STS 855/2011, 21 de Noviembre de 2011

Ante el Juzgado de Primera Instancia fueron vistos los autos, juicio ordinario, promovidos a instancia de don Porfirio , doña Lucía y la mercantil Oriente Gestión S.L contra don Jesus Miguel , doña María Rosario , don Cayetano , doña Fátima , don Hermenegildo , doña Rosana , y las mercantiles Afar-4 S.A. y Promotora San Roque S.L

1. - Por la parte actora se formuló demanda arreglada a las prescripciones legales, en la cual solicitaba, previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho, que se "... dicte sentencia por la que estimando la misma, se declare: 1.- El deslinde entre la Finca propiedad de mis representados, señalada con el número NUM000 del Registro de la Propiedad n° 2 de Majadahonda, y en el Catastro como Parcela NUM001 del Polígono NUM002 , por el lindero Norte con su colindante, la finca propiedad de los demandados, señalada en el Registro de la Propiedad con el número NUM003 Duplicada y en el Catastro como Parcela NUM004 del Polígono NUM002 , declarando que dicho lindero Norte se corresponde con el expresado como tal en el Plano y Levantamiento Topográfico elaborado por el Ingeniero Técnico Topógrafo Don Juan Antonio en fecha 18 de junio de 2003, que se acompaña como Documento número 12 a esta demanda, obligando a los demandados a estar y pasar por dicha declaración, con todos los efectos inherentes a la misma.- 2.- Que los demandantes son dueños de pleno dominio de la Finca señalada con el número NUM000 del Registro de la Propiedad n° 2 de Majadahonda, y en el Catastro como Parcela NUM001 del Polígono NUM002 , cuya superficie real es de 15.189,32 metros cuadrados; superficie y linderos que se corresponden con los expresados en el Plano y Levantamiento Topográfico elaborado por el Ingeniero Técnico Topógrafo Don Juan Antonio en fecha 18 de junio de 2003, que se acompaña como Documento número 12 a esta demanda, obligando a los demandados a estar y pasar por dicha declaración, con todos los efectos inherentes a la misma, y acordando la cancelación de las inscripciones registrales contradictorias.- 3.- Subsidiariamente respecto del petitum anterior se declare que los demandantes han adquirido por usucapión extraordinaria, el pleno dominio sobre la Finca señalada con el número NUM000 del Registro de la Propiedad n° 2 de Majadahonda, y en el Catastro como Parcela NUM001 del Polígono NUM002 , con una superficie real de 15.189,32 metros cuadrados; finca cuya superficie y linderos se corresponden con los expresados en el Plano y Levantamiento Topográfico elaborado por el Ingeniero Técnico Topógrafo Don Juan Antonio en fecha 18 de junio de 2003, que se acompaña como Documento número 12 a esta demanda, obligando a los demandados a estar y pasar por dicha declaración, con todos los efectos inherentes a la misma, y acordando la cancelación de las inscripciones registrales contradictorias.- 4.- Que, en consecuencia, la superficie de 1.269,32 metros cuadrados que integra la " FINCA000 " designada como finca número NUM005 en el Proyecto de Reparcelación del Area de Desarrollo n° 23 del PGOU de Majadahonda, "Roza Martín", forma parte integrante de la Finca Registral NUM000 de Majadahonda (Parcela Catastral número NUM001 del Polígono NUM002 ), propiedad de los demandantes.- Todo ello con expresa imposición de costas a los demandados..."

2. - Admitida a trámite la demanda, la representación procesal de Afar-4, S.A. y Promotora San Roque, S.L. contestó a la misma, oponiendo a las pretensiones deducidas de adverso los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente para concluir solicitando que, "... dicte sentencia por la que desestime íntegramente las acciones de deslinde, declarativa de dominio y declare no haber lugar a la prescripción adquisitiva extraordinaria, esto es, tanto las ejercitadas con carácter principal y subsidiario e imponga a los demandantes el pago de las costas causadas y que se causen en la tramitación de este procedimiento".

   La representación procesal de don Jesus Miguel doña Rosana , doña Fátima y don Hermenegildo contestó asimismo la demanda y tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando al Juzgado "... dicte sentencia por la que declare no haber lugar: A) A la acción de deslinde, por no tratarse el objeto de autos de un problema de delimitación, presupuesto esencial de la acción deslinde, sino de prevalencia dominical a favor de determinados titulalres.- B) A la declarativa de dominio: a) porque los Títulos de Propiedad de los demandantes no amparan la propiedad cuya extensión superficial de 15.189,32 m2, por no corresponder los títulos con la finca reclamada.- b) por la contradicción manifiesta entre la declarativa de dominio ejercitada sobre la superficie reclamada y los actos jurídicamente eficaces realizados libremente por los demandantes en los años 1992, y 2003 y que vinculan plenamente a sus autores.- c) por la temeridad manifiesta con la que se ejercita cuando se pretende que se reconozca su titularidad dominical cuando se sabe que existe un legítimo dueño al que se le ha invadido los terrenos de su propiedad.- C) A la prescripción adquisitiva extraordinaria ejercitada con cáracter subsidiario: porque de estimarse, se llegaría a amparar el despojo de la franja litigiosa e intromisión ilegítima cuando se sabe que hay un legítimo dueño y porque en todo caso, no concurren en la posesión de los demandantes el requisito de la posesión en concepto de dueño y no ha quedado justificado el "dies a quo".- Todo ello con imposición a los demandantes del pago de las costas causadas y que se causen en la tramitación de este procedimiento."

   La representación procesal de doña María Rosario y don Cayetano contestó la demanda y tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación terminó suplicando: "... dicte sentencia por la que declare no haber lugar: A) A la acción de deslinde, por no tratarse el objeto de autos de un problema de delimitación, presupuesto esencial de la acción deslinde, sino de prevalencia dominical a favor de determinados titulalres.- B) A la declarativa de dominio: a) porque los Títulos de Propiedad de los demandantes no amparan la propiedad cuya extensión superficial de 15.189,32 m2, por no corresponder los títulos con la finca reclamada.- b) por la contradicción manifiesta entre la declarativa de dominio ejercitada sobre la superficie reclamada y los actos jurídicamente eficaces realizados libremente por los demandantes en los años 1992, y 2003 y que vinculan plenamente a sus autores (sus títulos de propiedad, escritura de donación y aportación de 28 de mayo de 1992 y 2 de octubre de 2003 respectivamente) y que vinculan plenamente a sus autores.- c) por la temeridad manifiesta con la que se ejercita cuando se pretende que se reconozca su titularidad dominical cuando se sabe que existe un legítimo dueño al que se le ha invadido los terrenos de su propiedad.- C) A la prescripción adquisitiva extraordinaria ejercitada con cáracter subsidiario: porque no concurren en la posesión de los demandantes el requisito de la posesión en concepto de dueño, no existiendo actos de posesión dominical sobre la superficie de 15.189,32 m2.- y no se justifica el "dies a quo", imposible de determinar en el caso de autos por la existencia de un lindero variable en el tiempo que excluye toda posesión de 30 años o posesión inmemorial.- Y todo ello con imposición a los demandantes del pago de las costas causadas y que se causen en la tramitación de este procedimiento."

3. - Convocadas las partes a la audiencia previa, las pruebas propuestas y declaradas pertinentes fueron practicadas en el juicio, quedando los autos conclusos para sentencia.

4. - El Juzgado de Primera Instancia dictó Sentencia con fecha 20 de noviembre de 2006 , cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Se Estima la demanda presentada a instancia de la procuradora Sra. Pérez-Cabezos, en nombre de D. Porfirio , Dñª. Lucía y Oriente Gestión, S.L., en la que son parte demandada, de un lado Dñª. María Rosario , D. Cayetano , Dñª. Fátima , D. Hermenegildo , D. Jesus Miguel , Dñª. Rosana , y de otro lado Afar-4, S.A. promotora San Roque, S.L. representados todos por el procurador Sr. Miguel Velasco, Declarando que La Finca NUM000 , del Registro de la Propiedad Nº 2, de Majadahonda, según Catastro como Parcela NUM001 del polígono NUM002 , por el lindero Norte colindante con la finca NUM003 duplicada y en el catastro como Parcela NUM004 del polígono NUM002 , dicho lindero es conforme con el plano topográfico levantado por el Ingeniero Técnico Tipógrafo Sr. Juan Antonio el 18 de Junio de 2003 (doc. 12 de la demanda).- Asímismo Declaro que los demandantes son dueños en pleno dominio de la finca NUM000 , cuya superficie real es de 15.189,32 m2.- Quedan obligados los demandados a estar y pasar por estas declaraciones, así como Condenados (sic) al pago de las costas causadas, que se distribuirán por mitad entre las dos partes condenadas diferenciadas."

Contra dicha sentencia interpusieron recurso de apelación los demandados doña María Rosario , don Cayetano , doña Fátima , don Hermenegildo , don Jesus Miguel y doña Rosana , y don Julián y las mercantiles Afar-4, S.A. y Promotora San Roque S.L., y, sustanciada la alzada, la Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, dictó sentencia con fecha de 23 de julio de 2008 , cuyo Fallo es como sigue: "Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dña. María Rosario y su esposo D. Cayetano , D. Jesus Miguel y su esposa Dña. Rosana , así como Dña. Fátima y su esposo D. Hermenegildo , contra la sentencia dictada en fecha 20 de noviembre de 2006 por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de los de Majadahonda , en los autos de Juicio Ordinario seguidos ante dicho Órgano Judicial con el número 96/2005, Debemos Revocar y Revocamos la resolución recurrida y, en su lugar, desestimando la demanda origen de estas actuaciones, debemos absolver a los demandados de los pedimentos que contra ellos se formulan en la misma con imposición a los demandantes de las costas causadas en primera instancia, sin especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada."

El Procurador don Luis Pozas Osset, en nombre y representación de don Porfirio , doña Lucía y la entidad mercantil Oriente Gestión S.L., interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y de casación , amparado el primero en los artículos 469.1, 2º y 4º y fundado en seis motivos: 1) Por infracción de los artículos 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 24 de la Constitución Española; 2) Por infracción del artículo 386, en relación con el 217.2, 3 y 6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; 3) Por infracción de los artículos 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 24 de la Constitución Española; 4) Por infracción de los artículos 319.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 24 de la Constitución Española; 5) Por infracción de los artículos 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 24 de la Constitución Española; y 6) Por infracción de los artículos 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 24 de la Constitución Española.

Por su parte el recurso de casación viene formulado igualmente en seis motivos: 1) Por infracción del artículo 1, párrafos 1º y 4º, del Código Civil ; 2) Por infracción de los artículos 2, 7 y 9 de la Ley Hipotecaria ; 3) Por infracción de los artículos 384, 385, 386 y 387 del Código Civil ; 4) Por infracción de los artículos 609, 1941, 1957, 1959 y 1960 del Código Civil ; 5) Por infracción del artículo 1949 del Código Civil ; y 6) Por infracción del artículo 348 del Código Civil .ç

Por esta Sala se dictó auto de fecha 16 de febrero de 2010 por el que se acordó la admisión de ambos recursos, así como que se diera traslado de los mismos a la parte recurrida, don Jesus Miguel , doña María Rosario , don Cayetano , doña Fátima , don Hermenegildo y doña Rosana , que formularon escrito de oposición representados por el Procurador don José Sola Pellón.

No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública ni estimándola necesaria este Tribunal, se señaló para votación y fallo del recurso el día 3 de noviembre de 2011, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Antonio Salas Carceller ,

Los actores don Porfirio , doña Lucía y la entidad mercantil Oriente Gestión S.L. interpusieron demanda de juicio ordinario contra don Jesus Miguel , doña María Rosario , don Cayetano , doña Fátima , don Hermenegildo , doña Rosana , Afar-4 S.A. y Promotora san Roque S.L. ante los Juzgados de Primera Instancia de Majadahonda, que correspondió por reparto al Juzgado nº 6 de dicha ciudad (autos nº 96/05), en cuyo "suplico" solicitaban: 1.- El deslinde de la finca propiedad de los actores, señalada con el nº NUM000 del Registro de la Propiedad nº 2 de Majadahonda, por el lindero Norte con su colindante, propiedad de los demandados, nº NUM003 duplicada, declarando que dicho lindero Norte se corresponde con el expresado como tal en el Plano y Levantamiento Topográfico elaborado por el Ingeniero Técnico Topógrafo don Juan Antonio en fecha 18 de junio de 2003, obligando a los demandados a estar y pasar por dicha declaración con todos los efectos inherentes a la misma; 2.- Que se declare que los demandantes son dueños en pleno dominio de la finca señalada con el nº NUM000 , cuya superficie real es de 15.189,32 metros cuadrados; 3.- Subsidiariamente, que se declare que los demandantes han adquirido por usucapión extraordinaria el pleno dominio de dicha finca con le referida extensión superficial; 4.- Que la superficie de 1.269,32 metros cuadrados que integra la " FINCA000 " designada como finca número NUM005 en el Proyecto de Reparcelación del Área de Desarrollo nº 23 del PGOU de Majadahonda, "Roza Martin", forma parte integrante de la finca registral NUM000 de Majadahonda (o parcela catastral número NUM001 del polígono NUM002 ) propiedad de los demandantes; y 5.- Que se impongan las costas a los demandados.

Estos se opusieron a la demanda y, seguido el proceso por sus trámites, el Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia de fecha 20 de noviembre de 2006 por la que estimó la demanda y declaró que la finca nº NUM000 del Registro de la Propiedad nº 2 de Majadahonda, según Catastro como parcela NUM001 del polígono NUM002 , por el lindero norte colindante con la finca NUM003 duplicada y en el Catastro como parcela NUM004 del polígono NUM002 , dicho lindero es conforme con el plano topográfico levantado por el Ingeniero Técnico Topógrafo Sr. Juan Antonio el 18 de junio de 2003 (doc.12 de la demanda), así como que los demandantes son dueños en pleno dominio de la finca NUM000 , cuya superficie real es de 15.189,32 m2, con imposición de costas a los demandados.

Estos recurrieron en apelación y la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 13ª) dictó sentencia de fecha 23 de julio de 2008 por la que estimó el recurso y, con revocación de la sentencia impugnada, desestimó la demanda absolviendo a los demandados con imposición a los demandantes de las costas de primera instancia y sin especial pronunciamiento sobre las de la alzada.

Contra dicha resolución han recurrido por infracción procesal y en casación los actores don Porfirio , doña Lucía y la entidad mercantil Oriente Gestión S.L.

La sentencia recurrida, en su fundamento de derecho tercero, parte de las siguientes consideraciones fácticas:

1. - Las fincas cuyo deslinde ahora se pretende, junto a una tercera, fueron segregadas de la identificada en el Registro de la Propiedad de Majadahonda con el nº NUM003 , siendo su superficie de 29.062 m² y cuya titularidad correspondía a don Norberto .

2. - Al fallecer éste la citada finca se dividió en tres, actualmente identificadas en el Registro con los números NUM000 , NUM003 duplicada y NUM012 , que se adjudicaron a sus hijos don Porfirio , doña Tomasa y don Carlos , respectivamente.

3. -La primera de dichas fincas segregadas, que fue inicialmente identificada con el número NUM006 de la sección C, al folio NUM007 del Tomo NUM008 , libro NUM009 ; posteriormente identificada con el NUM000 , del libro NUM010 , Tomo NUM011 , tenía una superficie de una hectárea, veinticuatro áreas y treinta y cuatro centiáreas. Inscrita en el Registro de la Propiedad por don Porfirio , al amparo de lo dispuesto en el artículo 205 de la Ley Hipotecaria. Consta en el Catastro como Parcela nº NUM001 del Polígono NUM002 con una superficie -según certificación de 10 de febrero de 2004- de 14.918 m².

4. - La segunda finca, resultado de la división anterior, conserva el número de finca registral primitivo - NUM003 (duplicado)-, con una cabida de dos hectáreas, treinta y nueve áreas y sesenta y dos centiáreas. En el Catastro es la parcela NUM004 del Polígono NUM002 del Plano Parcelario con una superficie de 12.806 m². Dicha finca fue vendida en fecha 29 de abril de 2003 por doña María Rosario , don Jesus Miguel y doña Fátima a la codemandada Afar-4 S.A. que, mediante escritura de compraventa fechada en 30 de abril de 2003 transmitió el 50% de aquella a la mercantil igualmente demandada Promotora San Roque S.L.

5. - La tercera finca resultante de aquella división, identificada inicialmente con el NUM012 , al Tomo NUM013 del citado Registro de la Propiedad figuraba en el Registro con la superficie de una hectárea, diecisiete áreas y cuarenta y cinco centiáreas.

6. -Con motivo de la inclusión de las citadas fincas en el Área de Desarrollo nº 23 del PGOU de Majadahonda se asignó a la parcela NUM001 una superficie de 13.920 m² y a la parcela NUM004 , de 13.870 m².

7. - Ante las reclamaciones formuladas por los actuales demandantes ante el Ayuntamiento, con fecha 18 de junio de 2003 el topógrafo don Juan Antonio , designado al efecto, emitió un informe -cuyo contenido fue suscrito por los servicios técnicos de la Corporación Local- por el que atribuyó a la parcela NUM001 una superficie de 15.189,32 m².

8. - Dada la disconformidad de la contraparte con el resultado de la medición anterior, que repercutía negativamente en la superficie de su parcela, se procedió a levantar un acta de deslinde con la mediación del Ayuntamiento y de su Arquitecto Municipal, en fecha 4 de noviembre de 2003, que concluyó sin acuerdo.

Con tales antecedentes, la sentencia impugnada concluye que la superficie de la finca dimanante del título de la parte actora es de 12.434 m², sin que se haya aportado ningún otro título que justifique su ampliación hasta los 15.189,32 m² recogidos en el informe que emitió el topógrafo don Juan Antonio , refiriéndose a la doctrina de los actos propios en cuanto ésta fue la extensión superficial que se atribuyó a la finca al procederse a su inmatriculación al amparo de lo dispuesto por el artículo 205 de la Ley Hipotecaria . A ello añade que «incumbe [por tanto] a la parte demandante la carga de probar la delimitación de su finca y, concurriendo la confusión de linderos - más concretamente, del lindero norte de la finca de los demandantes- lo que constituye el presupuesto necesario para la acción que se ejercita, pesaba sobre aquélla parte litigante el "onus probandi" de delimitar dicho lindero y, de la prueba practicada -ya se adelanta- no se deduce suficientemente tal delimitación», así como que « no habiéndose ejercitado la acción prevista en el artículo 387 del Código Civil , no cabe comparar la cabida real de los terrenos con lo que resulte de los títulos de los colindantes, ni tampoco distribuir entre ellos la diferencia en la forma que dicho precepto contempla». Como consecuencia de todo lo anterior, revoca la sentencia del Juzgado y desestima la demanda.

Recurso extraordinario por infracción procesal

El primero de los motivos del recurso denuncia la falta de motivación de la sentencia recurrida, con invocación como infringidos de los artículos 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 24 de la Constitución Española, en cuanto al referirse al valor probatorio de las fotografías aéreas del terreno litigioso afirma que «tampoco se debe ignorar que la fotografía aérea únicamente aporta una información fáctica del terreno, sin que de la misma pueda inferirse la licitud de los actos previos que determinan la situación de hecho `plasmada en la imagen ni, en menor medida, el título con base en el cual los propietarios de las tierras colindantes ocupan en un momento determinado superficie mayor o menor de la que les corresponde».

Afirma la parte recurrente que "tal expresión introduce en la resolución una cuestión de gran calado, cual es la presunción de una actuación civilmente fraudulenta de los actores, en virtud de la cual se habrían apropiado de la porción de finca reivindicada como propia en el pleito".

El motivo se desestima ya que la sentencia impugnada se limita a formular un razonamiento sobre valoración de la prueba según el cual la Audiencia expresa cómo una situación de mero hecho no puede comportar por sí la existencia del derecho que aparentemente proclama, sin afirmación de que se haya producido efectivamente por los actores una actuación civilmente fraudulenta ni establecimiento de presunción alguna sobre tal circunstancia pues, en todo caso, la presunción habría llevado a la declaración de que tal invasión ilícita se había producido y sobre ello la sentencia no sienta ninguna conclusión.

De lo anterior se desprende igualmente la necesidad de desestimar el motivo segundo que se refiere a la vulneración de la norma sobre presunciones judiciales del artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con las normas sobre carga de la prueba (artículo 217. 2, 3 y 6 de la misma Ley ).

El motivo tercero se formula del mismo modo por infracción de los artículos 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 24 de la Constitución Española, afirmando la falta de motivación de la sentencia a la hora de establecer que «de la prueba practicada no se desprende que la posesión ininterrumpida de los demandantes haya sido en concepto de dueño». Pero no tiene en cuenta la parte recurrente que la posesión como dueño integra un concepto positivo por cuanto comporta necesariamente la presencia de un elemento objetivo o causal ( Sentencias de 20 noviembre 1964 y 18 octubre 1994 ) consistente en la existencia de «actos inequívocos, con clara manifestación externa en el tráfico» ( Sentencias de 3 octubre 1962 , 16 mayo 1983 , 29 febrero 1992 , 3 julio 1993 , 18 octubre y 30 diciembre 1994 y 7 febrero 1997 ), «realización de actos que solo el propietario puede por sí realizar» ( Sentencia de 3 junio 1993 ); «actuar y presentarse en el mundo exterior como efectivo dueño y propietario de la cosa sobre la que se proyectan los actos posesorios» ( Sentencia 30 diciembre 1994 ).

Resulta así que lo que requiere de motivación es la afirmación de la existencia de una posesión en concepto de dueño mediante la valoración de la prueba que así lo demuestre, mientras que lo contrario no requiere de motivación alguna sin perjuicio de que si se afirmara una defectuosa valoración de la prueba, al no tener en cuenta alguna que en concreto ponga de manifiesto una posesión de tal clase, puede ello hacerse valer combatiendo la valoración probatoria pero no alegando una inexistente falta de motivación.

El motivo cuarto se formula al amparo de lo dispuesto por el artículo 469.1, 2º y 4º de Ley de Enjuiciamiento Civil , por infracción de los artículos 319.1 y 2 de la misma Ley y 24 de la Constitución Española.

Es cierto que los documentos públicos harán prueba plena del hecho, acto o estado de cosas que documenten, de la fecha en que se produce esa documentación y de la identidad de los fedatarios y demás personas que, en su caso, intervengan en ella. Pero no cabe confundir la eficacia de tales prescripciones sobre la fuerza legal de la prueba en cuanto a determinados aspectos con la propia valoración de la misma, que va más allá de tales acreditaciones.

Además, el documento público autorizado por un funcionario ha de ser de los comprendidos en los apartados 5º y 6º del artículo 317 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siempre que aquellos estén facultados para dar fe en lo que se refiere al ejercicio de sus funciones o cuando se remitan al contenido de archivos o registros de carácter administrativo.

Lo que carece de sustento legal es pretender que la incorporación de un informe técnico a un documento autorizado por un funcionario acredite la veracidad de lo informado de modo que no pueda ser valorado en relación con las demás pruebas practicadas; tampoco ha desconocido la sentencia impugnada el valor legal del acta notarial de manifestaciones, presencia y protocolización de fotografías otorgado ante el Notario de Majadahonda de fecha 4 de enero de 2004 , ya que la fijación de un lindero delimitador de la superficie de las fincas no puede establecerse por el simple hecho de los actos de labranza realizados unilateralmente por una de las partes ya que ello, evidentemente, podrá afectar en su caso a la posesión -que habrá de ser o no protegida por aplicación de las normas que la regulan- pero no crea derechos dominicales; lo mismo ocurre con los fotogramas aéreos expedidos y certificados por el Jefe de la Fonoteca del Instituto Geográfico Nacional, correspondientes a los vuelos realizados en los años 1968, 1974, 1984 y 1991, y con los incorporados al informe pericial de don Desiderio , fotogramas de los vuelos de 1990-1991 y 2001, expedidos por la Consejería de Urbanismo de la Comunidad de Madrid, puesto que en el orden civil la delimitación de fincas cuyos contornos sean dudosos se ha de hacer en primer lugar por lo que resulte de los títulos de cada propietario, y sólo en defecto de títulos suficientes por lo que resulte de la posesión en que estuvieren los colindantes (artículo 385 del Código Civil ).

En consecuencia, el motivo se desestima.

Igualmente ha de ser rechazado el motivo quinto que, con igual amparo procesal, denuncia la vulneración de lo establecido en los artículos 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que se refiere a la valoración de la prueba testifical, y 24 de la Constitución Española. La valoración de la prueba testifical según las reglas de la sana crítica, como establece el primero de los artículos citados, corresponde al tribunal de instancia y no resulta revisable en el recurso extraordinario salvo en aquellos supuestos en que se llega a vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva por atribuir a un testigo algo diferente de lo que ha dicho o interpretar de forma absolutamente ilógica su declaración, pero no puede sostenerse cuando simplemente se da una discrepancia entre la valoración efectuada y la sostenida por la parte, ya que en tal caso se obligaría a este Tribunal a entrar a considerar nuevamente la prueba practicada conociendo así de una suerte de tercera instancia y desnaturalizando el recurso extraordinario. La sentencia núm. 772/2011, de 27 octubre , afirma que « la casación no es una tercera instancia, no es posible plantear mediante el recurso de casación temas relativos al juicio de hecho, como son los errores en la valoración de la prueba, siendo también inaceptables todas las apreciaciones de la parte recurrente que directa o indirectamente cuestionen o se aparten de las declaraciones de hecho efectuadas en la resolución recurrida ( SSTS 18 de junio de 2009 , 5 de mayo de 2010 , y STS 11 de noviembre de 2010 , entre otras muchas)».

También se desestima el sexto motivo por iguales razones, ya que en el mismo se vuelve a cuestionar la valoración probatoria en relación con los informes periciales citando como infringido el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando ello es facultad de los tribunales de instancia y en todo caso, como ya se dijo, la delimitación de las fincas en los casos de confusión de linderos, lo que integra el deslinde solicitado en la demanda, se ha de hacer preferentemente en atención a los títulos de propiedad vigentes, sin que la información pericial se haya basado en dicho dato.

Recurso de casación

De los cinco motivos que integran el recurso ha de abordarse en primer lugar, por ser el que realmente interesa para la cuestión debatida, el tercero. Se denuncia en él la infracción de lo dispuesto por los artículos 384, 385, 386 y 387 del Código Civil , ya que, según refiere la parte recurrente, plantea con carácter principal una acción de deslinde que no ha sido resuelta y que debió serlo con arreglo al criterio de la posesión recogido en el artículo 385 del Código Civil .

El motivo ha de estimarse en cuanto se refiere a la procedencia de la desestimada acción de deslinde. La sentencia impugnada recoge en este punto dos afirmaciones que no pueden ser compartidas: en primer lugar, la que se refiere a que incumbe a la parte demandante «la carga de probar la delimitación de su finca y, concurriendo la confusión de linderos -más concretamente, del lindero norte de la finca de los demandantes- lo que constituye el presupuesto necesario para la acción que ejercita, pesaba sobre aquella parte litigante en "onus probandi" de delimitar dicho lindero y, de la prueba practicada -ya se adelanta- no se deduce suficientemente tal delimitación» ; y, en segundo lugar, la que precisa que «no habiéndose ejercitado la acción prevista en el artículo 387 del Código Civil , no cabe comparar la cabida real de los terrenos con lo que resulte de los títulos de los colindantes ni tampoco distribuir entre ellos la diferencia en la forma que dicho precepto contempla».

Por el contrario, cuando se ejerce la acción de deslinde únicamente incumbe a la parte demandante la carga de acreditar la existencia de la confusión de linderos entre las fincas de ambas partes pues precisamente el deslinde tiene como finalidad trazar la línea perimetral que ha de separar las propiedades con la consiguiente atribución del terreno resultante a una u otra. Además, el artículo 387 del Código Civil, como los anteriores 385 y 386 , no contiene una acción autónoma para la pretensión de práctica del deslinde, sino que, junto con éstos últimos, precisa la forma en que el deslinde ha de llevarse a cabo y, en consecuencia la eventual invocación de dichas normas no pasa a integrarse en la "causa petendi" y las mismas han de ser aplicadas incluso de oficio por el tribunal en el caso de no haber sido invocadas.

Teniendo en cuenta que como afirma la Audiencia, cuyo criterio ha de ser mantenido, no ha acreditado la demandante el lugar exacto por donde ha de discurrir la línea divisoria de las propiedades, lo procedente será el deslinde a llevar a cabo en ejecución de esta sentencia conforme a los criterios señalados en los artículos 385, 386 y 387 del Código Civil , lo que dispensa del examen concreto de los restantes motivos.

Conclusión

Procede en consecuencia la desestimación del recurso extraordinario por infracción procesal y la estimación del de casación, con estimación parcial de la demanda en los términos que se dirán. En cuanto a costas, por aplicación de lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer especial declaración sobre las causadas en ambas instancias ni sobre las del presente recurso de casación. Se imponen a la parte recurrente las causadas por el recurso por infracción procesal que ha sido desestimado.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.