STS 1179/2011, 11 de Octubre de 2011

PonenteSIRO FRANCISCO GARCIA PEREZ
ECLIES:TS:2011:7390
Número de Recurso234/2011
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución1179/2011
Fecha de Resolución11 de Octubre de 2011
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Octubre de dos mil once.

En el recurso de Casación por Infracción de Ley, vulneración de precepto constitucional e infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por la representación procesal de Hilario , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Huelva (Sección Tercera), con fecha 19/11/2010 , en causa Procedimiento Abreviado número 17/201, dimanante de las Diligencias Previas número 4144/2009 del Juzgado de Instrucción número 2 de Huelva, seguida contra aquél por Delito de contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Siro Francisco Garcia Perez, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr Alberto Martínez Rivera, y defendido por la Letrado Dña Margarita de las Heras Hurtado.

ANTECEDENTES

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Huelva incoó P.A. núm. 17/2010 por delito contra la salud pública contra Hilario , y una vez concluso lo remitió a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de dicha Capital, que con fecha 19 de noviembre de 2010 dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Resulta probado y así se declara que sobre las 10.30 horas del día 18 de noviembre de 2009, agentes del Cuerpo Nacional de Policía sorprendieron al acusado Hilario , mayor de edad y ejecutoriamente condenado varias veces entre 1989 y 1998, en la calle Águila Imperial de esta capital, entregando a Juan Carlos algo pequeño de color blanco, quien se lo guardaba en el calcetín. Sospechando que se pudiera tratar de alguna sustancia estupefaciente procedieron a su identificación y posterior cacheo, ocupándole a Juan Carlos la sustancia que le acababa de entregar el acusado que una vez analizada arrojó un peso de 370 miligramos que contenía cocaína con una pureza del 31,25%.

Un gramo de cocaína alcanza en el mercado ilícito un precio aproximado de 60 euros."

SEGUNDO.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Hilario como autor responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de TRES AÑOS DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 60 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 10 días, y al pago de las costas.

Procédase a la destrucción de la droga intervenida.

En el cumplimiento de la pena será de abono el tiempo que cautelarmente haya permanecido privado de libertad por esta causa."

TERCERO.- Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional por la representación legal del acusado, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.- El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Hilario , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Por infracción de Ley, al haberse infringido el precepto constitucional de presunción de inocencia recogido en el art. 24.2 de la CE en relación con el art. 5.4 de la LOPJ .

  2. - Por infracción del art. 849.2 de la LECrim ., por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos.

QUINTO.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto se opuso a la admisión del mismo, impugnándolo subsidiariamente, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO.- Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 11 de octubre de 2011, sin vista.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

  1. En el encabezamiento de un primer motivo, deducido al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se hace referencia a la infracción del derecho a la presunción de inocencia, comprendiendo al hecho objetivo en sí y el propósito de traficar.

    En un segundo motivo, se dice deducido al amparo del art. 849.2ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pero en su desarrollo se hace referencia no sólo al error en la apreciación de la prueba sino también a la consignación como hechos declarados probados de conceptos que por su carácter jurídico impliquen la predeterminación del fallo, a la contradicción entre los hechos probados, y en cuanto al error en la apreciación de la prueba, se cita la declaración del testigo Juan Carlos .

    Es necesario reordenar el examen de todas las cuestiones.

  2. Respecto a la consignación como hechos probados de conceptos que, por su carácter jurídico, impliquen la predeterminación del fallo, el recurso no especifica las frases que encerrarían el vicio denunciado, previsto en el art. 851.1º, LECr .

    Ciertamente que el relato contiene elemento de los que integran el tipo previsto en el art. 368 del Código Penal (C.P .); pero en ello no consiste sin más la causa de impugnación que se invoca. Las frases utilizadas cumplen una función de lenguaje común; y no puede exigirse que el juzgador se abstenga de consignar en el factum datos de hechos sobre los que, en los fundamentos jurídicos, se lleve a cabo el tratamiento desde la perspectiva normativa, pues, en otro caso, ese tratamiento resultaría edificado en el aire, véanse sentencias de 05/10/2004 y 18/11/1998 , TS.

    Dada la estructura de la sentencia en el sistema español -véanse los arts. 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) y 142 LECr.-las proposiciones fácticas han de encontrarse en el curso lógico que lleva al fallo. El vicio radicaría en que, dentro del factum, la narración de hechos fuera suplantada por las consideraciones normativas, y no es el caso, puesto que las expresiones utilizadas responden al más común de los lenguajes. Véanse sentencias de 2/4/2000 y 11/6/2001 , TS.

  3. El vicio de contradicción entre los hechos probados está previsto también en el número 1º del art. 851 LECr .. El recurso parece aludir a la oposición entre el factum y la declaración de un testigo. Pero aquella causa de impugnación ha de ser predicable de una contradicción interna entre pasajes fácticos; sentencias de 10/10/2005 y 28/10/2005 .

  4. En lo que concierne al error en la apreciación de la prueba, que regula el art. 849.2º LECr ., la doctrina de esta Sala tiene señalada -véanse sentencias de 28/3/2004 y 5/6/2003 - la exigencia, para la estimación del motivo, de que: a) los documentos acrediten un dato relevante para el fallo, b) los documentos hayan sido contradichos o ignorados injustificadamente en la relación fáctica de la sentencia, c) aquella contradicción se derive con literosuficiencia y de la función de los documentos, sin acudir a argumentaciones más o menos complejas y no inherentes a la literalidad, d) el resultado acreditatorio de esos documentos no haya quedado desvirtuado mediante otros medios probatorios.

    Y en el recurso parece acudirse, como elemento de contraste, a la declaración de un testigo, esto es, a lo que no es documentado, aunque aparezca documentada a efectos de constancia procesal.

  5. El ámbito del control en la casación respecto a la presunción de inocencia comprende: a) si ha existido prueba de cargo suficiente, obtenida y aportada al procesado sin infracción de normas constitucional u ordinaria alguna, b) si en el discurso de la inferencia que motivadamente ha de llevar a cabo el Tribunal no se han infringido normas de la Lógica, principios o reglas de otra ciencia o pautas derivadas de la experiencia general. Véanse sentencias de 30/4/2002 y 3/11/2005 , TS.

    En cuanto a las facetas más objetivas del tipo prevista en el art. 368 CP , las Audiencia ha contado, y así lo expone y explica, con:

    1. Las declaraciones hasta en el juicio de los miembros del CNP 40682 y 86617, testigos con arreglo al art. 717 LECr ., acerca de cómo vieron que el acusado entregaba a otra persona un envoltorio que inmediatamente fue ocupado en poder del receptor.

    2. El dictamen pericial del Laboratorio de Análisis Químicos de la Brigada Provincial de Policía Científica de Sevilla acerca de aquel envoltorio; con expresión de las técnicas utilizadas, se concluye que el envoltorio contenía, con un peso neto de 370 mg, cocaína, fenatecina, cafeína y lidocaína, siendo la riqueza del 38,25 por ciento en cocaína base. El Fiscal había propuesto la prueba aquel dictamen, como pericial y como documental; lo que no fue impugnado por la defensa.

    El acusado ha reconocido haber acudido en la ocasión de autos al lugar que expresa la Policía, pero niega que entregara droga al testigo Juan Carlos ; éste declara que la Policía le había ocupado una papelina pero que se la había comprado a un gitano, no a Hilario .

    La Audiencia pondera las declaraciones de unos y otros y estima la credibilidad de las de los miembros del CNP, por su firmeza y coherencia. Sin que, ya fuera de la inmediación con que contó el Tribunal a quo, aparezca razón alguna para apartarse de aquella conclusión.

    El destino al tráfico queda patente mediante prueba directa: las mencionadas declaraciones de los miembros del CNP sobre que presenciaron el acto de enajenación.

  6. Ahora bien la Disposición Transitoria Primero de la LO 5/2010 acoge el principio de retroactividad de la ley penal más favorables para el reo; y las Segunda y Tercera establecen el procedimiento para revisar las sentencias.

    Un nuevo párrafo segundo del art. 368 regula la posibilidad e imponer la pena inferior en grado a las señaladas en el párrafo anterior -este caso sería, para la prisión de tres a seis años- en atención a la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable. Norma de discrecionalidad reglada para cuya aplicación no debe desconocer el principio de proporcionalidad, eje central en la determinación y en la individualización de las penas.

    Ya en la sentencia de la Audiencia, dictada antes de la entrada en vigor de la LO 5/2010, se consideraba que procedía la imposición de la pena mínima en atención a la escasa cantidad de droga intervenida.

    En el caso particular el objeto del tráfico fue una sola papelina con peso y riqueza muy livianos. Ciertamente que en el factum se alude a condenas anteriores del acusado pero sin que se aprecie reincidencia. Ante ello se debe entender que, por la escasa entidad del hecho, ha de reubicarse en el nuevo párrafo segundo del art.368 CP para aplicar la pena inferior en grado.

  7. Con arreglo a los arts. 901 y 902 LECr ., debe declararse haber lugar parcialmente al recurso, para ser casada y anulada en parte la sentencia, que será sustituida por la que a continuación se dicta. Y declarar las costas de oficio

    FALLO

    Que debemos declarar y declaramos haber lugar parcialmente, por aplicación de la LO 5/2010, al recurso de casación que ha interpuesto Hilario , contra la sentencia dictada, el 19/11/2010, por la Audiencia Provincial de Huelva, Sección Tercera , en proceso sobre delito contra la salud pública; la cual sentencia se casa y anula en parte para ser sustituida por la que a continuación se dicte.

    Y se declaran de oficio las costas del recurso.

    Notifique la presente resolución, a la Audiencia Provincial de procedencia junto con la que a continuación se dicta, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo para su archivo en el Rollo.

    Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Carlos Granados Perez Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Siro Francisco Garcia Perez

    SEGUNDA SENTENCIA

    En la Villa de Madrid, a once de Octubre de dos mil once.

    El Juzgado de Instrucción número Dos de los de Huelva incoó las Diligencias Previas con el número 4144/2009 por un delito contra la salud pública contra Hilario , con dni número NUM000 , hijo de Hilario y de victoria, nacido el 5-5.68, en Trigueros, Huelva, y, una vez conclusas, las remitió a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Huelva que, con fecha 10/11/2010, dictó Sentencia condenándole como autor responsable de un delito contra la salud pública, a la pena de tres años de prisión. Sentencia que fue recurrida en casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por la representación legal del acusado y que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE, por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Siro Francisco Garcia Perez, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:

    ______________________________________

ANTECEDENTES

  1. Se aceptan los de la sentencia de la Audiencia, incluso la declaración de hechos probados.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

  1. Por las razones expuestas en la sentencia precedente de esta Sala deben ser aceptados los fundamentos de los de instancia, salvo que, en aplicación de la LO 5/2010, los hechos han de reubicarse en el actual párrafo segundo del art. 368 CP . Siendo el eje respecto a la pena, tanto para el legislador como para el juez, el principio de proporcionalidad, se estima que las penas han de rebajarse en grado, atendidos los datos que quedan expresados en la sentencia de instancia; y se entiende adecuada a la gravedad de la culpabilidad fijar la extensión de la pena de prisión en un año y seis meses, y la de multa, atendidos tambien los arts. 52 y 53 CP , en treinta euros.

FALLO

Que debemos condenar y condenamos al acusado Hilario como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daños a la salud, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas de un año y seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de treinta euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de cinco días; y al pago de las costas.

Se mantienen el resto de los pronunciamientos de la sentencia de la Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Carlos Granados Perez Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Siro Francisco Garcia Perez

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Siro Francisco Garcia Perez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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