STS 1306/2011, 19 de Octubre de 2011

El Juzgado de Instrucción nº 1 de los de Barcelona, instruyó sumario número 4/09 contra Serafin , Hilario y Anibal , por delitos de homicidio en grado de tentativa, robo con intimidación, lesiones y tenencia ilícita de armas y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, sección décima, que con fecha veintisiete de diciembre de dos mil diez, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

" PRIMERO.- Los acusados Hilario , Anibal y Serafin , puestos de común y previo acuerdo en la acción de apoderarse de dinero, joyas y otros efectos que hubiera en la tienda de coches y casa de préstamos denominada "TRADE NAC XXI S.A" sita en la calle Ecuador 42 de Barcelona, empleando para ello un revólver cargado en perfecto estado de funcionamiento, y una porra metálica extensible que al efecto portaban los acusados, sobre las 12.30 h. del día 10-02-09 se dirigieron a dicho concesionario, propiedad de tres socios Marcos , Valeriano y Abel , entrando en su interior los acusados Hilario Y Anibal , mientras el tercero de los acusados Serafin , esperaba a los otros dos a bordo de una motocicleta tipo "Scooter" marca Honda modelo SH de color negro, en la confluencia de las calles Montnegre y Ecuador, realizando asimismo labores de vigilancia y dispuesto para proporcionar la fuga de los acusados. Este último fue quien proporcionó toda la información sobre dicho concesionario.- Una vez en el interior del establecimiento, y después de una breve conversación entre el acusado Hilario y uno de los socios Valeriano , entraron los tres en el interior de la oficina, de pequeñas dimensiones donde se encontraban el dueño del establecimiento Abel y el otro socio Marcos . El acusado Hilario , desenfundó un revolver del calibre 32 marca "Rossi" con número de serie NUM003 y ordenó a los tres socios del establecimiento, que se pusieran contra la pared, momento en el que el segundo acusado Anibal , exhibió una defensa extensible de metal que llevaba oculta y con intención de menoscabar la integridad física Don. Valeriano , le golpeó en varias ocasiones en la cabeza a éste causándole lesiones, defendiéndose de dicha agresión junto con el dueño Sr. de la Corte. En este momento Hilario se dirigió Don. Valeriano y le disparó con el revólver antes descrito en dos ocasiones, alcanzándole los dos proyectiles en la pierna derecha. Uno de los proyectiles alcanzó, por efecto rebote, en el cuero cabelludo de Abel , causándole lesiones. Ambos acusados huyeron del lugar y no consiguieron apoderarse de ningún efecto del mismo, montándose el acusado Anibal en la motocicleta donde les esperaba el también acusado Serafin preparado en el asiento del conductor, marchándose ambos de forma precipitada por encima de la acera y en dirección contraria al sentido de la circulación. El plan inicial de los acusados era huir los tres en la misma motocicleta, hasta un par de manzanas mas allá de "TRADE NAC XXI S.A." donde primero se bajaría el acusado Hilario y dos manzanas después lo haría el otro acusado Anibal , continuando su marcha el acusado Serafin . El acusado Hilario corrió a pie detrás de la motocicleta y, al constatar que le seguían dos policías de los ME, que se encontraban en el lugar, tiró el revólver, siendo inmediatamente detenido. SEGUNDO.- Abel , sufrió por estos hechos, una herida suturada de márgenes coagulados en cuero cabelludo, con arrancamiento rasante de cuero cabelludo por proyectil, precisando una actuación quirúrgica en dos tiempos, consistente en cirugía menor, tardando veintiún días en curar y dejándole una cicatriz con secuelas estéticas.- Valeriano , sufrió por estos hechos, y ocasionados por la agresión mediante la porra metálica una contusión en lado frontal derecho de la cara, barbilla, región para nasal y en la órbita ocular, por impacto de alta velocidad que provocó un hematoma.- Asímismo y ocasionadas por los dos disparos de revólver, en pierna derecha dos orificios en cara externa de entrada de proyectil, con salida en lado interno del mismo, y en el muslo derecho formación de hematoma por declive, precisando de tratamiento y tardando cuarenta días en curar, con secuelas estéticas. TERCERO.- El acusado Serafin , ha sido ejecutoriamente condenado con anterioridad: a) por sentencia de fecha 26-07-04 del Juzgado de lo Penal nº 5 de Zaragoza por un delito de robo con violencia e intimidación a la pena de cuatro años y tres meses de prisión, iniciando el cumplimiento de la condena el día 09-09-04 y finalizando la misma el 13-08-07; b) por sentencia de fecha 08-02-07 por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Huesca por delitos de daños, atentado, y falsedad en documento público, lesiones y tenencia de armas sin licencia o permiso, a la pena de dos años de prisión, iniciando el cumplimiento de la condena el día 11- 09-09 y finalizando la misma el 26-02-11.- El acusado Hilario , ha sido ejecutoriamente condenado con anterioridad por sentencia de fecha 14-07-05 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Granollers por un delito de malos tratos en el ámbito familiar y otro de lesiones a la pena de tres años y dos meses de prisión, y siete años y diez meses de privación del derecho de tenencia y porte de armas, iniciando el cumplimiento de la condena en fecha 12-08-05 y finalizando la misma en fecha 16-11-08.- El acusado Anibal , ha sido ejecutoriamente con anterioridad: a) por sentencia de fecha 28-11-02 por el Juzgado de lo Penal nº 10 de Barcelona en el P.A. nº 446/02 por ocho delitos de robo con violencia e intimidación a la pena de cuatro años y seis meses de prisión y por el delito de tenencia ilícita de armas a la pena de un año de prisión; b) por sentencia de fecha 22-02-05 por el Juzgado de lo Penal nº 22 de Barcelona, en el P.A. nº 59/05 , por un delito de robo con violencia e intimidación a la pena de tres años de prisión. Ambas condenas han dado lugar a las ejecutorias nº 5934/02 y 756 del Juzgado de lo Penal nº 24 de Barcelona, iniciando su cumplimiento en fecha 23-12-02 y finalizando en fecha 31-08-09 . CUARTO.- En la fecha de los hechos, el acusado Anibal era consumidor habitual y crónico de substancias estupefacientes, en concreto de cocaína, lo que le afecta de forma moderada en su capacidad volitiva.- Los acusados Anibal y Serafin consignaron con anterioridad al juicio de forma solidaria la indemnización a Abel en la cantidad 1.500 euros y a Valeriano en 3.000 euros para el pago de las responsabilidades civiles solicitadas por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación ".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS : Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Hilario , a Anibal y a Serafin como criminalmente responsables en concepto de autores de un delito de robo con violencia e intimidación, con uso de instrumento peligroso, en grado de tentativa, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia en los acusados Anibal y Serafin , y con la circunstancia atenuante de toxicomanía en el acusado Anibal , y circunstancia atenuante de reparación del daño al acusado Serafin . Imponemos la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN a Hilario y Anibal y a la pena de DOS AÑOS y SIETE MESES DE PRISIÓN a Serafin . Y al pago, cada uno de ellos, de una tercera parte de la cuarta parte de las costas correspondientes a dicho delito.- CONDENAMOS a Hilario y a Anibal como autores responsables de un delito de tenencia ilícita de armas, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal de Hilario , y con la circunstancia agravante de reincidencia y atenuante de toxicomanía de Anibal . Imponemos la pena de UN AÑO DE PRISIÓN para Hilario y a UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN para Anibal . Y al pago, cada uno de ellos, de la mitad de la cuarta parte de las costas correspondientes a dicho delito. CONDENAMOS a Anibal , como autor responsable de un delito de lesiones, con uso de instrumento peligroso, ocasionadas a Valeriano , con las atenuantes de toxicomanía y de reparación del daño a la víctima, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, y al pago de la mitad de la cuarta parte de las costas correspondientes a dicho delito.- CONDENAMOS a Hilario , como autor responsable de dos delitos de lesiones, con la agravante de reincidencia en cada uno de ellos, a las penas de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN por las lesiones ocasionadas a Valeriano y TRES AÑOS y SEIS MESES DE PRISIÓN por las lesiones ocasionadas a Valeriano de la Corte; y al pago de la mitad de la cuarta parte de las costas correspondientes al primer delito y a la totalidad de la cuarta parte de las costas procesales correspondientes al segundo delito.- ABSOLVEMOS a Hilario , a Anibal y a Serafin , del delito de homicidio en grado de tentativa por el que han sido acusados. ABSOLVEMOS a Serafin del delito de lesiones y tenencia ilícita de armas por los que ha sido acusado.- Las penas de prisión en todos los casos irán acompañadas de la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a excepción de Hilario .- Por vía de responsabilidad civil abonarán de forma conjunta y solidaria en concepto de indemnización a Abel la suma de 1.500 euros. Y, a Valeriano la suma de 3.000 euros. Dichas indemnizaciones devengarán el interés legal incrementado en dos puntos porcentuales de conformidad con el artículo 576 de la LEC .- Se decreta el comiso de las armas prohibidas intervenidas.- Para el cumplimiento de las penas impuestas abónese a los procesados el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa.- Se convoca la comparecencia solicitada por el Ministerio Fiscal respecto a los acusados Hilario y a Anibal , a fin de resolver si procede la prórroga de la prisión provisional, señalándose el correspondiente día en resolución aparte ".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional por el MINISTERIO FISCAL y por la representación de Hilario , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Los recurrentes alegaron los motivos siguientes: I.- RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL : PRIMERO .- Por el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia inaplicación del artículo 28 del Código Penal en relación con los artículos 148.1, 563 y 564 respecto del acusado Serafin . SEGUNDO .- Por el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se denuncia inaplicación del artículo 28 en relación con el artículo 147 y 148.1 del Código Penal, respecto al acusado ROSSIÑOL. TERCERO .- Por el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia inaplicación indebida del artículo 28 del Código Penal en relación con los artículos 564.1 y 563 , respecto de los acusados Hilario y Anibal , respectivamente. CUARTO .- Por el artículo 849.1 se denuncia aplicación indebida del artículo 66.6 en relación con el 21.5 del Código Penal , respecto a los acusados Serafin y Anibal . II.- RECURSO DE Hilario : PRIMERO .- Se funda en el número 2º del artículo 849 y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , consistente en infracción de ley y error de hecho padecido en la apreciación de las pruebas resultantes de ciertos particulares de documentos que demuestran la equivocación del juzgador que no resultan contradichos por otras pruebas. SEGUNDO .- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la L.O.P.J ., al incurrir la sentencia que se impugna en infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia que ampara al recurrente, consagrado en el artículo 24.2 de la C.E . en particular por infracción del principio acusatorio en lo que se refiere a los delitos por los que se condena a mi cliente.

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo, cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 4 de octubre de 2011.

Formaliza cuatro motivos por infracción de ley del artículo 849.1 LECrim.. El primero denuncia la inaplicación del artículo 28 C.P . en relación con los artículos 148.1, 563 y 564 , delitos de lesiones y tenencia de armas, respecto del acusado Serafin que en la sentencia ha sido absuelto de los mismos. Argumenta el Ministerio Fiscal, partiendo de la intangibilidad de los hechos probados, que el juicio sobre la falta de autoría del procesado es erróneo en la medida que el acuerdo previo abarcaba no solo el delito de robo con violencia, sino también los delitos de lesiones y el de tenencia de armas, aduciendo que los argumentos jurídicos de la Audiencia para excluir la participación del mencionado en los mismos son erróneos. Se trata en consecuencia de una cuestión puramente jurídica y que afecta exclusivamente al juicio objetivo de autoría sin que sea preciso por ello hacer valoración alguna de la cuestión de hecho o de los elemento subjetivo de la participación.

El motivo debe ser estimado.

El hecho probado de la sentencia, como reproduce parcialmente el Ministerio Fiscal, establece que los tres acusados " puestos de común y previo acuerdo en la acción de apoderarse de dinero, joyas y otros efectos ..... empleando para ello un revólver cargado en perfecto estado de funcionamiento y una porra extensible que al efecto portaban los acusados .... entrando en su interior los acusados Hilario y Anibal , mientras el tercero de los acusados Serafin , esperaba a los otros dos abordo de una motocicleta ..... realizando asímismo labores de vigilancia y dispuesto para proporcionar la fuga de los acusados. Este último fue quien proporcionó toda la información sobre dicho concesionario ".

La Audiencia excluye la participación de Serafin , en relación con las lesiones, sosteniendo que las dos agresiones no eran " necesarias para conseguir el objetivo ilícito del apoderamiento del dinero " y por ello " no puede hablarse de acuerdo previo .... que permita imputar a todos los partícipes la conducta lesiva sobre las personas ". Por lo que hace a los delitos de tenencia ilícita de armas, argumenta la Audiencia que la absolución de Serafin se deriva de " no haberse practicado prueba de cargo suficiente para tener por acreditado que fue él quien facilitó el revólver y la porra a los otros dos acusados ".

Replica el Ministerio Fiscal en su recurso, tomando como referencia exclusiva el " factum ", que el coacusado fue el inspirador del atraco proporcionando toda la información para su ejecución, que la misma se iba a realizar empleando un revolver y una porra metálica que portaban los tres acusados, para concluir que la fase inicial del acuerdo " no solo no excluye sino que abarca el método de violencia o intimidación a utilizar en el desarrollo de la acción", y prueba de ello es que en la propia relación de hechos se describe "una agresión brutal e inopinada, realizada conjuntamente por los dos acusados que esgrimen las armas, tendente a paralizar de inicio la posible resistencia de las víctimas y que indica que había sido así planificada y prevista por los tres autores ", no pudiendo por ello argumentarse en abstracto sobre la necesidad o no de la realización de las agresiones para conseguir el apoderamiento, " salvo en una concepción teórica absolutamente alejada de la realidad de los hechos que se describen ". Por lo que hace a la tenencia ilícita de armas, porque el mero reparto de papeles determina la posesión inmediata de las mismas por parte de uno u otros acusados " siendo indiferente por tanto el argumento utilizado en la sentencia de no haber quedado acreditado que fuera él ( Serafin ) quien proporcionara las armas para la acción ", con cita de precedentes jurisprudenciales de esta Sala de Casación.

El artículo 28 C.P . dispone que son autores quienes realizan el hecho por sí solos, conjuntamente o por medio de otro del que se sirven como instrumento, de forma que se contempla expresamente la coautoría como una forma de realización conjunta del hecho dirigida por un dolo compartido que es fruto del acuerdo previo y mutuo, como sucede en el presente caso y expresamente se consigna en el " factum ", reparto de papeles que permite intercomunicar las acciones desplegadas por cada uno de los partícipes conforme al plan diseñado conjuntamente.

Recuerda la reciente S.T.S. 45/2011 , con cita de nuestros precedentes, que " cuando varios partícipes dominan en forma conjunta el hecho (dominio funcional del hecho), todos ellos deberán responder como coautores ..... la coautoría no es una suma de coautorías individuales, sino una forma de responsabilidad por la totalidad del hecho y no puede, pues, ser autor solo el que ejecuta la acción típica, esto es, el que realiza la acción expresada por el hecho rector del tipo, sino también todos los que dominan en forma conjunta, dominio funcional del hecho ", de forma que mediante el acuerdo o plan trazado se integran en la coautoría, como realización conjunta del hecho, aportaciones ajenas al núcleo del tipo, como la de quienes planifican, organizan y dirigen a distancia la organización, sin intervenir directa y materialmente en su ejecución.

Igualmente la S.T.S. 434/2008 se ocupa del problema de la comunicabilidad de los medios comisivos a los partícipes que no emplearon directamente las armas o medios peligrosos, afirmando que aunque el plan inicial se limitase al apoderamiento del dinero de la víctima mediante la acción intimidatoria, debe tenerse en cuenta la aplicación de la teoría de las desviaciones previsibles, reiteradamente aplicada por esta Sala al analizar la cuestión de la comunicabilidad referida, de forma que " el previo concierto para llevar a término un delito de robo con violencia e intimidación que no excluye «a priori» todo riesgo para la vida o la integridad corporal de las personas, responsabiliza a todos los partícipes directos del robo en cuya ocasión se causa una muerte o unas lesiones, aunque solo algunos de ellos sea ejecutores de semejantes resultados personales ". Cada sujeto debe responder con dolo directo de las acciones realizadas por el mismo según el plan trazado pero también con dolo directo o eventual de los hechos acaecidos que sean consecuencia de las desviaciones previsibles del proyecto delictivo que cada agente acepta y consiente, siempre que dichas desviaciones tengan lugar en el marco habitual de los hechos emprendidos, teniendo en cuenta las circunstancias del caso concreto, de forma que el uso de armas u otros medios peligrosos integran un elemento de carácter objetivo comunicable a los demás partícipes que tengan conocimiento al tiempo de la acción, independientemente de quien porte el arma, de la misma forma que es indiferente quien haya suministrado la misma si todos ellos las tienen a su disposición y la posesión concreta de cada una está en función del papel asignado a cada partícipe, pues lo que castigan los artículos 563 y 564 C.P . es la tenencia de armas prohibidas o de fuego reglamentadas con independencia de quien las haya aportado al acervo común (también S.S.T.S. 134/2010 , 84/2010 , 690/2009 , 434/2007 u 838/2004 ).

En el caso presente es patente la aplicación de las desviaciones previsibles a los hechos constatados en el relato histórico de la sentencia impugnada. No en vano se trata de la planificación del asalto a una oficina, donde se encontraban tres personas, por los coacusados que tenían como papel apoderarse del dinero y otros efectos valiosos que encontrasen, mientras el tercer coacusado, que había proporcionado toda la información sobre el concesionario ubicado en el lugar, les esperaba realizando funciones de vigilancia y para asegurar la huida de los primeros. Se describe el plan trazado, el acuerdo previo y los medios de que disponían para atemorizar e intimidar a los perjudicados. Es racional prever el empleo de éstos en el lugar donde se encontraban los primeros y conforme a la regla de experiencia la previsibilidad de la utilización de las armas frente a la resistencia o defensa de las personas asaltadas. El coacusado Serafin , según el " factum ", era perfecto conocedor de todo ello y por lo tanto ex artículo 28 es coautor de los delitos calificados de lesiones y tenencia ilícita de armas.

El segundo motivo formalizado por el Ministerio Fiscal también se acoge al artículo 849.1 LECrim . para denunciar la falta de aplicación del artículo 28 C.P . (coautoría) en relación con los artículos 147 y 148.1 (lesiones), en este caso respecto del acusado Anibal . El mismo es condenado como autor de un delito de lesiones ocasionadas al perjudicado Valeriano , absolviéndole de las causadas al otro perjudicado Abel . El coacusado Hilario , a su vez, es condenado por dos delitos de lesiones causadas a cada uno de los perjudicados mencionados. Pues bien, aduce el Ministerio Fiscal que la sentencia " extrae dos delitos de lesiones de un acometimiento conjunto (del que fue objeto Valeriano ), yendo más allá de la acusación que, razonablemente, entendía, y así lo describen los hechos probados, que las actuaciones de ambos acusados, uno, agrediendo con la porra metálica, y otro disparando a la víctima que quiso oponerles resistencia, no tenía otro fin que atemorizar a los propietarios del local para así conseguir su objeto depredatorio ". Por ello lo que sostiene el Fiscal es que en relación con el perjudicado que acabamos de mencionar existe unidad de acción y " concierto en la ejecución de las lesiones sobre una única persona ", no pudiendo deslindarse en dos acciones independientes, sin olvidar que las lesiones causadas directamente por la porra metálica que esgrimía Anibal integrarían una mera falta de lesiones. En síntesis, la subsunción correcta estriba en calificar solo dos delitos de lesiones, uno en la persona de Valeriano y otro en la de Abel , siendo coautores de las mismas los dos coacusados que esgrimían las armas mencionadas y el tercero Serafin conforme a lo dicho en el fundamento precedente.

También este motivo debe ser estimado.

Tiene razón el Fiscal cuando afirma que existe unidad de acción por parte de los coacusados presentes en el local cuando causan las lesiones a Valeriano , tratándose de una agresión conjunta que responde al mismo propósito de vencer la resistencia del perjudicado. Exhibidas las respectivas armas, sin solución de continuidad según el " factum ", Anibal golpeó en varias ocasiones en la cabeza a Valeriano , defendiéndose éste de dicha agresión junto con el dueño Abel , momento en el que Hilario se dirigió al primero disparándole con el revólver. Esta agresión constituye un solo delito de lesiones realizado conjuntamente por ambos coacusados. Hay coincidencia en el momento y en el propósito sin que por ello pueda escindirse en dos acciones distintas esta secuencia, atribuyéndose a cada uno de los agresores un delito autónomo de lesiones. Además, como apunta el Ministerio Fiscal en su informe, si ello fuese así se daría la incongruencia " de que cada acusado sería coautor en el diseño de la sentencia de las lesiones del otro ", con independencia de lo dicho acerca del efecto producido por los golpes con la porra metálica que solo integrarían una falta. Por todo ello la calificación implica la existencia de dos delitos de lesiones, uno en relación con cada perjudicado, siendo coautores los tres coacusados como ya hemos dicho al resolver el motivo primero.

Con igual invocación y denuncia por falta de aplicación del mismo precepto sustantivo, artículo 28 C.P ., en relación con los artículos 564.1 y 563 , se formaliza el tercer motivo de casación, en relación con los mismos coacusados Hilario y Anibal . El Fiscal argumenta que la sentencia desconoce en el apartado de la subsunción que ambos tuvieron la disponibilidad previa de las armas obviando por ello la posesión compartida. Alega el Fiscal que nuevamente la Audiencia " escinde la acción de cada uno, atribuyéndoles solo la posesión de la que esgrimieron y utilizaron en el desarrollo de los hechos dentro del establecimiento ".

También este motivo debe ser estimado aunque parcialmente por lo que diremos más abajo.

Al responder al motivo primero ya nos hemos ocupado de la comunicabilidad de la tenencia de las armas por los tres coacusados, teniendo en cuenta los hechos probados de la sentencia, debiendo dar por reproducidos los razonamientos precedentes. La tenencia de las armas resulta compartida por los tres coacusados y la disposición singular de cada una de ellas es fruto del acuerdo previo y de la respectiva asignación del papel que cada uno debía desarrollar conforme al mismo. En el " factum " se expone cómo decidieron conjuntamente apoderarse de los objetos de valor que hubiese en la tienda de coches y casa de préstamos "empleando para ello un revólver cargado en perfecto estado de funcionamiento y una porra metálica y extensible que al efecto portaban los acusados". Las consecuencias penales de ello se extienden necesariamente a los tres partícipes.

Lo que sucede es que la Audiencia condena a cada uno de los coacusados que empuñaba cada arma como autor individual de su tenencia, bien como arma prohibida (artículo 563 C.P .) bien como arma de fuego reglamentada del artículo 564.1.1 C.P. (apartado d) del fundamento de derecho primero atinente a la calificación jurídica de los hechos). El Ministerio Fiscal acepta la doble incriminación, pero interesando que los coacusados sean castigados por ambos delitos, condena que debe extenderse igualmente a Serafin .

Sin embargo, ello suscita la cuestión relativa al posible concurso de ambos delitos y la absorción por el más grave, en este caso el previsto en el artículo 563 , del que tiene asignada una pena inferior, la tenencia de armas de fuego reglamentadas tipificada en el apartado 1.1 del artículo 564 . La Jurisprudencia de esta Sala se ha mostrado partidaria de la absorción argumentando que en estos casos de tenencia ilícita de armas de los artículos 563 y 564.1 , se puede no aplicar el artículo 564 , dado que existe un delito único, absorbido por la infracción más castigada, que es la del artículo 563 , puesto que " única es la desobediencia a las normas administrativas sobre el control de las armas de fuego que ponga en riesgo la seguridad de la comunidad social " ( S.T.S. 1666/06 , fundamento jurídico décimo, y los precedentes citados en la misma S.S.T.S de 27/05/86 , 25/01/88 y 29/09/95 ). También hemos argumentado que " la descripción típica de la conducta que integra el delito de tenencia ilícita de armas no impide que se considere un solo delito la tenencia de más de un arma, determinándose en este caso la penalidad básica conforme a las características del arma cuya posesión esté más gravemente penada y teniendo en cuenta el número de armas como una circunstancia del hecho a los efectos de la individualización de la pena ". Lo que sucede es que el número de armas deberá ser inferior a cinco, pues si no lo fuese estaríamos frente a una modalidad delictiva más grave como es el depósito de armas de los artículos 566 y 567 , de forma que si sostuviésemos la existencia de tantos delitos como armas la incongruencia con las previsiones legales sería patente, pudiéndose sancionar con mayor pena la tenencia de tres o cuatro armas cortas que el depósito de armas, constituido por más de cinco ( S.S.T.S. 250/97 y 1585/2003 , fundamento jurídico segundo).

Conforme a lo anterior, en el caso, el delito del artículo 563 debe absorber al del artículo 564.1.1, debiéndose sancionar a los tres coacusados como coautores de un único delito de tenencia ilícita de armas del artículo 563 C.P ..

El Ministerio Fiscal formaliza un cuarto motivo de casación, también bajo la invocación del artículo 849.1 LECrim ., para denunciar la indebida aplicación del artículo 66.6 en relación con el 21.5, ambos C.P ., y ello respecto a los acusados Serafin y Anibal . Aduce la acusación que la sentencia ha considerado en el delito de robo con violencia la atenuante de reparación del daño como muy cualificada pues los acusados consignaron la cantidad reclamada como indemnización por la acusación. Ahora bien, sostiene el Ministerio Fiscal que dicha indemnización se refería a las lesiones y secuelas, como se desprende de la lectura del antecedente de hecho primero " in fine " y fundamento jurídico quinto de la sentencia, admitiendo su admisibilidad para este delito, pero negándola por totalmente improcedente respecto al robo pues nada se ha reparado en relación con el mismo. Impugna igualmente su consideración como muy cualificada, argumentando que tiene lugar con posterioridad al escrito de acusación y tampoco puede atribuírsele mayor entidad. También sostiene que esta cualificación no fue solicitada por las defensas, siendo aplicada de oficio por la Sala, impidiendo al Ministerio Fiscal contradecirla. Finalmente alega que " en realidad parece que esta cualificación no trasciende al fallo ".

También el Ministerio Fiscal tiene razón en este caso y el motivo debe ser estimado.

La condena por el delito de robo no ha conllevado ninguna declaración de reparación económica y por lo tanto la causa de la consignación efectuada no tiene relación con el mismo sino con el delito de lesiones del que son coautores los acusados mencionados más arriba. Ello no quiere decir que no pueda declararse una indemnización a consecuencia de un delito de robo, pero en el caso concreto no se ha producido y por lo tanto no cabe extender sus efectos a la misma. También tiene razón el Ministerio Fiscal cuando entiende que la especial cualificación está fuera de lugar pues no solo por el momento en que se hace sino por su propia entidad carece de una relevancia que en todo caso esta Sala entiende que debe ser extraordinaria para alcanzar el efecto sobre la penalidad previsto en el artículo 66.1.2º C.P .. Además, en relación con el coacusado Serafin concurre en el delito de lesiones la agravante de reincidencia, lo que implicaría la imposibilidad de aplicar el precepto mencionado, como refiere el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas. Por ello también coincidimos con el Ministerio Público en que carece de eficacia práctica esta cuestión.

RECURSO DEL ACUSADO Hilario (Habiéndose adherido al motivo segundo del mismo el coacusado Serafin ).

Formaliza un primer motivo " al amparo del artículo 849.2 LECrim ., por infracción de ley en relación con el 368 del C.P., por error en la apreciación de la prueba ". Lo que sucede es que afirma basarlo en documentos obrantes en autos que no cita, lo cual es suficiente para desestimar el motivo.

No obstante responderemos a la cuestión planteada que no es otra que la queja por no haber apreciado la Sala la concurrencia de la atenuante del artículo 21.6 C.P ., de colaboración con la justicia, invocando el artículo 376 C.P . por analogía. En primer lugar, tratándose realmente de un motivo por infracción de ley, debemos tener en cuenta que en los hechos probados nada se consigna que permita la estimación que ahora pretende. Es más, la Audiencia responde, fundamento jurídico tercero, a esta cuestión planteada ya en el juicio oral por la defensa. Desde el punto de vista fáctico aduce el Tribunal de instancia que no es posible su estimación " por cuanto la declaración del acusado en Comisaría y ante el Juzgado de Instrucción no ha sido mantenida en el plenario, impidiendo con ello las consecuencias jurídicas que hubiera podido adquirir su declaración como plena prueba de cargo respecto a las conductas objeto de acusación del resto de los acusados. No ha habido por parte del acusado confesión de los hechos ni colaboración con la Administración de Justicia, al haberse retractado de anteriores declaraciones que hubieran podido contribuir a un mayor esclarecimiento de los hechos ". Por otra parte, la atenuante invocada 21.6 C.P. cifra la analogía con las anteriores contempladas en el mismo precepto, en este caso la prevista en el apartado 4º, haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades, pero ya hemos señalado que la Audiencia ha negado cualquier sustrato fáctico que permita estimar esta atenuante incluso como analógica. La invocación al artículo 376 C.P . está fuera de lugar pues se refiere a los casos previstos en los artículos 368 a 372 C.P . y tiene un fundamento de política criminal distinto y específico en relación con los delitos de tráfico de estupefacientes donde la realidad criminológica es distinta y por ello se prevé bajo las condiciones del precepto la posibilidad de imponer la pena inferior en uno o dos grados, pero ello carece en todo caso de semejanza en un supuesto como el presente.

El motivo segundo, igualmente confuso, se ampara en el artículo 5.4 L.O.P.J . para denunciar la infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24.2 C.E ., " en particular por infracción del principio acusatorio en lo que se refiere a los delitos por los que se condena a mi cliente ". Argumenta que se ha producido una ruptura de este principio porque los hechos fueron calificados de homicidio en grado de tentativa y la Audiencia calificó como constitutivo de un delito de lesiones las ocasionadas a la víctima Abel , concluyendo que carece de homogeneidad el relato fáctico de la acusación respecto de los hechos considerados probados en la sentencia que aquí se recurre.

Pues bien, no hay infracción del principio acusatorio porque los hechos sustancialmente son los mismos cuando describen las agresiones a las víctimas que se encontraban en la oficina y fruto de la prueba desarrollada en el plenario la Audiencia alcanza la conclusión que uno de los proyectiles alcanzó " por efecto rebote " a Abel . Estos hechos son calificados como un delito de lesiones apreciando la existencia de dolo eventual, luego en realidad lo que ha hecho el Tribunal es degradar la calificación jurídica de homicidio en grado de tentativa, que sostenía el Ministerio Fiscal, a la de lesiones sin romper el principio de homogeneidad delictiva, sin que tampoco pueda discutirse el dolo eventual teniendo en cuenta en número de personas y reducido espacio en el que se producen los disparos dirigidos en dos ocasiones a la pierna derecha de Valeriano .

Por lo tanto, este motivo también se desestima.

Se declaran de oficio las costas del recurso del Ministerio Fiscal y las correspondientes al recurso del acusado Hilario , al que se ha adherido Serafin , se imponen al mismo.

FALLO

Que debemos declarar HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley dirigido por el MINISTERIO FISCAL frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, sección décima, en fecha 27/12/2010 , en causa seguida por delitos de robo con violencia, lesiones y tenencia ilícita de armas, casando y anulando la misma, declarando de oficio las costas del recurso.

Que debemos declarar NO HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional dirigido por Hilario , habiéndose adherido al motivo segundo Serafin , frente a la sentencia mencionada, con imposición de las costas del recurso.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Octubre de dos mil once.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Barcelona, con el número sumario 4/09 y seguida ante la Audiencia Provincial de Barcelona, sección décima, por delitos de robo con violencia e intimidación, tenencia ilícita de armas y lesiones contra Serafin , mayor de edad, nacido el 07-03-79, con DNI Nº NUM000 , en Barcelona, hijo de Joan y de Montse, con domicilio en Barcelona, con antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa desde el día 16-02-09; Hilario , mayor de edad, nacido el 30-10-78, con NIE nº NUM001 , nacional de Ucrania, hijo de Lidia y de Valeri, con domicilio en Sant Celoni, con antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa desde el día 13-02-09 y contra Anibal , mayor de edad, nacido el 22-11-81, con DNI NUM002 , en Barcelona, hijo de Yolanda y de Bartolomé, con domicilio en Barcelona, con antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa desde el día 16-02-09; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la presidencia y ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, hace constar los siguientes: