado Ponente D. Francisco Monterde Ferrer.

ANTECEDENTES

ÚNICO.- Se acepta la declaración de hechos en lo que no se opongan a lo que se señala en esta sentencia

FUNDAMENTOS DE DERECHO

UNICO.- Por las razones expuestas en los fundamentos jurídicos cuadragésimo tercero, cuadragésimo quinto y cuadragésimo octavo de nuestra sentencia rescindente, no pudiéndose considerar al acusado (8) D. Claudio cooperador necesario, conforme a las previsiones del art 28 CP , su participación en el delito contra la salud pública por tráfico de drogas de sustancia que no causa grave daño a la salud, de extrema gravedad, ha de reputarse integrada en la complicidad prevista en el art 29 del mismo Código , en relación con los arts 368 y 370 CP .

Consecuentemente en cuanto a la pena a imponer, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, pero siendo de aplicación lo dispuesto en los arts. 63, (pena inferior en grado a la señalada a los autores), 70, 66.1.6ª, 56.1.2º , y 53.1 del Código Penal, teniendo en cuenta los criterios de la propia sentencia de instancia, fijamos aquélla en dos años de prisión, y dos multas de 2.217.419 euros cada una, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad .

Y se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia, que no resultaren incompatibles, tales como las condenas de los demás coacusados, comisos decretados, costas y abono de prisión preventiva.

FALLO

Debemos condenar y condenamos a (8) D. Claudio en concepto de cómplice de un delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud, de extrema gravedad, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de dos años de prisión, y dos multas de 2.217.419 euros cada una, con responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de un día de privación de libertad .

Y se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia, que no resultaren incompatibles, tales como las condenas de los demás coacusados, comisos decretados, costas y abono de prisión preventiva.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Juan Saavedra Ruiz D. Jose Manuel Maza Martin D. Francisco Monterde Ferrer D. Luciano Varela Castro D. Diego Ramos Gancedo

Voto Particular

VOTO PARTICULAR

FECHA:17/11/2011

VOTO PARTICULAR QUE EMITEN LOS EXCMOS. SRES. D. Luciano Varela Castro Y D. Diego Ramos Gancedo A LA SENTENCIA Nº1115/2011 EN EL RECURSO DE CASACION Nº 2078/2010 .

Con todo el respeto que nos merecen siempre las decisiones de nuestros compañeros de Tribunal, en la medida que estimamos, en este caso, que la decisión de la mayoría del Tribunal supone la vulneración de garantías constitucionales de los recurrentes penados D. Claudio y D. Aquilino , nos vemos obligados a emitir el presente voto particular.

  1. - Se circunscribe este voto particular a la decisión de la mayoría por la que se desestima el recurso de casación formulado por los penados D. Aquilino y D. Claudio , y concretamente en la no estimación del motivo por el que se denunciaba la vulneración de la garantía de presunción de inocencia. Siquiera debe considerarse que esa garantía resulta vulnerada en la medida que, previamente, se desconoce el derecho a un proceso con todas las garantías.

    La sentencia de instancia en su fundamento jurídico sexto había motivado su condena partiendo de los siguientes elementos de juicio allí expuestos: a) por el dato constatado de que fueron detenidos momentos después de la operación policial y en las proximidades del puerto en que aquella tuvo lugar; b) en tal momento utilizaban un vehículo que fue visto en las inmediaciones del puerto en días anteriores

    A ese dato, cuya constancia no cuestionamos, el Tribunal de instancia añade que: "Ambos acusados en sus declaraciones policiales (folios 64,65, 70 y 71) reconocieron tener encomendadas funciones de vigilancia".

    No obstante la sentencia de instancia tiene que advertir que ambos acusados negaron su participación en los hechos tanto al declarar ante el Juez de Instrucción como en el acto del juicio oral.

    Por ello, para poder justificar su decisión con fundamento en aquellas declaraciones policiales, la sentencia recurrida, además de exponer el cuerpo de doctrina al respecto, y al que luego aludiremos: a) expone el contenido de aquella declaración ante agentes policiales y b) manifiesta que no cree la razón dada por los acusados para retractarse de ese contenido.

    Y da por justificada la imputación de participación por estimar que era verdad la autoincriminación de los acusados ante la policía y que tal autoincriminación vino corroborada por el lugar, tiempo y vehículo que usaban al momento de la detención.

  2. - Lo que se debate es el contenido y alcance de una garantía constitucional: si la presunción de inocencia puede ser enervada por estimar prueba suficiente lo que los acusados declararon ante agentes policiales, cuando esa declaración consta como efectivamente emitida, y si la asunción de tales declaraciones es compatible con el derecho a un proceso con todas las garantías.

    Ciertamente en el caso se añade alguna referencia que se tilda de corroboración . Pero obsérvese que en ningún caso se da a tales referencias la calidad de elemento de juicio suficiente por sí para justificar la imputación de participación que solamente se proclama porque es objeto de reconocimiento en sede policial.

    Pues bien, dada la naturaleza de la cuestión, contraída a garantías constitucionales, quienes firmamos este voto particular entendemos que la única doctrina vinculante incumbe institucionalmente al Tribunal Constitucional de conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 de la Constitución. Lo que hace de dudosa oportunidad las citas abundantes de doctrina del Tribunal Supremo si la misma ha sido expresamente desautorizada por la jurisprudencia constitucional. Tanto más si se prescinde de la toma en consideración de otras Sentencias del mismo Tribunal Supremo, bien recientes, que sintonizan más atinadamente con la doctrina del Tribunal Constitucional. Así la STS 603/2010, de 8 de julio en la que ya se da cuenta del fracaso homogeneizador del acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda de 28 de noviembre de 2006. Y la STS 1055/2011, de 18 de octubre en la que se advierte como, al fin, la doctrina del Tribunal Constitucional y Tribunal Supremo han venido a converger en este punto, citando como muestra de ello las Sentencias 68/2010 del Tribunal Constitucional y 726/2011 del TS , al tiempo que llama la atención sobre la necesidad, en cuanto a aquel acuerdo plenario de 2006, de "ajustar su sentido" a las posteriores inequívocas sentencias del Tribunal Constitucional.

    Como tuvimos ocasión de exponer a nuestros compañeros en el debate previo a esta sentencia, el Tribunal Constitucional ha establecido esa doctrina en lo que concierne a la cuestión aquí suscitada de manera hoy inequívoca. Y no es obstáculo para reconocer esa vinculación que tal doctrina se exprese con ocasión de la decisión de recursos de amparo.

    Y no está de más reiterar aquí por transcripción algunas de las afirmaciones esenciales de la misma tal como se recogen en la Sentencia nº 68/20120. Partiendo de la determinación del objeto de la cuestión suscitada: la validez como prueba de cargo de la declaración incriminatoria prestada en sede policial por la coimputada, testimonio del que se retractó posteriormente ante el Juez de instrucción, negándose a declarar en el acto del juicio. En la Sentencia de instancia (fundamento jurídico tercero) se considera aplicable a tales declaraciones la doctrina relativa a las declaraciones sumariales y se afirma que su lectura en el acto del juicio, ante la negativa a declarar de ambas procesadas, garantiza la contradicción. Igualmente se afirma que tal declaración se encuentra corroborada por el testimonio de referencia de los agentes policiales que comparecieron al acto del juicio.

    Tras reiterar la conocida doctrina de que las únicas pruebas que vinculan a los tribunales penales son las practicadas en el juicio oral, sin que ello prive de toda eficacia probatoria a las diligencias judiciales y sumariales, de concurrir ciertos requisitos, advierte que la posibilidad de tomar en cuenta declaraciones prestadas extramuros del juicio oral no alcanza a las declaraciones prestadas en sede policial .

    Es verdad que salva cierto contenido de lo actuado por la policía: datos objetivos y verificables, como croquis, planos, fotografías, que pueden ser utilizados como elementos de juicio siempre que, concurriendo el doble requisito de la mera constatación de datos objetivos y de imposible reproducción en el acto del juicio oral, se introduzcan en éste como prueba documental y garantizando de forma efectiva su contradicción.

    Pero, obsérvese, la salvedad no alcanza nunca a declaraciones personales.

    Y ahí ya se invoca por el Tribunal Constitucional una anterior consolidada doctrina: "tratándose de las declaraciones efectuadas ante la policía no hay excepción posible. Este Tribunal ha establecido muy claramente que 'las manifestaciones que constan en el atestado no constituyen verdaderos actos de prueba susceptibles de ser apreciados por los órganos judiciales" ( STC 217/1989 )( STC 79/1994 ).

    La citada doctrina ha sido confirmada por las SSTC 51/1995, de 23 de febrero , y 206/2003, de 1 de diciembre .

    En el caso de la STC 51/1995 se concedió el amparo frente a la condena fundada en la declaración de un coimputado ante la policía. Y se advirtió: dichas declaraciones prestadas ante la policía tampoco pueden ser objeto de lectura en la vista oral a través de los cauces establecidos por los arts. 714 y 730 LECr ., por cuanto dichos preceptos se refieren exclusivamente a la reproducción de diligencias practicadas en la fase instructora propiamente dicha, es decir, en el periodo procesal que transcurre desde el auto de incoación del sumario o de las diligencias previas y hasta el auto por el que se declara conclusa la instrucción, y no en la fase "preprocesal" que tiene por objeto la formación del atestado en la que, obviamente, no interviene la autoridad judicial sino la policía. Cabe recordar que, con arreglo a la doctrina expuesta anteriormente, las declaraciones prestadas ante la policía, al formar parte del atestado y de conformidad con lo dispuesto en el art. 297 LECr ., tienen únicamente valor de denuncia, de tal modo que no basta para que se conviertan en prueba con que se reproduzcan en el juicio oral, siendo preciso que la declaración sea reiterada y ratificada ante el órgano judicial.

    Ciertamente se hizo allí una referencia obiter dicta a la eventual incorporación de la declaración policial mediante la intervención de los policías que la recibieron declarando enjuicio como testigos. Dicha posibilidad ha de ponerse en relación con la excepción admitida en algunos casos para los supuestos en que no es posible obtener la reiteración de la declaración ante el juez. No cuando existe retractación precisamente en esa segunda oportunidad de declaración judicial por quien antes declaró ante la policía. Basta para entender esto con leer atentamente la STC 7/1999 que también invoca la mayoría de la que discrepamos: A) En cuanto a la validez probatoria de las diligencias policiales, la STC 36/1995 , recogiendo numerosa jurisprudencia anterior, dejó establecido con claridad que tales diligencias sólo podrán considerarse como auténtica prueba de cargo, válida para destruir la presunción de inocencia, cuando por concurrir "circunstancias excepcionales que hagan imposible la práctica de prueba en la fase instructora o en el juicio oral con todas las garantías, sea admisible la introducción en el juicio de los resultados de esas diligencias a través de auténticos medios de prueba, practicados, éstos sí, con arreglo a las exigencias mencionadas con anterioridad" (fundamento jurídico 2º, con cita de las SSTC 303/1993 , 283/1994 y 328/1994 , entre otras). De otro modo, dichas diligencias no pasarán de constituir un mero medio de investigación que permite iniciar las averiguaciones del hecho perseguido, pero no constituirán por sí mismas prueba válida acreditativa de la comisión y autoría del hecho delictivo. B) Asimismo, en cuanto a la validez probatoria del testimonio de referencia de los funcionarios policiales que presenciaron la identificación fotográfica del hoy recurrente tiene igualmente establecido este Tribunal que sólo será admisible en supuestos de "situaciones excepcionales de imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo directo y principal" ( STC 79/1994 , fundamento jurídico 4º ), siendo medio de prueba "poco recomendable, pues en muchos casos supone eludir el oportuno debate sobre la realidad misma de los hechos y el dar valor a los dichos de personas que no han comparecido en el proceso" ( STC 217/1989 ).

    En el caso de la STC 206/2003 no se concedió el amparo porque la declaración considerada -emitida por un menor- fue emitida, si no ante un Juez, sí ante el Ministerio Fiscal en el ámbito propio de la jurisdicción de menores. Pero cuidando el Tribunal Constitucional de advertir: por lo que respecta a las declaraciones prestadas ante la policía, la anterior conclusión resulta de la mera aplicación al caso de nuestra doctrina, ya que no concurren las circunstancias excepcionales que hicieran imposible la práctica de la prueba en la fase instructora o en el juicio, sino que, por el contrario, el menor comparece y declara tanto ante el Juez de Instrucción como en el acto del juicio, si bien retractándose de sus iniciales manifestaciones. En tales circunstancias, las iniciales declaraciones incriminatorias prestadas ante la policía no podían erigirse en prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, ni mediante su lectura en el acto del juicio, ni aunque su resultado se hubiera introducido en dicho acto a través del testimonio de referencia de los funcionarios policiales . Nada más alejado de la tesis de la mayoría de la que discrepamos en este voto particular.

    Estas dos resoluciones, invocadas en este caso por la mayoría de nuestro Tribunal, no hacen, como vemos, sino desautorizar precisamente la conclusión a la que la mayoría del mismo llega, es decir la que no pocas veces el Tribunal Supremo ha auspiciado. En efecto la tesis que las mismas ratifican es inequívoca: "a los efectos del derecho a la presunción de inocencia las declaraciones obrantes en los atestados policiales carecen de valor probatorio de cargo" no sólo porque su reproducción en el juicio oral no se revela imposible o difícil sino fundamentalmente porque no se efectúan en presencia de la autoridad judicial .

    La doctrina del Tribunal Constitucional es tan tajante, y afortunadamente inequívoca, que se ocupa de tapar toda coartada para la discrepancia: Puesto que no pueden contribuir a enervar la presunción de inocencia, se veta su acceso al juicio oral. " tampoco pueden ser objeto de lectura en la vista oral a través de los cauces establecidos por los arts. 714 y 730 LECrim , por cuanto dichos preceptos se refieren exclusivamente a la reproducción de diligencias practicadas en la fase instructora propiamente dicha, es decir, en el periodo procesal que transcurre desde el Auto de incoación del sumario o de las diligencias previas y hasta el Auto por el que se declara conclusa la instrucción, y no en la fase 'preprocesal' que tiene por objeto la formación del atestado en la que , obviamente, no interviene la autoridad judicial sino la policía.

    Por eso el Tribunal Constitucional en el año 2010, como antes en los años 1989, 1994, 1995 y 2003, concluye: Procede, en consecuencia, declarar vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE ), al haberse tomado en cuenta para fundar la condena un testimonio prestado ante la policía que no reunía en este caso los requisitos de validez exigibles constitucionalmente.

    Pero en el amparo resuelto por la STC 68/2010 , también se había debatido si dicho testimonio de la persona coimputada ha sido o no debidamente corroborado por otros datos objetivos y, en concreto, si a tales efectos podía ser válido el testimonio de referencia de los agentes policiales.

    También en el caso que juzgamos se ampara la mayoría del Tribunal en la recuperación de lo declarado por el (allí) co-imputado en sede policial, con fundamento en datos corroboradores de la misma conclusión a la que llevaba aquella declaración policial.

    Pues bien, al respecto debemos concluir con el Tribunal Constitucional que: En la medida en que dicho testimonio (el de agentes policiales que acudieron como testigos al juicio oral) es utilizado en el razonamiento explicitado por los órganos judiciales como elemento de corroboración del testimonio de la coimputada cuya invalidez acaba de declararse, la suficiencia o insuficiencia de tal corroboración resulta ya irrelevante en este proceso, una vez se ha declarado la falta de validez como prueba de cargo de la declaración a corroborar.

  3. - Como anticipábamos en el apartado 1 de este voto particular, el motivo lo que denuncia es la vulneración de la presunción de inocencia como garantía constitucional. También ha de señalarse que, a la justificación de la imputación desde lo reconocido por los acusados recurrentes ante la policía, se ha querido añadir la corroboración de esa conclusión con los dos datos sobre la proximidad temporal y espacial de la presencia de los acusados el día de la detención al tiempo y lugar de la intervención policial y la percepción de la presencia del vehículo que usaban el día de la detención, en el escenario de los hechos en días anteriores.

    Otra vez aquí hemos de acudir a lo dicho al respecto por el Tribunal Constitucional en la tan citada Sentencia 68/2010 : Como reiteradamente hemos afirmado, la valoración de pruebas sin garantías implicará también la vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE ) en la medida en que la eliminación de las pruebas irregularmente valoradas deje sin sustento el relato de hechos probados que soporta la declaración de culpabilidad del acusado. Esto sucederá, por supuesto, cuando la prueba eliminada sea la única tomada en cuenta por la resolución impugnada, pero también cuando, a partir de su propia motivación, se constate que dicha prueba era esencial para llegar a la conclusión fáctica incriminatoria , de modo que con su exclusión la inferencia de dicha conclusión devenga ilógica o no concluyente a partir de los presupuestos de la propia Sentencia ( SSTC 105/2005, de 9 de mayo, FJ 1 ; 185/2005, de 4 de julio , FJ 2 ; 126/2007, de 21 de mayo, FJ 4 ; 207/2007, de 24 de septiembre, FJ 2 ; 28/2008, de 11 de febrero, FJ 2 ; 103/2009, de 28 de abril, FJ 2 ; 173/2009, de 9 de julio , FJ 3, entre otras muchas)".

    En el caso que juzgamos la sentencia de instancia y la de la mayoría de este Tribunal de casación dotan a la declaración policial de los dos acusados recurrentes de evidente protagonismo determinante para justificar la imputación. Por ello no sería ni siquiera necesario examinar la suficiencia de los otros elementos de juicio.

    No obstante debemos procederemos a examinar si existen otros medios de prueba, independientes de las irrelevantes declaraciones policiales de los acusados.

    Al respecto, ni la sentencia de instancia ni la mayoría del Tribunal, de la que discrepamos, pueden invocar otros datos que aquella proximidad temporal y espacial que acabamos de exponer. Pero habrá de convenirse que aquella mera presencia de un sujeto en el escenario de una intervención policial no le erige en autor de los hechos que dan lugar. Menos aún que el vehículo que usan en esa ocasión haya sido visto en días anteriores en las instalaciones del puerto.

    Tal insuficiencia en la incriminación que puede asentarse sobre esos datos, nos lleva a estimar por vulnerada también la garantía constitucional de presunción de inocencia.

    Y, en fin, a emitir este voto particular en el sentido de que los recursos de los citados penados D. Aquilino y D. Claudio debieron ser estimados mereciendo el amparo ante al vulneración de sus derechos fundamentales por la sentencia recurrida que les condenaba.

    Luciano Varela Castro Diego Ramos Gancedo

    PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.