Sentencia nº 990/2011 de TS, Sala 2ª, de lo Penal, 23 de Septiembre de 2011

Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Ponente:MANUEL MARCHENA GOMEZ
Fecha de Resolución:23 de Septiembre de 2011
Número de Resolución:990/2011
Número de Recurso:249/2011
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Septiembre de dos mil once.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de Ley, quebrantamiento de forma y vulneración de precepto constitucional, interpuesto por la representación procesal de los acusados Abilio y Domingo contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de León (Sección Tercera) de fecha 22 de octubre de 2010 , en causa seguida contra Abilio , Domingo y Raimundo , por un delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados. Ha intervenido el Ministerio Fiscal, los recurrentes representados por la Procuradora doña María del Carmen Olmos Gilsanz y como parte recurrida Raimundo representado por el Procurador don Juan Carlos Estevez Fernández-Novoa. Siendo Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez.

ANTECEDENTES

Primero.- El Juzgado de Instrucción número 1 de León, incoó sumario núm. 105/2009, contra Abilio , Domingo y Raimundo y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de León (Sección Tercera) rollo de procedimiento abreviado nº 12/2010 que, con fecha 22 de octubre de 2010, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"El día 21 de marzo de 2009 sobre las cero horas, Agentes de la Guardia Civil del Puesto de Valencia de D. Juan (León) cuando patrullaban por la calle matadero Viejo de dicha localidad, sorprendieron en el interior del vehículo SEAT LEON, matrícula .... QJT a dos jóvenes que debidamente identificados resultaron ser los acusados en este procedimiento, Domingo , nacido el día 11 de abril de 1.987, sin antecedentes penales, conductor del citado vehículo, y a Abilio , nacido el día 5 de septiembre de 1.985, y sin antecedentes penales, y procediendo al cacheo de los mismos, los Agentes hallaron en el bolsillo trasero del pantalón de Abilio trescientos cincuenta y cinco euros en billetes de cincuenta, veinte, diez y cinco euros, e inspeccionado el vehículo, se halla en el interior de la guantera una bolsa de plástico de cierre hermético, conteniendo 21 pastillas de MDMA (Éxtasis) con un peso neto de 5,96 gramos y pureza de un 59,33 %, perteneciente a ambos acusados, y que poseían con la intención de distribuirla a terceros. Así mismo los Agentes localizaron en un hueco bajo el asiento del conductor doscientos euros en billetes de cincuenta, veinte y diez euros.

La droga incautada tendría un valor de mercado de doscientos cuarenta y un euros con setenta y tres céntimos, procediendo el dinero ocupado a los acusados de la venta de droga a terceros.

No ha quedado probada la participación en los hechos de autos del tercer imputado Raimundo , mayor de edad y sin antecedentes penales.

Los dos acusados Abilio y Domingo , son adictos al consumo de cocaína, lo que tuvo una influencia decisiva en la comisión del hecho de autos".

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a los acusados Abilio , y Domingo , como autores de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas para cada uno de ellos de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa a cada uno de ellos de trescientos euros a razón de una cuota diaria de cincuenta euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, condenándoles al pago de las dos terceras partes de las costas procesales, y que abonarán por mitad ambos condenados.

Se decreta el decomiso y destrucción de la droga incautada, así como el comiso del dinero ocupado por importe de quinientos cincuenta y cinco euros, a lo que se le dará el destino legal.

Se absuelve libremente y con todos los pronunciamientos favorables al acusado Raimundo , declarando de oficio una tercera parte de las costas procesales".

Tercero.- La Audiencia Provincial de León, Sección Tercera, en fecha 3 de noviembre de 2010, dictó auto aclaratorio de la sentencia nº 42/2010, rollo abreviado nº 12/2010, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"La Sala acuerda rectificar la redacción del Fundamento de Derecho Quinto de la anterior Sentencia en el sentido de decir ahora, que a cada condenado se le impone una multa de trescientos euros con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada cincuenta euros impagados, y de igual modo se rectifica en el mismo sentido el Fallo de la Sentencia en el sentido de tener por no puesta la imposición de cuotas diarias para el pago de la multa, señalándose ahora a cada condenado una multa de trescientos euros con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada cincuenta euros impagados.

Notifíquese esta resolución a las partes y llévese el original junto con la sentencia original recaída y testimonio a los autos".

Cuarto.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por los recurrentes, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Quinto.- La representación legal de los recurrentes Abilio y Domingo , basa su recurso en los siguientes motivos de casación :

  1. Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia. II.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por infracción del art. 788.2 y 4 de la LEC. III .- Al amparo del art. 849.2 de la LECrim. IV .- Al amparo del art. 849.2 de la LECrim, por nuevamente error de hecho. V .- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 y 3 de la LECrim. VI .- Vulneración del principio in dubio pro reo , al amparo del art. 849.1 de la LECrim. VII .- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por infracción de ley de los arts. 1,5,16,368,374,377,27,28 y párrafo 2º del art. 368 (LO 5/2010), todos del CP. VIII .- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por inaplicación de los arts. 20.2, 21.1, 21.2, 21.6 y 62 y 63. IX.- Infracción de ley , al amparo de los arts. 127, 128, 374 y 377 del CP .

Sexto.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 29 de marzo de 2011, evacuado el trámite que se le confirió, y por razones que adujo, estimó el motivo octavo en los términos indicados en su escrito, e interesó la inadmisión del resto de los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.

Séptimo.- Por Providencia de 8 de julio de 2011 se declaró el recurso admitido y quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.

Octavo.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación de la misma el día 22 de septiembre de 2011.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

1 .- La representación legal de Abilio y Domingo interpone recurso de casación contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de León, fechada el día 22 de octubre de 2010, que condenó a ambos como autores de un delito contra la salud pública a la pena de 3 años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio activo durante el tiempo de condena y multa a cada uno de ellos de 300 euros.

Se formalizan nueve motivos de casación. Siguiendo la pauta metódica impuesta por los arts. 901 bis a) y 901 bis b) de la LECrim, procede iniciar nuestro examen por aquellos motivos que denuncien quebrantamiento de forma.

2 .- El motivo quinto sostiene quebrantamiento de forma de los núms. 1 y 3 del art. 851 de la LECrim .

El desarrollo del motivo, pese a su enunciado, precisa de forma conclusiva que el error in iudicando a que se refiere la defensa es el de incongruencia omisiva, previsto en el art. 851.3 de la LECrim , esto es, no haber resuelto todos los puntos que fueron objeto de acusación y defensa. La alegación defensiva que habría sido silenciada por el Tribunal -se razona- es la relacionada con la ausencia de datos objetivos para determinar que la sustancia analizada fuera la aprehendida a los acusados, ni que supere el mínimo de 0,01 de riqueza para ser considerada legalmente estupefaciente.

No tiene razón el recurrente.

De entrada, no es ese el significado del motivo casacional previsto en el art. 851.3 de la LECrim . Conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional, la incongruencia omisiva o ex silentio es un quebrantamiento de forma que sólo alcanza relevancia constitucional y determina la vulneración del art. 24.1 CE cuando, al dejar imprejuzgada la pretensión oportunamente planteada por una de las partes del proceso, los órganos judiciales no tutelan los derechos o intereses legítimos sometidos a su jurisdicción, provocando una denegación de justicia (por todas, SSTC 219/2009, 12 de diciembre , 8/2004, de 9 de febrero, F. 4 ; 52/2005, de 14 de marzo, F. 2 ; 67/2007, de 27 de marzo, F. 2 ; 138/2007, de 4 de junio, F. 2 ; 165/2008, de 15 de diciembre , F. 2). Y ello no puede apreciarse en el presente caso.

No será ocioso recordar, como hace nuestra sentencia 2026/2002, 2 de diciembre , que esa misma jurisprudencia ha acentuado la importancia de distinguir entre las alegaciones aducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas ( SSTC 95/1990 , 128/1992 , 169/1994 , 91/1995 , 143/1995 y 58/1996 ). Respecto a las primeras, no sería necesario para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales. Más rigurosa es la exigencia de congruencia respecto a las pretensiones, siendo necesario para poder apreciar una respuesta tácita -y no una mera omisión- que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial pueda deducirse razonablemente no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino, además, los motivos fundamentadores de la respuesta tácita.

En el presente caso, la sentencia cuestionada no incurre en la incongruencia omisiva que se denuncia. En efecto, en los FFJJ 1º y 2º razona la Audiencia Provincial que la sustancia aprehendida por los agentes era MDMA, se explica la inclusión de ésta en la Lista I del Convenio de Naciones Unidas sobre sustancias psicotrópicas y se analizan las pruebas ofrecidas por la acusación, sin detectar quiebra alguna en la cadena de custodia. Esta Sala, además, ha examinado -al amparo del art. 899 de la LECrim - el escrito de defensa propuesto por la parte recurrente. En él no se ofrece prueba pericial alguna para contrarrestar la conclusión pericial acerca de la composición cuantitativa y cualitativa de la droga. También hemos analizado el interrogatorio de la defensa al agente que participó en la detención de ambos acusados y se incautó de las pastillas de MDMA, reflejando el acta del juicio oral que no se le formuló a aquél ninguna pregunta dirigida a esclarecer cualquier quiebra del protocolo de custodia de las sustancias intervenidas.

Procede la desestimación del motivo (art. 885.1 y 2 LECrim ).

3 .- Los motivos primero y sexto son susceptibles de tratamiento unitario. En aquél, con la cobertura de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, se denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la CE. El sexto reitera, con cita del art. 849.1 de la LECrim , la alegación de menoscabo del derecho a la presunción de inocencia e in dubio pro reo.

En ambos motivos se sostiene que los indicios que han llevado a la Audiencia a proclamar la autoría de los recurrentes no son lo suficientemente sólidos como para respetar el derecho constitucional a la presunción de inocencia. Ni la cantidad de dinero, ni el número de pastillas intervenidas son bastantes para deducir la voluntad de tráfico. A lo sumo, habría existido un consumo compartido de carácter impune, en la medida en que iba a celebrarse una fiesta entre amigos que habrían puesto dinero para la adquisición del MDMA.

La queja no es viable.

  1. Sobre el significado constitucional del derecho a la presunción de inocencia, la STC 111/2011, 4 de julio , reitera que "...desde la STC 31/1981, de 28 de julio , el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos. De modo que, como se declara en la STC 189/1998, de 28 de septiembre , «sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado» (FJ 2)".

    También hemos dicho en nuestra STS 675/2011, 24 de junio , con cita de las SSTS 999/2007, 26 de noviembre y 939/1998, 13 de julio , que el principio in dubio pro reo sí puede ser invocado para fundamentar la casación, cuando resulte vulnerado su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el Tribunal ha condenado a pesar de su duda. Por el contrario, no cabe invocarlo para exigir al Tribunal que dude, ni para pedir a los jueces que no duden. La duda del Tribunal, como tal, no es una cuestión revisable en casación, dado que el principio in dubio pro reo no establece en qué supuestos los jueces tienen el deber de dudar, sino cómo se debe proceder en el caso de duda.

  2. En el supuesto que nos ocupa, la lectura de la sentencia impugnada pone de manifiesto la licitud y suficiencia incriminatoria de la prueba practicada, que ha llevado a proclamar la autoría de Domingo y Abilio . Ambos son sorprendidos por la Guardia Civil en el interior del vehículo conducido por el primero de ellos. En el examen que llevan a cabo los agentes de la guantera encuentran una bolsa de plástico de cierre hermético, conteniendo 21 pastillas de MDMA, con un peso neto de 5,96 gramos y una pureza del 59,33%. En un hueco bajo el asiento del conductor, hallaron 200 euros en billetes de 50, 20 y 10 euros. Del mismo modo, en el bolsillo trasero del pantalón de Abilio fueron aprehendidos 350 euros en billetes de 50, 20, 10 y 5 euros. En el acto del juicio oral ambos acusados reconocieron la tenencia de la droga y el dinero aprehendidos, si bien sostuvieron -sin que concurrieran los requisitos que la jurisprudencia de esta Sala viene exigiendo para operar el efecto exoneratorio- que su destino no era otro que el consumo compartido en una fiesta entre amigos.

    Este cuadro probatorio y la inferencia del Tribunal a quo , referida a la ausencia de los presupuestos necesarios para admitir la exclusión de la tipicidad en los supuestos de consumo compartido, permiten la proclamación del juicio de autoría más allá de toda duda razonable y, precisamente por ello, sin quiebra del derecho a la presunción de inocencia.

    La aceptación de la autoría de ambos recurrentes no exonera a esta Sala, sin embargo, de realizar algunas precisiones respecto de la argumentación jurídica que se desliza en la resolución recurrida. En efecto, el Tribunal a quo sostiene la responsabilidad de ambos recurrentes con apoyo en una línea argumental que actúa en tres direcciones. La primera de ellas - que el propio órgano decisorio califica de " prueba fundamental"-, se centra en el examen del número de pastillas que fueron aprehendidas en poder de Abilio y Domingo . La segunda, en las declaraciones que Domingo prestó en la instrucción, reconociendo el propósito de venta y haciendo partícipe al coimputado de un compartido propósito lucrativo. Por último, las declaraciones del juicio oral en las que ambos admiten la tenencia de las dosis de MDMA, pero matizan que la finalidad no era otra que la del consumo compartido con otros amigos, que nunca fueron identificados y en unas circunstancias que tampoco quedaron acreditadas.

    La Sala no puede coincidir con ese triple apoyo que los Jueces de instancia han manejado para afirmar la autoría. Y no puede hacerlo porque, en los dos primeros, se deslizan carencias argumentales que nos obligan a distanciarnos de esa errónea jerarquía valorativa que la Audiencia ha señalado entre sus propias líneas argumentales.

    Así, respecto del elevado número de dosis aprehendidas en poder de los acusados y su contraste con los parámetros cuantitativos y cualitativos manejados habitualmente por la jurisprudencia de esta Sala, la Audiencia concluye que la cantidad de 21 pastillas de MDMA -éxtasis- con un peso neto de 5,96 gramos y una pureza del 59,33%, excede de las dosis habituales de autoconsumo, a las que sitúa entre 50 y 130 miligramos de MDMA. Si atribuimos a cada acusado un autoconsumo para cuatro días de 520 miligramos, serían 1.040 miligramos, cantidad muy inferior a los 3.500 miligramos aprehendidos en poder de ambos.

    Tal razonamiento, que cuenta con el apoyo de precedentes jurisprudenciales que la propia Audiencia cita en su resolución, no es acorde con los criterios proclamados en el Pleno no jurisdiccional de esta Sala celebrado el 19 de octubre de 2001, en el que, tomando como referencia los datos técnicos ofrecidos por el Instituto Nacional de Toxicología, fue fijada la dosis diaria de MDMA en 480 miligramos y la cantidad de notoria importancia en torno a los 240 gramos (cfr. STS 270/2011, 20 de abril ).

    Tampoco puede aceptar esta Sala el pretendido valor incriminatorio que se derivaría de las contradicciones advertidas en las respectivas declaraciones de Domingo durante la instrucción y en el plenario. Sin entrar en el controvertido debate acerca de la legitimidad y los límites de las declaraciones sumariales como fuente de prueba, lo cierto es que la Audiencia Provincial ni siquiera ha valorado esas contradicciones. Se ha limitado a una referencia puramente marginal ("... rectificando declaraciones anteriores claramente inculpatorias en especial la declaración de Domingo " ), carente de todo razonamiento encaminado a precisar en qué consistieron esas contradicciones y por qué el testimonio sumarial ofrece mayor credibilidad. Y esta Sala, claro es, no puede pronunciarse acerca de la lógica y racionalidad de un razonamiento implícito, que el órgano de instancia no ha exteriorizado.

    Sin embargo, atendiendo a las declaraciones de ambos acusados en el plenario, incuestionable fuente de prueba, en las que ninguno de ellos afirmó que las dosis de MDMA estuvieran destinadas a su exclusivo consumo, sino que iban a ser distribuidas en un acto colectivo de consumo compartido y participado por otros consumidores, es perfectamente posible sostener la autoría de Abilio y Domingo . Y es que ninguno de los dos acusados ha ofrecido prueba en el acto del juicio oral sobre tal extremo. Los supuestos comitentes que habrían encargado la adquisición de las dosis de MDMA no fueron propuestos por las defensas, impidiendo así tener por acreditados los presupuestos fácticos de la tesis que esta Sala viene sosteniendo en torno al autoconsumo y la ausencia de menoscabo del bien jurídico protegido.

    Decíamos en la STS 299/2009, 18 de marzo , que, en principio, la adquisición de sustancias estupefacientes para entregarlas a terceros es un acto de favorecimiento del consumo ilegal que encaja sin dificultad en las amplias previsiones del artículo 368 del Código Penal y es, por lo tanto, una conducta típica. Solo excepcionalmente dejará de serlo -decíamos en la STS 1037/2007, 5 de diciembre - cuando por sus características se trate en realidad de un supuesto de autoconsumo plural entre consumidores, en el cual el acto de adquisición o de tenencia material de la droga es ejecutado por uno o alguno de ellos en una mera sustitución de la intervención de los demás, y no tanto como favorecimiento del acto de adquisición de la droga por éstos. La jurisprudencia ha exigido determinadas condiciones. Vaya por delante que la apreciación de la falta de tipicidad ha de tener un carácter singularmente excepcional y restrictivo. Así lo recuerda la STS 2.372/2001, 13 de Diciembre , ya que de lo contrario se corre el riesgo de abrir una forzada puerta de impunidad a hechos delictivos de singular gravedad y cuya eficacia lesiva respecto de la salud pública nadie cuestiona. Es cierto también que esta misma Sala ha relativizado la exigencia de la condición de adictos para derivar la exclusión del tipo (cfr. SSTS 408/2005, 23 de marzo , 983/2000, 30 de mayo , 237/2003, 17 de febrero ).

    Sea como fuere, la defensa no ha acreditado quiénes, dónde, cómo y cuántos iban a ser los potenciales consumidores que habrían encargado a Abilio y Domingo la adquisición anticipada de las dosis de MDMA. Tampoco ha quedado probada la condición de consumidores de esa sustancia -ya sean adictos u ocasionales, cfr. SSTS 408/2005, 23 de marzo , 983/2000, 30 de mayo , 237/2003, 17 de febrero - de esos compradores que se habrían valido de ambos recurrentes para la adquisición de su dosis.

    Por cuanto antecede, habiendo valorado la Audiencia Provincial el testimonio de ambos recurrentes en el plenario, así como los demás elementos de cargo derivados del acto de aprehensión de la droga, se está en el caso de rechazar el alegado menoscabo del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 de la CE ), con la consiguiente desestimación del motivo (art. 885.1 LECrim ).

    4 .- El segundo de los motivos, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , denuncia infracción de ley, por vulneración del art. 788.2 de la LECrim y art. 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , referida a la valoración de las pruebas documental y pericial.

    La defensa desarrolla el motivo sobre la base de una crítica -en algunos aspectos asumible por esta Sala- sobre la artificial conversión que opera el art. 788.2 de la LECrim respecto de la prueba pericial, transmutando su genuina naturaleza y asimilándola a una prueba documental. Se censura el decepcionante resultado de ese criterio legislativo y se reacciona frente a lo que se considera una práctica que no puede modificar los criterios tradicionales de valoración de la prueba pericial, con la obligada presencia de los peritos en el juicio oral.

    El motivo no puede ser acogido.

    Tiene razón el Fiscal cuando recuerda que los preceptos sobre los que se construye el motivo no tienen naturaleza sustantiva, contraviniendo así el propio enunciado del art. 849.1 de la LECrim , que exige, salvo las matizaciones proclamadas por esta Sala, que se infrinja "... un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal".

    A esa atinada observación habríamos de añadir la actitud procesal de la defensa que, ni en el trámite de conclusiones provisionales ni en el plenario, hizo valer protesta o impugnación alguna sobre la prueba pericial ofrecida por el Ministerio Fiscal. De ahí que toda alegación sobre este extremo, hecha valer ahora en fase casacional, resulta extemporánea y está condenada, por tanto, a su desestimación (art. 885.1 LECrim ).

    5 .- El tercero de los motivos insiste, ahora con el respaldo del art. 849.2 de la LECrim , en la errónea valoración por la Audiencia del dictamen pericial en el que consta la composición de la droga aprehendida en poder de ambos acusados. A juicio de la defensa, no constan las operaciones que han permitido concluir que el MDMA causa grave daño a la salud y las que han determinado el valor económico de aquella sustancia.

    El motivo no puede ser atendido.

  3. Ambas alegaciones escapan al significado procesal del error de hecho al que se refiere el art. 849.2 de la LECrim , lo que debería haber conllevado la inadmisión -ahora desestimación- del motivo. Sea como fuere, a los folios 72 y 73 de la causa se contiene el dictamen pericial que precisa la composición cuantitativa y cualitativa y su inclusión en el Convenio de 1971 , precisándose que "... las técnicas (han sido) realizadas según los métodos recomendados para el ensayo de la sustancia decomisada, según el Manual para uso de los Laboratorios Nacionales de Estupefacientes de las Naciones Unidas (técnicas colorimétricas, extracción con disolvente orgánico y cromatografía de gases)".

    Conviene también precisar que, frente a la línea argumental de la defensa, la causación de un grave daño a la salud es un concepto normativo que incorpora el art. 368 del CP , sometido por tanto a la valoración del órgano jurisdiccional. Nuestra jurisprudencia ha precisado que para determinar si una droga causa o no grave daño a la salud habrá que atender a sus efectos sobre la conducta, comportamiento, psiquismo y, en general, la salud personal (cfr. STS 1185/1997, 29 de septiembre ), añadiendo que respecto del MDMA y todas las drogas de síntesis, que no son sino variaciones de las anfetaminas, concurren en ellos los cuatro criterios que los protocolos internacionales emplean para tal calificación: por ser en sí lesiva para la salud, por el nivel de dependencia que crea en el consumidor, por el número de fallecimientos que provoca su intoxicación y por el grado de tolerancia. Todas ellas producen parecidos efectos alucinógenos con un potencial tóxico añadido derivado de la ausencia de controles terapéuticos ( STS 663/2003, 5 de mayo ).

  4. En cuanto a la determinación del valor de la droga, ya decíamos en la STS 889/2008, 17 de diciembre , que la determinación de la multa a partir del valor de venta en el mercado de la droga aprehendida no está exenta de dificultades. La idea de que su fijación ha de ser objeto de prueba pericial es, cuando menos, discutible. Su conocimiento no exige estar en posesión de especiales "... conocimientos científicos o artísticos", cuya carencia es la que da sentido y justifica la práctica de una prueba pericial -art. 456 LECrim -.

    Es cierto que no estamos en presencia de un mercado oficial en el que el valor de sus productos sea objeto de publicación general. Pero también lo es que para el conocimiento de ese valor puede ser suficiente la simple consulta a numerosas páginas de Internet, algunas de ellas de carácter oficial, en las que esos parámetros son difundidos (cfr. Informe 2007, Observatorio Español sobre Drogas, Plan Nacional sobre la Droga, Ministerio Sanidad y Consumo, Gobierno de España, en http://www.pnsd.msc.es/home.htm). Además, los precios de venta en el mercado son remitidos por la Comisaría General de Policía Judicial semestralmente a los órganos judiciales.

    Aun así, no se trata de aceptar de forma incontrovertible que estamos en presencia de un hecho notorio y, como tal, exento de prueba. La posibilidad de impugnación de esa cuantía está fuera de dudas. El principio de contradicción, cuya naturaleza estructural le convierte en vehículo indispensable para el eficaz ejercicio del derecho de defensa, ha de permitir, siempre y en todo caso, ofrecer al órgano jurisdiccional una prueba alternativa encaminada a cuestionar el valor ofrecido por el Ministerio Fiscal. Cuestión distinta es que la defensa que ha aceptado sin protesta el valor económico que a la droga atribuye el Fiscal y que ha omitido cualquier propuesta probatoria alternativa, alegue sobrevenidamente, en fase casacional, que aquellas cifras no se ajustan a la realidad.

    Esto es lo que ha acontecido en el presente caso. En efecto, la queja del recurrente contrasta con su silencio durante la instrucción, hasta el punto de que el valor de la droga cuantificado por el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales, no dio lugar a propuesta probatoria alguna con el fin de neutralizar su realidad. Con fecha 13 de enero de 2009, el Fiscal interesó la determinación del valor de la droga folio 116 respondiendo la Dirección General de la Guardia Civil que el valor de los psicotrópicos intervenidos ascendía a 241,73 euros, "... según precio medio de las drogas en el mercado ilícito, elaborado por la Oficina Central de Estupefacientes del Ministerio del Interior para el primer semestre del año 2.009". La Audiencia, pues, no recurrió a un hecho notorio, sino que fundamentó su decisión basándose en un documento oficial. Es indudable que las valoraciones ahí precisadas pudieron ser objeto de debate, incluso, impugnadas mediante la oportuna pericia alternativa, pero nada de ello se intentó por el acusado, que abdicó de su derecho a hacer valer el principio de contradicción.

    Procede, por tanto, la desestimación del motivo (arts. 884.6 y 885.1 y 2 LECrim)

    6 .- Los motivos cuarto y octavo, desde diferente perspectiva, reivindican la apreciación de la eximente de drogadicción del art. 20.2 del CP o alternativamente las atenuantes de toxicomanía tal y como han sido configuradas en los arts. 21.1 y 2 y art. 21.6 del CP . También se señalan como infringidos los arts. 62 y 63 del CP , por falta de motivación de la pena en el proceso de individualización.

    Pese a anunciarse la vía que ofrece el art. 849.2 de la LECrim , no se designa el documento del que derivar el error valorativo del Tribunal a quo , incurriendo por ello en el supuesto de inadmisión -ahora desestimación- del art. 884.6 de la LECrim . Cuestión distinta -y que ha de ser atendida- es la referida al error de derecho del art. 849.1 de la LECrim , mediante el que la defensa exige extraer las consecuencias jurídicas que han de derivarse del fragmento del juicio histórico en el que se proclama que "... los dos acusados Abilio y Domingo , son adictos al consumo de cocaína, lo que tuvo una influencia decisiva en la comisión de los hechos".

    El Ministerio Fiscal apoya el motivo y solicita la aplicación de la actual atenuante analógica del art. 21.7 del CP .

    Conforme a nuestro sistema jurídico, la intoxicación a que se refiere el art. 20.2 del CP es aquella generada por el consumo de drogas, sustancias tóxicas o estupefacientes, con la suficiente relevancia sintomatológica y/o funcional como para producir una distorsión valorativa del mensaje imperativo de la norma penal, impidiendo, por tanto, a quien la padece "... comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión". La determinación del alcance de esa intoxicación, susceptible de actuar como eximente o eximente incompleta y, sobre todo, la fijación de su ámbito respecto de la atenuante que contempla el art. 21.2 -" actuar el culpable a causa de su grave adición a las sustancias mencionadas en el número 2 del artículo anterior-, o de la atenuante analógica del art. 21.6 -" cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores-, obligará a atender al grado de intoxicación, a la intensidad de la adicción que padezca el sujeto, el tipo de droga y a la forma en que la misma afecte a su organismo, entre otras causas.

    En el supuesto presente, la escueta afirmación del factum de la adicción al consumo por ambos acusados y la influencia de este hecho en la comisión del delito, obligan a la apreciación de la atenuante del art. 21.2 del CP . Su proyección en la determinación de la pena, que también va a ser modificada en atención a la concurrencia del tipo atenuado del art. 368.2 del CP , va a conducir a la fijación de la pena en su mínima extensión, lo que también afectará a la pena de multa que, como recuerda el Fiscal, ha de situarse en la mínima cuantía, una vez operada la rebaja de grado.

    El motivo, en consecuencia, ha de ser parcialmente estimado.

    7 .- El motivo séptimo, invocando el art. 849.1 de la LECrim , considera indebidamente inaplicados los arts. 1, 5, 16, 368, 344, 377, 27 y 28 del CP.

    El desarrollo del motivo condensa la queja del recurrente en la inaplicación del apartado 2º del art. 368 del CP , al estimar que el hecho imputado tiene escasa entidad, lo que debería llevar a la rebaja de la pena impuesta en un grado. Las alegaciones referidas a la ausencia de dolo y a la falta de pruebas de que la sustancia psicotrópica intervenida estuviera destinada a la venta, desbordan los términos del art. 849.1 de la LECrim que, por su propia naturaleza, exige construir el discurso argumental con aceptación del hecho probado. De lo contrario, se incurre en la causa de inadmisión/desestimación a que se refiere el art. 884 en sus apartados 3 y 4 de la LECrim.

    Como decíamos en la STS 33/2011, 26 de enero , la aplicación de este precepto se asocia a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ("... la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable" ) y, por tanto, es susceptible de impugnación casacional. De ahí que la falta de relevancia del hecho imputado o la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida.

    También apuntábamos en la STS 345/2011, 28 de abril , que no es fácil delimitar conforme a reglas de vocación generalizada el contenido material de lo que por escasa entidad del hecho deba entenderse. En la búsqueda de criterios orientadores, conviene recordar que la entidad del hecho es empleada en otros preceptos como criterio de atenuación. Así, por ejemplo, el art. 242.2 del CP , al regular el delito de robo con violencia, autoriza la degradación de la pena impuesta en atención "... a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho". En el delito de incendio previsto en el art. 351 del CP , la " menor entidad del peligro causado" también actúa como criterio de atenuación y los delitos contra la seguridad del tráfico conocen esa rebaja de la pena en un grado atendiendo "... a la menor entidad del riesgo causado y a las demás circunstancias del hecho " (art. 385 ter). En otras ocasiones, la entidad del perjuicio es presupuesto para la definición de un tipo agravado. Así acontece, por ejemplo, con el delito de estafa (cfr. art. 250.4 CP ).

    Nótese que el art. 368 del CP , no se refiere a la menor entidad, sino a la escasa entidad de los hechos ejecutados. Y mientras el primero de los vocablos tiene un significado comparativo, autorizando así un punto de contraste que relativiza la gravedad del hecho en función del elemento de comparación con el que se opere, el calificativo escaso, referido a la entidad de los hechos, ya expresa por sí solo la idea de excepcionalidad. De hecho, su origen etimológico -de la voz latina "excarpsus"- evidencia su propia limitación, su escasa relevancia, en fin, su singularidad cuantitativa y cualitativa.

    La experiencia ofrece, sin embargo, supuestos en los que una referencia cuantitativa que, por sí sola, no sugiere la escasa entidad del hecho, puede encontrar encaje en el tipo atenuado. Y es que el art. 368.2 del CP no habla de la escasa cantidad, sino de la escasa entidad. Será necesario, claro es, que las circunstancias del caso concreto demuestren que no todas las dosis aprehendidas estaban destinadas a su distribución clandestina y, por tanto, a la ofensa del bien jurídico. Y esto es lo que acontece en el presente caso, en el que ambos acusados -en cuyo poder fueron intervenidas 21 dosis de MDMA- reconocieron en el plenario que parte de aquéllas iban a ser consumidas por ellos mismos, ambos adictos a ese tipo de estupefacientes.

    Se impone, por tanto, la estimación del motivo, con la consiguiente rebaja de la pena en un grado.

    8 .- Con la misma cobertura que ofrece el art. 849.1 de la LECrim , se denuncia aplicación indebida de los arts. 127, 128, 374 y 377 del CP .

    Se razona que el dinero aprehendido no ha servido como instrumento para cometer delitos, ni proviene del tráfico ilícito. Por tanto, no procedía el comiso.

    El motivo tiene que ser rechazado.

    La sentencia que se cuestiona precisa en el factum que el dinero ocupado procedía de la venta de drogas a terceros. Esta afirmación ha de servir de punto de arranque para el razonamiento impugnatorio, pues lo que se cuestiona es el acierto del Tribunal a quo en el juicio de subsunción. De ahí que no exista error alguno cuando se acuerda el comiso de las cantidades aprehendidas en poder de los acusados. Así lo ordenan los arts. 127 y 374 del CP .

    Procede la desestimación del motivo (arts. 884.3 y 4 y 885.1 LECrim).

    9 .- Conforme al art. 901 de la LECrim , procede la declaración de oficio de las costas procesales.

    FALLO

    Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación promovido por la representación legal de Abilio y Domingo , contra la sentencia de fecha 22 de octubre de 2010, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de León , en causa seguida contra ambos por un delito contra la salud pública, casando y anulando dicha resolución y procediendo a dictar segunda sentencia, con declaración de oficio de las costas procesales.

    Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

    Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Julian Sanchez Melgar D. Perfecto Andres Ibañez D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Manuel Marchena Gomez D. Alberto Jorge Barreiro

    SEGUNDA SENTENCIA

    En la Villa de Madrid, a veintitrés de Septiembre de dos mil once.

    Por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de León, en el procedimiento abreviado núm. 12/2010 , tramitado por el Juzgado de Instrucción núm. 1 de León, se dictó sentencia de fecha 22 de octubre de 2010 , que ha sido casada y anulada por sentencia pronunciada el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez, se hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

ÚNICO .- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia recurrida.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO .- Por las razones expuestas en los FFJJ 6º y 7º de nuestra sentencia precedente, resulta obligada la estimación de los motivos séptimo y octavo, declarando que: a) concurre en ambos acusados la atenuante de drogadicción prevista en el art. 21.2 del CP ; b) resulta de aplicación el tipo atenuado previsto en el art. 368.2 del CP .

Se acuerda la rebaja de la pena impuesta en un grado que, a su vez, será fijada en su mínima extensión, a la vista de la concurrencia de la atenuante de drogadicción (art. 66.1.1 CP ).

FALLO

Se dejan sin efecto las penas de prisión y multa impuestas por el tribunal de instancia a Abilio y Domingo y se condena a ambos, como autores de un delito contra la salud pública, concurriendo la atenuante de drogadicción, a la pena de 1 año y 6 meses de prisión , accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y 121 euros de multa . Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada en la instancia en lo que no se oponga a la presente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Julian Sanchez Melgar D. Perfecto Andres Ibañez D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Manuel Marchena Gomez D. Alberto Jorge Barreiro

Voto Particular

VOTO PARTICULAR

FECHA:23/9/2011

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL MAGISTRADO D. Alberto Jorge Barreiro A LA SENTENCIA NÚMERO 990/2011, 23 SEPTIEMBRE, QUE RESUELVE EL RECURSO DE CASACIÓN Nº 249/2011 , AL QUE SE ADHIERE EL MAGISTRADO D. Perfecto Andres Ibañez.

  1. Tal como anticipé en el debate de la deliberación, mantengo una respetuosa discrepancia con los criterios que se siguen en la sentencia de la mayoría sobre la aplicación que se hace del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 de la Constitución), discrepancia que, una vez redactada la sentencia de casación, expongo en los razonamientos de este voto particular.

    En la sentencia recurrida se condena a los acusados como autores de un delito contra la salud pública, a la pena de tres años de prisión y a una multa, condena que acepta la sentencia mayoritaria, si bien se aplica ahora en casación el subtipo atenuado del art. 368 del C. Penal , párrafo segundo, con lo cual la pena privativa de libertad se reduce a un año y seis meses de prisión.

    Los hechos objeto de condena, expuestos de forma sucinta, se resumen en que los acusados fueron sorprendidos por agentes de la Guardia Civil en el interior de un turismo, con cuyo motivo los cachearon y hallaron en el bolsillo trasero del pantalón de Abilio 355 euros, en billetes de 50, 20, 10 y 5 euros. Inspeccionaron a continuación el interior del coche e intervinieron en la guantera una bolsa de plástico de cierre hermético que contenía 21 pastillas de MDMA, con un peso de 5,96 gramos y una riqueza del 59,33%, pastillas pertenecientes a ambos acusados y que poseían -dice la narración fáctica- con la intención de distribuirla a terceros. También hallaron debajo del asiento del conductor 200 euros, en billetes de 50, 20 y 10.

  2. La Audiencia fundamenta la convicción probatoria en el fundamento segundo de la sentencia, en el que afirma lo siguiente: " la prueba fundamental para la condena de los citados, el habérseles ocupado la cantidad de 21 pastillas de MDMA o Éxtasis, con un peso neto de 5,96 gramos y pureza de 59,33 %, lo que equivale a 3.500 miligramos puros de MDMA, y cuya cantidad en posesión de los dos acusados, denota la finalidad de tráfico al ser superior a la cantidad que según la jurisprudencia ( SS TS de 2 enero 1996 , 11 marzo 1998 y de 14 enero 2000 ), constituye el autoconsumo y cuya dosis diaria se fija entre 50 y 130 miligramos de MDMA, considerando que la provisión puede cubrir las necesidades de tres o cinco días. Y es por ello que si atribuimos a cada acusado un autoconsumo para cuatro días de 520 miligramos, serían 1.040 miligramos, cantidad muy inferior a los 3.500 miligramos ocupados en poder de ambos, debiendo concluirse que la droga intervenida la poseían los dos acusados Abilio y Domingo con finalidad de tráfico. Debiendo añadirse a lo anterior la ocupación a los acusados de 555 euros, procedentes de dicho tráfico ilícito, al no dar una explicación satisfactoria al tribunal de la procedencia del dinero ".

    Pues bien, lo que califica la propia Audiencia como "prueba fundamental" para formar su convicción resulta errónea. Y así lo admite también la sentencia mayoritaria.

    En efecto, el error concurre, en primer lugar, por aseverar que 5,96 gramos de MDMA (éxtasis), con una riqueza del 59,33%, que equivalen a 3.500 miligramos de la referida sustancia, es decir, 3,5 gramos, constituye una cantidad de éxtasis que, a tenor de la jurisprudencia de esta Sala, aboca, en principio, a la presunción de destino al tráfico. Para inferir esta conclusión señala la Audiencia que este Tribunal de casación tiene establecida como dosis diaria de consumo de MDMA entre 50 y 130 miligramos, con lo cual ambos acusados dedicarían bastante más de cinco días a la ingesta de la referida sustancia.

    Las cifras que utiliza el Tribunal sentenciador, tal como señala la sentencia mayoritaria, no son correctas, toda vez que esta Sala estableció en el Pleno no Jurisdiccional de 19 de octubre de 2001 y en la jurisprudencia que aplicó ese acuerdo que la dosis diaria de esa sustancia por un consumidor medio es la de 480 miligramos. Por lo cual, deviene obvio que los 3.500 miligramos serían consumidos por los dos acusados en cuatro días, ya que entre ambos consumirían, según el baremo medio aplicado por la esta Sala, 960 miligramos cada día.

    El argumento que la Audiencia Provincial considera sustancial para inferir que la droga no se destina al autoconsumo resulta erróneo y debe invertirse; de forma que con arreglo las máximas de experiencia que aplica la Sala a raíz del referido pleno estaríamos en una cantidad de MDMA que no permite inferir el tráfico y sí el autoconsumo.

    En el mismo párrafo de la sentencia se complementa el argumento sustancial con otro que también resulta erróneo. Expone el Tribunal sentenciador lo siguiente: " Debiendo añadirse a lo anterior la ocupación a los acusados de 555 euros, procedentes de dicho tráfico ilícito, al no dar una explicación satisfactoria al tribunal de la procedencia del dinero".

    Aquí de nuevo se utiliza una inferencia contra reo y se invierten los principios sobre la carga de la prueba en el proceso penal, dado que ha de ser la acusación la que pruebe la procedencia del dinero y no el acusado quien esté obligado a decir cómo lo obtuvo. El Tribunal de instancia vulnera este principio probatorio al argumentar que si los acusados no dicen dónde consiguieron el dinero ha de presumirse contra reo que tiene como origen el tráfico de sustancias estupefacientes.

    Vista la infracción de principios procesales que conlleva el razonamiento de la Audiencia, la sentencia mayoritaria de esta Sala lo rechaza también de plano.

    Pues bien, llegados a este punto de la fundamentación probatoria, para este magistrado discrepante es claro que la mayoría ya no debió proseguir razonando la prueba. Y ello porque si el análisis probatorio de la Audiencia que integró la sustancia -"prueba fundamental" se dice en la sentencia- o el núcleo argumental sobre el que cimentó su convicción probatoria es claramente erróneo, ya no cabía condena alguna y debió ya dictarse un fallo absolutorio por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

    Sin embargo, y aquí es dónde comienzo a discrepar de la resolución mayoritaria, opera esta con un tercer argumento que se plasma en la sentencia recurrida y que el Tribunal de instancia, en su labor valorativa de la prueba, consideró secundario.

    Entiendo que esta Sala no debió ya a entrar a valorar este tercer argumento, toda vez que la fundamentación principal de la Audiencia, de la que obtuvo la convicción probatoria, resultó patentemente errónea. Al proseguir argumentando la mayoría con el tercer razonamiento, que para el Tribunal de instancia resultó secundario y que tenía como objetivo desvirtuar la versión de la defensa, se sustituyó la convicción del Tribunal de instancia acentuando el valor del razonamiento secundario y elaborando una nueva convicción en contra del reo sin haber presenciado la prueba.

    No obstante, la discrepancia con la mayoría no se limita a este extremo, sino que tiene una mayor profundidad, según expongo a continuación.

  3. El tercer argumento incriminatorio de la Audiencia dice así: " La defensa de los acusados y ellos mismos han sostenido que la droga encontrada en su poder iba destinada a compartir su consumo con otros cinco amigos, sin embargo dicha manifestación que llevaron a cabo en el acto del juicio oral, rectificando declaraciones anteriores claramente inculpatorias en especial la declaración de Domingo ante el Juzgado de Instrucción, no puede excluir la responsabilidad penal de los dos acusados, Abilio y Domingo , al no concurrir los requisitos que para la atipicidad del consumo compartido exige la jurisprudencia. Así en numerosas sentencias entre las que cabe citar las SSTS de de 31 marzo 1998 , 1 octubre 2003 , 29 abril , 1 julio y 19 septiembre 2005 , 12 de abril de 2002 y 15 de abril de 2004 , se exige una serie de requisitos como son y en primer lugar que se determine claramente la identidad de los futuros consumidores, lo que no ocurre en el caso de autos, también que los consumidores que se agrupan sean adictos, siendo así que en el caso de autos, ambos acusados dicen ser consumidores esporádicos de algún fin de semana, y en tercer lugar que el proyectado consumo compartido se vaya a realizar en un lugar cerrado, con el fin de evitar que tan "ejemplar" conducta trascienda a terceros lo menos posible, sin embargo en el caso de enjuiciamiento, los dos acusados declaran que pensaban llevar a cabo el consumo compartido en una discoteca. No es posible por tanto tener por acreditado el consumo compartido que por razones meramente exculpatorias, alegan los acusados ".

    Según la resolución de la mayoría, este tercer argumento probatorio es suficiente para fundamentar la condena una vez rechazados los dos primeros. Y a tal efecto se razona en el sentido de que ambos acusados manifestaron en el plenario que las pastillas iban a ser distribuidas en un acto colectivo de consumo compartido y participado por otros consumidores, declaración que para esta Sala de casación es suficiente para sostener la autoría de ambos acusados. Y ello porque ninguno de los dos ha ofrecido prueba en el acto del juicio sobre tal extremo, ya que no fueron ni siquiera propuestos por las defensas como testigos los comitentes que habrían encargado las dosis de MDMA, lo que impide tener por acreditados los presupuestos fácticos que este Tribunal viene exigiendo respecto al consumo compartido y a la ausencia de menoscabo del bien jurídico.

    Y a continuación la sentencia mayoritaria, después de exponer las líneas fundamentales de la jurisprudencia sobre los requisitos para apreciar la atipicidad del consumo compartido, incide en que la defensa no ha acreditado quiénes, dónde, cómo y cuántos iban a ser los potenciales consumidores que habrían encargado a Abilio y a Domingo la adquisición de las dosis de MDMA; ni tampoco se habría acreditado la condición de consumidores de esa sustancia de esas personas que encargaron a los acusados la adquisición de las dosis de éxtasis.

    Pues bien, comparto plenamente los razonamientos de la mayoría y también los de la sentencia recurrida sobre que no se ha acreditado la certeza de la versión exculpatoria que vertieron en su defensa los acusados en la vista oral del juicio. Por lo cual, no puede acogerse como cierta esa versión de los hechos. Ahora bien, lo que ya no comparto son las consecuencias que se extraen de esa falta de prueba de la versión de la defensa ni el razonamiento que se utiliza para establecerlas.

    En efecto, la resolución mayoritaria considera que la falta de prueba de la versión exculpatoria de los acusados y por tanto su no acreditación es suficiente para inferir que está probado que la tenencia de la droga era para distribuirla a terceros y no para el autoconsumo ni para un consumo compartido. Este razonamiento no lo considero correcto, pues el hecho de que la defensa no haya probado la versión fáctica de los acusados sobre el consumo compartido no lleva como consecuencia que se acoja como probada la hipótesis fáctica acusatoria, ya que la falta de prueba de la hipótesis fáctica defensiva no libera a la acusación de acreditar la suya.

    Esta Sala tiene declarado que el hecho de que la coartada del acusado o sus explicaciones resultaren falsas o poco creíbles no puede entenderse como determinante para dar por probado en positivo que conociera de la existencia de la droga y que colaborara en su distribución. A este respecto, conviene subrayar que la inveracidad de los llamados contraindicios no constituye prueba incriminatoria ni resultan éstos idóneos para acabar generando una especie de inversión de la carga de la prueba, toda vez que la prueba de cargo corresponde aportarla a la acusación y la mera falsedad de un contraindicio no puede integrar la base de la condena. La falsedad de los hechos contraindiciarios sólo puede servir, a lo sumo, para corroborar la consistencia de la prueba de cargo, tal como tiene reconocido el Tribunal Constitucional, pero no para suplirla ( SSTS. 216/2010, de 2-3 ; y 586/2010, de 10-6 ).

    En efecto, con respecto a esta cuestión probatoria, el Tribunal Constitucional, en la sentencia 24/1997, de 11 de diciembre , ha precisado que "la versión que de los hechos ofrece el acusado constituye un dato que el Juzgador ha de tener en cuenta, pero ni aquél tiene que demostrar su inocencia, ni el hecho de que su versión de lo ocurrido no resulte convincente o resulte contradicha por la prueba, debe servir para considerarlo culpable". Y también ha señalado que "los denominados contraindicios -como, v.gr., las coartadas poco convincentes--, no deben servir para considerar al acusado culpable ( SSTC 229/1988 y 24/1997 ), aunque sí pueden ser idóneos para corroborar la convicción de culpabilidad alcanzada con apoyo en prueba directa o indiciaria, que se sumen a la falsedad o falta de credibilidad de las explicaciones dadas por el acusado ( SSTC 76/1990 ; 220/1998 ; y 136/1999 ).

    Por su parte, esta Sala tiene también argumentado que "las declaraciones del acusado tenidas por el Tribunal como carentes de crédito y como excusas de escasa consistencia, es verdad que no tienen ciertamente valor como prueba de cargo, porque no es al acusado a quien compete probar su inocencia sino a la acusación desvirtuar la presunción de ella. Por lo tanto el escaso crédito de las explicaciones del acusado no incrementa el valor de la prueba de cargo, cuya capacidad como tal depende exclusivamente de su propio valor y eficacia. No hay más prueba de cargo porque sea menor el crédito de la de descargo. Pero ésta última cuando no es creíble mantiene íntegra la eficacia demostrativa de aquélla en cuanto que su valor probatorio como prueba de cargo no se ve contradicha eficazmente, en tal caso, por otra prueba de signo y resultado opuesto" ( SSTS 97/2009, de 9-2 ; 309/2009, de 17-3 ; y 1140/2009, de 23-10 ).

  4. Pues bien, retomando el caso concreto , se hace preciso advertir que la mayoría, apoyándose en el tercer argumento de la sentencia de instancia, considera suficiente para declarar cierta la hipótesis acusatoria de la distribución de la droga a terceros el hecho de que la defensa no haya probado los requisitos del consumo compartido. En vista de lo cual, acoge como cierta la narración incriminatoria establecida en el Tribunal de instancia, que rechazó toda la versión del consumo compartido.

    Frente a ello conviene insistir en que la defensa no tiene obligación de probar su versión exculpatoria o su coartada para obtener una absolución cuando no concurre prueba de cargo que enerve el derecho a la presunción de inocencia. De modo que resulta indiferente que no probara su versión sobre los hechos.

    Descartada como cierta la narración exculpatoria, que es la base del tercer argumento condenatorio de la Audiencia y el único de la sentencia mayoritaria de esta Sala, solo cabe concluir que no se ha probado la hipótesis fáctica acusatoria del Ministerio Fiscal y que, por lo tanto, no se ha enervado el derecho a la presunción de inocencia. Pues los otros dos argumentos condenatorios de la sentencia recurrida, que son los que recogen la auténtica convicción de la Audiencia (que la droga estaba destinada a la venta a terceros, vista la cantidad de sustancia y el dinero intervenido), han sido ya rechazados razonadamente por la mayoría al sustentarse en inferencias contra reo inasumibles en un proceso penal a tenor del grado de fiabilidad de las máximas de experiencia con que opera esta Sala.

    Lo que sucede es que el tercer argumento de la Audiencia más que un argumento de cargo orientado a sustentar la condena es realmente un razonamiento destinado a desvirtuar la versión de descargo o exculpatoria del acusado. Sin embargo, la sentencia mayoritaria lo utiliza para acoger como probado que no se da un supuesto de autoconsumo por parte de ambos acusados. De modo que se viene a decir que si ellos mismos admitieron en el juicio que no lo iban a dedicar al autoconsumo sino al consumo compartido ha de descartarse la versión que podría exculparlos: que iban a consumir la sustancia ellos dos solos. Por lo tanto, al no conseguir acreditar el consumo compartido, solo cabría acoger la versión incriminatoria de que iban a distribuir las dosis también a terceros sin acreditarse los requisitos jurisprudenciales del consumo compartido, ya que la defensa no aportó prueba sobre ese extremo concreto.

    Así las cosas, lo que hace esta Sala es realmente fragmentar la versión exculpatoria de los acusados; de forma que se vale de la prueba de confesión para acoger como probada la versión de los acusados solo hasta donde les perjudica (que iban a distribuir la sustancia entre varios) y no en lo que les favorece (que era un acto de consumo compartido).

    Ese razonamiento probatorio que fragmenta la prueba de descargo no puede admitirse. Y no ya solo por operar de forma artificiosa y fragmentaria con la confesión de los acusados, sino también porque si la resolución de que discrepo afirma que la defensa tendría que haber probado quiénes eran los sujetos integrados en el consumo compartido y los restantes requisitos que señala la jurisprudencia, también tenía que haber probado la acusación ante la Audiencia que no se trataba de un supuesto de autoconsumo, objetivo que no consiguió vistos los razonamientos erróneos sobre los que se apoya como pilar principal la condena de la sentencia recurrida.

    De la argumentación de la mayoría se desprende que si los acusados hubieran guardado silencio en la vista del juicio o hubieran afirmado que la sustancia intervenida era para su propio consumo esta Sala habría dictado un fallo absolutorio. Pero como expusieron su versión sobre los hechos, desde luego exculpatoria, se les condena acogiendo como probada la mitad de la misma solo en virtud de la prueba de confesión, mientras que se rechaza, en cambio, su segunda parte por no ser suficiente para constatarla la propia declaración de los acusados.

    La sentencia de que discrepo no debió reconvertir lo que para la Audiencia era una mera argumentación desvirtuadora de la versión exculpatoria en prueba de cargo fundamental para apoyar la condena en esta instancia, sustituyendo así la convicción condenatoria del Tribunal por otra en la que, sin presenciar esta Sala la prueba, se enfatiza el grado de autoincriminación de la declaración de los acusados. Y es que conviene resaltar e incidir en que el tercer argumento no lo aporta el Tribunal de instancia para incriminar a los acusados, sino para enervar la versión que los exculpa.

    Por todo lo que antecede, estimo que se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia. Dado lo cual, se debió estimar el recurso de casación y absolver a los dos acusados del delito contra la salud pública a que han sido condenados.

    Perfecto Andres Ibañez Alberto Jorge Barreiro

    PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.