STS 1205/2011, 15 de Noviembre de 2011

El Juzgado de Instrucción nº 3 de los de Logroño, instruyó el procedimiento Abreviado con el número 93/2.005, contra Alfonso y Soledad , y, una vez decretada la apertura del Juicio Oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Logroño (Sección 1ª, rollo 8/10) que, con fecha diecisiete de Noviembre de dos mil diez, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Primero.- D. Alfonso y Dª Soledad , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales (f.-137 y 136) se dedicaban profesionalmente a la intermediación inmobiliaria en virtud de ser el primero dueño de la inmobiliaria Vara de Rey, sita en la C/ Pérez Galdós nº 52 de Logroño, y la segunda empleada suya inicialmente sin contrato alguno y posteriormente a lo largo de una serie de años por tiempo parcial a razón de 4 horas diarias (f.-99 vida laboral).

En virtud de tal trabajo Alfonso había trabado contacto años antes con D. Marino , con quien a través del tiempo y de la amistad que este tenía con un socio del Sr. Marino fue entablando una relación cordial en cuyo marco se habían alcanzado varios contratos de adquisición de inmuebles por parte de Marino a través de la inmobiliaria de Alfonso , así ocurrió con unos locales en Avenida de Burgos un par de pisos así como un intento de adquisición de un número elevado de plazas de garaje que no fructificó.

Sabedores del interés que Marino tenía en la adquisición de fincas se enteraron los acusados de que se quería proceder a la venta por parte de la familia Mateo de un chalet sito a la altura del punto kilométrico 320 de la Carretera de Soria con el terreno que lo circundaba, el cual llevaba al menos un año en venta sin haberse conseguido enajenar en razón del precio que se exigía por el mismo que rondaba entre los 50 y los 60 millones de pesetas.

Soledad entró en contacto con miembros de la familia Mateo que en razón del tiempo pasado sin venderlo y en atención a que la madre, en trámites de incapacitación, pudiera atender sus gastos, acordaron finalmente rebajar el precio pedido y vender el terreno con el chalet por el precio de 169.485,41.-euros.

El día 14 o 15-12-2003 por la mañana Alfonso llamó a Marino para comunicarle que había encontrado un chalet en venta en la Carretera de Soria en el término de Albelda de Iregua por un precio que le dijo era de 45.000.000.-pts incluida la comisión del 4% de mediación, insistiendo en que era una magnifica oportunidad, un "chollo", pero indicándole también que para no dejar pasar tal oportunidad debía proceder a la entrega inmediata de la cantidad de 15.000.000.-pts para entregárselos a la propiedad como parte de precio pero tal cantidad de dinero que no figuraría en la cantidad de venta de la escritura.

Marino en atención al consejo recibido y en atención igualmente a las relaciones previas que había mantenido con la inmobiliaria y en la idea de que era una adquisición más por mediación de la inmobiliaria reunió el dinero y el día 17-12-2003 por la mañana se lo entregó a Alfonso en el local de la inmobiliaria en presencia de Soledad .

Alfonso firmó y entregó a Marino recibo - en papel bajo membrete de la inmobiliaria- de la cantidad de 90.150.-euros (f.-8) en el que se recoge que Inmobiliaria Vara de Rey con"...d.n.i NUM006 ..." recibía en la fecha del 17-12-2003 de Marino tal cantidad "...en concepto de señal o arras, como anticipo por la compra del chalet sito en Albelda de Iregua..." y se establecía que la firma del contrato de compra venta o escritura pública deberá realizarse en fecha no posterior al día 30 de julio de 2004, a su vez en el último párrafo se recogía la siguiente cláusula: "Hasta la firma de la mencionada escritura, tanto el comprador como el vendedor podrán desistir de llevar a efecto la compra convenida. Si fuera el vendedor quien desistiera, devolverá duplicadas las arras al comprador, y si el desistimiento partiera de éste, perderá la cantidad entregada mediante este documento. Todo ello conforme al artículo 1454 del Código Penal ".

Esa misma tarde del día 17-12-2003 Soledad alcanzó contrato privado de compraventa con Dª Camila , D. , D. , D. y D. en la cantidad de 169.485,41.-euros (f.-48-51) sobre la finca sita en el PARAJE000 o DIRECCION000 en el término municipal de Albelda de Iregua en la carretera de Soria p.k. NUM000 .

Tal contrato fue redactado por D. Mateo y en el mismo se establecía en su cláusula quinta en cuanto a "Forma de pago: A la firma del presente documento y sirviendo de recibo se entregan siete mil doscientas doce con quince euros (7.212,15.-euros). Antes del 20 de enero de dos mi cuatro dieciocho mil treinta con treinta y seis euros (18.030,36 euros). En el momento en que se otorgue la escritura pública se abonará el resto de la cantidad restante, es decir ciento cuarenta y cuatro mil doscientos cuarenta y dos con noventa y uno (144.242,91 euros)", a la vez que en su contenido se establecía En su cláusula sexta que "Se otorgará escritura pública a favor de la compradora o de quien ella designe" entregándose las llaves de la finca a la vez que se hacía referencia también a que se encontraban en tramitación sendos procedimientos de incapacitación de los Juzgados de Logroño.

En cumplimiento de lo pactado Soledad entregó posteriormente la cantidad de 18.030,36.-euros el 5-2-2004 como pago del precio aplazado (f.-68).

El 6-2-2004 se realizó contrato privado de compraventa entre Soledad y Marino (f.-9) sobre la ya indicada finca estableciéndose en sus cláusulas:

"Tercera. Se fija el precio de la compra venta en ciento sesenta y nueve mil cuatrocientas ochenta y cinco con cuarenta y un euro (169.485,41 Euros).

Cuarta. A la firma del presente documento y sirviendo de recibo se entregan veinticinco mil doscientas cuarenta y dos con cincuenta y un euros (25.242,51 Euros).

Quinta. En el momento en que se otorgue la Escritura Pública se abonara el resto de la cantidad restante, es decir, Ciento cuarenta y cuatro mil doscientos cuarenta y dos con noventa y uno (144.242,91 Euros)" y se contemplaba igualmente la posibilidad de que la escritura pública podría otorgarse a favor del comprador o de quien este designara.

Pero la elevación a pública se demoró ya que, tal como se indicaba en el contrato privado de compraventa alcanzado entre la familia Mateo y Soledad , la madre de los Mateo estaba inmersa en un procedimiento de incapacitación así como de autorización para aceptación de herencia y enajenación de bienes de incapaz que se desarrollaba con lentitud, y en el que se dictó finalmente auto el 11-7-2005 en el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Logroño (f.-129-130) en el que se autorizaba la venta de la parte indivisa correspondiente a Dª Camila del chalet y del terreno. Precisamente en tal procedimiento intervino Alfonso en la tasación del inmueble a petición de Soledad a la que Mateo le indicó que no querían gastarse más dinero y que ella se encargara de buscar quien pudiera tasarlo, y así lo hizo fijando un valor de 169.485.-euros (f.- 132).

Preocupado por la demora en la formalización del contrato Marino acabó acudiendo a una abogada para exponerle sus preocupaciones puesto que había ido desembolsando dinero (los iniciales 90.150.-euros del 17-12-2003 más los 25.242,51.- euros del 6-2-2004) y todavía no sabía nada de la escritura ni de la titularidad de la finca que estaba comprando por lo que esta llamó a los acusados Alfonso y Soledad que acudieron a su despacho para mantener una entrevista y le explicaron que se trataba de un problema de herencia, ante lo cual se puso en contacto con Mateo y en la confianza que entre ellos había por motivos profesionales le explicó las circunstancias de la venta negando este categóricamente que por parte de la familia Mateo se hubiera puesto tal condición de entrega de dinero fuera de escritura ni tal precio que se le exigía a Marino .

El 7-11-2005 (f.-69) en acuerdo entre D. Mateo y Dª Soledad en relación con la indicada cláusula sexta del contrato se hacía referencia a que la escritura pública de compraventa se otorgaría como parte compradora a Marino "...en las mismas condiciones acordadas en el contrato de 17 de diciembre de 2005 mencionado..." continuando el mismo acuerdo en su "Segunda: Don Marino o la persona física o jurídica que él designe se subrogan en los derechos que Doña Soledad en el contrato de referencia tanto al precio como al resto de las cláusulas...".

Finalmente en la fecha de 15-11-2005 se otorgó escritura pública de compraventa entre la familia Mateo y la mercantil Corseblo S.L (f.-70-81), representada por Marino de la que era administrador único en la cual se fijó que "B). Es precio de la venta, el de ciento sesenta y nueve mil cuatrocientos ochenta y cinco euros con cuarenta y un céntimos de euro (169.485,41€), cantidad que la parte vendedora confiesa recibido de la compradora y le otorga carta de pago", pago que se hizo mediante talón.

No consta acreditado el pago de comisión alguna ni por parte de la familia Mateo ni por parte de Marino a los acusados ya como personas físicas ya a la Inmobiliaria Vara de Rey, sin que Marino haya recuperado los 90.150.-euros entregados el 17-12-2003 que tampoco le fueron descontados del precio y que por otra parte tampoco fueron a parar a la familia Mateo .

Segundo.- La denuncia interpuesta por el Sr. Marino tuvo entrada en el decanato de Logroño el día 9-2-2006 (f.-1) y por auto que el 10 de febrero de 2006 (f.-22-23 ) se acordó la incoación de diligencias previas, procediéndose a la toma de declaración del denunciante y de los denunciados, declarando en calidad de imputado Alfonso el 20 de abril de 2006 (f.-45-47) y Soledad el 2 de octubre de 2006 (f.-65-67), aportándose diversa documental. Por providencia de 14 de noviembre de 2006 (f.-87) que se acordó la realización de parte de las diligencias interesadas, dando lugar a la interposición de recursos que fue resuelto del 1 de enero de 2007 (f.-110), prueba testifical el 1 de febrero de 2007, hasta llegar al auto de 19 de abril de 2007 (f.-134-135 ) en el que se acordaba la tramitación de las indicadas diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado.

Por la representación de Soledad se interpuso recurso de reforma contra el auto indicado en último lugar, al igual que hizo el denunciante, resolviéndose por auto del 31 de mayo de 2007 (f.-154-156 ) estimándose recurso interpuesto por la representación procesal de , para formularse escrito de acusación por el Ministerio fiscal y la acusación particular el y el 19 de junio de 2007 respectivamente.

Por auto de 13 de agosto de 2007 se acordó la apertura de juicio oral (f.-166-167) y en fecha de 11 y 13 de septiembre de 2007 se formularon los correspondientes escritos de defensa (f.-173-174, 176-78) remitiéndose las actuaciones al Juzgado de lo Penal donde se recibieron el 4 de octubre de 2007.

Por auto de 14 de noviembre de 2008 se acordó el señalamiento del juicio oral que se fijaba para el día 26 de noviembre de 2008, presentándose escrito por parte de la representación procesal de Soledad acompañándose certificado médico de ésta, por lo que se suspendió el señalamiento y se volvió a señalar para el día 27-4-2009, presentándose escrito por la representación procesal de Alfonso haciendo ver la existencia previa de un señalamiento por lo que se procedió a una nueva suspensión y fijación de nuevo día para la celebración del acto del juicio que fue el día 18-5-2009, momento en el cual en el comienzo de mismo y en atención a la pena interesada por la acusación particular el Ministerio Fiscal presentó escrito haciendo ver la cuestión de competencia, procediéndose a elevar exposición sobre la competencia Audiencia Provincial que por auto de 12-1-2010 determinó la competencia de la Audiencia Provincial para el enjuiciamiento de la causa procediéndose al señalamiento del juicio por auto de 31-5-2010 para el día 19-10-2010 "(sic).

Segundo.- La Audiencia Provincial de Logroño en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"Que debemos condenar y condenamos a D. Alfonso y Dª Soledad como autores criminalmente responsables de un delito de estafa del art. 248 y 250.1.6º del Código Penal , a la pena de dos años de prisión y multa de ocho meses con la cuota de 8 euros/día procediendo la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas (art. 53-1º ) y costas, incluidas las de la acusación particular, debiendo indemnizar conjunta y solidariamente indemnizar a Marino en la cantidad de 90.150.-euros más el interés legal del art. 576 de la LEC "(sic) .

Tercero.- Notificada la resolución a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional por Alfonso y Soledad , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los correspondientes recursos.

Cuarto.- El recurso interpuesto por Alfonso , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por infracción de Ley.- Al amparo del nº 2 del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del Juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.-

2. - Por infracción de Ley.- Al amparo del nº 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por considerar que se han infringido preceptos penales de carácter sustantivo y normas jurídicas de igual carácter, en concreto los preceptos 248 y 250.1.6º del Código Penal que regulan la estafa y el subtipo agravado de dicho delito.-

3. - Por infracción de precepto Constitucional al amparo del nº 4 del art. 5 LOPJ , por considerar que se han infringido el precepto 24.2 de la Constitución española, regulador del derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas.-

4. - Por infracción de Ley al amparo del nº 1 del art. 849 LECrim, al entender que se han infringido preceptos penales de carácter sustantivo y normas jurídicas de igual carácter, en concreto el precepto 21.6 del Código Penal relativo a la atenuante de dilaciones indebidas.-

   Quinto.- El recurso interpuesto por Soledad , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Recurso de casación por vulneración de precepto Constitucional, en relación al art. 24.2 (Presunción de inocencia) y 9.3 (interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos) al amparo del Art. 5.4 de la LOPJ ., en relación a los Principios Generales del Derecho (art. 1.1 y 4 C.C .), y en concreto el Principio Penal de Intervención Mínima del Estado en relación del "ius imperium" y del "ius puniendi", al Principio del Derecho Penal como "Ultima Ratio Legis" y al Principio de "Maximización de la libertad Ciudadana".

2. - Recurso de casación por infracción de Ley del Art. 849 nº 1, de la L.E.Crim ., por haber infringido preceptos penales de carácter sustantivo y normas jurídicas de igual contenido que deban ser observadas en la aplicación de la Ley Penal, dados los hechos que se declaran probados en la Sentencia, en relación a los artículos 248 y 250.1.6º C.P.

3. - Recurso de casación por infracción de Ley del art. 849.2 LECrim., por haber existido error en la apreciación de la prueba basado en documentos que ora en autos que demuestran la equivocación del Juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios, según resulta de los particulares designados al amparo de lo establecido en ela art 855 LECrim en el escrito de interposición.

4. - Recurso de casación por infracción del art. 24.2 (proceso sin dilaciones indebidas) de la Constitución, al amparo de lo preceptuado en el artículo 5.4 LOPJ .

5. - Recurso de Casación por infracción de Ley del artículo 849.1 de la LECrim ., por infracción y vulneración de preceptos penales de carácter sustantivo y normas jurídicas de igual carácter, en relación al art. 21.6 del Código Penal (atenuante analógica de dilaciones indebidas).

   Sexto.- Instruido el Ministerio Fiscal, interesa respecto a los recursos interpuestos la inadmisión de todos los motivos, por las razones que obran unidas a los presentes autos; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

   Sétimo.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la misma prevenida para el día ocho de Noviembre de dos mil once.

En el primer motivo denuncia vulneración de precepto constitucional respecto a la presunción de inocencia y a la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, en relación a los principios generales del derecho y en concreto al de intervención mínima, al de derecho penal como ultima ratio y al principio de maximización de la libertad ciudadana, que considera vulnerados al tener cabida la conducta enjuiciada dentro del derecho civil. Sostiene la recurrente que vendió como propietaria, habiendo comprado a título personal, y que por lo tanto podía fijar el precio libremente de acuerdo con el comprador.

1. En lo que se refiere al principio de intervención mínima, en el sentido alegado se orienta a evitar una extensión desmesurada del derecho penal, apareciendo por lo tanto dirigido principalmente al legislador, que debería optar por ofrecer para determinados conflictos soluciones menos traumáticas que las propias del derecho penal. Los tribunales, por su parte, no pueden extender el ámbito de los preceptos penales mediante la aplicación de la analogía en perjuicio del acusado, aunque vienen obligados a la aplicación de las leyes penales en sus propios términos. La exclusión de determinadas conductas, a pesar de su posible encaje formal en dichos preceptos, se explicaría por la ausencia de justificación de la sanción penal para conductas absolutamente irrelevantes, cuyos aspectos negativos ya son contemplados por otras normas no penales. Cuando se trata de conductas que encuentran una posible respuesta en distintos órdenes jurídicos, la aplicación del derecho penal depende de la tipicidad. El engaño seguido de acto de disposición será constitutivo de delito de estafa cuando, dadas sus demás características, tenga encaje en las previsiones del tipo.

2. En relación a las alegaciones de la recurrente, es claro que la percepción de una cantidad que no correspondía percibir pudiera encontrar alguna clase de respuesta en el ámbito civil. Pero si el acto de disposición tiene su causa en el error provocado en quien lo realiza a través de una maniobra engañosa a cargo del sujeto activo y origina un perjuicio patrimonial, la conducta será típica, con independencia de su posible calificación jurídico civil.

En el caso, la recurrente alega que adquirió la vivienda y que después de ello nada le impedía venderla a otro siempre que acordaran libremente el precio.

Sin embargo, este planteamiento olvida algunos hechos probados que resultan relevantes, tal como se desprende del razonamiento contenido en la sentencia, de los que se desprende que los acusados se limitaron a intermediar, como correspondía a su profesión, y que aprovecharon esa circunstancia, así como la confianza derivada de sus relaciones anteriores, para convencer al denunciante de que el precio requerido por los vendedores era superior al realmente pretendido.

Así, de un lado, la relación entre Marino y los acusados siempre fue la de un cliente con una agencia inmobiliaria, y en ese concepto ha de entenderse que se le hace el ofrecimiento de adquisición del chalet. A ello contribuye el hecho, declarado probado, según el cual el precio pedido incluía la comisión de la agencia.

La Sala de lo Civil de este Tribunal Supremo ha señalado (STS, Sala de lo Civil, nº 411/1998 ) que "En esta clase de contratos - mediación o corretaje-, como se deja dicho, la relación que los conforman viene constituida porque la función del agente radica en la conexión y contacto negocial que procura entre el vendedor y el futuro comprador...". Y también ( STS, Sala de lo Civil, nº 654/1994 ) que "...en el contrato de mediación o corretaje, que es un contrato innominado «facio ut des», por el que una de las partes (el corredor) se compromete a indicar a la otra (el comitente) la oportunidad de concluir un negocio jurídico con un tercero o a servirle para ello de intermediario a cambio de una retribución...".

Es decir, que dadas las relaciones previas entre unos y otros, los acusados contraían unas obligaciones determinadas cuyo cumplimiento podía, racionalmente, esperar la otra parte.

De otro lado, así resulta de otros aspectos fácticos igualmente declarados probados. Los acusados no se limitaron al ofrecimiento, sino que aconsejaron al denunciante acerca del carácter ventajoso de la operación, y no lo hicieron como vendedores, sino como agentes de la propiedad inmobiliaria con su cliente. La recurrente no firma el contrato privado con los propietarios del chalet hasta que Marino ha entregado los 90.000 euros que los acusados le dijeron que se pedían como señal. Y la entrega de éstos no se hace a la recurrente como propietaria del chalet, sino, estando ambos acusados presentes, a la inmobiliaria, como resulta del documento incorporado al hecho probado suscrito el 17 de noviembre de 2003, lo que revela claramente el concepto en el que actuaban a ojos del denunciante.

No resulta contrario a lo anterior el que la recurrente apareciera como compradora en el documento privado suscrito con los propietarios el 17 de diciembre y luego como vendedora al denunciante el 6 de febrero siguiente, pues puede obedecer a la mera mecánica de la agencia, dado que el otorgamiento de la escritura pública hubo de demorarse a causa de la tramitación de un procedimiento de incapacitación de uno de los propietarios indivisos.

Por lo tanto, en definitiva, los acusados, actuando en el marco de su dedicación profesional con un cliente habitual, intermediaron en una venta, simulando que los propietarios vendedores pretendían un precio y unas determinadas condiciones, exigiendo una señal cuyo importe no figuraría en la escritura, ocultando la realidad y aprovechando para hacer suyo el importe de dicha señal.

El motivo, pues, se desestima.

En el segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la infracción de los artículos 248 y 250.1.6º del Código Penal . Con carácter subsidiario del anterior, alega la inexistencia de engaño bastante. Reitera que existió acuerdo en el precio y en la cosa objeto del contrato, y que la suspicacia del denunciante surge respecto a quien recibió la diferencia entre lo pagado y lo escriturado. Incluso sugiere que ese dinero pudo ir a parar como dinero negro a los iniciales propietarios de la vivienda.

1. Deben darse por reproducidas las consideraciones contenidas en el anterior fundamento jurídico de esta sentencia. Además, aunque es cierto, como se alega, que existió acuerdo en la cosa y el precio, también lo es que el denunciante operó en la creencia de que los acusados actuaban como intermediarios, en el marco de sus dedicaciones profesionales, y que, por lo tanto, el precio que señalaban al inmueble era el que solicitaban sus propietarios, sin que pudieran suponer que se incrementaba mediante la colocación artificial de un empleado o uno de los responsables de la misma agencia, como aparente propietario intermedio con la finalidad de enriquecerse con la operación.

2. Por lo tanto, el acuerdo estaba viciado por la maniobra engañosa. En cuanto al carácter bastante, señala la recurrente que el denunciante se dedicaba a esta clase de negocios, por lo que pudo verificar la corrección del precio según mercado. Sin embargo, no se contiene en la sentencia ningún elemento fáctico que ponga de manifiesto que el denunciante debió suponer o sospechar que los acusados no actuaban como agentes de la propiedad inmobiliaria sino que se situaban en algún momento como artificiales propietarios con la finalidad de hacer suyo parte del precio final. Por lo tanto, en la confianza derivada de su profesión y avalada por el resultado de anteriores operaciones, pudo creer racionalmente que el precio total que se le fijaba era el pretendido por los propietarios.

En consecuencia, el motivo se desestima.

En el tercer motivo, con apoyo en el artículo 849.2º de la LECrim , denuncia error en la apreciación de la prueba y afirma que de la prueba obrante en autos resulta el carácter de la recurrente como compradora de la propiedad según contrato de compraventa del 17 de diciembre de 2003 (folios 47 a 51), momento en que se produjo la traditio mediante entrega de las llaves, (estipulación duodécima).

1. Los requisitos que ha exigido la reiterada jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

2. El Tribunal ni ignora ni se separa del contenido de los documentos designados, aunque los valora junto con las demás pruebas llegando a la conclusión de que se trata solo de una forma de operar que no implica que el agente de la propiedad inmobiliaria pierda su condición de tal para convertirse en propietario intermedio con la finalidad de incrementar el precio de aquello a cuya compraventa debería contribuir como mediador.

Por lo tanto, el motivo se desestima.

En los motivos cuarto y quinto denuncia la existencia de dilaciones indebidas.

1. El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución, no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. El artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable. Concepto no exactamente coincidente con el anterior, pero relacionado con él, en tanto que el plazo del proceso dejará de ser razonable cuando se haya incurrido en retrasos no justificados.

   Se trata de un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. Es preciso en cada caso el examen de las actuaciones, a fin de comprobar si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa debido a paralizaciones sin explicación o a la práctica de diligencias de evidente inutilidad, o, en definitiva, que no aparezca suficientemente justificado, bien por su complejidad o por otras razones; que sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España , y las que en ellas se citan).

   En cuanto a sus efectos, esta Sala ha descartado, sobre la base del artículo 4.4º del Código Penal , que la inexistencia de dilaciones indebidas sea un presupuesto de la validez del proceso y por ello de la sentencia condenatoria. Por el contrario, partiendo de la validez de la sentencia y de que la Constitución reconoce el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, ha admitido la posibilidad de proceder a una reparación del derecho vulnerado mediante una disminución proporcionada de la pena en el momento de la individualización, para lo que habrá de atender a la entidad de la dilación en relación con los demás datos de la causa. No es el único caso en el que la ley reconoce efectos atenuatorios a conductas posteriores al hecho.

   La jurisprudencia ha vinculado la atenuación en estos casos a la necesidad de pena, debilitada si el transcurso del tiempo es relevante y si las particularidades del caso lo permiten. (En este sentido la STS nº 1432/2002, de 28 de octubre ; la STS nº 835/2003, de 10 de junio y la STS nº 892/2004, de 5 de julio ). Asimismo, la ha relacionado con el perjuicio concreto que para el acusado haya podido suponer el retraso en el pronunciamiento judicial ( STS nº 1583/2005, de 20 de diciembre ; STS nº 258/2006, de 8 de marzo ; STS nº 802/2007, de 16 de octubre ; STS nº 875/2007, de 7 de noviembre , y STS nº 929/2007, de 14 de noviembre , entre otras). Ambos aspectos deben ser tenidos en cuenta al determinar las consecuencias que en la pena debe tener la existencia de un retraso en el proceso que no aparezca como debidamente justificado.

   Esta Sala ha venido exigiendo, además, que se especifiquen por el recurrente los plazos de paralización que considera injustificados o las diligencias que entiende inútiles.

   En la regulación expresa que de esta causa de atenuación aparece en el artículo 21.6ª del Código Penal tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010 , se exige para su aplicación con efectos de atenuante simple que se trate de una dilación extraordinaria e indebida, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones, y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa, aspecto este último de especial importancia en las presentes actuaciones por las razones antes expuestas.

   En cuanto a las causas del retraso, la jurisprudencia ha señalado ( STS nº 1594/1994 ; STS nº 522/2001 ; STS nº 1086/2007 ; y STS nº 912/2010 , entre otras) que "...ni las deficiencias organizativas ni el exceso de trabajo, pueden justificar, frente al perjudicado, una dilación indebida".

2. En el caso, la Audiencia reconoce en la sentencia que la causa permaneció en el Juzgado de lo Penal desde el 4 de octubre de 2007 hasta que por auto de 14 de noviembre de 2008 se acordó el señalamiento del inicio del juicio oral para el día 26 siguiente, que, sin embargo, no se inició hasta el 18 de mayo de 2009, fecha en la que se planteó la cuestión de competencia que determino su conocimiento por la Audiencia Provincial. A ello debe añadirse que, ya la causa en este último órgano jurisdiccional, el día 12 de enero de 2010 se dictó Auto admitiendo la competencia, y el día 31 de mayo se acordó el señalamiento para el plenario que dio comienzo el 19 de octubre.

   Las deficiencias de la organización judicial o la carga de trabajo de los órganos jurisdiccionales pueden explicar los retrasos en la debida respuesta desde la perspectiva de la responsabilidad de los funcionarios y autoridades a quienes corresponde de su tramitación y resolución, pero no lo justifican. La respuesta del Estado, en estos casos en el ámbito jurisdiccional perteneciente al Poder Judicial, debe producirse en un tiempo razonable, sin dilaciones indebidas, siendo responsabilidad de las autoridades competentes acordar las dotaciones y procurar la organización necesaria para que el ciudadano, como titular del derecho fundamental lesionado, pueda mantenerlo en su integridad.

   El retraso padecido en la tramitación desde que se finalizó la causa hasta que se pudo iniciar el juicio oral, en una gran parte sin justificación aparente, más allá de la carga de trabajo de los órganos implicados, da lugar a una dilación injustificada y por lo tanto indebida que, de acuerdo con nuestra jurisprudencia y, ya ahora, con el texto de la ley, debe ser valorado como una circunstancia de atenuación.

   En consecuencia, el motivo se estima.

   Recurso interpuesto por Alfonso

En el primer motivo, al amparo del artículo 849.2º de la LECrim , denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba, designando como documentos el contrato de compraventa de fecha 6 de febrero de 2004 entre la coacusada Soledad y el denunciante Marino , y la certificación del Registro Mercantil de La Rioja de fecha 19 de mayo de 2009, aportada a los autos el día del juicio. Del primer documento pretende que el tribunal incurrió en error al no valorar que la vendedora no era la familia Mateo , iniciales propietarios del chalet, sino la referida coacusada. El segundo documento acreditaría que el denunciante es persona experta en el sector inmobiliario, de manera que pudo evitar y ello le era exigible el supuesto error en que manifiesta haber incurrido.

1. Además de lo ya señalado en el fundamento jurídico tercero de esta sentencia, este motivo de casación no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto ni hace acogible otra argumentación sobre la misma que pueda conducir a conclusiones distintas de las reflejadas en el relato fáctico de la sentencia, sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulte incuestionablemente del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa.

2. El Tribunal de instancia no ha ignorado el primer documento, ni tampoco ha prescindido de su contenido, ni finalmente, ha afirmado que en él conste algo distinto de lo que en él se dice. Efectivamente, en el relato de hechos probados se recoge de forma expresa que la coacusada Soledad suscribió contrato de compraventa con el denunciante en fecha 6 de febrero de 2004. Sin embargo, el Tribunal entiende, al igual que hace esta Sala, que tal contrato no es otra cosa que una expresión formal de la forma de operar en este caso de quien actúa como intermediario en virtud de su condición de agente de la propiedad inmobiliaria, cuya función, aceptada por ambos contratantes, consistía en poner en relación a comprador y vendedor, sin que de ninguna forma le correspondiera situarse artificialmente entre ambos para incrementar el precio de venta y obtener así un beneficio. Dicho de otra manera, el contrato de compraventa no es más que la vía elegida en el caso para hacer efectiva la labor del agente entre el vendedor y el comprador, pero no significa que el comprador acepte que el agente de la propiedad inmobiliaria se ha transformado en vendedor. Por lo tanto, no se ha cometido error alguno al considerar el texto del documento, sino que, junto a las demás pruebas disponibles, se ha valorado su significado de forma distinta a como lo hace el recurrente. Y, como se ha advertido mas arriba, esta clase de motivo de casación no ampara una discusión sobre el significado del contenido del documento, sino solo la rectificación de un auténtico error.

En cuanto al segundo documento, la Audiencia tampoco ha ignorado ni negado la experiencia del denunciante en el sector inmobiliario, aunque implícitamente haya considerado que, en las circunstancias de los hechos, ello no excluye la posibilidad de quienes habían recibido su confianza como agentes de la propiedad inmobiliaria, lo hicieran víctima de un engaño en el marco de su gestión profesional.

Por todo ello, el motivo se desestima.

En el segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la infracción por aplicación indebida de los artículos 248 y 250.1.6º del Código Penal , pues entiende que no concurren los elementos propios del delito de estafa.

1. El tipo objetivo del delito de estafa requiere la existencia de un engaño por parte del sujeto activo que provoque en otro un error que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero . El artículo 248 del Código Penal califica el engaño como bastante, haciendo referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que ha de provocar el error origen del desplazamiento patrimonial, con lo cual está mencionando dos aspectos que ha resaltado la jurisprudencia. En primer lugar, que el engaño ha de ser idóneo, de forma que ha de tenerse en cuenta, de un lado, su potencialidad, objetivamente considerada, para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como hombre medio, incurra en un error; y de otro lado, las circunstancias de la víctima, o dicho de otra forma, su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor. En segundo lugar, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal acto tiene lugar. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial.

   Aunque generalmente la maquinación engañosa se construye sobre la aportación de datos o elementos no existentes, dotándoles de una apariencia de realidad que confunde a la víctima, es posible también que consista en la ocultación de datos que deberían haberse comunicado para un debido conocimiento de la situación por parte del sujeto pasivo, al menos en los casos en los que el autor está obligado a ello. No solamente engaña a un tercero quien le comunica algo falso como si fuera auténtico, sino también quien le oculta datos relevantes que estaba obligado a comunicarle, actuando como si no existieran, pues con tal forma de proceder provoca un error de evaluación de la situación que le induce a realizar un acto de disposición que en una valoración correcta, de conocer aquellos datos, no habría realizado.

2. En el caso, según se declara probado, los dos acusados comunicaron al denunciante la existencia de un chalet en venta al precio de 45.000.000 pesetas, incluida la comisión que les correspondería como agentes de la propiedad inmobiliaria, insistiéndole en que se trataba de una buena ocasión desde el punto de vista del negocio. Está claro, pues, el concepto en el que aparentemente operaban, pues, en otro caso, no procedería la mención a la comisión. De manera que el denunciante entendió, lógicamente, que actuarían como tales, tratando de poner de acuerdo al vendedor y al comprador, y no de otra forma. Además, le comunicaron que la propiedad pretendía la entrega inmediata de 90.000 euros en concepto de señal, que no figurarían en la escritura.

   Sin embargo, ni el precio era el que pedían los vendedores, que era notoriamente inferior, ni éstos habían impuesto la referida condición relativa a la entrega fuera de escritura de 90.000 euros.

   Por lo tanto, haciendo ver al denunciante que actuaban como agentes de la propiedad inmobiliaria, le comunicaron una posible operación, que le recomendaban efectuar, un precio y unas condiciones impuestas por la propiedad que no se ajustaban a la realidad y que pretendían la entrega de una cantidad de dinero, que aparentaba ser parte del precio, y que los acusados luego hicieron suya. De otro lado, la confianza del denunciante se apoyaba en la existencia de operaciones anteriores con la misma agencia, que habían resultado satisfactorias, y en la inexistencia de dato alguno que le condujera a sospechar que los agentes no actuaban realmente como tales, sino que se situaban artificialmente como compradores intermedios.

   Viene a decir el recurrente que se trató de una venta de cosa ajena, que se adquiere para vender a un tercero, obteniendo el beneficio de la diferencia entre el precio de compra y el de venta. Olvida, sin embargo, que siendo posible esa clase de operaciones entre los actores del sector inmobiliario dedicados a la compraventa de inmuebles, son impropias absolutamente de los agentes de la propiedad inmobiliaria, por lo que el denunciante no podía suponer, ni esperar, que quienes intervienen como tales agentes en una operación de compraventa, operen subrepticiamente como un comprador-vendedor intermedio con la finalidad de lucrarse con el incremento del precio. Lo que pudo entender, por el contrario, y solo era una apariencia creada por los acusados, es que ese precio era el solicitado por los vendedores y que, a juicio del profesional que actuaba como agente, era un precio adecuado al bien y al valor de mercado. Es cierto que el contrato de compraventa se firma con la coacusada, pero, como ya se ha dicho, en las circunstancias de la operación el denunciante bien pudo entender que era una forma de realizar la venta en documento privado, a la espera de la escritura pública.

   En consecuencia, ha existido engaño bastante para inducir al perjudicado a un error sobre la realidad de los hechos que le condujo a realizar el acto de disposición.

3. En segundo lugar niega la existencia de error, pues afirma que en todo caso el comprador manifestó su acuerdo con el precio solicitado por el inmueble. Sin embargo, como se desprende de lo dicho hasta ahora, el error consiste en creer que el dinero entregado corresponde al precio solicitado por los vendedores y que le es transmitido como consecuencia de la labor profesional de los acusados como agentes de la propiedad inmobiliaria, cuando en realidad, el precio es incrementado por éstos para aprovecharse de las circunstancias. Con independencia de que no se niega la posibilidad de venta de cosa ajena, lo cierto es que, según los hechos probados, los acusados nunca comunicaron al denunciante que disponían de un inmueble que le podían vender, sino que, como tales intermediarios, sabían de un inmueble que estaba a la venta por el que los propietarios pedían una determinada cantidad de dinero. Dicho de otra forma, en ningún momento le comunicaron que dejaran de actuar como tales mediadores y, por lo tanto, con la función de acercar las posiciones de vendedor y comprador hasta llegar al acuerdo.

   El recurrente sostiene además que la coacusada estaba legitimada para comprar y vender al precio que deseara. Sin embargo, tal legitimación no puede afirmarse cuando se trata de un agente de la propiedad inmobiliaria que está actuando como tal, pues sus funciones profesionales son otras.

4. En cuanto al perjuicio patrimonial, su existencia se desprende de lo anteriormente dicho, pues existió un incremento del precio a causa de la actuación de los acusados, y no de la posición de los vendedores. No se trata de si el precio era ajustado al mercado o si el inmueble valía lo que se pagó por él, pues para los acusados, como agentes mediadores, valía lo que los propietarios pedían por él, sino si el precio pagado se corresponde con el solicitado por el vendedor, que es lo que se le transmitió al denunciante por los acusados, lo cual, como se ha señalado, no ha ocurrido.

5. Finalmente cuestiona el recurrente la existencia de nexo causal entre el engaño y el perjuicio. Es claro que la entrega de los 90.000 euros que no solicitaban los propietarios y auténticos vendedores se debió a la maniobra engañosa desarrollada por los acusados, pues de conocer el precio realmente fijado por aquellos el acto de disposición no se hubiera producido.

   Sostiene el recurrente que el nexo vendría condicionado por la intervención final del propio denunciante que, luego de hablar con su letrada y con la familia inicialmente propietaria del inmueble, accede a otorgar la escritura pública y a entregar el resto del dinero.

   Esta actuación final del denunciante puede encontrar otras explicaciones, pues en realidad existía acuerdo en la compra del chalet y en pagar el precio que los vendedores solicitaban, sin que ello impidiera reclamar a los acusados la devolución de lo que podía considerar como indebidamente percibido.

   Por todo lo anterior, el motivo, en sus distintos apartados, se desestima.

En el motivo tercero del recurso alega la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

1. La concurrencia de la atenuante postulada ya ha sido establecida en anteriores fundamentos de derecho.

2. En cuanto a su carácter de muy cualificada, la redacción del actual artículo 21.6ª requiere para la atenuación simple que se trate de una dilación "extraordinaria", lo que supone una exigencia de una muy especial concurrencia para que pueda aplicarse como muy cualificada. Es decir, que debería apreciarse una dilación especial o muy intensamente extraordinaria. En el caso, aun cuando existen periodos de paralización que deben ser considerados en la forma en que lo han sido, no concurren elementos que permitan considerar la dilación como algo más que extraordinaria, por lo que solo debe ser valorada como atenuante simple.

En consecuencia, el motivo se estima solo parcialmente.

FALLO

Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE a los recursos de Casación por infracción de Ley y de precepto constitucional interpuestos por las representaciones procesales de los acusados Soledad y Alfonso , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Logroño, Sección Primera, con fecha 17 de Noviembre de 2.010 , en causa seguida contra los mismos, por delito de estafa. Declarándose de oficio las costas correspondientes a los presentes recursos.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Andres Martinez Arrieta Perfecto Andres Ibañez Miguel Colmenero Menendez de Luarca Francisco Monterde Ferrer

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Noviembre de dos mil once.

El Juzgado de Instrucción número 2 de Logroño incoó el procedimiento Abreviado nº 93/2005, por delito de estafa, contra Alfonso , con DNI número NUM001 , nacido el día 15 de julio de 1946, con domicilio en la CALLE000 nº NUM002 , NUM003 NUM004 , de Logroño y Soledad , con DNI número NUM005 , nacido el día 17 de enero de 1961, con domicilio en la CALLE001 NUM003 de Lardo (La Rioja); y una vez decretada la apertura del Juicio Oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de la Rioja (Sección 1ª, rollo nº 8/2010), que con fecha diecisiete de Noviembre de dos mil diez, dictó Sentencia condenando a D. Alfonso y Dª Soledad como autores criminalmente responsables de un delito de estafa del art. 248 y 250.1.6º del Código Penal , a la pena de dos años de prisión y multa de ocho meses con la cuota de 8 euros/día procediendo la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas (art. 53-1º ) y costas, incluidas las de la acusación particular, debiendo indemnizar conjunta y solidariamente indemnizar a Marino en la cantidad de 90.150.-euros más el interés legal del art. 576 de la LEC.- Sentencia que fue recurrida en casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por la representación legal de los acusados y que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE, por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:

Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la Sentencia de instancia parcialmente rescindida en cuanto no estén afectados por esta resolución.