STS 1221/2011, 15 de Noviembre de 2011

JurisdicciónEspaña
Fecha15 Noviembre 2011
Número de resolución1221/2011

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Noviembre de dos mil once.

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, e infracción de Ley que ante Nos penden, interpuestos por Manuel y Valentín , contra sentencia de fecha 9/12/2010, dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Décima, en la causa Rollo de Sala 8 /2009, dimanante del Sumario número 1/2009 del Juzgado de Instrucción número 3 de Villanova i la Geltrú, seguida contra aquéllos por delitos de detención ilegal, lesiones, robo con violencia y otros; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dichos recurrentes representados, el primero de ellos por la Procuradora Dña Katiuska Marín Martín, y, el segundo de ellos, por la Procuradora Dña Lourdes Cano Ochoa.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 3 de Vilanova i la Geltrú instruyó sumario con el número 8 de 2009, contra Manuel y Valentín por delitos de detención ilegal, robo con violencia y otros, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, cuya Sección Décima, que, con fecha 9 de diciembre de 2010, dictó sentencia , que contiene los siguientes:

"HECHOS PROBADOS.-

  1. ).- Se declara expresamente probado que: los procesados Valentín y Manuel , mayores de edad y sin antecedentes penales, actuando de común acuerdo y en ejecución de un plan previamente establecido, el día 17 de junio de 2.008 decidieron llevar a cabo el secuestro temporal de Secundino , empresario del sector inmobiliario conocido desde hacía años por el segundo, puesto que tenía varias parcelas y chalets en venta en la URBANIZACIÓN000 ", sita en el término municipal de Canyelles, lugar donde el Sr. Victoriano ejercía labores en el sector de la construcción.

  2. ).- Sobre las 12 horas, previa visita concertada por teléfono, Valentín se encontró en dicha urbanización con el Sr. Secundino (de 72 años de edad) bajo la excusa de estar interesado en adquirir una de las parcelas. Una vez allí, sin mediar discusión alguna le dio varios golpes con las manos en la cara y cuerpo hasta hacerle caer al suelo, donde le ató de manos y pies con una cinta aislante. Acto seguido, le puso un saco en la cabeza y lo introdujo en el asiento posterior del vehículo BMW matrícula .... MFD propiedad de la víctima, con el que esta se había desplazado hasta el lugar. A continuación, se apoderó de su cartera de mano que contenía 530 euros en efectivo, documentos de identidad y tarjetas de crédito, así como un talonario de cheques y una libreta bancaria.

  3. ).- Durante todo el resto del día 17 de junio, el procesado Valentín circuló conduciendo dicho vehículo con su pasajero tumbado en el asiento posterior por diversas carreteras de la comarca, hasta llegar a una zona boscosa cercana al municipio de Vilafranca del Penedés, lugar donde se reunió con el procesado Manuel , quien se había desplazado hasta allí a bordo del turismo 4x4 matricula W-....-RF . Este último, tras facilitar a su colaborador y a la víctima bocadillos y bebida, se puso en contacto por teléfono móvil con la esposa del Sr. Secundino , y simulando un acento francés en su modo de hablar, la informó que habían secuestrado a su marido e iban a pedir un rescate económico al día siguiente. Aquella misma noche, que los tres pasaron juntos en el interior del vehículo BMW estacionado fuera de núcleo urbano, Valentín entregó a Manuel los 530 euros y demás objetos de valor sustraídos al perjudicado, quien no solo los incorporó a su patrimonio sino que estampó una firma simulada en uno de los cheques con la finalidad de proceder a su ulterior cobro. Acto seguido, lo rellenó de su puño y letra consignando la suma de 14.000 euros y como beneficiaria la mercantil TECNIC-CUMAR SL, de la que era administrador.

    Como quiera que la esposa del Sr. Secundino denunció inmediatamente los hechos en la comisaría de los Mossos d'Esquadra, se organizó un operativo policial de intervención y escucha telefónica a fin de averiguar el paradero de los autores y su víctima. El 18 de junio por la mañana, los procesados mantuvieron un nuevo contacto telefónico desde el móvil NUM000 con la familia del retenido, haciéndose pasar el inspector a cargo del dispositivo policial como Apoderado de la empresa del Sr. Secundino , a fin de negociar con los secuestradores así como que le indicaran el importe del rescate y lugar de pago. Los procesados reclamaron 300.000 euros y fijaron un descampado del municipio de Vilafranca del Penedés como lugar de entrega, quedando a partir de entonces la víctima bajo la guarda y custodia exclusiva del acusado Valentín .

  4. ).- Alrededor de las 18 horas, aprovechando que dicho procesado había bajado del turismo y había entrado en una gasolinera para recargar el teléfono móvil, el Sr. Secundino logró desatarse de sus ligaduras y abandonó el coche a la carrera, al tiempo que solicitaba ayuda a unos jóvenes transeúntes que pasaban por allí, no sin antes apoderarse de las llaves de arranque del motor que Valentín había dejado puestas. Al apercibirse de la situación, Valentín se dio a la fuga a pie lo que permitió que la víctima entrara en la gasolinera y pidiera dieran aviso a la policía. Como consecuencia de los golpes recibidos el día anterior, Secundino sufrió politraumatismo craneal, erosiones faciales y dorsales, hematomas y dolor cervical. Precisó una sola asistencia facultativa y curó sin secuelas a los 15 días de reposo, con administración de vacuna antitetánica y medicación antiinflamatoria.

  5. ).- Ante el fracaso del plan y visto que no habían sido descubiertos ni detenidos por la policía, los procesados decidieron repetir su acción poniéndose esta vez en contacto telefónico con Leovigildo , también empresario del sector de la construcción a quien el procesado Manuel conocía de antemano. Al día siguiente, 19 de junio de 2008, inducidos de idéntico ánimo de privarle temporalmente de libertad y obtener un rescate económico, le convocaron a una reunión en el polígono industrial sito en Molins de Rey, bajo la excusa de concertar la compraventa de materiales de la construcción. Dado que los Agentes de la Autoridad responsables de la investigación del anterior hecho habían obtenido ya autorización judicial para intervenir los teléfonos móviles nº NUM000 y NUM001 desde los que el procesado Manuel había hecho las llamadas, pudo ponerse sobre aviso a la futura víctima y se solicitó su colaboración para localizar y detener a los autores de este segundo intento. Sobre las 16'25 horas del siguiente 25 de junio, establecido el correspondiente operativo de vigilancia en la zona, se localizó el vehículo todo terreno modelo PIK-UP en el que viajaban ambos procesados, cuando se dirigían al lugar de encuentro concertado procedentes de la carretera BV 2421, término municipal de La Palma de Cervelló. En el momento de la detención, ambos opusieron fuerte resistencia, llegando el procesado Manuel a exhibir una pistola marca VALTRO de 9 mm, alimentada con 6 cartuchos de fogueo."

    Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "Que debemos condenar y condenamos a Valentín como autor de un delito de detención ilegal, en su modalidad agravada de secuestro bajo condición o rescate, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de abuso de superioridad, y le condenamos a la pena de OCHO AÑOS de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. Como autor de una falta de lesiones, le imponemos la pena adicional de 60 días de multa con cuota diaria de 6 euros, sin responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Por el delito de robo con violencia sin concurrir circunstancias modificativas, le imponemos la pena de DOS AÑOS de prisión con sus accesorias legales. Y como autor de un delito intentado del tipo básico de detención ilegal, sin concurrir circunstancias modificativas, le imponemos la pena de UN AÑO de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo. Se le condena al pago de 3/4 avas partes de la mitad de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

    Que debemos condenar y condenamos al procesado Manuel como autor del mismo delito de secuestro bajo condición, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de abuso de superioridad, a la pena de NUEVE AÑOS de prisión, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena. Como autor de un delito de robo con violencia sin concurrir circunstancias modificativas, a la pena de DOS AÑOS de prisión con sus accesorias legales, y prohibición de tenencia o porte de armas durante 5 años. Como autor de un delito de falsedad en documento mercantil, sin circunstancias, le condenamos a la pena de UN AÑO de prisión con MULTA de 6 meses, a razón de una cuota diaria de 12 euros. Y como autor de un delito intentado de detención ilegal básica a la pena de UN AÑO de prisión con sus accesorias legales; y pago de 3/4 partes de la mitad de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular.

    Debemos absolver y absolvemos a los procesados de toda responsabilidad criminal derivada de los delitos de lesiones y contra la integridad moral que se les había imputado por la Acusación Particular, con declaración de oficio de la mitad de las costas.

    En concepto de responsabilidades civiles, les condenamos conjunta y solidariamente a que indemnicen al perjudicado Secundino en la suma de 900 euros por las lesiones causadas, más 12.000 euros por daños morales, con devolución definitiva de los 530 euros sustraídos y recuperados.

    Notifíquese la presente Sentencia a todas las partes personadas en este proceso con expresión que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley y/o quebrantamiento de forma ante el Tribunal Supremo, recurso que se deberá anunciar en el plazo preclusivo de cinco días cumpliendo los correspondientes requisitos formales establecidos en la ley de enjuiciamiento criminal."

    Se mantiene la situación de libertad provisional de ambos procesados acordada en auto del pasado 2 de diciembre hasta tanto no se resuelva el nuevo recurso de casación por el Tribunal Supremo."

    Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Manuel y Valentín que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

    Cuarto.- Las representaciones de los recurrentes basan sus recursos en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

    1. RECURSO DE Manuel .

      PRIMERO.- Vulneración de derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva y al principio in dubio pro reo.

      Se invoca el presente motivo en base a lo previsto en el art. 5.4 de LOPJ en relación con los arts. 849.2 y 852 LECr ., denunciando la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva por como la Sala ha llegado a la consideración que mi representado DON Manuel ya que de toda la prueba practicada no se puede deducir racionalmente que sea el autor de los delitos por lo que se le condena.

      SEGUNDO. Del delito de secuestro.

      En primer lugar, y analizando los hechos probados aducidos en la Sentencia para acreditar de manera conjunta por estar íntimamente relacionados los motivos casacionales, en base a lo previsto en el art. 5.4 LOPJ en relación con el art. 852 LECr ., denunciando la vulneración al derecho de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva y vulneración del principio "in dubio pro reo" en relación al delito de secuestro.

      En segundo lugar y, SUBSIDIARIAMENTE, y al amparo de lo dispuesto en e art. 849.1 LECr ., como infracción de legalidad ordinaria, por inaplicación del art. 63 CP , ya que, la conducta de DON Manuel , en su caso debería ser calificada COMO COMPLICE, toda vez que sólo "cooperó" en la ejecución del hecho, y su participación fue de menor entidad al no tener el dominio del hecho.

      En tercer lugar, infracción del art. 849,1 LECr ,. en relación con la aplicación indebida del art. 164 CP .

      En cuarto lugar, infracción de Ley del art. 849.1 LECr., por aplicación indebida de la agravante del art. .22.2 CP .

      En quinto lugar, infracción de Ley del art. 849.1 LECr., por la indebida aplicación de los arts. 22.2 y 66 CP por vulneración del principio de proporcionalidad de las penas pese a la concurrencia de la misma circunstancia agravante.

      TERCERO. Para denunciar la vulneración al derecho de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva en base a lo previsto en el art. 5.4 LOPJ en relación con los arts. 849.1 2 y art. 852 LECr ., en relación al delito de robo con violencia e intimidación que se le imputa a mi representado, DON Manuel .

      CUARTO.- Del delito de falsificación en documento mercantil.

      En primer lugar, para denunciar la vulneración al derecho de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva en base a lo previsto en e art. 5.4 LOPJ en relación con los arts 849.1 y 2 y art. 852 LECr ., en relación al DELITO DE FALSIFICACION EN DOCUMENTO MERCANTIL, que se le impugna a mi representado, don Manuel .

      En segundo lugar, para denunciar al amparo de lo previsto en el art. 849.1 LECr ., la inaplicación del art. 62 CP toda vez que de condenar a mi representado DON Manuel domo autor de un delito de falsedad solo lo sería en grado de tentativa.

      QUINTO.- Del delito de detención ilegal en grado de tentativa.

      En base a lo previsto en el art. 5.4 LOPJ en relación con los arts. 849.2 y 852 LECr ., denunciando la vulneración al derecho de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva y vulneración del principio "in dubio pro reo" en relación al DELITO INTENTADO DE SECUESTRO.

      SEXTO .- De la responsabilidad civil de Manuel en cuanto a las lesiones.

      Se invoca el presente motivo en base a lo previsto en el art. 849.1º LECr ., denunciando la indebida aplicación del art. 28 CP en relación con el art. 109 siguientes y concordantes del mismo cuerpo legal y ello en base al hecho declarado probado 2º y 4º (pág. 6-7 Sentencia) en relación con el Fundamento De derecho octavo 2º párrafo. (pag.20 sentencia).

      SEPTIMO. De la responsabilidad civil de Manuel en cuanto a los daños morales.

      Se invoca el presente motivo en base a lo previsto en el art. 849.1 LECr ., en base a que no ha quedado probado por ningún medio por el Tribunal Sentenciador que D. Secundino haya sufrido daño moral alguno. -sic-.

    2. RECURSO DE Valentín .

      PRIMERO. - Recurso de Casación por quebrantamiento de Forma del número 1 de Art. 851 de la LECr .. cuando se consignen hechos probados que por su carácter jurídico impliquen la predeterminación del fallo en cuanto a los delitos de detención ilegal y secuestro como son los conceptos subrayados "(...)" suprimidas del relato fáctico se da un vacío y la parte dispositiva, dicho sea con el debido respeto y en términos de estricta defensa queda desprovista de base.

      SEGUNDO.- Recurso de Casación por quebrantamiento de forma del número 1 del artículo 851 de la LECr .. Cuando en la sentencia no se expresa clara y terminantemente cuales son los hechos que se consideran probados.

      TERCERO.- Recurso de Casación por infracción de ley del número 2 del artículo 849 de LECr. por error de hecho en la apreciación y valoración de la prueba basado en los folios que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradictorios por otros elementos probatorios en relación a la vulneración del principio in dubio pro reo en la apreciación e la prueba. Se desiste del presente motivo.

      CUARTO.- Recurso de casación por infracción de ley del nº 1 del articulo 849 LECr., cuando los hechos que se declaren probados en las resoluciones comprendidas en los dos artículos anteriores, s e hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídico del mimos carácter que debe ser observada en la aplicación de la ley penal por infracción del articulo 24.2 de la Constitución Española relativo al Derecho a la presunción de inocencia en relación a los extremos relacionados con el componente subjetivo y objetivo de los delitos que ha sido condenado mi representado por indebida aplicación de los siguientes preceptos.

      1. Artículo 164 en relación con el art. 22.2 del Código Penal en relación con el art. 142 de la LECr .. Por entender que en todo caso sería de aplicación el articulo 163,2 del Código Penal .

      2. Artículo 237 y 242.1 en relación con el artículo 142 de LECr .

      3. Artículo 163.1 en relación con el artículo 62 del Código Penal en relación con el artículo 142 de la LECr .

      QUINTO.- Recurso de Casación por infracción de ley del número 1 del artículo 849 de LECr. Por inaplicación a mi defendido del delito imposible o tentativa inidónea de secuestro del art. 163 del Código Penal en relación con el artículo 16.2 del Código Penal .

      SEXTO.- Recurso de casación por infracción de ley del número 1 del artículo 849 de la LECr . Por inaplicación a mi defendido del subtipo atenuado de detención ilegal del artículo 163 del Código Penal por desistimiento.

      SEPTIMO. Recurso por infracción de ley del número 1 del artículo 849 de la LECr por inaplicación de las siguientes circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

      1) Eximente artículo 20.5 estado de necesidad, y subsidiariamente atenuante analógica muy cualificada de estado de necesidad prevista en el art.21.6 del código penal .

      2) Eximente prevista artículo 20.6 del código Penal de miedo insuperable y subsidiariamente la atenuante analógica muy cualificada de miedo insuperable prevista en el artículo 21.6 del Código Penal . Se desiste de tal motivo.

      3) atenuante revista artículo 21.4 del código Penal de confesión y subsidiariamente la atenuante analógica muy cualificada de confesión prevista en el artículo 21.6 del Código Penal .

      2) Atenuante analógica muy cualificada prevista en el artículo 21.6 del código penal de desistimiento OCTAVO .- Recurso de casación por infracción de ley del número 1 del artículo 849 de la LECr ., Dados los hechos declarados probados por indebida aplicación de las normas reguladoras de la responsabilidad civil derivada d los delitos, contenidos en los arts 109, 116 siguientes y concordantes del Código penal en relativo a la responsabilidad civil.

      NOVENO. Recurso de casación por infracción de ley del número 1 del art. 849 de LECr., por la indebida aplicación del artículo 115 de la Ley procesal penal habida cuenta que en la Sentencia no se fijan las bases sobre las cuales se fija la indemnización de los daños. Extremo al que entiende esta representación no se ha dado estricto cumplimiento pues únicamente se procede a otorgar diversas cantidades in razonar cuáles son las bases del citado artículo.

      DECIMO. Recurso de casación por infracción de precepto constitucional del artículo 852 de la LECr ., Por infracción del artículo 24.2 de la constitución española por vulneración del derecho fundamental de presunción de inocencia denunciándose la insuficiente de prueba de cargo que enerve dicho precepto constitucional en relación los delitos de secuestro detención y legal y robo con violencia

      UNDECIMO. Recurso de casación por infracción de precepto constitucional del artículo 582 LECr ., Por infracción del articulo 24.1 de la constitución española por vulneración del art. 24.2 de la constitución española por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva sin indefensión del deber de motivación de las sentencias establecido en los arts 24.1 y 120.3 de la constitución española, respectivamente.

      DUODECIMO. Recurso de casación por infracción de precepto constitucional del articulo 852 de LECr . por infracción del articulo 24.1 de la constitución española por vulneración principio in dubio pro reo establecido en los arts. 24.1 de la constitución española y 5.4 LOPJ .

      Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y se opuso a la totalidad de los motivos esgrimidos en ambos recursos, solicitando su inadmisión y subsidiaria impugnación y desesestimación, salvo el sexto motivo del recurso del recurrente Manuel , al que se adhirió y expresamente apoyó, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió los recursos; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

      Sexto.- Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día 8/11/2011.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DE Valentín

PRIMERO

) El motivo primero por quebrantamiento de forma, art. 851.1 LECr ., por consignarse hechos probados que por su carácter jurídico implican predeterminación del fallo en cuanto a los delitos de detención ilegal y secuestro, como son los conceptos "...decidieron llevar a cabo el secuestro temporal de Secundino ...", "...individuos de idéntico ánimo de privarle temporalmente de libertad y obtener rescate económico...".

El motivo por quebrantamiento de forma por consignarse en los hechos probados conceptos jurídicos que predeterminan el fallo exige para su estimación, según reiterada doctrina jurisprudencial ( SSTS. 23.10.2001 , 14.6.2002 , 28.5.2003 , 18.6.2004 , 11.1.2005 , 11.12.2006 , 26.3.2007 , 2.10.2007 y 28.11.2007 ).

  1. que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado;

  2. que tales expresiones sean tan sólo asequibles por regla general para los juristas y no sean compartidas en el uso del lenguaje común;

  3. que tengan valor causal respecto al fallo, y

  4. que suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna.

El vicio sentencial denunciado no es viable -dice la STS. 401/2006 de 10.4 -, cuando el juzgador emplea expresiones en el relato fáctico que están en el lenguaje común, que no son sino meramente descriptivas, pero no técnicas en sentido jurídico, de modo que es válido que se utilicen en la redacción de las sentencias, al conformar su relato histórico, y que desde luego, aunque las emplee el legislador también al describir los tipos penales, no por ello puede decirse que predeterminan el resultado correspondiente a la subsunción judicial, pues en ocasiones se convierten en imprescindibles, arrojando más claridad semántica que, si por un purismo mal entendido, se quisieran construir a base de sinónimos o locuciones equivalentes, muchas veces con aportaciones de frases retorcidas, fruto de un incorrecto léxico, en todo caso, poco comprensible para la ciudadanía.

Como dice la Sentencia 1519/2004, de 27 de diciembre , lo que la Ley de Enjuiciamiento Criminal prohíbe por este motivo es la utilización de expresiones estrictamente técnicas que describen los tipos penales, como sería decir que el acusado dictó una resolución injusta o arbitraria (sin más descripciones) en el delito de prevaricación, o llevó a cabo un vertido contaminante (sin describir el mismo) en el delito medioambiental, por solo poner dos ejemplos. No lo será, cuando se diga que A mató a B, en el delito de homicidio, aunque tal verbo (matar) sea precisamente el utilizado en el art. 138 del Código penal . O en palabras de la Sentencia 152/2006, de 1 de febrero , la predeterminación del fallo, como vicio impugnable de cualquier sentencia penal, tiende a evitar que la estructura lógica del razonamiento decisorio, sustituya lo descriptivo por lo valorativo. Con su articulación se impone al órgano judicial la necesidad de una nítida separación entre el juicio histórico y el juicio jurídico, pero no hay, en el sentido propio de esta expresión, consignación de conceptos jurídicos predeterminantes, cuando se relatan unos hechos susceptibles de ser calificados como delito, pues ésta es previamente la finalidad de la premisa menor del silogismo sentencial cuando la conclusión de la sentencia es un fallo condenatorio ( STS. 28.5.2002 ). Por ello, en un cierto sentido los hechos probados tienen que predeterminar el fallo, pues el "factum" en cuanto es la base de la calificación jurídica de los hechos enjuiciados es lógicamente predeterminante de ésta, salvo manifiesta incongruencia, por ello debe relativizarse la vigencia de este vicio formal ( SSTS. 429/2003 de 21.3 , 249/204 de 26.2, 280/2004 de 8.3 , 409/2004 de 24.3 , 893/2005 de 6.7 ).

En esta dirección la STS. 7.11.2001 , nos dice: " En realidad el relato fáctico debe, en todo caso, predeterminar el fallo, pues si no fuese así, la absolución o condena carecería de imprescindible sustrato fáctico. Lo que pretende este motivo casacional no es evitar dicha predeterminación fáctica -imprescindible- sino que se suplante el relato fáctico por su significación jurídica, es decir, que se determine la subsunción no mediante un relato histórico sino mediante una valoración jurídica que se lleve indebidamente al apartado de hechos probados".

Igualmente es frecuente como recuerdan las SSTS. 253/2007 de 26.3 , 702/2006 de 3.7 y1328/2001 de 5.7, que se alegue en casación este vicio procesal cuando en los hechos probados se afirma la existencia de un determinado propósito o intención de la conducta del acusado, de modo que con tal afirmación se hace posible la incardinación de lo ocurrido en una determinada norma penal que exige el dolo como elemento constitutivo de todo tipo penal doloso o un determinado elemento subjetivo del injusto (por ejemplo, cuando se habla de que se obró con propósito de causar la muerte o con ánimo de lucro). Se dice que estas afirmaciones han de hacerse en los fundamentos de derecho tras exponer las razones por las cuales se entiende que existió esa concreta intención o propósito.

Pero no existe ningún vicio procesal cuando su concurrencia se afirma entre los hechos probados. En estos casos, cuando la presencia del dolo o del elemento subjetivo del injusto ha sido objeto de debate, lo que no está permitido es realizar la afirmación de su concurrencia en los hechos probados de modo gratuito, es decir, sin explicar por qué se realiza tal afirmación que ha sido cuestionada por la parte. Esta explicación forma parte de la motivación que toda sentencia debe contener (art. 120.3 CE ) y ordinariamente esa intención o propósito ha de inferirse de los datos objetivos o circunstancias que rodearon el hecho por la vía de la prueba de indicios. Podrá ser suficiente que la inferencia citada, aun no explicada, aparezca como una evidencia a partir de tales datos objetivos y en tal caso no es necesario un razonamiento al respecto cuyo lugar adecuado es el de los fundamentos de derecho. Pero esta cuestión nada tiene que ver con el vicio procesal de la predeterminación del fallo, sino con el tema de la prueba: el problema es si en verdad puede afirmarse como probada la realidad o intención que la resolución judicial dice que concurre.

En definitiva, como precisa la STS. 140/2005 de 2.2 , la concurrencia de un elemento subjetivo del tipo delictivo, puede utilizarse legítimamente dentro del relato fáctico para dar mayor expresividad al relato, siempre que luego se explique como ha quedado acreditado dicho elemento.

Consecuentemente no existe el vicio procesal denunciado en el motivo, al no constituir predeterminación del fallo al expresar el ánimo o intención que guió a los acusados en la acción proyectada, y tampoco constituye dicho vicio el empleo del término "secuestro" , expresión que aún contenida en el art. 164 CP , puede calificarse como común en el uso normal del lenguaje y de comprensión generalizada.

El motivo, por lo expuesto, se desestima.

SEGUNDO

) El motivo segundo por quebrantamiento de forma, art. 851.1 LECr ., por no expresar la sentencia clara y terminantemente cuáles son los hechos que considera probados. Así en cuanto al rescate qué persona en concreto fué la que se puso en contacto con la familia del Sr. Secundino , sin que quede acreditado que el recurrente conociese que le pedía un rescate.

Y en cuanto al robo con violencia no se razona que los efectos sustraídos fuesen destinados al patrimonio personal del recurrente pues fueron ocupados al otro imputado.

La falta de claridad sólo deberá apreciarse cuando el Tribunal haya redactado el relato fáctico utilizando términos, frases o expresiones ininteligibles, oscuras o dubitativas, en extremos jurídicamente relevantes del mismo, de tal modo que no sea posible conocer con precisión qué es lo que el Tribunal declara probado y por tanto, resulte imposible su calificación jurídica ( STS. 161/2004 de 9.2 ).

Los requisitos que conforme a reiterada doctrina jurisprudencial ( SSTS. 1006/2000 de 5.6 , 471/2001 de 22.3 , 717/2003 de 21.5 , 474/2004 de 13.4 , 770/2006 de 13.7 ) hacen viable a este motivo son los siguientes:

  1. Que en el contexto del hecho probado se produzca la existencia de una imprecisión, bien por el empleo de términos o frases ininteligibles, bien por omisiones que hagan incomprensible el relato, o por el empleo de juicios dubitativos, por la absoluta carencia de supuesto fáctico o por la mera descripción de la resultancia probatoria sin expresión por el juzgador de lo que considera probado, debe ser interna y no podrá oponerse frente a otros apartados de la sentencia, y debe ser gramatical, sin que quepa su alegación frente a una falta de comprensión lógica o argumental, cuya impugnación deberá articularse por otras vías, como el error de derecho.

  2. La incomprensión, la ambigüedad, etc. del relato fáctico debe estar causalmente relacionado con la calificación jurídica de la sentencia. La falta de claridad impide la comprensión del hecho probado e impide una correcta subsunción.

  3. Además, la falta de claridad debe producir una laguna o vacío en la descripción histórica del hecho que se declara probado.

  4. Las imprecisiones en cuanto a fechas o intervención de personas podrán dar lugar a la falta de claridad en función de la prueba practicada pues, si bien es exigible la mayor precisión de cuantos datos fácticos sean necesarios para la calificación, y es claro que toda sentencia penal tiene que contener junto al relato de hechos probados, la oportuna referencia a cuando ocurrieron los hechos enjuiciados, al menos con referencia aproximada, sino es posible una precisión concreta, como seria deseable, su incomprensión por falta de acreditamiento no dará lugar al vicio procesal, pues el hecho probado debe recoger aquello que, efectivamente, resulte acreditado.

Ahora bien la falta de claridad no se integra por las meras omisiones de datos fácticos en el relato de hechos probados, ya que como la contradicción, es vicio puramente interno del mismo que solo surge por omisiones sintácticas o vacíos de comprensibilidad que impiden conocer qué es lo que el Tribunal consideró o no probado, siempre que la incorporación del relato esté directamente relacionada con la calificación jurídica y que la falta de entendimiento o incomprensión del relato provoque una laguna o vacío en la descripción histórica de los hechos ( SSTS. 235/2000, 24.3.2001 , 23.7.2001 , 1.10.2004 , 2.11.2004 , 12.11.2004 , 28.12.2005 ).

Por ello se insiste en que no concurre el quebrantamiento de forma en las meras omisiones de datos fácticos que el Tribunal puede no considerar probados o meramente irrelevantes, cuando con dicha omisión no se origina incomprensión del sentido del texto ( SS. 31.1.2003 , 28.3.2003 , 2.7.2003 , 7.10.2003 , 12.2.2004 ).

En efecto, la solución a las omisiones en los Hechos Probados no viene por el cauce de la -falta de claridad art. 851.1 - sino por la vía del art. 849.2 LECrim . En este sentido la STS. 4.5.99 precisa que la omisión de datos que debieron ser incluidos en el relato, según el recurrente, en modo alguno constituye el defecto procesal contemplado en el precepto invocado, sino a lo más que podría dar lugar es que se procediera a completar la sentencia mediante el procedimiento legalmente establecido al efecto, que desde luego no es la vía utilizada por el recurrente, S. 6.4.92 , porque las omisiones tan solo caben como motivo de casación por quebrantamiento de forma por falta de claridad en los hechos probados cuando ocasionan la imposibilidad de su comprensión por hacer ininteligible el relato de lo ocurrido, pero no como aquí que no producen oscuridad alguna para la comprensión de lo narrado en la sentencia - SS. 18 y 28.5.92 - o como dicen las SS. 375/2004 de 23.3 y 1265/2004 de 2.11 , cosa distinta es que el recurrente pretenda ensanchar el "factum" con complementos descriptivos o narrativos, que considere esenciales, por repercutir en el fallo y que resultaron probados, a medio de documentos, que no fueron debidamente valorados por el Tribunal, lo que situaría el motivo en el campo del "error facti" que contempla el art. 849.2 LECrim .

En el caso presente la sentencia recurrida recoge expresamente en el factum (apartado 1º) que los dos procesados actuando de común acuerdo y en ejecución de un plan previamente establecido decidieron llevar a cabo el secuestro temporal de Secundino ; siendo claro (apartado 2º) el descubrir cómo se produjo la inicial detención de la víctima por parte del hoy recurrente y el apoderamiento de la cartera de mano que aquél llevaba con 530 euros en efectivo y los documentos de identidad y mercantiles que detalla, que posteriormente entregó al otro acusado (apartado 3º). Asimismo se detalla cómo fue el acusado Manuel quien se puso en contacto por teléfono móvil con la esposa del SR. Secundino y simulando un acento francés en su modo de hablar, le informó que habían secuestrado a su marido e iban a pedir un rescate económico al día siguiente, y cómo el 18 de junio por la mañana, los procesados mantuvieron un nuevo contacto telefónico desde el móvil NUM000 con la familia del retenido, haciéndose pasar el inspector policial a cargo del dispositivo policial, como apoderado de la empresa del Sr. Secundino , a fín de negociar con los secuestradores así como que le indicaran el importe del rescate y lugar de pago, reclamando los procesados 300.000 euros y fijando un descampado del municipio de Villafranca del Penedés como lugar de entrega (apartado 3º).

Siendo así la sentencia, en relación con lo cuestionado por el recurrente, expresa clara y terminantemente los hechos llevados a cabo por cada procesado de común acuerdo por lo que el motivo debe ser desestimado.

TERCERO

) Desistido que ha sido el motivo tercero por infracción de ley del número 2 del art. 849.1 LECr. error de hecho en la apreciación y valoración de la prueba, procede, por razones metodológicas el análisis prioritario de los motivos interpuestos por infracción de precepto constitucional art. 852 LECr.

Así el motivo décimo por infracción de precepto constitucional del art. 24.2 CE por vulneración del derecho fundamental de presunción de inocencia denuncia la insuficiencia de la prueba de cargo que enerve dicho precepto constitucional en relación a los derechos de secuestro, detención ilegal y robo con violencia.

Así la consumación del primer delito no se produjo dada la liberación del denunciante y la ausencia del rescate, y del segundo ningún elemento permite hablar de un grado de ejecución inicial pues los acusados viajaban en un vehículo cuando fueron detenidos, y respecto al robo con violencia dicha condena debe rechazarse pues atada la víctima de pies y manos con un objetivo diferente al del robo, y al retirarle sus efectos personales el recurrente los entregó a otro coimputado, no existiendo ánimo de incorporarlo a su patrimonio personal.

El ámbito de conocimiento de la Sala de Casación cuando se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia queda delimitado por estos tres aspectos:

  1. La comprobación de si el juzgador de instancia contó con suficiente prueba de cargo, aunque fuese mínima para dictar un fallo condenatorio, ello integra la afirmación de que la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión concretada en pretensión penal, corresponde exclusivamente a la parte acusadora, sin que le sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos.

  2. La comprobación de que tales pruebas se han obtenido sin violar los derechos fundamentales, lo que las haría inválidas a los efectos probatorios, debiendo estar incorporadas dichas pruebas con respeto a los principios de inmediación y contradicción, a salvo de lo previsto en la prueba reconstituida en los casos permitidos en la Ley.

  3. Constatación de la racionalidad de las deducciones y conclusiones alcanzadas por la Sala sentenciadora, lo que es de la mayor importancia en los supuestos de prueba indiciaria. Y el limite del control casacional en materia de presunción de inocencia está precisamente en el intento de nueva valoración de la prueba, lo que pertenece su exclusiva al Tribunal sentenciador ( STS. 1231/2000 de 3.7 ).

Por ello no cabe confundir la presunción de inocencia con la disconformidad del recurrente con la valoración de la prueba efectuada por la Sala. Como recordó la STS. 36/83 : "cuando en la instancia judicial se produce una actividad probatoria y el resultado de tal actividad es apreciado por el órgano judicial en uso de su libertad de apreciación, como expresivo de la culpabilidad del antes presuntamente inocente, no puede entenderse vulnerado tal derecho, pues la presunción que solo lo es con el carácter de iuris tantum, queda destruida por la prueba apreciada libremente por el juzgador....".

En efecto lo que ocurre en muchos supuestos llegados a la vía casacional no es otra cosa que la simple disconformidad del recurrente con la valoración de la prueba efectuada por el Juzgador que, en uso de la función que le atribuye el art. 741 LECrim . y en consonancia con la misión jurisdiccional atribuida por el art. 117.3 CE ., no hace sino asumir su propia competencia, quedando ésta extramuros de la propia del Tribunal de casación.

El auto 338/83 del Tribunal Constitucional , reitera la misma doctrina, al señalar que "no equivale (el derecho a la presunción de inocencia) a que en cualquier caso y situación el Tribunal Constitucional, y lo mismo puede decirse del Tribunal Supremo, cuando se analiza en vía casacional la vulneración de dicho principio constitucional, pueda valorar pruebas efectivamente practicadas, primando unas o menospreciando otras, hasta concluir un pronunciamiento concordante o dispar del aceptado por el Tribunal de lo Penal, ya que ello es atribución privativa de éste por mandato ex art. 741 LECrim . y esta vía constitucional -o casacional- ha de mantenerse distante de una nueva instancia o revisión de lo tratado y resuelto por la jurisdicción ordinaria.

En igual sentido la STC. 205/98 de 26.10 , recuerda que cuando lo que se denuncia no es la ausencia de actividad probatoria, sino la discrepancia con la valoración que se ha hecho de la misma, no puede hablarse de vulneración de la presunción de inocencia pues "no corresponde a este Tribunal revisar la valoración y apreciación que de las pruebas practicadas hacen los órganos judiciales una vez verificada, como ocurre en este caso, la existencia de la actividad probatoria directa respecto de los hechos objeto de condena y de la participación del condenado en los mismos (entre otras SSTC. 17/84 , 150/89 , 82/92 , 70/94 y 82/95 ).

Ahora bien la presunción de inocencia se refiere a todos los elementos fácticos que integran la tipificación del delito. De ahí que inicialmente se mantuviera en la jurisprudencia el principio de presunción de inocencia estaba limitado al hecho objetivo en si y participación del autor, pero no se extendía ni a los juicios de valor, ni a los "ánimus", ni se proyectaba a la culpabilidad entendida en el sentido propio del vocablo. La presunción de inocencia abarcaba la demostración de la autoría del hecho delictivo y de la realidad material del acto que ha sido enjuiciado y que la concurrencia del elemento culpabilístico que autoriza la aplicación de los tipos delictivos pertenece a la libertad de criterio de la Sala siempre que actúe sobre bases fácticas que previamente lo configure. Los elementos subjetivos culpabilisticos en el sentido técnico-penal del termino y la inferencia de los mismos pertenecen al ámbito de la legalidad ordinaria y no están cubiertos por la presunción constitucional, más que en el concreto punto de que si han de estar probados los hechos o datos objetivos sobre los que las valoraciones actúen, sin que el principio constitucional sirva de cobertura a las circunstancias eximentes y atenuantes, por cuanto la concurrencia y prueba de las causas de justificación no corresponde a la acusación sino a la defensa que las alegan. Es decir que el acusado viene obligado a probar los hechos impeditivos de la responsabilidad penal que para él se derive de lo imputado y probado.

No obstante esta doctrina ha sido objeto de alguna matización, así si bien la jurisprudencia ha declarado en distintas ocasiones que "en ningún caso el derecho a la presunción de inocencia tolera que alguno de los elementos constitutivos del delito se presuma en contra del acusado, sea con una presunción iuris tantum sea con una presunción iuris et de iure (por todas STC. 87/2001 de 2.4 , FJ.8), recientemente viene afirmando ( STC. 8/2006 de 16.1 , FJ.2), que no cabe condenar a una persona sin que tanto el elemento objetivo como el elemento subjetivo del delito cuya comisión se le atribuye hayan quedado suficientemente probados, por más que la prueba de este último sea dificultosa y que, en la mayoría de los casos, no quepa contar para ello más que con la existencia de la prueba indiciaria. Pues si bien el objeto de la prueba han de ser los hechos y no normas o elementos de derecho y la presunción de inocencia es una presunción que versa sobre los hechos, pues solo los hechos pueden ser objeto de prueba y no sobre su calificación jurídica, ello no obstante en la medida en que la actividad probatoria que requiere el art. 24.2 CE . ha de ponerse en relación con el delito objeto de condena, resulta necesario que la prueba de cargo se refiera al sustrato fáctico de todos los elementos objetivos del delito y a los elementos subjetivos del tipo en cuanto sean determinantes de la culpabilidad ( STC. 87/2001 de 2.4 ), esto es, como dice la STS. 724/2007 de 26.9 : "si el elemento subjetivo es tal que de él depende la existencia misma del hecho punible, debe entenderse que la presunción de inocencia exige la prueba de tal animo tendencial o finalista.

Por ello únicamente cabe considerar prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia "aquella encaminada a fijar el hecho incriminado que en tal aspecto constituye el delito, así como las circunstancias concurrentes en el mismo, por su parte, y por otra, la participación del acusado, incluso la relación de causalidad, con las demás características subjetivas y la imputabilidad" ( SSTC. 33/2000 de 14.2 , 171/2000 de 26.6 ).

Finalmente señalar que el control que compete al Tribunal Supremo respecto de la verificación de la prueba de cargo suficiente para acreditar la efectiva concurrencia de todos y cada uno de los elementos del delito de que se trate no consiste en cuestionar "la especifica función judicial de calificación y subsunción de los hechos probados en las normas jurídicas aplicables, sino en verificar" que la actividad probatoria se ha practicado con las garantías necesarias para su adecuada valoración", en "comprobar que el órgano de enjuiciamiento expone las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada"., y en "supervisar externamente la razonabilidad del discurso que sobre la actividad probatoria y el relato fáctico resultante". De modo que "solo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya prueba de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado" ( SSTC. 8/2006 de 16.1 , 92/2006 de 27.3 ).

Ahora bien es importante destacar que son ajenas a la presunción de inocencia las cuestiones relativas a la calificación jurídica ( STS 195/83 ) pues corresponde su exclusiva a los jueces y tribunales ordinarios, no siendo revisable en vía de amparo constitucional la decisión que en tal sentido adopten, sino en el supuesto de que de ella se desprende la lesión de otro derecho fundamental o sea manifiestamente irrazonable o arbitraria. En definitiva, los problemas relativos a la subsunción de los hechos bajo un determinado supuesto legal resultan ajenos al derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Consecuentemente las cuestiones planteadas en relación a los delitos de detención ilegal -falta de consumación del primero dada la liberación del detenido y ausencia de pago del rescate, y ausencia de cualquier grado de ejecución en el segundo- y del delito de robo con violencia- entrega de los efectos sustraídos al otro acusado con falta de ánimo de incorporarlo a su propio patrimonio- no son propias de esta vía casacional.

CUARTO

) El motivo undécimo por infracción de precepto constitucional, art. 852 LECr., en el motivo por error se señala el art. 582 LECr .- por infracción del art. 24.1 CE , vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva sin indefensión del deber de motivación de las sentencias, art. 24.1 y 120.3 CE .

Sostiene el motivo que al igual que resolvió en la anterior sentencia en virtud del recurso de casación interpuesto, la resolución recurrida ahora en relación a este recurrente presenta una manifiesta falta de motivación respecto a la valoración de la prueba, dando por probados respecto a lo manifestado por éste en lo coincidente con lo relatado por la víctima, pero por otro lado, desecha cuestiones que pese a su sucesión coherente en su exposición de hechos respecto al recurrente, omite o rechaza, encontrándonos con una palmaria contradicción entre los mismos, así en los relativos a la liberación de la víctima, o la circunstancia agravante de abuso de superioridad y lugar, cuando las declaraciones del testigo víctima pueden y deben ser tomadas con precaución al no ser difícil que se vean influenciadas por un mero motivo espúreo.

El motivo se desestima.

La exigencia de motivación de las resoluciones judiciales forma parte del contenido del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamado en el art. 24.1 CE .

La STS. 24/2010 de 1.2 , recoge la doctrina expuesta por el Tribunal Constitucional en SS. 160/2009 de 29.6 , 94/2007 de 7.5 , 314/2005 de 12.12 subrayando que el requisito de la motivación de las resoluciones judiciales halla su fundamento en la necesidad de conocer el proceso lógico-jurídico que conduce al fallo y de controlar la aplicación del Derecho realizada por los órganos judiciales a través de los oportunos recursos, a la vez que permite contrastar la razonabilidad de las resoluciones judiciales. Actúa, en definitiva, para permitir el más completo ejercicio del derecho de defensa por parte de los justiciables, quienes pueden conocer así los criterios jurídicos en los que se fundamenta la decisión judicial, y actúa también como elemento preventivo de la arbitrariedad en el ejercicio de la jurisdicción; pero el deber de motivación de las resoluciones judiciales no autoriza a exigir un razonamiento exhaustivo y pormenorizado en todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener en la cuestión que se decide o, lo que es lo mismo, no existe un derecho del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial ( SSTC. 14/91 , 175/92 , 105/97 , 224/97 ), sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que contengan, en primer lugar, los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquella ( STC. 165/79 de 27.9 ) y en segundo lugar, una fundamentación en Derecho ( SSTC. 147/99 de 4.8 y 173/2003 de 19.9 ), bien entendido que la suficiencia de la motivación no puede ser apreciada apriorísticamente con criterios generales, sino que es necesario examinar el caso concreto para ver si, a la vista de las circunstancias concurrentes, se ha cumplido o no este requisito de las resoluciones judiciales (por todas, SSTC. 2/97 de 13.1 , 139/2000 de 29.5 , 169/2009 de 29.6 ).

Del mismo modo el derecho a la tutela judicial efectiva comprende el derecho de alcanzar una respuesta razonado y fundada en Derecho dentro de un plazo prudente, el cual se satisface si la resolución contiene la fundamentación suficiente para que en ella se reconozca la aplicación razonable del Derecho a un supuesto especifico, permitiendo saber cuáles son los argumentos que sirven de apoyatura a la decisión adoptada y quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad, pero no comprende el derecho a obtener una resolución favorable a sus pretensiones.

En definitiva, como precisa la STS. 628/2010 de 1.7 , podrá considerarse que la resolución judicial vulnera el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva cuando no sea fundada en derecho, lo cual ocurrirá en estos casos:

  1. Cuando la resolución carezca absolutamente de motivación, es decir, no contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Al respecto, debe traerse a colación la doctrina constitucional sobre el requisito de la motivación, que debe entenderse cumplido, si la sentencia permite conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada ( SSTC. 25/90 de 19.2 , 101/92 de 25.6 ), con independencia de la parquedad del razonamiento empleado: una motivación escueta e incluso una fundamentación por remisión pueden ser suficientes porque "La CE. no garantiza un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial", ni corresponde a este Tribunal censurar cuantitativamente la interpretación y aplicación del derecho a revisar la forma y estructura de la resolución judicial, sino sólo "comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye lógica y jurídicamente suficiente motivación de la decisión adoptada" ( STC. 175/92 de 2.11 ).

  2. Cuando la motivación es solo aparente, es decir, el razonamiento que la funda es arbitrario, irrazonable e incurre en error patente. Es cierto como ha dicho el ATC. 284/2002 de 15.9 que "en puridad lógica no es lo mismo ausencia de motivación y razonamiento que por su grado de arbitrariedad e irrazonabilidad debe tenerse por inexistente, pero también es cierto que este Tribunal incurriría en exceso de formalismo si admitiese como decisiones motivadas y razonadas aquellas que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistente o patentemente erróneas o siguen sin desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas". ( STS. 770/2006 de 13.7 ).

El Tribunal Constitucional, SS. 165/93 , 158/95 , 46/96 , 54/97 y 231/97 y esta Sala SS. 626/96 de 23.9 , 1009/96 de 30.12 , 621/97 de 5.5 y 553/2003 de 16.4 , han fijado la finalidad y el alcance y limites de la motivación. La finalidad de la motivación será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. La motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una manera determinada.

En este sentido la STC. 256/2000 de 30.10 dice que el derecho a obtener la tutela judicial efectiva "no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en el selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte el contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva ( SSTC. 14/95 de 24.1 , 199/96 de 4.6 , 20/97 de 10.2 ).

Según la STC. 82/2001 "solo podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestas y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución, de hecho, carece de toda motivación o razonamiento".

En el caso presente la sentencia de instancia en los fundamentos jurídicos séptimo, octavo y noveno analiza las pruebas que forman la convicción de la sala en orden a la autoría de Valentín en relación al primer delito consumado de secuestro y detención ilegal (arts. 164 en relación al art. 163.1 ) , al delito de robo con violencia (art. 242.1 ) y falta de lesiones (arts. 617.1 ) y del segundo delito ilegal, frustrado en fase de tentativa inacabada, consistente en su propia admisión de los hechos, la testifical de las víctimas de cada delito y las manifestaciones de los Agentes Mossos d'Esquadra intervinientes en la detención, motivación suficiente conforme los parámetros constitucionales antes expuestos. Las cuestiones planteadas sobre la liberalización de la víctima o la circunstancia agravante de abuso de superioridad no son propias de esta vía casacional sino de la infracción de ley del art. 849.1 LECr.

QUINTO

) El motivo duodécimo por infracción de precepto constitucional del art. 852 LECr ., art. 241 . por vulneración del principio in dubio pro reo establecido en los arts. 24.1 CE y 5.4 LOPJ.

El motivo da por reproducidas las anteriores manifestaciones, denunciando respecto de los hechos probados que se consignan afirmaciones basadas en las manifestaciones del testigo-víctima y del recurrente, pero desmembrando las declaraciones de este último, otorgándoles o no validez en función del delito imputado, cuando lo cierto es que existió un claro desistimiento respecto del primer delito de detención, en el que además no se consigna en el hecho probado su hipotética diferencia de fuerza física y si en los fundamentos de derecho, e igualmente se da por probado un robo con violencia, cuando la resistencia de la víctima tenía su origen en el primer delito y la sustracción de los efectos se produjo con posterioridad una vez fue atada de pies y manos, no existiendo ningún ánimo de lucro.

En el motivo, al igual que los anteriores, equivoca la vía casacional alegada.

El principio "in dubio pro reo", presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal de instancia a quien compete su valoración la conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos (art. 741 LECr .).

Reitera la jurisprudencia que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del "in dubio pro reo" es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado.

El principio in dubio pro reo, se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejasen duda en el animo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado ( STS. 45/97 de 16.1 ).

Desde la perspectiva constitucional la diferencia entre presunción de inocencia y la regla in dubio pro reo resulta necesaria en la medida que la presunción de inocencia ha sido configurada por el art. 24.2 como garantía procesal del imputado y derecho fundamental del ciudadano protegido por la vía de amparo, lo que no ocurre con la regla in dubio pro reo, condición o exigencia "subjetiva" del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso. Este principio sólo entra en juego, cuando efectivamente, practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia, pertenece a las facultades valorativas del juzgador de instancia, no constituye precepto constitucional y su excepcional invocación casacional solo es admisible cuando resulta vulnerado su aspecto normativo, es decir "en la medida en la que esté acreditado que el Tribunal ha condenado a pesar de la duda" ( SSTS. 70/98 de 26.1 , 699/2000 de 12.4 ).

Aunque durante algún tiempo esta Sala ha mantenido que el principio in dubio pro reo no era un derecho alegable al considerar que no tenia engarce con ningún derecho fundamental y que en realidad, se trataba de un principio interpretativo y que por tanto no tenia acceso a la casación, sin embargo, en la actualidad tal posición se encuentra abandonada. Hoy en día la jurisprudencia reconoce que el principio in dubio pro reo forma parte del derecho a la presunción de inocencia y es atendible en casación. Ahora bien, solo se justifica en aquellos casos en los que el Tribunal haya planteado o reconocido la existencia de dudas en la valoración de la prueba sobre los hechos y las hayas resuelto en contra del acusado ( SSTS. 999/2007 de 12.7 , 677/2006 de 22.6 , 1125/2001 de 12.7 , 2295/2001 de 4.12 , 479/2003 , 836/2004 de 5.7 , 1051/2004 de 28.9 ).

Situación que evidentemente no es la presente en lo que el tribunal sentenciador no ha tenido duda alguna sobre el carácter incriminador de las pruebas que valora en orden a la autoría del recurrente.

SEXTO

) El motivo cuarto por infracción de ley del número 1 del art. 849 LECr. por indebida aplicación de los siguientes preceptos.

  1. Art. 164 en relación con el art. 22.1 CP , en relación con el art. 142 LECr ., por entender que en todo caso sería de aplicación el art. 163.2 CP .

  2. Art. 237 y 242.1 en relación con el art. 142 LECr .

  3. Art. 163.1 en relación con el art. 62 CP y art. 142 LECr ..

En relación al submotivo a) se cuestiona la consecuencia de la agravante de superioridad que la Sala estima en ambos acusados pues eran plenamente conscientes de la menor capacidad de defensa del perjudicado interesante a su avanzada edad (75 años) y lugar donde se ejecutó el secuestro (una subsunción aislada).

El motivo debería ser estimado.

1) El abuso de superioridad, circunstancia agravante genérica recogida en el art. 22.2 CP conforme acertada jurisprudencia de esta Sala, STS . 21-3-2000 , 14-9-2006 , 10.11.2006 , 18.5.2007 , 26.11.2008 , 9.12.2009 , 2.10.2010 , 30.3.2011 ) exige la concurrencia de los siguientes requisitos:

1) Que haga una situación de superioridad, es decir, un importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora frente al agredido derivada de cualquier circunstancia, bien referida a los medios utilizados para agredir (superioridad medial) bien al hecho de que concurra una pluralidad de atacantes, siendo precisamente este último supuesto el más característico y el de mayor frecuencia en su aplicación (superioridad personal).

2) Esta superioridad ha de ser tal que produzca una disminución notable en las posibilidades de defensa del ofendido, sin que llegue a eliminarlas, pues si esto ocurriera nos encontraría en presencia de la alevosía, que constituye así la frontera superior de la agravante que estamos examinando. Por eso la jurisprudencia mencionada viene considerando a esta agravante como una "alevosía menor" o de "segundo grado".

3) A tales elementos objetivos hemos de añadir otro de naturaleza subjetiva, consistente en que haya abuso de esa superioridad, eso es que el agresor o agresores conozcan esa situación de desequilibrio de fuerzas y se aprovechan de ella para una más fácil realización del delito. Este elemento subjetivo supone la intencionalidad en este abuso prepotente "superioridad que se haya buscado de propósito o al menos aprovechada", o sea "en aprovechamiento intencional", no apreciándose cuándo es "no buscada ni siquiera aprovechada, sino simplemente surgida en la dinámica comisiva".

4) Que esa superioridad de la que se abusa no sea inherente al delito, bien por constituir uno de sus elementos típicos, bien porque el delito necesariamente tuviera que realizarse así.

Por otro lado hemos dicho también en STS 851/48 de 18.6, que no es, sin embargo, la circunstancia de abuso de superioridad una agravante de naturaleza estrictamente objetiva sino mixta y así se expresa en la sentencia de esta Sala de 13.4.98 , que para que se afirme su existencia, es necesario, de acuerdo con la vigencia y preeminencia del principio de culpabilidad, que el sujeto activo conozca y se aproveche, a su favor y en perjuicio del ofendido del desequilibrio de fuerzas que entre las dos existe; y el elemento subjetivo de la agravante reside simplemente en el conocimiento de la misma y en un consciente aprovechamiento o, dicho de otra forma, en la representación de la desigualdad de fuerzas o medios comunes y en la voluntad de actuar al amparo o bajo la cobertura de dicha desigualdad.

En el caso examinado aunque la agravante de abuso de superioridad se aplica a los dos acusados, lo cierto es que en el momento de la detención e inmovilización de la víctima solo intervino el recurrente Valentín y el único dato objetivo sería la diferencia de edad entre agresor, 48 años, y el agredido, que tenía 72 años, lo que por si solo no es determinante de la superioridad. Piénsese que una persona de esta edad puede presumiblemente estar en condiciones físicas y anímicas como para hacer frente a una agresión física que en su contra se ejerza, máxime si la agresión es solo con las manos sin empleo de arma alguna.

En todo caso, respecto a los delitos de detención ilegal- hemos dicho en STS 372/2010 de 29-4 - que lo usual es que dicho delito sea cometido mediante violencia o intimidación con lo que la existencia de una situación de desequilibrio a favor de los sujetos activos viene a ser una exigencia derivada de la propia dinámica comitiva, ello tiene por consecuencia que tal circunstancia de agravación pierde su propia sustantividad por lo que de acuerdo con el art. 67 CP no puede ser aplicada.

En este sentido las STS 1347/2008 de 18-2 ; 119/2005 de 7-2 ; 1807/2005, de 9-12 que precisa que en reiterados precedentes hemos declarado la posibilidad de aplicar la agravación a todos los delitos contra la personas, pero hemos destacado, también, la posible incompatibilidad de esa agravación cuando los presupuestos de la misma son necesarios para la comisión del hecho delictivo o cuando la existencia de una superioridad es inherente en el delito si este se quiere realizarlo con unas mínimas posibilidades de éxito; y 447/2000 de 21-3 que declaró: "...cierto es que el delito de detención ilegal puede cometerse sin el uso de la fuerza contra la persona agredida (por ejemplo, mediante engaño) pero esto es tan excepcional que no debe tener en cuenta para la cuestión que estamos examinando. En un porcentaje elevadísimo de casos este delito se comete mediante el uso de la fuerza y para ello se busca deliberadamente una desproporción entre la situación del sujeto pasivo y la del agresor o agresores, desproporción que puede originarse por el uso de algún arma o instrumento semejante o por el número de las personas que intervienen como sujetos activos en el hecho. En esto consiste precisamente el abuso de superioridad. Por ello no cabe aplicarse en el caso presente esta agravante a este delito: es inherente al mismo conforme a lo dispuesto en el art. 67 CP , no porque la ley lo haya tenido en cuenta al describir la correspondiente figura delictiva, sino porque salvo supuestos muy excepcionales que para el caso son irrelevantes, sin tal abuso de superioridad el delito no puede cometerse".

2) Similar estimación debe recaer en relación al aprovechamiento del lugar. Es cierto que la Jurisprudencia en delitos contra la libertad reconociendo que "por su propia dinámica comisiva, no se pueden cometer en lugares concurridos, admite la agravante cuando el agresor "busca premeditadamente un lugar solario y apartado que facilite su comisión e incrementa la situación de indefensión de la víctima ( STS 1918/2000, de 11-12 , 220/2001, de 19-2 ), pero, en todo caso, la apreciación de esta circunstancia deberá hacerse con carácter más restrictivo de lo habitual dadas las características propias de estos tipos delictivos.

Pues bien dos elementos han de concurrir para la configuración de esta agravante en su modalidad de aprovechamiento del lugar, para que recaiga un mayor reproche sobre la conducta de quien busca para la comisión de un delito, un lugar, en que se encuentre la víctima en situación desamparada por la imposibilidad de recibir ayuda humana.

- Uno, objetivo, integrado por el entorno topográfico del lugar, alejado de los núcleos de población o de zonas donde se congreguen permanente o transitoriamente o puedan pasar o afluir personas.

- Otro, el subjetivo o teleológico de búsqueda o aprovechamiento por el agente de elemento objetivo para una más fácil ejecución del delito, sin la eventual presencia de personas que perturben o puedan impedir la realización del mismo, auxiliando a la víctima o presenciando su comisión y determinando así la posibilidad de testimoniar sobre su ocurrencia ( STS 19-4-95 ; 25-7-2000 ).

En definitiva, "buscar premeditadamente un lugar solitario y apartado que facilite la comisión o incremente la situación de indefensión de la víctima" ( STS 19-2-2001 , 11.12.2000 ).

En el caso presente, ateniéndonos de momento a perspectivas objetivas, la sentencia no es lo suficientemente explícita en la descripción del lugar. Partiendo de la hora en que sucedieron los hechos, 12 de la mañana del día 17-julio-2008, no solo no es intempestiva, sino de plena visibilidad diurna, se limita a decir que la cita fue en la URBANIZACIÓN000 ", sita en el término municipal de Canyelles, donde la víctima tenía varias parcelas y chalets en venta, sin más especificaciones, esto es sin Indicar la zona en concreto de la cita, la proximidad a calles o carreteras o la cercanía de viviendas habilitadas, en las que, dada la hora, podían estar presentes o, al menos, ser factible la presencia de personas.

El submotivo, por lo razonado, cabe ser estimado y no aplicar la agravante del art. 22-2 en el delito de detención ilegal consumado del art. 164 CP .

SEPTIMO

b) En cuanto a la indebida aplicación de los arts. 237 y 242.1 CP se destaca en el motivo que como una vez atada la víctima e introducida en el vehículo es cuando se recogen sus efectos personales y se les entrega al otro coimputado, no existió ánimo de lucro respecto a este hecho, debiendo quedar subsumido dicho delito en el de detención ilegal pues la resistencia ya no existía y la violencia empleada fue respecto a ese primer delito y en virtud del principio non bis in idem si se considerado ejecutado el primer delito de detención, el acto posterior no puede ser calificable de robo con violencia.

Submotivo que debe ser desestimado.

La regla general para conocer si estamos ante un concurso de normas (art. 8 CP ) o de delito, real (art. 73 ) o ideal (art. 77 ) ha de ser una valoración jurídica según la cual, si la sanción por uno de los dos delitos fuera suficiente para abarcar la total significación antijurídica del comportamiento punible nos hallaríamos ante un concurso de normas; y en caso contrario, ante un concurso de delitos real o ideal ( STS 1424/2005 de 5-12 ). O dicho de otra forma: si la privación de libertad es un instrumento necesario y proporcionado para el apoderamiento de la cosa habrá concurso de normas con absorción del delito de detención ilegal por el robo violento, en caso contrario, estaremos en un concurso de delitos ( STS 479/2003, de 31-3 ; 12/2005, de 20-1 ; 1323/2009, de 31-12 ).

En este sentido en STS 892/2008 de 26-12 decíamos que pueden darse tres situaciones:

Una primera, parte de la concepción de que en todo delito de robo con violencia o intimidación en las personas, hay siempre una privación de libertad deambulatoria, pues es claro que mientras se ejecuta la acción depredatoria, la víctima permanece en una situación en la que aquella libertad está abolida, pues su situación espacial no puede ser determinada por su propia voluntad, sino que está seriamente condicionada por la acción del autor del robo. En estos casos, esta privación de libertad, que, aisladamente considerada sería una acción típica de detención ilegal, con independencia de su duración, queda absorbida por el delito de robo, por aplicación de las reglas del concurso aparente de leyes del artículo 8.3º del Código Penal , porque el precepto más amplio o complejo -el mencionado robo -consuma en un seno aquél otro más simple -la detención ilegal-.

Aquí encajarían no sólo los casos de comisión más o menos instantánea o breve del robo, sino también aquellos otros en que, por la mecánica de la comisión delictiva elegido por el autor, hay alguna prolongación temporal, de modo que también el traslado forzoso de un lugar a otro de la víctima mientras se obtiene el objeto del delito se considera que forman parte de esa intimidación con violencia que se utiliza contra el sujeto pasivo con tal que sea de breve duración ( SSTS. 333/99 de 3.3 , 1277/99 de 20.9 , 1117/2001 de 12.6 , 1146/2002 de 17.6 , 337/2004 de 12.3 ).

Una segunda situación se plantea en aquellos casos en los que la acción que supone la privación de libertad ambulatoria, desde un punto de vista externo y objetivo, y teniendo en cuenta también el plan del autor, es un medio para conseguir el apoderamiento típico del robo. En aquellos casos, la privación de libertad se extiende temporalmente más allá del tiempo mínimo concurrente con la acción típica del robo, pero se encuentra con éste en una relación de medio a fin, según las exigencias propias del concurso medial. Existen entonces dos delitos, pues en estos casos la significación ilícita de la detención tiene tal relevancia que no cabe afirma su absorción en el robo como elemento integrante de la violencia o intimidación propia de este último delito, pero es posible apreciar entre los mismos una relación una relación de medio a fin, que se resuelve mediante la aplicación de las normas del artículo 77 del Código Penal para el concurso de esa clase ( SSTS. 1008/98 de 11.9 , 1620/2001 de 25.9 , 1652/2002 de 9.10 , 273/2003 de 26.2 , 479/2003 de 31.3 , 12/2005 de 20.1 , 73/2005 de 31.1 ).

Y, finalmente, una tercera situación tiene lugar en aquellos casos en los que la privación de libertad, aun cuando esté temporal y espacialmente relacionada con el robo, es una acción independiente de aquél, que tiene su propia sustantividad y que no está condicionada en su propia existencia por el delito de robo que puede producirse antes, durante o después de la detención ilegal.

En estos casos estaríamos ante un concurso real aplicable cuando la detención se produzca una vez concluida la dinámica comisiva del delito de robo, esto es una vez terminada la conducta típica del robo ( STS 1334/2002 de 12-7 , cuando el delito de robo se ha consumado o si concluido el robo los autores realizan otra acción para evitar la libertad de la víctima, ( STS 1890/2002, de 13-11 ; 622/2006, de 9-6 ), o cuando la detención se prolonga un tiempo considerable y el ánimo depredativo surgiere después de la detención ( STS 1502/2004, de 27-12 .

Supuesto este último que sería el de autos, en que el recurrente ató de manos y pies a la víctima, le puso un saco en la cabeza y lo introdujo en el asiento posterior de un vehículo, y a continuación se apoderó de su cartera de mano que contenía 530 euros en efectivo, documentos de identidad y tarjetas de crédito, así como un talonario de cheques y una libreta bancaria.

OCTAVO

) Calificación jurídica de robo con violencia que debe ser mantenida. Como señala la STS 526/99 de 30-3 en relación con la intimidación o la violencia han de estar relacionadas de medio a fin con el desapoderamiento, constriñendo al sujeto pasivo a una entrega no querida de un bien mueble o asegurando su sustracción frente a una oposición del perjudicado o de terceros, de forma que si no está relacionada con la misma debe ser calificada de forma independiente a la sustracción porque no guarda relación con ella.

Por ello, también se considera robo con violencia cuando realizada esta con finalidad ajena a lo lucrativo, la situación es aprovechada por el acusado para realizar el apoderamiento. Como dice la STS 1172/98 de 13.10 , el apoderamiento del bolso de la víctima se produjo, no en lugar y momento distinto sino seguidamente de la agresión y ésta necesariamente posibilitó desde la perspectiva objetiva que el acusado se llevara el bolso de la víctima, afectada sin duda por la situación de violencia intimidatorio desencadenada en los instantes precedentes como consecuencia de la agresión.

Doctrina reiterada en SSTS 1313/2004 , 1438/2005, de 28-11 y 956/2006, de 10-10 en caso de agresiones sexuales seguidas de apoderamiento de objetos de la víctima, y en los que desaparece cualquier capacidad de reacción para defender la posesión de los mismos.

-Respecto a la inexistencia de ánimo de lucro dada la entrega de los efectos sustraídos al otro coimputado, su improcedencia resulta evidente. El recurrente tuvo el dominio del hecho en cuanto participó en la fase ejecutiva de la realización del tipo siendo el autor material del apoderamiento, dentro del previo concierto con división de funciones, que los objetos los entregase al coacusado carece de relevancia por cuanto el ánimo de lucro no consiste solo en beneficio económico sino en cualquier tipo de utilidad, ventaja o beneficio perseguido por el agente o por un tercero.

NOVENO

En cuanto a la infracción del art. 163.1 en relación con el art. 62 CP al ser en grado de tentativa el primer delito ejercitado contra Secundino al no haberse consumado íntegramente el mismo, no obtenido importe alguno, no siendo el recurrente quien exigió precio por la liberación, olvida el recurrente que para el tipo de secuestro es preciso que se prive de libertad y que se advierta por los autores al sujeto pasivo o a otras personas que la recuperación de la libertad de aquel depende de la condición impuesta ( SSTS 1302/2004, de 10-11 ; 1339/2004, de 27-12 ; 1432/2004, de 2-12 ; 351/2001, de 9-3 ).

El delito de detención ilegal se consuma en el instante de la privación del derecho de libertad que tiene la persona y la figura de la detención ilegal exigiendo alguna condición para poner en libertad del detenido se consuma desde que se pone la condición, no requiriéndose el efectivo cumplimiento de la condición, STS 367/97, de 19-5 , 322/99 de 5-3 - caso Anabel -; 1339/2004, de 27- 2). El tipo objetivo de este supuesto agravado se presentaría completo cuando a la efectiva privación de libertad se sume la puesta de una condición, aún en el supuesto de que no se obtenga el cumplimiento de la condición exigida ( SSTS 367/2010, de 17-3 ; 289/2010, de 22-2 ).

DECIMO

) El motivo quinto por infracción de ley, art. 849.1 LECr., por inaplicación al recurrente del delito imposible o tentativa inidónea de secuestro del art. 163 CP en relación con el art.16.2 CP .

Respecto al primer delito resulta relevante que no llegó a consumarse habida cuenta de que el denunciante obtuvo su libertad y no existió transmisión económica alguna.

Respecto del segundo de los delitos, tentativa de secuestro o detención ilegal, no cabe reproche alguno por la mera inexistencia del hecho imputado.

El motivo se desestima.

En la dicción del CP vigente -recuerda la STS 822/2008 de 4.12 - la acción típicamente punible en que la tentativa consiste, debe ser apta para producir el resultado, pues lo que el artículo 161.1 CP expresa literalmente que hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado y, sin embargo, éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor. Es decir, el enjuiciamiento de la tentativa se agota con la determinación de la idoneidad a la conducta para producir el delito, y ello debe hacerse atendiendo a la conducta misma y no a circunstancias extrañas a la voluntad del agente, que serán muchas veces de carácter accidental. La tentativa se castiga por la capacidad de dicha acción para poner en peligro el bien jurídico protegido, siendo indiferente que a la postre dicho peligro se materialice o no de una manera efectiva.

El CP de 1995 no contiene una norma equivalente al art. 52.2º del CP anterior, que sancionaba como tentativa "los casos de imposibilidad de ejecución o de producción del delito" lo que ha llevado a un sector doctrinal a resolver la impunidad no solamente de los supuestos de tentativa absolutamente inidónea, sino también en los casos de inidoneidad relativa.

Ha de tenerse en cuenta, sin embargo, que el art. 16 del CP de 1995 , ha redefinido la tentativa, añadiendo el adverbio "objetivamente" ("practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado") lo que quiere decir que el plan o actuación del autor "objetivamente" considerados, sean racionalmente aptos para ocasionar el resultado.

Se excluyen, por tanto, de la reacción punitiva, los casos de inidoneidad absoluta pero no los de inidoneidad relativa, incluyéndose en aquélla -como señalan las STS 21 . 6 . 999 y 1866/2008, de 5-12 _ "los supuestos de tentativa irreales o imaginarias (cuando la acción es, en todo caso y por esencia, incapaz de producir el fin ilusoriamente buscado por su autor); los denominados "delitos putativos" (cuando el sujeto realiza una acción no tipificada penalmente, creyendo que sí lo está), error inverso de prohibición que en ningún caso podría ser sancionado penalmente por imperativo del principio de tipicidad; los supuestos de delitos absolutamente imposibles por inexistencia de objeto, que carecen de adecuación típica (de lesión o de peligro) y en general, los casos de inidoneidad absoluta".

Por el contrario son punibles, conforme a su actual definición típica, los casos que pueden calificarse de inidoneidad relativa - aún cuando esta denominación haya sido doctrinalmente criticada- es decir aquellos en que los medios utilizados "objetivamente" valorados "ex ante" y desde una perspectiva general, son abstracta y racionalmente aptos para ocasionar el resultado típico (de lesión o de peligro).

Como dice la STS 5-12-2000 se trata de supuestos en los que la intervención penal se justifica plenamente porque el autor ha decidido vulnerar el bien jurídico tutelado, a través de una acción que no resulta ajena a la órbita del tipo y utilizando medios generalmente idóneos, aun cuando no lo sean en el caso concreto. La concepción contraria equivaldría, prácticamente, a la opción, no aceptada por el legislador, en la despenalización de la tentativa, pues desde una perspectiva "ex post" toda tentativa implica, en cierto modo, un error en un autor sobre la idoneidad de una acción.

Efectuada este precisión previa, en relación al primer delito de secuestro, su consumación ya ha sido analizada en el motivo precedente, remitiéndonos a lo ya expuesto.

Y con respecto al segundo de los delitos, tentativa de detención ilegal, retomando la doctrina expuesta, debemos recordar - como dice la STS 77/2007, de 7-2 , que los tipos de la parte especial del Código describen, por lo general, delitos consumados, pero antes de la consumación la acción dolosa punible recorre un camino más o menos largo (iter criminis) que discurre desde el primer pensamiento en el hecho hasta su final, desde la resolución de cometer el hecho hasta su terminación.

La tentativa requiere los siguientes elementos:

- La existencia de una decisión de cometer el delito, esto es, el dolo dirigido a la realización del supuesto de hecho típico. El tipo subjetivo del delito intentado es idéntico que el tipo subjetivo del delito consumado, es decir, tiene que abarcar la totalidad de los elementos objetivos del tipo, incluidas las cualificaciones de los tipos cualificados y en su caso, los especiales elementos de la autoría.

- Resulta necesaria la transformación de la decisión en una acción que no solo sea preparatoria sino que constituya un comienzo de la ejecución propia del delito. Conforme al art. 16 CP . hay tentativa cuando el sujeto "da principio a la ejecución del delito directamente por los hechos exteriores", esto es, la tentativa requiere el comienzo de la ejecución y solo a partir de ese momento habrá una lesión de la norma penal, pues con anterioridad solo estaremos ante actos preparatorios del delito no punibles en general.

En la dogmática se presenta problemática la delimitación de la tentativa y la preparación, esto es, trazar la frontera entre el ámbito de lo punible y lo no punible, admitiéndose que una delimitación cierta posiblemente no sea segura. Así hay autores que consideran la línea limítrofe o frontera debe colocarse en el terreno de la tipicidad concretamente en la zona del tipo por ellas afectada de tal manera que si tales actos exteriores inciden en el llamado núcleo del tipo, es decir si suponen la realización del verbo activo que rige la figura delictiva, deben ser considerados como de ejecución, mientras aquellos otros que mantienen su actividad en la zona periférica por no ir dirigidos a la ejecución del verbo rector, sino solamente a posibilitar y facilitar ésta, vienen siendo calificados como preparatorios de tal suerte. Criterio éste que recibe el nombre de teoría forma objetiva.

En la actualidad se sigue ampliamente la teoría individual objetiva. Toma como punto de partida la necesidad de combinar criterios objetivos (tanto formales -tipo- como materiales -proximidad del tipo) y subjetivos o individuales (la representación del autor).

No puede prescindirse de las representaciones del autor, pues en aquellos casos en que se trata de comportamientos exteriormente equívocos, solo la determinación final del autor podrá revelar si estamos ante el comienzo de ejecución de un hecho punible. Pero no basta con las representaciones del autor, pues la Ley requiere la inmediatez de la acción ejecutiva respecto de la consumación.

Así, algún autor entiende que la exigencia de dar principio directamente a la realización del tipo significa que las acciones de la tentativa, son sucesos que se encuentran situados inmediatamente antes de la realización de un elemento del tipo. Es decir, lo decisivo es que el comportamiento, que todavía no es típico, se encuentre vinculado tan estrechamente con la propia acción ejecutiva, conforme al plan total del autor, que pueda desembocar en la fase decisiva del hecho sin necesidad de pasos intermedios esenciales.

-La tentativa para ser punible ha de revelar un mínimo de peligrosidad. La tentativa no puede fundamentarse en criterios objetivos y subjetivos puros, sino que se impone una tesis ecléctrica. Lo esencial es que la tentativa exprese una voluntad del autor hostil al Derecho, pero además, en cuanto la acción debe mostrarse como peligrosas ex ante, cabe fundamentar la tentativa también objetivamente en la concurrencia de un peligro, al menos abstracto para el bien jurídico. Esta peligrosidad de la acción es el mínimo requerido para la punibilidad de la tentativa (quedando excluida por la tentativa irreal) y así debe ser entendida la exigencia contenida en el art. 16 de que los actos ejecutados "objetivamente deberán producir el resultado". Ello, ante la cuestión de si tras la reforma CP. 1995 es punible la tentativa inidónea, la respuesta debe ser positiva en estos términos. El que sea objetivamente adecuada para producir la lesión significa que el plan del autor, objetivamente considerado, debe tener un fundamento racional, lo que permite excluir de la punibilidad de la tentativa las tentativas irreales o supersticiosas, pues en ellas el plan del autor nunca producirá racionalmente el resultado. Por tanto, para la punibilidad de la tentativa, basta haber ejecutado una acción abstractamente peligrosa para el bien jurídico. Este es el sentido de la exigencia contenida en el art. 16 de que la acción objetivamente deba producir el resultado, esto es, basta con que en una perspectiva ex ante la acción aparezca como idónea o adecuada para producir lesión del bien jurídico a los ojos de un observador objetivo ( SSTS. 1000/99 y 1243/2002 ), esto es se acogerá en el ámbito de la tentativa toda actividad, que a un juicio de un observador objetivo, que conozca el plan concreto del autor, se muestre, según una concepción natural y normal de los hechos ("ut, quod prelumque accidit"), como parte integrante y necesaria del comportamiento típico enjuiciado. Por ello, no es necesario un peligro concreto, esto es, que el bien jurídico contacte efectivamente con la acción peligrosa.

- La no concurrencia de alguno de los elementos del tipo objetivo, que impide la consumación del hecho, debe deberse a causas distintas de la voluntad del autor, pues de acuerdo con lo prevenido en el art. 16 , "quedará exento de responsabilidad penal por el delito intentado, quien evite voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueran ya constitutivos de otro delito o falta". La esencia del desistimiento es, pues, la evitación voluntaria de la consumación del delito, esto es, la existencia de un actus contrarius del autor que comenzó la ejecución del delito que neutraliza la progresión del acontecer delictivo hacia la sesión del bien jurídico.

La tentativa supone que falta alguno (cualquiera) de los elementos objetivos del tipo y no solo el resultado. Así, hay tentativa, tanto cuando falten en el autor las condiciones especiales requeridas por el tipo como cuando el resultado no es imputable a la acción, aunque fuese pretendido por el sujeto. Por tanto no es atendible la teoría de la falta de tipo que reduce conceptualmente la tentativa a la ausencia de resultado, considerando que cuando falta cualquier otro elemento del tipo objetivo estamos ante un hecho atipico.

En el caso presente los acusados dieron comienzo a la ejecución del delito convocando a la víctima a una reunión en un polígono industrial con ánimo de privarle temporalmente de libertad y obtener un rescate y fueron detenidos, cuando se dirigieron al lugar de encuentro concertado, por la policía que tenía conocimiento del hecho a través de las conversaciones telefónicas autorizadas judicialmente y había avisado a la futura víctima y solicitada en colaboración para localizar y detener a los autores. Conducta subsumida en el delito de los arts. 163.1 y 164 en grado de tentativa inacabada. Que la policía tuviese conocimiento de la operación y estuviera vigilando no sitúa la actuación de los acusados en la tentativa absolutamente inidónea, pues éstos dieron comienzo a la ejecución del plan preconcebido y la intervención policial pudo fracasar, por lo que no se puede escudar en un hecho ajeno a la conducta de los autores para introducir un factor extremo obstatitvo a la tentativa en este sentido la jurisprudencia no ha dudado en aplicar el subtipo agravado de detención ilegal bajo rescate (ahora secuestro) en grado de tentativa, en aquellos casos en los que resultaba acreditado el propósito de pedir rescate y no pudo realizarse la privación de la libertad ambulatoria, bien por resistencia de la víctima, ayuda de terceras personas, o intervención policial o por otras causas, como son exponentes las STS 15-5-96 y 23-4-97 .

DECIMOPRIMERO

) El motivo sexto por infracción de los arts. 849.1 LECr ., por inaplicación del subtipo atenuado del art. 163 CP , por desistimiento dado que el denunciante obtuvo su libertad a las 30 horas de su detención, tal como se desprende de las declaraciones de la víctima coincidentes con los del recurrente.

El motivo debe ser desestimado.

Como recuerda la STS 935/2008 de 26-12 , el art. 163.2 CP establece la pena inferior en grado para el delito de detención ilegal, cuando el culpable diera libertad al encerrado o detenido dentro de los tres primeros días de su detención, sin haber logrado el objeto que se había propuesto. Se trata de un subtipo atenuando para cuya aplicación han de concurrir las circunstancias previstas legalmente. El tipo básico de la detención es el previsto en el apartado 1º, de manera que el ahora examinado sólo es aplicable, cuando se acredite la concurrencia de los requisitos que exige la Ley. Una vez producida la detención, pues no es procedente argumentar que no se ha probado el propósito de mantener la detención más allá de los tres días cuando la liberación se ha producido por causas ajenas a la voluntad del autor antes de los tres días.

El precepto exige tres condiciones. De un lado, que sea el autor quien da la libertad al detenido o encerrado, lo que excluye los casos en los que sea la actividad de la víctima lo que ocasione la cesación de la situación de detención. En STS 74/2008 de 30.1 recuerda que "la STS 574/2007 , recogiendo nuestra jurisprudencia precedente ( STS 695/2002 , 674/2003 , ó 628/2004 ) señala que la aplicación del subtipo atenuado de detención ilegal exige que la liberación de la víctima haya sido realizada voluntariamente por el sujeto activo, y, consecuentemente, niega la atenuación cuando el sujeto pasivo o terceras personas quienes, sin concurso del responsable del delito, han hecho cesar la situación ilegal. Es decir, la liberación del sujeto pasivo del delito, que premia una especie de arrepentimiento espontáneo por parte de su autor, sin venir mediatizada en modo alguno por el comportamiento del sujeto pasivo, de modo que los actos de liberación de éste, aun conocidos por quien le priva de libertad, no obedecen a su propia determinación, sino a la iniciativa de la víctima. Véase en este sentido también las STS 674/2003 de 30-4 .

Esta es la doctrina jurisprudencial que se ha seguido hasta el momento, sin perjuicio de la existencia de algún fallo aislado, que se base en situaciones fácticas no completamente asimilables a este caso y sin perjuicio de la jurisprudencia que aplica dicho tipo atenuado en supuestos de negligencia en la captura para mantener la privación de libertad". En sentido similar la STS 574/2007, de 30-5 .

No obstante en algunas ocasiones se ha apreciado la voluntariedad en la puesta en libertad cuando la conducta del autor, objetivamente, implica de forma clara la puesta a disposición del detenido o encerrado de los medios necesarios para recuperar la libertad, aun cuando para ello fuera precisa alguna clase de actividad, de índole menor, por su parte. Así, se decía en la STS 1108/2006, de 14-11 que "esta Sala viene entendiendo que se da libertad al encerrado o detenido, no sólo cuando hay una acción directa de poner fin al encierro o detención (....) "sino también cuando realiza determinados actos que hace posible esa liberación de manera fácil o más o menos inmediata".

-De otro lado, como segundo requisito, el precepto exige que el autor no haya conseguido su propósito. El subtipo atenuado no es aplicable a los casos en los que el autor haya conseguido aquello que perseguía obtener mediante la detención, pues entonces ya la privación de libertad de la víctima carece de interés para él, desapareciendo la necesidad de reconocer una conducta teñida de un cierto arrenpentimiento que el tipo pretende privilegiar, en cuanto redunda en beneficio de los derechos antes atacados. No obstante, en algunas sentencias se ha reconocido la posibilidad de que la detención no persiga otra cosa que los mismos efectos de la privación de libertad, sin propósito ulterior alguno, de forma que en estos casos, que se presentan de forma excepcional, no debería haber obstáculo a la aplicación de la figura atenuada ni el autor de libertad a la vícitma dentro de los tres primero días. En la STS 601/2005 de 10-5 , no se excluía, con cita de otras, "que en algunas ocasiones excepcionales sea posbile afirmar que la voluntad del autor respecto a la detención no contemplaba en ningún caso una prolongación superior a las 72 horas, si su acción venía guiada por la obtención de objeto alguno distinto de la propia privación de libertad ( STS 1400/2003, de 28/10 , 421/2003, de 10-4 ,

DUODECIMO

) El motivo séptimo por infracción de Ley art. 849.1 LECrim por inaplicación de las circunstancias modificativas:

1) Eximente art. 20.5 estado de necesidad y subsidiariamente atenuante analógica muy cualificada de estado de necesidad art. 21-6 CP .

2) Atenuante prevista en el art. 21-4 CP de confesión y subsidiariamente la atenuante analógica muy cualificada de confesión prevista en el art. 21-6 CP .

3) Atenuante analógica muy cualificada prevista en el art. 21-6 CP de desistimiento.

Partiendo de que el principio constitucional de presunción de inocencia no puede servir de cobertura a circunstancias eximentes y atenuantes por cuanto su concurrencia y prueba no corresponde a la acusación sino a la defensa que las alegan ( STS 21-1-2002 , 20-5-2003 y 12-5-2010 , lo que implica que el acusado viene obligado a probar los hechos impeditivos de la responsabilidad penal que para él se derivan de lo imputado y probado, el motivo debe ser desestimado.

1) En efecto en relación al apartado 1º que reclama la aplicación de la eximente o atenuante analógica muy cualificada de estado de necesidad, en el factum, cuyo relato debe ser respetado, dado el cauce casacional elegido, no se incluye elemento descriptivo alguno que pueda dar soporte a su apreciación, rechazando explícitamente su cambio, en el fundamento jurídico noveno, la concurrencia de los elementos integrantes a dicha circunstancia, de acuerdo con la doctrina de esta Sala, y ello ha de compartirse, dado que este tribunal de casación en innumerables sentencias, en las que pueden citarse como muestra las de 924/2003, de 23-6 , 359/2008 de 19-6 , 468/2009 de 30-4 , 1216/2009, de 3-12 ; 13/2010 de 21-1 ; 853/2010, de 15-10 , que han estudiado el estado de necesidad como eximente, semieximente o incluso como atenuante analógica. la jurisprudencia pues no en balde se trata de una situación límite en la que el equilibrio, la ponderación y la ecuanimidad de los Jueces han de marcar la frontera entre lo permitido y lo prohibido. De un lado, para ponderar racionalmente situaciones en las que el sujeto tiene que actuar a impulso de móviles inexorables legítimos, y de otro, para evitar, expansivamente impunidades inadmisibles, con quiebra de la propia seguridad jurídica, si cualquier conflicto de intereses abocara a la comisión del delito - Sentencia del Tribunal Supremo de 26 enero 1999 -. Las Sentencias de 29 de mayo de 1997 , 14 de octubre de 1996 , 23 enero , 9 y 27 abril 1998 y 20 mayo 1999 , siguiendo lo ya señalado por la Sentencia de 5 de noviembre de 1994 , dicen que cinco son los requisitos que deben concurrir para poder estimar el estado de necesidad como eximente:

  1. pendencia acuciante y grave de un mal propio o ajeno, que no es preciso haya comenzado a producirse, bastando con que el sujeto de la acción pueda apreciar la existencia de una situación de peligro y riesgo intenso para un bien jurídicamente protegido y que requiera realizar una acción determinada para atajarlo.

  2. necesidad de lesionar un bien jurídico de otro o de infringir un deber con el fin de soslayar aquella situación de peligro.

  3. que el mal o daño causado no sea mayor que el que se pretende evitar, debiéndose ponderar en cada caso concreto los intereses en conflicto para poder calibrar la mayor, menor o igual entidad de los dos males, juicio de valor que «a posteriori» corresponderá formular a los Tribunales de Justicia.

  4. que el sujeto que obre en ese estado de necesidad no haya provocado intencionadamente tal situación y;

  5. que ese mismo sujeto, en razón de su cargo u oficio, no esté obligado a admitir o asumir los efectos del mal pendiente o actual. En ampliación de los requisitos jurídicos antes dichos, hay ahora que resaltar las siguientes prevenciones, que van a hacer inviable el estado de necesidad:

  1. La esencia de esta eximente radica en la inevitabilidad del mal, es decir, que el necesitado no tenga otro medio de salvaguardar el peligro que le amenaza, sino infringiendo un mal al bien jurídico ajeno.

  2. El mal que amenaza ha de ser actual, inminente, grave, injusto, ilegítimo, como inevitable es, con la proporción precisa, el que se causa.

  3. Subjetivamente la concurrencia de otros móviles distintos al reseñado enturbiaría la preponderancia de la situación eximente que se propugna.

  4. En la esfera personal, profesional, familiar y social, es preciso que se hayan agotado todos los recursos o remedios existentes para solucionar el conflicto antes de proceder antijurídicamente. Realmente es una cuestión en la que ha de procederse con extremada cautela, pero la estimación del estado de necesidad debe suponer siempre la consideración de una última "ratio" como forma de solucionar o paliar, al menos, un acuciante y grave problema que por sus caracteres e inminencia, no permite dilaciones o aplazamientos.

Por ello igualmente ha de reconocerse el acierto del Tribunal de instancia rechazando también la eximente incompleta o la atenuante analógica muy cualificada, teniendo en cuenta que esta Sala ha precisado - STS 1412/2002, de 19-7 - que para poder apreciar esta circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal se requiere también que el estado de necesidad sea grave e inminente y que el que lo alegue haya acreditado haber agotado todos los recursos existentes en la esfera personal, familiar, profesional y social, y en el caso presente se debe insistir que del factum no resulta esa extrema necesidad por la que atravesaba el acusado y que no justificaría esa desorbitada petición de 300.000 euros para la puesta en libertad de la víctima.

2) Con referencia a la atenuante 21-4 CP de confesión y subsidiariamente la atenuante analógica muy cualificada, art. 21-6 , esta Sala con relación a la atenuante referida, 21-4 en sentencias 632/2011 de 28-6 ; 246/2011 de 14-4 ; 853/2010 de 15-10 ; 6/2010, 27-1 ; 1238/2009, de 11-12 ; 25/2008 de 29-1 ; 544/2007 de 21-6 ; ha puesto de relieve que la razón, la atenuante no estriba en el factor subjetivo de pesar y contrición, sino en el dato objetivo de la realización de actos de colaboración a la investigación del delito. Se destaca como elemento integrante de la atenuante, el cronológico, consistente en que el reconocimiento de los hechos se verifique antes de que el inculpado conozca que es investigado procesal o judicialmente por los mismos. En el concepto de procedimiento judicial se incluye la actuación policial ( SSTS. 21.3.97 y 22.6.2001 ), que no basta con que se haya abierto, como se decía en la regulación anterior, para impedir el efecto atenuatorio a la confesión, sino que la misma tendrá la virtualidad si aún no se había dirigido el procedimiento contra el culpable, lo que ha de entenderse en el sentido de que su identidad aún no se conociera. La razón de ser del requisito es que la confesión prestada, cuando ya la Autoridad conoce el delito y la intervención en el mismo del inculpado, carece de valor auxiliar a la investigación. Otro requisito de la atenuante es el de la veracidad sustancial de las manifestaciones del confesante, sólo puede verse favorecido con la atenuante la declaración sincera, ajustada a la realidad, sin desfiguraciones o falacias que perturben la investigación, rechazándose la atenuante cuando se ofrece una versión distinta de la luego comprobada y reflejada en el "factum", introduciendo elementos distorsionantes de lo realmente acaecido ( SSTS. 22.1.97 , 31.1.2001 ). Tal exigencia de veracidad en nada contradice los derechos constitucionales "a no declarar contra si mismo" y "a no confesarse culpable" puesto que ligar un efecto beneficioso o la confesión voluntariamente prestada, no es privar del derecho fundamental a no confesar si no se quiere ( STC. 75/87 de 25.5 ).

En la sentencia 25.1.2000 , se hace una exposición minuciosa de los requisitos integrantes de la atenuante de confesión, que serían los siguientes: 1) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción; 2) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable; 3) la confesión habrá de ser veraz en lo sustancial; 4) La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial; 5) La confesión habrá de hacerse ante Autoridad, Agente de la Autoridad o funcionario cualificado para recibirla; 6) Tendrá que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de Diligencias Policiales ya integra procedimiento judicial, a lo efectos de la atenuante. Por "procedimiento judicial" debe entenderse, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, las diligencias policiales que, como meras actuaciones de investigación necesariamente han de integrarse en un procedimiento judicial ( SSTS. 23.11.2005 , 19.10.2005 , 13.7.98 , 27.9.96 , 31.1.95 ).

Expuestos estos requisitos necesarios en orden a la concurrencia de la atenuante 4 art. 21, para la estimación de la analogía 21.6 , en relación a aquella, hemos de partir de que para que una atenuante pueda ser estimada como analógica de alguna de las expresamente recogidas en el texto del Código Penal, dice la Sentencia de esta Sala de 20 de diciembre de 2000 , ha de atenderse a la existencia de una semejanza del sentido intrínseco entre la conducta apreciada y la definida en el texto legal, desdeñando a tal fin meras similitudes formales y utilizándolo como un instrumento para la individualización de las penas, acercándolas así al nivel de culpabilidad que en los delincuentes se aprecie, pero cuidando también de no abrir un indeseable portillo que permita, cuando falten requisitos básicos de una atenuante reconocida expresamente, la creación de atenuantes incompletas que no han merecido ser recogidas legalmente ( sentencias de 3 de febrero de 1996 y 6 de octubre de 1998 ).

Esta Sala considera que pueden ser apreciadas circunstancias atenuantes por analogía: a) en primer lugar, aquellas que guarden semejanza con la estructura y características de las cinco restantes del art. 21 del Código penal ; b) en segundo lugar, aquellas que tengan relación con alguna circunstancia eximente y que no cuenten con los elementos necesarios para ser consideradas como eximentes incompletas; c) en un tercer apartado, las que guarden relación con circunstancias atenuantes no genéricas, sino específicamente descritas en los tipos penales; d) en cuarto lugar, las que se conecten con algún elemento esencial definidor del tipo penal, básico para la descripción e inclusión de la conducta en el Código penal, y que suponga la ratio de su incriminación o esté directamente relacionada con el bien jurídico protegido; e) por último, aquella analogía que esté directamente referida a la idea genérica que básicamente informan los demás supuestos del art. 21 del Código penal , lo que, en ocasiones, se ha traducido en la consideración de atenuante como efecto reparador de la vulneración de un derecho fundamental, singularmente el de proscripción o interdicción de dilaciones indebidas.

Ahora bien, la atenuante de análoga significación no puede alcanzar nunca al supuesto de que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, porque lo equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma, pero tampoco puede exigirse una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo, pues ello equivaldría a hacer inoperante el humanitario y plausible propósito de que hablaba la sentencia 28.1.80 , ( SSTS. 27.3.83 , 11.5.92 , 159/95 de 3.2, lo mismo en SSTS. 5.1.99 , 7.1.99 , 27.1.2003 , 2.4.2004 ).

Por ello reiteradamente se ha acogido por esta Sala (STS. 10.3.2004 ), como circunstancia analógica de confesión la realización de actos de colaboración con los fines de la justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos con el acusado ( SSTS. 20.10.97 , 30.11.96 , 17.9.99 ). En efecto la aplicación de una atenuante por analogía debe inferirse del fundamento de la atenuante que se utilice como referencia para reconocer efectos atenuatorios a aquellos supuestos en los que concurra la misma razón atenuatoria. En las atenuantes "ex post facto" el fundamento de la atenuación se encuadra básicamente en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la justicia en el concreto supuesto del art. 21.4 CP . pero en todo caso debe seguir exigiéndose una cooperación eficaz, seria y relevante aportando a la investigación datos "especialmente significativos para esclarecer la intervención de otros individuos en los hechos enjuiciados ( SSTS. 14.5.2001 , 24.7.2002 ), que la confesión sea veraz, aunque no es necesario que coincida en todo ( SSTS. 136/2001 de 31.1 , 51/97 de 22.1 ), no puede apreciarse atenuación alguna cuando es tendenciosa, equivoca y falsa, exigiéndose que no oculta elementos relevantes y que no añade falsamente otros diferentes, de manera que se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir sus responsabilidades ( STS. 888/2006 de 20.9 ), no considerándose confesión la sola inculpación de otros si el acusado no confiesa su hecho, y que se mantenga en todas las fases del procedimiento

En el caso presente el recurrente admitió su participación en los hechos a raíz de una detención en el segundo de los delitos cuando los agentes le informaron de sus derechos y el procedimiento ya habría sido iniciado por la denuncia de la esposa de la víctima del primer delito de secuestro, por lo que faltaría el dato cronológico para la aplicación de la atenuante ordinaria de confesión, y en cuanto a la analógica, es cierto que colaboró en la instrucción y en el juicio oral al esclarecimiento de los hechos y en concreto, a delimitar la coparticipación del segundo partícipe en los hechos, pero en relación a su concreta intervención no fue espontánea,- sino con motivo de su detención- y no totalmente veraz al introducir elementos distorsionadores en relación al robo violento y al primero de los secuestros en orden a la liberación del detenido y minimizando su propia responsabilidad, conducta obstativa a la estimación de la atenuante analógica que no impide pueda ser valorada como un factor de individualización de la pena.

  1. - Por último con referencia a la atenuante analógica muy cualificada del art. 21-6 CP de desistimiento al quedar liberada la víctima "porque él no quería seguir con aquello", de la redacción del hecho probado se deduce lo contrario, esto es que fue la propia víctima quien consiguió desatarse de sus ligaduras y abandonar el coche a la carrera, lo que se ve corroborado por la conversación telefónica entre este acusado y su mujer, poco después de la fuga (folio 122) "se me ha escapado la gallina, estamos jodidos, el Manuel - qué? El compañero, que se está riendo por lo que he ha pasao, que me hablas, si Mona, que quieres un fallo de principiante he tenido". Conversación que por su literal contenido y momento temporal en que se produce acredita que la pretensión del recurrente carece de apoyo probatorio alguno.

DECIMOTERCERO

Los motivos octavo por infracción de Ley, art. 849-1 LECrim por indebida aplicación de las normas reguladoras de la responsabilidad civil derivada del delito, contenidas en los arts. 109, 116 y ss CP, y noveno por la misma vía casacional por la indebida aplicación del art. 115 de la Ley procesal penal habida cuenta que en la sentencia no se fijan las bases sobre las cuales se fija la indemnización, deben ser objeto de análisis conjunto y ser desestimados.

En efecto respecto al quantum indemnizatorio, la Jurisprudencia STS 833/2009 de 28-7 , 396/2008 de 1-7 ; 957/2007, de 28-11 ; 131/2007, de 16-2 ; 105/2005, de 26-1 ; tiene declarado que la indemnización de daños y perjuicios derivados de un ilícito penal doloso, como es el caso que nos ocupa, que realice el Tribunal de instancia fijando el alcance material del quantum de las responsabilidades civiles, por tratarse de un criterio valorativo soberano más que objetivo o reclamado, ateniendo a las circunstancias personales, necesidades generadas y daños y perjuicios realmente causados, daño emergente y lucro cesante, no puede por regla general, ser sometida a la censura de casación, por ser una cuestión totalmente autónoma y de discrecional facultad del órgano sentenciador, permitiéndose únicamente el control en el supuesto que se ponga en discusión las bases o diferentes conceptos en que se apoya la fijación de la cifra respectiva, o lo que es igual, el supuesto de precisar si existe razón o causa bastante para indemnizar, pero no el alcance cuantitativo del concepto por el que se indemnice ( STS 18.3.2004 , 29.9.2003 ).

Es decir, la cantidad únicamente será objeto de fiscalización en casación cuando:

  1. existe error en la valoración de las pruebas que hubieran determinado la fijación del quantum indemnizatorio, indemnizando conceptos no susceptibles de indemnización o por cuantía superior a la acreditada por la correspondiente prueba de parte.

  2. Que se indemnicen por cuantía superior a la solicitada por las partes en virtud del principio acusatorio que rige nuestro Derecho procesal Penal y del principio de rogación y vinculación del órgano jurisdiccional a la petición de parte que rige en el ejercicio de acciones civiles, bien independientes, bien acumuladas a las penales correspondientes ( SSTS 525/2009, de 26-5 ; 957/2007, de 28-11 ).

Por ello la posibilidad de revisar en casación la cuantía de la indemnización es excepcional y se puede llevar a cabo únicamente respecto de las bases en las que se asienta y en supuestos de irrazonable desproporción de la cuantía fijada, especialmente cuando las razones en que se apoya su determinación no ofrecen la consistencia fáctica y jurídica necesaria y adolecen de desajustes apreciables a tenor de una racionalidad media.

Pero cuando, aun en ausencia de las citadas bases, el quantum indemnizatoria se verifique razonable y procedente en relación con los perjuicios materiales y morales ocasionados, sin que se aprecien graves discrepancias entre ambos factores, la irregularidad omisiva cabe ser subsanada en sede de casación, teniendo en cuenta que la estimación del reproche formulado por la parte no tendría incidencia ninguna en el fallo, que se mantendría incólume una vez constatado que la cuantía fijada en la sentencia se adecúa razonablemente a los perjuicios ocasionados que se señalan en la misma ( STS 884/2000 de 22-5 ).

Situación que sería la examinada al establecer la sentencia, fundamento jurídico 10, una indemnización por las lesiones que requirieron 15 días de curación con incapacidad, con 60 euros diarios y por daño moral será de 12.000 euros a la vista del tiempo y circunstancias en que la víctima fue privada de libertad, cuantías ambas moderadas y conformes con las fijadas habitualmente en casos similares.

RECURSO DE Manuel .

DECIMOCUARTO

) El motivo primero por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, a la tutela judicial efectiva en base a lo previsto en el art. 5.4 LOPJ en relación con los arts. 852 y 849.2 LECrim . por como ha llegado la Sala a la consideración de que el recurrente es responsable de los delitos por los que ha sido vulnerado, ya que de toda la prueba practicada no se puede deducir racionalmente que sea el autor de dichos delitos, dado que el juzgador ha tomado única y exclusivamente la prueba indiciaria que no proviene de un proceso valorativo basado en parámetros de licitud, suficiencia y racionalidad.

Cuestiona el recurrente los hechos probados por estar en contradicción con la prueba obrante en la causa y denuncia la vulneración del principio in dubio pro reo por como la Sala ha llegado a la consideración de que Manuel sea declarado culpable de los delitos en base única y exclusivamente a las declaraciones inculpatorias del otro coimputado Sr. Valentín .

El examen de la cuestión planteada requiere traer a colación, aún sucintamente, la reiterada doctrina de este Tribunal sobre el derecho a la presunción de inocencia y los requisitos constitucionalmente exigibles a la prueba para desvirtuar dicha presunción.

Como venimos afirmando el derecho a la presunción de inocencia se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. De modo que, como declara la STC. 189/98 de 28.9 "solo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado". Constituye también doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE . sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta. De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aún partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí ( SSTC. 145/2003 de 6.6 , 300/2005 de 2.1 , 70/2007 de 16.4 ).

En este ámbito además de los supuestos de inferencias ilógicas e inconsecuentes, la STC. 204/2007 de 24.9 , ha considerado asimismo insuficiente las inferencias no concluyente, incapaces también de convencer objetivamente de la razonabilidad de la plena convicción judicial.

En definitiva como hemos explicitado en múltiples resoluciones de esta Sala, por todas sentencias 753/2007 de 2.10 , 672/2007 de 19.7 , cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Tribunal de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa pero si puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal «a quo» contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y en correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7 ).

Así pues, al tribunal de casación debe comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 209/2004 de 4.3 ). Esta estructura racional del discurso valorativo si puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias (art. 9.1 CE ), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" ( STS. 1030/2006 de 25.10 ).

En definitiva el control que compete al Tribunal Supremo respecto de la verificación de la prueba de cargo suficiente para acreditar la efectiva concurrencia de todos y cada uno de los elementos del delito de que se trate no consiste en cuestionar "la específica función judicial de calificación y subsunción de los hechos probados en las normas jurídicas aplicables, sino en verificar que la actividad probatoria se ha practicado con las garantías necesarias para la adecuada valoración ", en comprobar " que el órgano de enjuiciamiento expone las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada "; y en " supervisar externamente la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante ".

Asimismo a falta de prueba directa de cargo, también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que:

1) El hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados.

2) Los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base completamente probados.

3) Se puede controlar la racionalidad de la inferencia, para lo que es preciso, en primer lugar , que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados o indicios, y sobre todo que explique el racionamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y finalmente, que este racionamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, "en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes" ( STS 300/2005 de 2-11 ; 111/2008, de 22-9 ); 70/2010 de 18-10 ). Asumiendo "la radical falta de competencia de esta jurisdicción de amparo para la valoración de la actividad probatoria practicada en un proceso penal y para la evaluación de dicha valoración conforme a criterios de calidad o de oportunidad". ( STS 137/2005, de 23-5 ; 111/2008, de 22-9 ).

Sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando "la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada". ( STS 229/2003, de 18-12 ; 111/2008, de 22-9 ; 109/2009; de 11-5 ; 70/2010, de 8-10 ).

DECIMOQUINTO

) En el caso presente la sentencia de instancia valora la declaración incriminatoria del coimputado Valentín que considera cumple los requisitos jurisprudenciales para concederle credibilidad.

En este punto la jurisprudencia ha establecido con reiteración ( SSTS. 84/2010 de 18.2 , 1290/2009 de 23.12 , 1142/2009 de 24.11 ) que las declaraciones de coimputados son pruebas de cargo válidas para enervar la presunción de inocencia, pues se trata de declaraciones emitidas por quienes han tenido un conocimiento extraprocesal de los hechos imputados, sin que su participación en ellos suponga necesariamente la invalidez de su testimonio, aunque sea un dato a valorar al determinar su credibilidad (Cfr. STC 68/2002, de 21 de marzo y STS nº 1330/2002, de 16 de julio , entre otras). Sin embargo, ambos Tribunales han llamado la atención acerca de la especial cautela que debe presidir la valoración de tales declaraciones a causa de la posición que el coimputado ocupa en el proceso, en el que no comparece como testigo, obligado como tal a decir la verdad y conminado con la pena correspondiente al delito de falso testimonio, sino como acusado y por ello asistido de los derechos a no declarar en su contra y a no reconocerse como culpable, por lo cual no está obligado legalmente a decir verdad, pudiendo callar total o parcialmente.

En orden a superar las reticencias que se derivan de esa especial posición del coimputado, la doctrina de esta Sala ha establecido una serie de parámetros o pautas de valoración, referidas a la comprobación, a cargo del Tribunal de instancia, de la inexistencia de motivos espurios que pudieran privar de credibilidad a tales declaraciones, como la existencia de razones de enemistad o enfrentamiento, odio o venganza, afán de autoexculpación u otras similares. A estos efectos, han de valorarse, de existir, las relaciones existentes entre quien acusa y quien es acusado.

En el examen de las características de la declaración del coimputado el Tribunal Constitucional ha afirmado que "la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo única, no resulta mínimamente corroborada por otras pruebas", lo que ha sido matizado en otras sentencias ( STC 115/1998 , 68/2001, de 17 de marzo y la antes citada STC 68/2002 ) en el sentido de que "el umbral que da paso al campo de libre valoración judicial de la prueba practicada está conformado en este tipo de supuestos por la adición a las declaraciones del coimputado de algún dato que corrobore mínimamente su contenido. Antes de ese mínimo no puede hablarse de base probatoria suficiente o de inferencia suficientemente sólida o consistente desde la perspectiva constitucional que demarca la presunción de inocencia".

No ha definido el Tribunal Constitucional lo que haya de entenderse por corroboración, "más allá de la idea de que la veracidad de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún dato, hecho o circunstancia externa, debiendo dejar la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no al análisis caso por caso" ( STC nº 68/2002, de 21 de marzo ). Lo que el Tribunal Constitucional ha exigido, como recuerda la STC 68/2001 , es que "la declaración quede «mínimamente corroborada» ( SSTC 153/1997 y 49/1998 ) o que se añada a las declaraciones del coimputado «algún dato que corrobore mínimamente su contenido» ( STC 115/1998 ), dejando, como no puede ser de otro modo, a la casuística la determinación de lo que deba ser entendido por corroboración", ( SSTC. 118/2004 de 12.7 , 190/2003 de 27.10 , 65/2003 de 7.4 , SSTS. 14.10.2002 , 13.12.2002 , 30.5.2003 , 12.9.2003 , 30.5.2003 , 12.9.2003 , 29.12.2004 ).

En este sentido las recientes sentencias Tribunal constitucional 102/2008 de 28.7, FJ. 3 y 91/2008 de 21.7 , FJ. 3, recuerdan que este Tribunal viene declarando por lo que hace a la invocada vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que "la declaración de un coimputado es una prueba "sospechosa" en la medida en que el acusado, a diferencia del testigo, no sólo no tiene obligación de decir la verdad, de modo que no puede convertirse en el único fundamento de una condena penal ( STC 17/2004, de 23 de febrero , FJ 3). En sentencias recientes, resumiendo nuestra doctrina al respecto, hemos afirmado que "las declaraciones de los coimputados carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resultan mínimamente corroboradas por otras pruebas. Las reglas de corroboración se concreta, por una parte, en que no ha de ser plena, sino mínima, y, por otra, en que no cabe establecer que ha de entenderse por corroboración en términos generales, más allá de que la veracidad objetiva de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa, debiendo dejarse el análisis caso por caso la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no. Igualmente hemos afirmado que los diferentes elementos de credibilidad objetiva de la declaración -como pueden ser la inexistencia de animadversión, el mantenimiento o no de su declaración o su coherencia interna- carecen de relevancia como factores de corroboración, siendo necesario que existan datos externos a la versión del coimputado que la corroboren, no en cualquier punto, sino en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que el órgano judicial considera probados. Por ultimo este Tribunal también ha declarado que la declaración de un coimputado no puede entenderse corroborada, a estos efectos, por la declaración de otro coimputado y que los elementos cuyo carácter corroborador ha de ser valorada por este son exclusivamente los que aparezcan expresados en las resoluciones judiciales impugnadas como Fundamentos probatorios de la condena (por todas, SSTC. 230/2007 de 5.10 FJ. 3 º y 34/2006 de 13.2 ), ), teniendo en cuenta en primer lugar, que la exigencia de que la declaración incriminatoria del computado cuente con un elemento externo de corroboración mínima no implica la existencia de una prueba directa o indiciaria sobre la participación del condenado en los hechos que se le imputan sino, más limitadamente, una prueba sobre la veracidad objetiva de la declaración del coimputado respecto de la concreta participación del condenado ( STC. 57/2009 de 9.3 ); y en segundo lugar, que son los órganos de instancia los que gozan de la inmediación y de un contacto directo con los medios de prueba, en el presente caso, y desde la posición que ocupa este tribunal, debe concluirse que los concretos elementos de corroboración referidos en la sentencia impugnada cumplen con las exigencias constitucionales para superar los mínimos necesarios que doten de suficiencia a la declaración del coimputado para enervar la presunción de inocencia del recurrente. En efecto, si bien, como ya se ha señalado, no cabe considerar elementos de corroboración mínima la inexistencia de contradicciones o de enemistad manifiesta, el Tribunal Constitucional ya ha reiterado que la existencia de una coincidencia entre lo declarado por un coimputado y las circunstancias del condenado atinentes a su conducta delictiva, " configuran una realidad externa e independiente a la propia declaración del coimputado que la avalan" ( así, SSTC. 233/2002 de 9.12 , ó 92/2008 de 21.7 ).

Factores o elementos de corroboración que la sentencia explicita refiriéndose a la declaración testifical de la propia víctima, que si bien no llegó a ver la cara del segundo individuo, si declaró ante el instructor y en el juicio oral cómo al secuestrador inicial se le unió horas más tarde un segundo individuo con quien durante el trayecto había mantenido frecuentes conversaciones por teléfono móvil y del que recibía instrucciones sobre el itinerario a seguir.

Declaración de la víctima coincidente en cómo sucedieron los hechos con la versión del coimputado y que la Sala de instancia -cumpliendo con el deber de ampliación de la motivación expuesta impuesto en la sentencia de esta Sala 923/2010 de 21-10 , que anuló la primera sentencia dictada por la Audiencia -considera corroborada en cuanto a la existencia del acuerdo previo entre los dos acusados, por el propio reconocimiento por parte de este recurrente de que el otro imputado, Valentín , estaba bajo su tutela, pues le daba cobijo y comida a cambio que trabajara para él; por la misma manera en que se produjo el secuestro, llamando el Sr. Manuel por la mañana a la víctima para concertar la cita en la parcela; por el hecho admitido por el Sr. Manuel de su presencia al día siguiente en el lugar donde estaba retenida la víctima, un descampado en Villafranca del Penedés, para llevarles agua y comida; por recibir de manos del otro acusado Valentín el dinero y demás pertenencias de valor que llevaba la víctima; así como por admitir en el plenario que rellenó de su puño y letra el cheque haciendo figurar como beneficiario una de sus propias empresas.

Asimismo analiza la alegación defensiva del recurrente negando su participación previa en la planificación del secuestro y sosteniendo que la intervención en la fase final fue de mediación obligado por una banda organizada de albanos-kosovares a quienes el secuestrado habría estafado, personas éstas, no identificadas que le habrían advertido de que la vida de su hija menor corría peligro si se negaba a ello.

Versión que califica de inverosímil y sorprendente en base a una serie de datos indiciarios que enumera:

  1. No avisar en ningún momento a la policía de las amenazas a su familia.

2) Recoger de manos del autor material del secuestro y robo los efectos personales de la víctima, incorporándolos a su patrimonio.

3) Rellenar y estampar la firma en uno de los cheques librándolo a favor de una empresa de su propiedad.

4) Llamar por teléfono en dos ocasiones a la esposa del secuestrado para hacerla saber que se pediría un rescate, sin avisarla de que actuaba amenazado.

5) Volver a acoger al coacusado Valentín en la nave de Lanyelles una vez producida la autoliberación del Sr. Secundino .

6) Elaborar e iniciar la ejecución del segundo intento de detención ilegal fracasado por la intervención policial, resistiéndose físicamente a los Agentes de autoridad y exhibiendo una pistola de fuego detonadora.

Consecuentemente el tribunal de instancia dispuso de un elenco de hechos base debidamente acreditados, a partir de los cuales ha concluido el acuerdo previo y la autoría de este recurrente, sin que tal conclusión pueda ser calificada de irrazonable o carente de coherencia lógica, por el contrario su participación en el delito de secuestro se presenta como una conclusión plenamente ajustada a las reglas de la lógica y la experiencia, resultando menos plausible cualquier otra interpretación alternativa a los hechos.

DECIMOSEXTO

) En el mismo ordinal se invoca en base a los mismos preceptos, art. 5.4 LOPJ en relación con el art. 852 LECr ., denunciándose la vulneración del principio in dubio pro reo por como la Sala ha llegado a la consideración que el recurrente haya sido declarado culpable de los delitos que constan en la sentencia recurrida en base única y exclusivamente a las declaraciones inculpatorias del otro coimputado Sr. Valentín .

El motivo vuelve a cuestionar la imputación que ha hecho Valentín con la única finalidad de obtener una rebaja en la imposición de la pena impuesta y que la Sala le conceda mayor credibilidad que a su versión de los hechos.

Olvida el recurrente que tal como hemos explicado en el motivo 12 del anterior recurrente la aplicación del principio in dubio pro reo se excluye cuando el órgano judicial no ha tenido dudas sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas y por ello no queda equiparable la duda externamente derivada de existir dos versiones contrapuestas -como ocurre en casi todos los procesos de cualquier índole- a la que nazca con el acuerdo del juez, cuando oídas por él directamente las personas que respectivamente, las sostienen, llega la hora de acoger una u otra, ya que solo y exclusivamente en ese momento decisivo debe atenderse al principio in dubio pro reo, inoperante cuando el Juez ha quedado convencido a de la mayor veracidad de una de las versiones, es decir, que a través del examen sin que se completa esa situación de versiones contradictorias tan frecuentes en el proceso penal, el Juez pudo puede perfectamente valorar la prueba, esto es graduar la credibilidad de los testimonios que ante él ser vierten y correlacionar toda la prueba, sentando la culpabilidad del hoy recurrente cual acontece en el caso que no ocupa.

DECIMOSEPTIMO

) El motivo segundo (en relación al delito de secuestro) denuncia, en primer lugar, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva y vulneración del principio in dubio pro reo.

El motivo cuestiona el acuerdo previo ente ambos acusados ya que Manuel no fue le autor del secuestro sino Valentín que fue quien, sin que aquél intervinieron en momento alguno en la retención, materialmente, secuestró al Sr. Secundino , así como le causó las lesiones y le sustrajo sus efectos personales, así como el dinero en efectivo.

El motivo se desestima por el recurrente trata de negar su participación en los hechos cuestionando la valoración probatoria efectuado por la Audiencia y la fuerza de cada uno de los datos indiciarios que señala la sentencia, pero olvida que esta Sala -STS 260/2006, de 9-3 ; 1057/2006, de 3-11 ; 487/2008, de 17-7 ; 660/2010 de 14-7 - ya ha descartado el error de pretender valorar aisladamente los indicios ya que la fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede precisamente de la interrelación y combinación de los mismos, que concurren y se refuerzan mutuamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección ( STS 14-2 y 1-3-2000 ) es decir el recurrente se limita a analizar cada uno de aquellos elementos y a darles otra interpretación, o bien a aislarles del conjunto probatorio extrayendo sus propias e interesadas conclusiones, pero sabemos que la fuerza convictiva de la prueba indirecta se obtiene mediante el conjunto de los indicios probados, a su vez, por prueba directa, que en esta sede casacional no pueden ser nuevamente revisados y que no se trata del aislado análisis de cada uno de los indicios en su particularidad probatoria que pueden ser, en si mismos, cada uno de ellos, insuficientes a los efectos que resolvemos porque en caso contrario sobraría su articulación referencial -pero en conjunto arrojar, a su juicio de la Sala sentenciadora, una convicción que despega del propio análisis de cada uno de ellos, en particular, ofreciendo en su totalidad una conclusión probatoria sobre la que esta Sala casacional únicamente tiene que comprobar que cuenta con la necesaria racionalidad y con adecuado soporte estructural de tipo argumental. ( STS 19-10-2005 , 4-7-2007 ).

No otra cosa acaece en el caso que se analiza. La Sala de instancia analiza la declaración del coimputado y de la víctima y los datos indiciarios que corroboran la versión del primero, entre ellos, las explicaciones de descargo del recurrente. En este punto debemos recordar - STS 776/2011 de 20-7 ; 925/2009 de 7-10 , que la inexistencia de una explicación razonable o la falsedad de la ofrecida, puede ser valorada por el tribunal sentenciador como dato corroborador de la conclusión alcanzada por otras pruebas, de acuerdo con reiterada doctrina constitucional la futilidad del relato alternativo del acusado, si bien es cierto que no puede sustituir la ausencia de prueba de cargo, so pena de asumir el riesgo de invertir la carga de la prueba, si puede servir como elemento de corroboración de los indicios a partir de los cuales inferir la culpabilidad ( STS 220/98, de 16-11 ; 155/2002; de 22-7 ; 135/2003, de 30-6 ).

Consecuentemente no se está ante insuficiencia probatoria alguna, antes bien la conclusión llega de forma natural del encadenamiento de las pruebas e indicios analizados, fruto de un juicio inductivo totalmente acorde con las máximas de experiencia, reglas de la lógica, principio científicos, por lo que con toda claridad se está extramuros de toda decisión arbitraria o infundada ( STS 10-5-2006 ).

DECIMOCTAVO

) En segundo lugar y subsidiariamente, al amparo de lo previsto en el art. 849.1 LECr ., con infracción de legalidad ordinaria por inaplicación del art. 63 CP ; ya que la conducta del recurrente en su caso debería ser calificada como cómplice toda vez que sólo "cooperó" en la ejecución del hecho y su participación fue de menor entidad al no tener el dominio del hecho.

El motivo se desestima.

En el caso presente en el factum, cuyo escrupuloso respeto exige la vía casacional del art. 849.1 LECr ., se recoge que ambos acusados "actuando de común acuerdo y en ejecución de un plan previamente establecido...decidieron llevar a cabo el secuestro temporal de Secundino ". Es cierto que la jurisprudencia a partir de la sentencia de 8-2-91 realizó un cambio de criterio al decir que no cabe sostener que la existencia de un acuerdo previo convierta a los diversos partícipes en coautores. La jurisprudencia se ha acercado cada vez más a un concepto de autoría fundado en la noción del dominio del hecho, para el que resulta decisivo, en relación a la determinación de si se ha tomado parte directa en la ejecución de la acción típica, la posición ocupada por el partícipe en la ejecución del hecho. De esta manera toda participación decisiva llevada a cabo durante la etapa de la ejecución del hecho se subsume bajo el art. 28.1 CP , apareciendo, pues, la autoría como un supuesto de "división de trabajo", requiriendo, pues, una unión conjunta, un condominio del hecho y una aportación al mismo en fase ejecutoria ( STS 882/2009 de 21-12 ; 1306/2009, de 221-12). El dominio del hecho, sin embargo, existe aunque cada persona que interviene no realice por ser sólo y enteramente el tipo, pues es posible derivar un dominio del hecho, en razón a cada aportación del mismo, basada en la división de funciones del trabajo entre los intervinientes / STS 97/2010, de 10-2 ; 882/2009 de 21-12 ; 650/2002 de 15-3 ).

Se diferencia la coautoría de la cooperación, o de la participación, en el carácter o no, subordinado del partícipe a la acción del autor. Será coautor quien dirija una acción a la realización del tipo, con dominio de la acción, que será funcional si existe división de funciones entre los intervinientes, pero todas con ese dominio de la acción característico de la autoría. La coautoría constituye autoría para cada intervinientes ( STS 934/2007, de 16-5 ).

Domina el hecho quien -como en el caso presente- actuó proyectando y proponiendo la acción ilícita al otro partícipe, ayudó a localizar a la víctima concertando la cita y permaneció varias horas en el lugar de custodia, suministrando bocadillos y bebida y contactó con la esposa para la petición del rescate, aspecto esenciales del hecho delictivo integrados en la ejecución del hecho delictivo.

El motivo, por lo expuesto, se desestima.

DECIMONOVENO

) En tercer lugar, infracción de ley del art. 849.1 LECr., por aplicación indebida del art. 164 CP , toda vez que el cumplimiento de la condición no operó como requisito para puesta en libertad del detenido, por lo que los hechos probados deberían subsumirse en el tipo básico del art. 163.1 CP , conforme la doctrina de esta Sala, STS 892/2008 de 16-12 .

El motivo en cuanto coincide con el motivo 4 apartado c) del recurso interpuesto por el anterior recurrente debe ser desestimado.

En efecto es cierto que en la sentencia que se cita y transcribe en el recurso al analizar los requisitos típicos el art. 164 CP , se decía, conforme la STS 1559/2004 de 27-12 , que dicho artículo sancionaba la conducta consistente en el secuestro de una persona exigiendo alguna condición para ponerle en libertad, precisándose en relación a éste exigencia que podía hacerse al mismo detenido o a un tercero ( STS 351/2001, de 9-3 ; 2189/2001, de 26-11 , 6784/2003 de 30-4 ), aunque generalmente se concretaba en la exigencia de una actividad externa y ajena al propio sujeto pasivo, y que el cumplimiento de la condición debería de operar como requisito de la puesta en libertad, elemento característico al delito de secuestro que debería resultar así hecho probado, pero en aquélla sentencia se decía también que en el relato fáctico, con independencia de que el propósito de los acusados fuese conseguir un beneficio económico patrimonial, no se refería que solicitaran un rescate o impusieran condición alguna para la liberación de la víctima, situación distinta a la del caso presente en la que los acusados solicitaron expresamente el rescate económico, reclamando a la familia 300.000 euros.

VIGESIMO

) En cuarto lugar, infracción de ley del art. 849.1º LECr., por aplicación indebida de la agravante del art. 22.2 CP . en cuanto a la aplicación de la referida agravante por cuanto el recurrente no fue el autor material del delito de secuestro y si se admitiera su responsabilidad no se ha demostrado la situación de vulnerabilidad de la víctima y el secuestro tuvo lugar en una urbanización, definida por el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española como "núcleo residencial urbanizado, con sus pertenencias" por lo que nunca podrá ser calificada de aislada.

El motivo en cuanto coincide con el ordinal cuarto, apartado a) del recurso interpuesto por el coimputado Valentín , debe ser estimado, remitiéndonos a las consideraciones ya expuestas para evitar innecesarias repeticiones.

VIGESIMOPRIMERO

) En quinto lugar, infracción de ley del art. 849.1 LECr., por la indebida aplicación de los arts. 22.2 y 66 CP por vulneración del principio de proporcionalidad de las penas pese a la concurrencia de la misma circunstancia agravante.

Se basa el tribunal sentenciador en aplicar una pena inferior al delito de secuestro a Valentín al entender que colaboró con posterioridad a su detención y mejor esclarecimiento de los hechos, a pesar de quedar acreditado que fue el autor material del secuestro, por lo que solicita que se le imponga la misma pena.

Estimada que ha sido la impugnación precedente y no concurriendo la agravante del art. 22.2 es necesario realizar una nueva individualización penológica, sin que sea preceptiva la aplicación de la regla 3ª del art. 66.1 CP- mitad superior- sino la regla 6ª del mismo precepto.

No obstante es necesario efectuar una precisión importante pues se suele invocar en casación la vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad y a la tutela judicial efectiva, reconocidos en los arts. 14 y 24 CE , cuando según el recurrente condenado se le trata de modo desigual en relación a otros imputados que resultaron absueltos.

Como ha tenido ocasión de declarar el Tribunal Supremo en sentencias 636/2006 de 8.6 y 483/2007 de 4.6 , remitiéndose a las sentencias de 26.7.2005 , 9.7.93 y 6.11.89 , «sólo la diferencia arbitraria, ilógica o carente de sentido respecto al tratamiento jurídico-penal de los sujetos a un proceso penal en cualquiera de sus expresiones, incluido el ámbito penológico puede determinar una violación del artículo 14 de nuestra Ley Fundamental ». En este sentido se ha manifestado igualmente el Tribunal Constitucional, en sentencia 200/1990 que «el principio de igualdad protege frente a divergencias arbitrarias de trato en resoluciones judiciales, evitando el capricho, el favoritismo o la arbitrariedad del órgano judicial, e impidiendo que no se trate a los justiciables por igual y se discrimine entre ellos». El mismo Tribunal en las sentencias 23/1981 y 19/1982 declara que no se excluye la posibilidad de un trato diferente, pero sí las diferencias injustificadas o arbitrarias, carentes de justificación objetiva y razonable.

El principio de igualdad ordena tratar de distinto modo a lo que es diferente ( STC 50/1991 ). Por lo demás, el principio de igualdad, por lo demás, no implica en todos lo casos un tratamiento igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, por cuanto la desigualdad, en sí misma, no constituye necesariamente una discriminación. La igualdad, ha de entenderse como parificación ante el ordenamiento positivo en idénticas circunstancias, y con paralelo comportamiento o conducta, es decir, que si los casos son idénticos, el tratamiento legal debe ser el mismo para todos ( STS de 28 de octubre de 2004 ).

El principio de igualdad se vulnera, dice la STS. 999/2005 de 2 de junio , cuando se produce un trato desigual, carente de justificación objetiva y razonable ( STC 106/1994 ). La alegación sobre su posible vulneración debe examinarse, por lo tanto, desde la perspectiva de la existencia de un tratamiento desigual a supuestos de igualdad, o incluso desde el tratamiento igualitario de situaciones patentemente desiguales, siempre constatando la inexistencia de una justificación suficiente ( STS. 10.4.2003 ), bien entendido que como recordó la STC. 88/2003 , "el principio de igualdad ante la Ley no da cobertura a un imposible derecho a la igualdad en la ilegalidad" (por todas, SSTC 43/1982, de 6 de julio ; 51/1985, de 10 de abril ; 40/1989, de 16 de febrero ), de modo que aquél a quien se aplica la Ley no "puede considerar violado el citado principio constitucional por el hecho de que la Ley no se aplique a otros que asimismo la han incumplido" ( STC 21/1992, de 14 de febrero ), ni puede pretender específicamente su impunidad por el hecho de que otros hayan resultado impunes, pues, la impunidad de algunos "no supone que en virtud del principio de igualdad deba declararse la impunidad de otros que hayan participado en los mismos hechos ( STS. 502/2004 de 15.4 ).

Consecuentemente cada cual responde de su propia conducta penalmente ilícita con independencia de lo que ocurra con otros ( SSTC 17/1984, de 7 de febrero ; 157/1996, de 15 de octubre ; 27/2001, de 29 de enero ). La no imposición de sanciones en otros casos en nada afecta a la corrección de las sanciones efectivamente impuestas, pues, a estos efectos sólo importa si la conducta sancionada era o no merecedora de dicha sanción.

VIGESIMOSEGUNDO

) El motivo tercero denuncia la vulneración del derecho de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva en base a lo previsto en el art. 5.4 LOPJ , en relación con los arts. 849.1 y 852 LECr . en relación al delito de robo con violencia e intimidación que se imputa al recurrente, al no haber acreditado que haya tenido participación alguna en el referido delito, dado que el autor material fue el otro acusado Valentín .

El motivo se desestima. La sentencia impugnada razona de forma lógica y racional (fundamento jurídico 8) cómo si bien el autor material de la sustracción del dinero y objetos que portaba la víctima fue el otro acusado ,lo hizo siguiendo órdenes de Manuel y precisamente por ello tan pronto se juntaron esa misma noche en el descampado del municipio de Villafranca del Penedés se los entregó al recurrente, quien los tenía en su poder cuando fueron detenidos, como reseña el acta de intervención policial de piezas de convicción e instrumentos del delito, sin que haya podido dar la más mínima explicación de esa incorporación a su patrimonio. En este extremo la alegación del recurrente de que el dinero y los objetos no los tenía en su poder y por tanto no los había incorporado a su patrimonio, carece de consistencia, desde el momento que se encontraban en el interior del vehículo Ford Ranger, matrícula W-....-RF , vehículo que era precisamente el utilizado por el recurrente y con el que se había desplazado para reunirse con el otro acusado y la víctima.

VIGESIMOTERCERO

) El motivo cuarto denuncia, en primer lugar, la vulneración del derecho de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva en base a lo previsto en el art. 5.4 LOPJ en relación con los arts. 849.1 y 2 y 852 LECr . en relación al delito de falsificación en documento mercantil.

Aunque en el desarrollo del motivo se alega que no se va a negar el hecho de que el Sr. Manuel reconoció desde el primer momento la confección del cheque por importe de 14.000 euros a favor de la empresa Tecnic Cumar SL, dicho cheque fue confeccionado bajo una situación de miedo insuperable, eximente que fue aducida por la defensa, se argumenta en esta vía casacional que el beneficiario que constaba en el cheque era una empresa totalmente ficticia, que aparentemente tenía cierta similitud con una empresa de un familiar, Tecnic Serveis Cumar, sin que esté acreditado que efectivamente el Sr. Manuel sea el administrador de la mercantil Tecnic Cumar y que, a pesar de la propia confesión del recurrido no ha quedado acreditado que el Sr. Manuel estampase una firma simulada en el cheque del secuestrado, y que según el informe pericial de grafística de fecha 19-11-2009, "no se puede determinar la autoría de la firma".

El motivo se desestima.

  1. Con independencia de que esta Sala tiene declarado que el delito de falsedad documental no es un delito de propia mano, entre otras razones, por cuanto se admite la posibilidad de la autoría mediata, y aunque normalmente, el autor será el que materialmente haya confeccionado (alterado o dañado) el documento, sin embargo es posible admitir la autoría (no solo por la vía de la autoría mediata o la inducción) en casos en los que la persona no ha sido quien materialmente confeccionó el documento. Son los supuestos de coautoría en los que existe un dominio funcional del hecho conforme al plan trazado por los autores. En este sentido la STS. 146/2005 de 7.2 , recuerda que la autoría en el delito de falsedad no se limita a la persona concreta que realice la materialidad de la imitación de la firma, u otro elemento mendaz en que tal falsedad consista, sino que cabe la coautoría siendo reiterada y uniforme la doctrina de esta Sala que afirma que en supuestos de falsedad documental no se impide la condena por autoría, aunque se ignore la identidad de quien ejecutara materialmente la confección falsaria del documento, siempre que conste la intervención del acusado en el previo concierto para llevar la misma o haya dispuesto del "dominio funcional del hecho", bastando el concierto y reparto previo de papeles para la realización, de modo que tanto es autor quien falsifica materialmente, como quien se aprovecha de la acción, con tal que tenga u ostente el condominio del hecho, SSTS. 27.5.2002 , 7.3.2003 y 6.2.2004 , entre otras, recordando esta última que "a estos efectos resulta indiferente que el artífice material sea el propio acusado o una persona a la que se encarga esta misión". Lo cierto es que la autoría de la falsificación la infiere la Sala de la propia admisión del acusado, autoría que no es contradicha por el informe pericial que en relación al texto del cheque concluye que podría haber estado realizado por el recurrente y sólo respecto a la firma no se puede determinar su autoría, lo que no supone exclusión en su realización por el recurrente, quien en todo caso tuvo el dominio funcional del hecho derivado de la tenencia material del cheque falsificado.

  2. En cuanto a la invocada eximente del miedo insuperable, el miedo, de larga tradición jurídica (metus) considerado por la moderna psicología como una emoción asténica de fondo endotímico, en su vertiente jurídica, como circunstancia eximente ha sido analizado por la doctrina jurisprudencial; por todas STS 783/2006 de 29-6 ; 180/2006 de 16-2 ; 340/2005, de 8-3 ) que parte de la consideración de que la naturaleza de la exención por miedo insuperable no ha sido pacífica en la doctrina. Se la ha encuadrado entre las causas de justificación y entre las de inculpabilidad, incluso entre los supuestos que niegan la existencia de una acción, en razón a la paralización que sufre quien actúa bajo un estado de miedo. Es en la inexigibilidad de otra conducta donde puede encontrar mejor acomodo, ya que quien actúa en ese estado, subjetivo, de temor mantiene sus condiciones de imputabilidad, pues el miedo no requiere una perturbación angustiosa sino un temor a que ocurra algo no deseado. El sujeto que actúa típicamente se halla sometido a una situación derivada de una amenaza de un mal tenido como insuperable. De esta exigencia resultan las características que debe reunir la situación, esto es, ha de tratarse de una amenaza real, seria e inminente, y que su valoración ha de realizarse desde la perspectiva del hombre medio, el común de los hombres, que se utiliza de baremo para comprobar la superabilidad del miedo. El art. 20.6 del nuevo Código Penal introduce una novedad sustancial en la regulación del miedo insuperable al suprimir la referencia al mal igual o mayor que exigía el antiguo art. 8.10º del Código Penal derogado. La supresión de la ponderación de males, busca eliminar el papel excesivamente objetivista que tenía el miedo insuperable en el Código anterior y se decanta por una concepción más subjetiva y pormenorizada de la eximente, partiendo del hecho incontrovertible de la personal e intransferible situación psicológica de miedo que cada sujeto sufre de una manera personalísima. Esta influencia psicológica, que nace de un mal que lesiona o pone en peligro bienes jurídicos de la persona afectada, debe tener una cierta intensidad y tratarse de un mal efectivo, real y acreditado. Para evitar subjetivismos exacerbados, la valoración de la capacidad e intensidad de la afectación del miedo hay que referirla a parámetros valorativos, tomando como base de referencia el comportamiento que ante una situación concreta se puede y se debe exigir al hombre medio ( S 16-07-2001, núm. 1095/2001 ). La aplicación de la eximente exige examinar, en cada caso concreto, si el sujeto podía haber actuado de otra forma y se le podría exigir otra conducta distinta de la desarrollada ante la presión del miedo. Si el miedo resultó insuperable, se aplicaría la eximente, y si, por el contrario, existen elementos objetivos que permiten establecer la posibilidad de una conducta o comportamiento distinto, aún reconociendo la presión de las circunstancias, será cuando pueda apreciarse la eximente incompleta (S 16- 07-2001, núm. 1095/2001). La doctrina jurisprudencial ( STS 1495/99, de 19 de octubre ), exige para la aplicación de la eximente incompleta de miedo insuperable, la concurrencia de los requisitos de existencia de un temor inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado y que alcance un grado bastante para disminuir notablemente la capacidad electiva ( Sentencia de 29 de junio de 1990 ) En parecidos términos la STS 1382/2000, de 24 de octubre , en la que se afirma que la naturaleza jurídica ha sido discutida en la doctrina si se trata de una causa de inimputabilidad, o de inculpabilidad, o de inexigibilidad de otra conducta distinta, e incluso de negación de la acción, tiene su razón de ser en la grave perturbación producida en el sujeto, por el impacto del temor, que nubla su inteligencia y domina su voluntad, determinándole a realizar un acto que sin esa perturbación psíquica sería delictivo, y que no tenga otro móvil que el miedo, sin que, ello no obstante, pueda servir de amparo a las personas timoratas, pusilánimes o asustadizas (v., ss. de 29 de junio de 1990 y de 29 de enero de 1998 , entre otras)".

    Cuando acudimos al hombre medio como criterio de valoración de la situación, no queremos decir que haya de indagarse en una especie de fantasma un comportamiento esperado. Ello sería injusto y además sólo serviría para transferir a un ser no real comportamientos de seres humanos, en su situación concreta. Se trata de indagar si la persona que ha actuado, en su concreta situación anímica y social, tuvo posibilidad de actuar conforme prescribe el ordenamiento jurídico. Es decir, se utiliza el recurso el hombre medio sin olvidar las concretas circunstancias concurrentes.

    En definitiva, como se expresaba en las STS 143/2007 de 22-2 y 322/2000 de 24-2 "la doctrina de esta Sala ha requerido para la aplicación de la eximente":

  3. La presencia de un temor que coloque al sujeto en una situación de terror invencible determinante de la anulación de la voluntad del sujeto.

  4. Que dicho miedo esté inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado.

  5. Que el miedo ha de ser insuperable, esto es, invencible en el sentido que no sea controlable o dominable por el común de las personas, con pautas generales de los hombres, huyendo de concepciones extremas de los casos de hombres valiosos o temerarios y de las personas miedosas o fusilánimes.

  6. Que el móvil ha de ser el único móvil de la acción.

    En el caso presente partiendo de que, tal como se ha argumentado en el motivo 7º del recurso planteado por el anterior recurrente, la presunción de inocencia no se extiende a la concurrencia de circunstancias eximentes cuyo acreditamiento incumbe a las partes que las alega, la sentencia de instancia, fundamento jurídico 9, insiste en la ausencia de prueba alguna sobre la existencia de la red organizada albano-kosovar ni de la existencia de riesgo para la vida de la hija menor del acusado quien nunca acudió a la policía para poner en conocimiento los hechos y la adopción de las oportunas medidas de protección.

VIGESIMOCUARTO

) En segundo lugar y en el mismo motivo se denuncia al amparo del art. 849.1º LECr . la inaplicación del art. 62 CP toda vez que la condena en su caso, por el delito de falsedad lo sería en grado de tentativa.

Pretensión que no cabe prosperar.

La incriminación de conductas falsarias encuentra su razón de ser en la necesidad de proteger la fe y la seguridad en tráfico jurídico evitando que tengan acceso a la vida civil o mercantil elementos probatorios falsos que puedan alterar la realidad jurídica de forma perjudicial para las partes afectadas.

Por ello la doctrina sostiene -dice la STS 24-9-2002 - que sólo cifrándolo en el tráfico jurídico es posible captar plenamente el sentido de este tipo de delitos falsarios, pues sólo en la medida en que un documento entra en ese tráfico o está destinado al mismo su adulteración cobra relevancia penal, pero el delito se consuma en el instante mismo de la alteración o limitación de la voluntad, cualquiera que sean los propósitos ulteriores. Es irrelevante que el daño llegue a causarse y no exige perjuicio económico ( STS 206/2003, de 11-2 ) que dice que la falsedad en documento mercantil no requiere perjuicio efectivo ni intención de causarlo y se satisface y consume con la mera alteración de la eficacia probatoria, de constancia o de perpetración del documento, a través de cualquiera de las conductas descritas en el art. 390 CP .

Por tanto, sin necesidad de un efectivo uso externo del documento, uso que se situaría ya en la fase de agotamiento del delito. Ahora bien, no siendo necesario el uso externo del documento falseado para la perfección del tipo delictivo, lo que sí se precisa al menos, es que potencialmente el documento ofrezca idoneidad suficiente para surtir efectos en el tráfico jurídico al que va destinado por la voluntad del agente, sin que sea necesario, por otra parte, que el documento apócrifo haya salido del poder del falsificador para que pueda concluirse que el delito se ha consumado.

En la STS 23-7-88 ya se dijo que el delito de falsedad es un delito formal, de mera actividad, consumándose cuando se ejecuta y sin precisión de resultado alguno. Como se afirma en definitiva, en STS 28.11.2000 , el delito de falsedad documental se consuma en el momento en que se ejecuta la falsificación con tal de que la intención del falsificador sea hacer uso fraudulento del documento o lo que es lo mismo, en el momento en que el documento sale del ámbito reservado en que normalmente la realiza la mutatio veritatis y se pone de relieve que su finalidad sea que el documento entrase en el ámbito jurídico.

En el caso presente el cheque estaba a disposición del recurrente, completamente relleno y que la empresa a cuyo favor aparece librada "Técnic Cumar " no exista con tal denominación, según el motivo, su evidente similitud con una empresa a Manuel -o de un familiar suyo, según el acusado- "Tecnic Serveis Cumar" evidencia aquel destino ulterior de entrar en el tráfico jurídico.

VIGESIMOQUINTO

) El motivo quinto en base a lo previsto en el art. 5.4 LOPJ en relación con los arts. 849.2 y 852 LECr ., denunciando la vulneración del derecho de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva y vulneración del principio "in dubio pro reo", en relación al delito intentado de secuestro.

Considera el motivo que la afirmación de la sentencia para declarar probado el hecho en que fue víctima D. Leovigildo es un deducción arbitraria y discrecional del juzgador al basarse en meros indicio no acreditados, y subsidiariamente los deberían ser calificados como delito imposible o tentativa inidónea .

El motivo se desestima.

  1. La participación del recurrente está acreditada por su detención junto al otro acusado cuando se dirigían al lugar que previamente habían concertado con la víctima con la excusa de encargarle unas obras, en el vehículo del propio Manuel . Que la finalidad de la cita no era la pretextada se deduce de su resistencia a la detención y de la exhibición por su parte de una pistola detonadora. Razonamiento de la Sala que está asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la Sentencia del Tribunal Constitucional 169/1989, de 16 de octubre , (FJ. 2) "en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes" ( SSTC 220/1998 , 124/2001 , 300/2005 , y 111/2008 ). El control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o coherencia (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en este último caso se debe ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio. Por ello se afirma que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( STC 229/2003 de 18.12 , FJ. 24).

    En este sentido las sentencias del Tribunal Constitucional 189/1998 y 204/2007 , partiendo en que además de los supuestos de inferencias ilógicas o inconsecuentes, deben considerarse asimismo insuficientes las inferencias no concluyentes, incapaces también de convencer objetivamente de la razonabilidad de la plena convicción judicial, ha señalado que un mayor riesgo de una debilidad de este tipo en el razonamiento judicial se produce en el ámbito de la denominada prueba de indicios que es la caracterizada por el hecho de que su objeto no es directamente el objeto final de la prueba, sino otro intermedio que permite llegar a éste a través de una regla de experiencia fundada en que usualmente la realización del hecho base comporta la de la consecuencia.

    En el análisis de la razonabilidad de esa regla que relaciona los indicios y el hecho probado hemos de precisar ahora que solo podemos considerarla insuficiente desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia, si a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado o desde una perspectiva externa y objetiva que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos... no cabrá estimar como razonable bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente ("más allá de toda duda razonable"), bien la convicción en si ( SSTC. 145/2003 de 6.6 , 70/2007 de 16.4 ).

    Bien entendido que el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia -se dice en la STS 1373/2009 de 28-12 - se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el standar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena - STC 68/98 , 85/99 , 117/2000; 4-6-2001 , 28-1-2002 , STS 1171/2001 ; 6/2003 ; 220/2004 , 711/2005 ; 476/2006 ; 548/2007 , entre otras-.

    Por tanto, no es misión ni cometido de la casación ni decidir ni elegir, sino controlar el razonamiento con el que otro tribunal justifique su decisión, es decir, la función casacional no consiste en seleccionar, entre las distintas versiones sometidas a la consideración de la Sala, cuál de ellas resulta más atractiva, ni siquiera se trata de optar entre la valoración probatoria que proclama el Tribunal de instancia y la que con carácter alternativo formula el recurrente, sino si en esa valoración la Sala ha observado las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos.

    Como acontece en el caso presente conforme se ha expuesto ut supra en orden a la intervención del recurrente.

  2. Respecto a la calificación del hecho como delito imposible o tentativa inidónea nos remitimos a lo ya razonado en el ordinal quinto del recurso interpuesto por Valentín en aras a la brevedad para evitar innecesarias repeticiones con la consecuente desestimación del motivo.

VIGESIMOSEXTO

) El motivo sexto con base al art. 849.1 LECr . denuncia la indebida aplicación del art. 28 CP en relación con el art. 109 siguientes y concordantes del mismo cuerpo legal al no ser procedente la condena de Manuel al pago de indemnización alguna por las lesiones al haber sido absuelto de la falta correspondiente, siendo condenado única y exclusivamente por dicho ilícito Valentín .

El motivo, que es apoyado por el Ministerio Fiscal, debe ser estimado.

En efecto deben excluirse de la indemnización los daños que no sean consecuencia directa de los delitos por los que el recurrente ha sido condenado. Por tanto la sentencia absolutoria por la falta de lesiones impide su condena como responsable civil de manera conjunta y solidaria con el autor material Valentín -que sí es condenado por la referida falta- a indemnizar a la víctima en la suma de 900 euros, cantidad en que se cifran los perjuicios derivados de las lesiones sufridas por ésta.

VIGESIMOSEPTIMO

) El motivo séptimo en base a lo previsto en el art. 849.1 LECr ., en base a que no ha quedado probado por ningún medio por el tribunal sentenciador que Secundino haya sufrido daño moral alguno, al no haber aportado prueba alguna que acredite que como consecuencia de los hechos se haya visto aquejado de trauma o síndrome depresivo alguno del que pueda derivar indemnización por tal concepto.

Por último la cuantía fijada prudencialmente por la Sala inicialmente de manera aleatoria en la suma de 10.000 euros (Fundamento de derecho 10) para posteriormente en el fallo de la sentencia condenar a 120.000 euros sin explicar cuál ha sido el criterio seguido para cambiar dicho importe.

Es doctrina jurisprudencial reiterada de esta Sala (STS 105/2005 de 26-1 , 131/2007 de 16-2 ; 396/2008, de 1-7 ; 833/2009, de 28-7 y 625/2010, de 6-7 ), la de que la indemnización de daños y perjuicios derivados de un ilícito penal doloso que realice el tribunal de instancia fijando el alcance material del "quantum" de las responsabilidades civiles por tratarse de un criterio valorativo soberano, más que objetivo o reglado, atendiendo a las circunstancias personales, necesidades generales y daños y perjuicios realmente causados, daño emergente y hecho cesante, no procede, por regla general, ser sometida a la censura casacional, por ser una cuestión totalmente autónoma y de discrecional facultad del Organo sentenciador, como ha venido a señalar la jurisprudencia de esta Sala que únicamente permite el control en el supuesto que se ponga en discusión las bases o diferentes conceptos en que se exponga la fijación de la cifra respectiva, o lo que es igual, el supuesto de precisar o si existe razón o causa bastante para indemnizar, pero no el alcance cuantitativo del concepto por el que se indemniza ( STS 18.3.2004 , 29.9.2003 , 29.9.1999 , 24.5.1999 ).

Ahora bien, la necesidad de motivar las resoluciones judiciales, art. 120 CE , puesta de relieve por el TC respecto de la responsabilidad civil ex delicto ( STS 78/1986, de 13-6 y 11-2-1997) y por esta Sala (STS 22.7.92 , 19.12.93 , 28.4.95 , 12.5.2000 ) Impone a los jueces y tribunales la exigencia de razonar la fijación de las cuantías indemnizatorias que reconozcan en sentencias, precisando, cuando ello sea posible, las bases en que fundamenten (extremos revisable en casación) y no lo es, o alcanza dificultades a veces insuperables; explicar la indemnización por daño moral, difícilmente sujeta a normas preestablecidas. En la STS 24.3.1997 se recuerda que no cabe olvidar que cuando de indemnizar los daños morales se trata, los órganos judiciales no pueden disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente, por tratarse de magnitudes diversas y no homologables, de tal modo que, en tales casos poco más podían hacer que destacar la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos, así como las circunstancias personales de los ofendidos, y por razones de congruencia, las cantidades solicitadas por las acusaciones.

En los casos de daño moral derivado de delitos contra la libertad sexual o la libertad y seguridad en general, la situación padecida por la víctima produce una duda, un sentimiento de indignidad lastimada o vejada, susceptible de valoración pecuniaria, sin que haya en esto nada que se identifique con pura hipótesis, suposición o conjetura determinante de daños desprovistos de certidumbre o seguridad. En esos casos, el daño moral resulta de la importancia del bien jurídico protegido y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado criminalmente ( STS 105(2005, de 29-1; 40/2007 , de 26.1).

El daño moral, además -dice la STS 1366/2002 de 22-7 - no deriva de al prueba de lesiones materiales, como parece sostenerlo la defensa al considerar que no está probado en el proceso, sino de la significación espiritual que el delito tiene en relación con la víctima.

Y en relación a la falta de prueba de que la víctima haya quedado afectada psicológicamente debemos insistir en que los daños morales no es preciso tengan que concretarse en relación con alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por la víctima, bastando que sean fruto de una evaluación global de la reparación debida a la misma, de lo que normalmente no podrán los juzgadores contar con pruebas que faciliten la cuantificación económica, para fijarla más allá de la expresión de la gravedad del hecho, su entidad real y potencial y las circunstancias personales de los ofendidas ( STS 396/2008, de 1-7 ; 417/2008 de 30-6 ; 525/2009, de 26-5 ).

La traducción de estos criterios en una suma de dinero sólo puede ser objeto de control en el recurso de casación cuando resulta manifiestamente arbitraria y objetivamente desproporcionada.

En la STS 514/2009 de 20-5 se precisa que en materia de daños morales constituye una doctrina arraigada en esa Sala que el denominado precio del dolor, el sufrimiento, el pesar o la amargura están ahí en la realidad sin necesidad de ser acreditados porque lo cierto es que el daño moral no necesita estar específicamente en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del relato histórico.

Las únicas exigencias que podrían deducirse de una pretensión individualizadora por daño moral serían:

  1. Necesidad de explicitar la causa de la indemnización.

  2. Imposibilidad de imponer una indemnización superior a la pedida por la acusación.

  3. Atemperar las facultades discrecionales del tribunal en esta materia al principio de racionalidad.

En el caso presente tal como se razonó en los motivos 8 y 9 del recurso del coimputado Valentín , el daño moral se establece en la sentencia por el tiempo y circunstancias en que la víctima fue privada de libertad y su cuantía 12.000 euros debe considerarse procedente y razonable -el MF solicitó por daño morales 30.000 euros y la acusación particular 60.000 euros-, siendo la divergencia entre el fundamento jurídico 10 -10.000 euros- y el fallo 12.000 euros, un mero error mecanográfico que debe resolverse a favor de la cantidad que figura en la parte dispositiva, coincidente con la cantidad que por este concepto se estableció en la primera sentencia dictada por la Audiencia en fecha 15-12.2009, anulada por Sentencia de esta Sala 923/2010, de 21-10 .

VIGESIMOCTAVO

) Estimándose parcialmente los recursos , las costas se declaran de oficio (art. 901 LECr .).

FALLO

Debemos declarar y declaramos haber lugar parcialmente a los recursos de casación, interpuestos por Manuel y Valentín , contra sentencia de 9 de diciembre de 2010, dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Décima , que les condenó como autores de un delito de detención ilegal y secuestro; y en su virtud, casamos y anulamos parcialmente la referida resolución con declaración de oficio de las costas del recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Carlos Granados Perez Julian Sanchez Melgar Jose Ramon Soriano Soriano Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Noviembre de dos mil once.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 3 de los de Vilanova i la Geltrú con el número de Sumario 1/20009 y seguida ante la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Barcelona, en el Rollo número 8/2009 por delito de secuestro, contra Valentín , nacido en Francia el día 15-9-1960, con dni nº NUM002 , hijo de Carmen y de Mariano, y contra Manuel , con dni nº NUM003 , nacido en Barcelona el día 26-11-1963, hijo de Carmen y de Antonio, se ha dictado sentencia que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo , integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre , hace constar los siguientes:

ANTECEDENTES

Primero

) Se aceptan los de la sentencia recurrida, incluidos los hechos probados.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

) Tal como se ha razonado en los fundamentos de derecho 6 y 20 de nuestra sentencia casacional no concurre en el delito de detención ilegal la agravante de abuso de superioridad; lo que hace necesario realizar una nueva individualización penológica, sin que se aprecien motivos suficientes para no imponer la pena en su mínima extensión, 6 años de prisión.

Segundo) Conforme se ha explicitado en el fundamento de derecho 26 de la sentencia precedente, procede absolver a Manuel de la indemnización fijada en sentencia a favor de Secundino por las lesiones padecidas.

FALLO

Manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10ª, de fecha 9-12-2010 , debemos condenar y condenamos a Manuel y Valentín como autores responsables de un delito de detención ilegal en la modalidad de secuestro, bajo condición o rescate, sin concurrencia de circunstancias modificativas a la pena, a cada uno de ellos, de 6 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Y debemos absolver y absolvemos a Manuel del pago conjunto y solidario con el otro acusado, al perjudicado Secundino a la suma de 900 euros por las lesiones.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Carlos Granados Perez Julian Sanchez Melgar Jose Ramon Soriano Soriano Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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