STS 1044/2011, 11 de Octubre de 2011

El Juzgado de Instrucción número 1 de Colmenar Viejo instruyó sumario con el número 3 de 1997, contra Alvaro , Silvio , Samuel , Eulalia , Balbino , Vicente y Jose Antonio , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, cuya Sección 7ª, con fecha 1 de junio de 2.010, dictó sentencia , que contiene los siguientes hechos probados:

" II.HECHOS PROBADOS.- 1.- Ha resultado probado y así se declara que la procesada Eulalia , mayor de edad y sin antecedentes penales, cuyas demás circunstancias ya constan, en fecha 17 de febrero de 1996 alquiló el chalet de la CALLE000 nº NUM000 de Manzanares el Real (Madrid), propiedad de Susana utilizando un nombre supuesto, María Angeles , sin que haya quedado acreditado qué personas llegaron a residir en dicho domicilio en el periodo comprendido entre el 17 de febrero y el 14 de mayo de 1996.

En el indicado chalet, persona o personas cuya exacta identificación no consta, se venían dedicando al almacenamiento y manipulación de sustancias estupefacientes, a cuyo fin se encontraban en su interior 75 paquetes plastificados y cerrados, que contenían 74.161,5 gramos de lidocaína y un paquete abierto que contenía 462,5 gramos de cocaína con un índice de pureza del 81,7%, así como una báscula de precisión electrónica marca EKS.

Como consecuencia de una llamada anónima que denunciaba la posible existencia de un robo en el referido chalet, efectivos de la Guardia Civil de Manzanares el Real se desplazaron al indicado domicilio en hora no precisada, anterior a las 23,00 horas de día 14 de mayo, encontrando el mismo con las puertas abiertas y ninguna persona en su interior, descubriendo los agentes, encima de sendas mesas y a la vista, las sustancias que se han descrito.

A consecuencia de ello, solicitaron al Juzgado de Instrucción de Colmenar Viejo autorización para realizar la entrada y registro de la citada vivienda, lo que tuvo lugar el día 15 de mayo del mismo año. Al detectarse en dicho registro la posible existencia de huellas dactilares, y previa solicitud al Juzgado de Instrucción, se tomaron huellas del interior de uno de los paquetes de lidocaína reseñados, resultando tras los oportunos análisis que la misma pertenecía Iván (fallecido en fecha 7 de diciembre de 2006), marido de la procesada Eulalia .

2. - Como consecuencia de tales hechos, disponiendo la Guardia Civil de tales informaciones y de otras que les fueron comunicadas de forma anónima, atribuyendo a la familia formada por los procesados citados, sus hijos, Alvaro , Silvio , Samuel , y otras personas, la responsabilidad acerca de las sustancias encontradas en Manzanares el Real, se comenzó por el Grupo de Investigación Fiscal y Antidroga de la Guardia Civil a la observación directa y telefónica, previas las oportunas autorizaciones judiciales de dichas personas, resultando identificados tanto dichos procesados como otras personas de su entorno próximo, así como los vehículos que utilizaban y el lugar donde residían durante los meses de verano, en el camping "Caravani", sito en la localidad de San Lorenzo de El Escorial.

3. - Así, y teniendo conocimiento, a través de las referidas vigilancias y escuchas, que estaba próxima a realizarse una importante operación de adquisición de sustancia estupefaciente, agentes de la Guardia Civil instalaron durante el día 26 de julio de 1996 un dispositivo en las inmediaciones del chalet ubicado en el nº NUM001 de la CALLE001 , en Madrid.

   Así a lo largo del citado día los procesados Alvaro , Silvio , Samuel , Balbino , Vicente y Jose Antonio , todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales computables, quienes previamente se habían concertado para realizar la operación de adquisición de la sustancia que se señalará mas adelante con la finalidad de distribuirla a terceras personas mediante precio, fueron sorprendidos en las inmediaciones del indicado chalet realizando los siguientes hechos:

   - Alvaro , en compañía de su padre, Iván , que habían estado a lo largo del día en el lugar de los hechos, y concretamente en las inmediaciones del chalet cuando salía el vehículo que cargaba la sustancia, se dieron a la fuga a bordo del vehículo Audi A-4, matrícula R-....-RT , que fue adquirido por Alvaro en abril de 1996, y que se encontraba estacionado en las inmediaciones del chalet.

   - Vicente conducía la furgoneta Renault R-4 matrícula R-....-RL , en la cual se había introducido un cargamento compuesto por 78 paquetes que contenían un total de 124.978 gramos de cocaína con una riqueza media entre el 72 y el 85,7%, y que el referido procesado dirigía fuera del chalet.

   - Silvio y Samuel , quienes se encontraban próximos a la furgoneta en el momento en que se inició la actuación policial, siendo sorprendidos cuando se dirigían hacia la misma.

   - Balbino y Jose Antonio , quienes previamente se habían introducido en el chalet, de donde posteriormente se sacó la sustancia estupefaciente, y que habían logrado abandonar el lugar de los hechos sin ser detenidos.

   La venta al por mayor de la cocaína intervenida alcanzaría en el mercado ilícito de drogas para los procesados alrededor de los 761 millones de pesetas (4.573.702,11 euros).

   Ese mismo día fueron detenidos Silvio (al que se le intervino entre sus pertenencias 41.405 ptas y las llaves del Toyota), su hermano Samuel (al que se le intervino entre sus pertenencias 53.000 ptas y el permiso de conducir de Justino ) y Vicente (al que se le intervino entre sus pertenencias 29.000 ptas), mientras que el resto lograron darse a la fuga.

   A consecuencia de estos hechos fueron intervenidos:

   - La furgoneta matrícula R-....-RL , que venía siendo usada por la familia Celsa Silvio Samuel Alvaro legalizada a nombre de la casa comercial Suministros Moreno, S.A., que en fechas anteriores se había desprendido de ella a favor de persona no identificada;

   - El Audi, matrícula R-....-RT , comprado por Alvaro en abril de 1996 (en el que se intervino una cubertería entre otras pertenencias);

   - El Toyota, matrícula W-....-WC , legalizado a nombre de Mariola y usado habitualmente por Alvaro y Iván ;

   - El Renault Laguna, matrícula Y-....-YM , comprado en mayo de 1996 por Alvaro (en cuyo maletero se encontraron 153.000 ptas).

   - Dos caravanas instaladas en el camping de San Lorenzo de El Escorial matrículas YI.....I y F....IF , usadas habitualmente por la familia Justino .

   El vehículo Audi matrícula Y....YY , figuraba a nombre de tercero no implicado en las actuaciones. A. Jose Antonio se le intervino en el momento de su detención días después, 18.000 ptas entre sus pertenencias.

   Además el Juzgado de Instrucción nº 1 de Colmenar Viejo autorizó por respectivos autos de 27/07/1996 la entrada y registro en los siguientes domicilios: -Residencial DIRECCION000 nº NUM002 de Villanueva de Perales (Madrid), en el que se intervinieron numerosas joyas, una bolsa con cubiertos dorados, tres relojes, una cámara de fotos, un collar de perlas, cuatro monedas y un neceser con joyas de ora y plata, entre otros objetos, según se refiere en los folios 239 y 239v de autos. No se ha acreditado que ninguno de los hoy procesados tuviera su domicilio en dicha vivienda.

   -C/ DIRECCION001 , chalets/parcelas nº NUM003 , NUM000 y NUM004 de Torrijos (Toledo), en que se intervino 31.000 ptas, entre otros objetos, según folios 237 a 247, 796 a 802 de autos.

   -Caravanas matrículas YI.....I y F....IF , instaladas en el camping de San Lorenzo de El Escorial, en que se hallaron un total de 6.335.000 ptas y joyas variadas, según folios 294 a 302 de autos.

   Todos los vehículos registrados a nombre de los procesados, así como el metálico y demás efectos hallados en el interior de los mismos dinero, y el dinero, joyas y objetos encontrados en poder de los acusados en el momento de su detención y en los registros realizados en los domicilios de los mismos ( DIRECCION001 y caravanas de El Escorial) son producto y ganancia obtenida de la distribución y venta a terceros de cocaína por los procesados.

6. - La instrucción de la presente causa se inició el 15 de mayo de 1996, practicándose la detención de Silvio , Samuel , Vicente y Eulalia el 27 de julio del mismo año. Balbino fue detenido el día 27 de enero de 1998, Jose Antonio el día 2 de agosto de 1996 y Alvaro el día 26 de junio de 2001.

   El auto de procesamiento de los referidos se dictó el día 24 de noviembre de 1997 Y en virtud del recurso de apelación interpuesto contra el mismo por la legal representación de los procesados, fue anulado por Auto dictado por la Sección Séptima de esta Audiencia, en resolución de fecha 22 de abril de 1998 , dictándose nuevo Auto de procesamiento el día 28 de junio de 1998 .

   Llegadas las actuaciones a esta Sección en fecha 3 de febrero de 1999, se resolvieron los recursos pendientes y los interpuestos contra las resoluciones dictadas por la Sala, se acordó la acumulación del Rollo 43/2001 , seguido contra Alvaro con el presente Rollo, en fecha 4 de octubre de 2001, y personados en la Audiencia las representaciones procesales de los procesados, trámite que concluyó el día 27 de septiembre de 2002 , no se practicó actuación alguna hasta el Auto de fecha 30 de enero de 2007; se abrió por Providencia de 1 de febrero de 2007 el trámite ara instrucción de las partes, que concluyó en fecha 8 de enero de 2008, dictándose Auto confirmando el Auto de conclusión del sumario dictado por la Instructora, y dictando en fecha 9 de febrero de 2008 auto acordando la apertura del juicio oral respecto de los hoy procesados, iniciándose la fase de calificación que concluyó en fecha 30 de octubre de 2009, fecha del dictado del Auto de admisión de pruebas y señalamiento de fecha para el inicio de las sesiones del Juicio oral, lo que inicialmente se programó para los días 23 de noviembre y siguientes, y que hubo de suspenderse por la existencia de señalamientos previsto por algunos de los letrados designados, celebrándose finalmente entre los días 19 de abril y 4 de mayo del presente año.

   Segundo.- La Audiencia de instancia en la citada sentencia dictó la siguiente parte dispositiva:

   Que debemos condenar y condenamos a Alvaro , Silvio , Samuel , Balbino , como autores de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de la atenuante analógica muy cualificada de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Código Penal a las siguientes penas:

1. - a Alvaro , la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE TRES MILLONES DE EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de TRES MESES de privación de libertad, así como al pago de una séptima parte de las costas de este juicio.

2. - a Silvio , la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE TRES MILLONES DE EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de TRES MESES de privación de libertad, así como al pago de una séptima parte de las costas de este juicio.

3. - a Samuel , la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE TRES MILLONES DE EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de TRES MESES de privación de libertad, así como al pago de una séptima parte de las costas de este juicio.

4. - a Balbino , a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE TRES MILLONES DE EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de TRES MESES de privación de libertad, así como al pago de una séptima parte de las costas de este juicio.

5. - a Vicente , a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE TRES MILLONES DE EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de TRES MESES de privación de libertad, así como al pago de una séptima parte de las costas de este juicio.

6. - a Jose Antonio la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE TRES MILLONES DE EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de TRES MESES de privación de libertad, así como al pago de una séptima parte de las costas de este juicio.

   Firme esta resolución, procédase al comiso del dinero y demás efectos intervenidos a los procesados condenados, según las precisiones contenidas en el fundamento jurídico décimo de la presente resolución, a los que se dará el destino legal.

   Y para el cumplimiento de las penas impuestas, se les abona todo el tiempo que llevan privados de libertad por esta causa.

   Asimismo, debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Eulalia del delito contra la salud pública de que venía siendo acusado, con declaración de oficio de la séptima parte restante de las costas, y dejando sin efecto cualesquiera medida cautelar de carácter personal o real que se hubiera adoptado respecto de la misma."

   Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por Infracción de Ley, por Samuel , Silvio , Vicente y Jose Antonio , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

   Cuarto.- Las representaciones de los recurrentes basaron respectivamente sus recursos en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

   1. RECURSO DE Samuel y Silvio .

      PRIMERO.- Al amparo de lo dispuesto en el número 1º del Art. 850 de la LECr . , por denegación de diligencias de prueba que, propuestas en tiempo y forma y resultando útiles y pertinentes, fueron denegadas.

      SEGUNDO.- Al amparo de lo dispuesto en los arts. 8523 de la LECr., y 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva, en n su dimensión de derecho a no padecer indefensión, a la defensa y a la práctica de los medios de prueba pertinente, consagrados en el art. 24.1 y 2 de la Constitución.

      TERCERO.- Al amparo de lo dispuesto en los arts. 852 de la LECr. y 5.4 LOPJ, por vulneración de los derechos fundamentales a la defensa, a la asistencia letrada, a la igualdad de la partes en el proceso, a a un proceso con todas las garantías.

      CUARTO.- Al amparo de lo dispuesto en los arts. 852 LECr. y 5.4 LOPJ, por vulneración de los derechos fundamentales y a la asistencia letrada, consagrados en el art. 24.2 de la Constitución.

      QUINTO.- Al amparo de lo dispuesto en los arts. 852 de LECr. y 5.4 de LOPJ, por vulneración de los derechos fundamentales al secreto de las comunicaciones telefónicas, a la defensa , a la asistencia letrada, a un proceso con todas las garantías, y a la presunción de inocencia, consagrados, respectivamente, en los arts. 18.2 y 24.2 de CE .

      SEXTO.- Al amparo de lo dispuesto en los arts. 852 LECr. y 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio consagrado en el artículo 18.2 de la CE , y de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia, establecidos en el art. 24 de la CE .

      SEPTIMO.- Al amparo de lo dispuesto en el número 1º del artículo 849. de la LECivil ., por infracción de ley, por no aplicación de los arts. 29 y 63 del Código Penal , y por aplicación indebida del artículo 28 del Código Penal .

      OCTAVO.- Al amparo de lo dispuesto en el número 1º del artículo 849. LECivil , por infracción de ley, por infracción de lo dispuesto en los arts. 127 y 374 CP .

   2. RECURSO DE Vicente .

      PRIMER MOTIVO DE CASACION. Por vulneración a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia, contenidos en el artículo 24 de la Norma Fundamental, con base en los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

      SEGUNDO MOTIVO DE CASACION. Por vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia, contenidos en el artículo 24 del a Norma Fundamental, con base en los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de LOPJ.

      TERCER MOTIVO DE CASACION. Por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, contemplado en el artículo 24.2 de la Constitución, con base en los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la LOPJ:

      CUARTO. Subsidiario del anterior. Por infracción de ley, con base en el artículo 849.1 de la norma procesal, por aplicación indebida del artículo 28 del Código Penal y por inaplicación de los artículos 29 y 63 de la citada norma penal.

      QUINTO.- Subsidiario de los motivos tercero y cuarto. Por infracción de ley, por error en la aplicación de los arts. 368.1 y 369.1.5º del Código Penal en la redacción dada por la Ley Orgánica 5/2010, con base en el artículo 849.1 de la LECr ..

      SEXTO.- Subsidiario de los motivos tercero y cuarto y complementario del quinto. Por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva de los Tribunales, contenido en el artículo 24, punto 1 , de la Norma Fundamental, con base en el artículo 852 de la LECr .

      SEPTIMO.-Por infracción de ley, con base en el artículo 8491 de la norma procesal, por error en la aplicación del artículo 70.1.2ª del Código Penal .

   3. RECURSO DE Jose Antonio .

   1. Recurso de Casación al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ y del artículo 852 LECr ., por vulneración del artículo 24.1 y 2 de la CE , y más concretamente de los derechos del patrocinado a un proceso con todas las garantías , y a la tutela judicial efectiva, sin poder sufrir indefensión, en relación a su derecho a la presunción de inocencia.

   2. Recurso de casación al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ y del art. 852 de la LECr . por vulneración del artículo 24.1 y 2 de la CE y más concretamente de los derechos de mi patrocinado a un proceso con las debidas garantías, y a la tutela judicial efectiva, sin poder sufrir indefensión, en relación a su derecho a la presunción de inocencia y a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa.

   3. Recurso de Casación al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ , y del artículo 852 de la LECr ., por vulneración del artículo 24.1 y 2 de la CE , y más concretamente de los derechos de mi patrocinado a la tutela judicial efectiva, sin poder sufrir indefensión, y a un proceso con todas las garantías, en relación a su derecho a la presunción de inocencia.

   4. Recurso de Casación al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ y del art. 852 de LCr , por vulneración del artículo 24.1 y 2 de la CE , y más concretamente de los derechos de su patrocinado a la presunción de inocencia.

   5. Recurso de Casación por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECr .

      VI.Recurso de Casación por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECr . Dados los hechos que se declaran probados, la resolución impugnada infringe, por indebida aplicación el art. 369.1.2ª CP .

      Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución e impugnó la totalidad de los motivos esgrimidos excepto el motivo quinto del recurso de Jose Antonio , los motivos quinto y séptimo del recurso de Vicente , que apoyó parcialmente, y siendo estos opoyos extensibles a los recurrentes Samuel y Silvio , en aplicación del at. 903 LCEr, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió los mismos; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

      Sexto.- Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día 4/10/2011.

) El motivo primero al amparo de lo dispuesto en el número 1 de art. 850 LECr . por denegación de diligencias de pruebas que, propuestas en tiempo y forma y resultando útiles y pertinentes, fueron denegadas.

Se denuncia en el motivo la indebida denegación mediante auto de 30-10-2009 por el tribunal de instancia de los testificales de Leocadia y de Comercial Luarca SL., medios de prueba que la defensa propuso en su escrito de conclusiones provisionales (11 Comercial Luarca S.L. y folio 3479 T.VIII:, C/ Serranía del Altamira, 1, 28940, Fuenlabrada (Madrid); 14. Leocadia (F. NUM041 T. NUM042 )") y que fue desestimada por la Sala mediante aquella resolución "al no estar propuestos conforme a lo establecido en el art. 656 LECr ." , por lo tanto, la resolución desestimatoria no se sustentó en la impertinencia o inutilidad de las mismas, sino en un supuesto defecto de forma en la proposición.

Entiende el recurrente que todos los requisitos que contempla la norma citada fueron cumplidos por la defensa puesto que:

1) Se dejó expresamente interesado que todos los testigos habrían de declarar " previa citación por la Sala".

2) Se indicó el nombre y apellidos en la persona física y la denominación social de la persona jurídica.

3) Se indicó expresamente el domicilio social de la sociedad y si bien no se hizo lo mismo con respecto a Dña Leocadia , se hizo referencia al tomo y folio de la causa donde consta (F. NUM041 T. NUM042 ) al igual que hizo el Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales respecto a otras testificales por él interesadas.

Por tanto, acreditado el cumplimiento por la parte de los requisitos formales en la proposición de la prueba y sin que el Tribunal de instancia considerara la misma inútil e impertinente, hubo una indebida denegación de las referidas testificales.

El motivo se desestima.

Es doctrina jurisprudencial - STS 771/2006 de 18-7 , 181/2007 de 7-3 ; 771/2010 de 23-9 , que "la formulación en tiempo y forma de una proposición de prueba no es bastante, aun siendo necesario, para originar en caso de inadmisión, el quebrantamiento de forma que se denuncia, es preciso además que la prueba merezca la calificación de «pertinente». Como ha recordado el Tribunal Supremo, en Sentencia de 16 de abril de 1998 , la constitucionalidad, por virtud del artículo 24 de la Constitución Española del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba como inseparable del derecho mismo a la defensa no se configura como un derecho absoluto e incondicionado a que se practiquen todas las pruebas propuestas por las partes, ya que como señala la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, el derecho a la prueba no desapodera al Tribunal competente de su facultad para valorar, en cuanto a su admisión, la pertinencia de las propuestas «rechazando las demás» (artículos 659 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), y en cuanto a su práctica la necesidad de las admitidas pero cuya realización efectiva plantea dificultades o dilaciones indebidas ( Sentencias del Tribunal Supremo 1661/2000 de 27.11 ).

No existe para el tribunal la obligación de admitir toda diligencia de prueba propuesta, o, en su caso, de suspender todo enjuiciamiento por imposibilidad de practicar una prueba anteriormente admitida. Es necesario que el Tribunal de instancia realice una ponderada decisión valorando los intereses en conflicto, decidiendo sobre la pertinencia de la prueba y su funcionalidad. Ha de valorarse, como se ha dicho, los intereses en juego: el derecho de defensa, la pertinencia de la prueba propuesta y, en su caso, la necesidad de realizar el enjuiciamiento impidiendo su demora.

Por ello, para una adecuada valoración del conflicto, la jurisprudencia ha proporcionado dos criterios, el de la pertinencia y el de la relevancia. Por la primera se exige una relación entre las pruebas y el objeto del proceso. La relevancia presenta un doble aspecto, el funcional, relativo a los requisitos formales necesarios para la práctica y desarrollo de la prueba y de la impugnación; y el material, relativo a la potencialidad de la prueba denegada con relación a una alteración del fallo de la sentencia ( STS. 136/2000 de 31.1 ). Así pues, para que tenga éxito un recurso de casación basado en este motivo, es preciso que "el órgano judicial haya denegado la diligencia de prueba no obstante merecen la calificación de "pertinentes", porque no está obligado el Juez a admitir todos los medios de prueba que cada parte estime pertinentes a su defensa "sino los que el Juzgador valore libre y razonablemente como tales". Y dos son los elementos a valorar al respecto: la pertinencia, propiamente dicha, y la relevancia de la prueba propuesta: «pertinencia» es la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye «thema decidendi»; «relevancia» existe cuando la no realización de tal prueba, por su relación con los hechos a que se anuda la condena o la absolución u otra consecuencia penal relevante, pudo alterar la Sentencia en favor del proponente, pero no cuando dicha omisión no haya influido en el contenido de ésta, a cuyo tenor el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone, por ello ha de ser necesaria, es decir que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión, y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su practica ( STS. 21.5.2004 ).

Como ya hemos subrayado, la casación por motivo de denegación de prueba establecido en el art. 850.1 LECrim ., según se deduce de los términos de tal precepto, de lo dispuesto en los arts. 659, 746.3, 792 y 793.2 LECrim. (actuales arts. 785.1 y 786.2 LECrim .) y de la doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional requiere las condiciones siguientes:

1. La prueba denegada tendrá que haber sido pedida en tiempo y forma, en el escrito de conclusiones provisionales y también en el momento de la iniciación del juicio en el procedimiento abreviado (art. 793 ; ap. 2 de la citada Ley actual art. 786.2 ). 2.º La prueba tendrá que ser pertinente, es decir relacionada con el objeto del proceso y útil, esto es con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo; exigiéndose, para que proceda la suspensión del juicio, que sea necesaria; oscilando el criterio jurisprudencial entre la máxima facilidad probatoria y el rigor selectivo para evitar dilaciones innecesarias; habiendo de ponderarse la prueba de cargo ya producida en el juicio, para decidir la improcedencia o procedencia de aquella cuya admisión se cuestiona. 3.º Que se deniegue la prueba propuesta por las partes, ya en el trámite de admisión en la fase de preparación del juicio, ya durante el desarrollo del mismo, cuando se pide en tal momento la correlativa suspensión del juicio. 4.º Que la práctica de la prueba sea posible por no haberse agotado su potencia acreditativa; y 5º) Que se formule protesta por la parte proponente contra la denegación ( SSTS. 1661/2000 de 27.11 , 869/2004 de 2.7 , 705/2006 de 28.6 ).

Falta de protesta que impide el recurso de casación al amparo del art. 850 LECr ., y que esta Sala ha dicho debe hacerse en el plazo de 5 días a partir de la fecha de la notificación del auto denegatorio ( STS 760/2001 de 7-5 ). La protesta tiene por finalidad plantear ante el Tribunal que acordó la denegación de la prueba la proporcionalidad de la decisión adoptada teniendo en cuenta, nuevamente, los intereses en conflicto desde la protesta de la parte que la propuso, manifestación así su no acatamiento a la decisión adoptada, al tiempo que proporciona criterios que permiten el replanteamiento de la decisión.

En este punto debemos recordar que la proposición de pruebas se halla sujeta a unos requisitos legales, cuyo incumplimiento puede determinar la inadmisión de las pruebas propuestas. Tales exigencias son de orden temporal, relativas al momento idóneo para la proposición; y de orden formal que responden al cómo deben proponerse las pruebas.

Por ello puede suceder que se cumplan las exigencias temporales en cuanto la proposición se realice en los escritos de calificación y se reitere al tiempo del inicio de las sesiones del juicio oral, pero en cuanto a las formales: designación nominal de testigos y peritos, con expresión de sus nombres, domicilios e indicación si deben ser o no citados judicialmente, no se cumplan de forma adecuada, y el juicio de admisión de pruebas debe iniciarse por la constatación del cumplimiento de tales requisitos. Así la STC. 52/98 precisa que "el derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa constituye un derecho de configuración legal, cuyo ejercicio ha de someterse a los requisitos de tiempo y forma dispuestos por las Leyes procesales, de modo que cuando la inadmisión o el rechazo de los medios de prueba sea debido al incumplimiento por parte del interesado de dichas exigencias legales, la resolución que así lo acuerda no podrá reputarse lesiva del art. 24.2 CE .", y la STS. 28.1.94 , que "es condición sine qua non para reclamar el derecho a la prueba que ésta esté procesalmente propuesta en forma, lo que requiere, cuando de testigos se trata, identificarlos en forma precisa y señalar el lugar en que el Tribunal debe citarlos".

No obstante lo anterior, como dice la STS. 1070/2004 de 24.9 , caso de que la proposición de prueba se plantee en forma defectuosa, ello no tiene que suponer inevitablemente la exclusión de la prueba propuesta. El incumplimiento de los requisitos estrictamente formales debe procurar la aplicación por el Tribunal de la regla contenida en el art. 11.3 LOPJ . procurando que la parte subsane el defecto o defectos en la proposición.

La doctrina constitucional al respecto resulta de todo punto uniforme: La STC. 36/97 de 27.2 , explica " según reiterada jurisprudencia constitucional, el núcleo del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consiste en el acceso a la jurisdicción, es decir que un Tribunal resuelva en el fondo la controversia de derechos e intereses legítimos ante él planteada, salvo que se lo impida una razón fundada en un precepto expreso de una Ley, que a su vez sea respetuoso con el contenido esencial del derecho fundamental, si bien la interpretación procesal del correspondiente obstáculo procesal debe guiarse por un criterio "pro actione" que, teniendo siempre presente la ratio de la norma y un criterio de proporcionalidad entre la entidad del defecto advertido y la sanción derivada del mismo no impida la cognición del fondo de un asunto sobre la base de meros formalismos o de entendimientos no razonables de las normas procesales ( STC 120/93 , 40/96 ).

En similar sentido la STS. 5.7.99 dice: en el supuesto de autos, el Tribunal "a quo" no dio oportunidad al recurrente para subsanar el defecto en la pericia (o testifical) infringiendo el art. 11.3 LOPJ . En efecto, por un lado el art. 656 LECrim . no prevé como sanción procesal, para el incumplimiento de sus disposiciones, la perdida del derecho a valerse de la prueba pericial o testifical. Por otro, la omisión del nombre y domicilio del perito es de carácter formal, y por lo tanto, la pretensión de la defensa no debía ser desestimada, sin antes dar la oportunidad de subsanar el defecto". Criterio reiterado en la STS. 107/2002 de 1.2 .

En consecuencia cabe concluir respecto a la exigencia en el cumplimiento de los requisitos previstos en el art. 656 LECrim ., que la omisión, de alguna de las circunstancias que allí se exigen, en orden a la proposición de peritos y testigos, no puede acarrear de manera automática la inadmisión de la diligencia de prueba, sino que, el Tribunal debe advertir al proponente para que subsane el defecto advertido en un plazo razonable.

Ahora bien tratándose de prueba testifical, ante la denegación de su admisión y correlativa decisión de no suspensión del juicio oral, es necesaria no solo la protesta (art. 786 y 884.4, 5 LECrim .), sino hacer constar las preguntas siquiera sea de modo sucinto, que quien la propone pretendía dirigir al testigo, consignando los extremos de dicho interrogatorio, con la finalidad de que, primero, el Tribunal de enjuiciamiento y después esta Sala, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba propuesta ( SSTC. 116/83 de 7.12 , 51/90 de 26.3 , SSTS. 28.12.91 , 14.11.92 , 11.9.98 ). Si bien este requisito no juega con la misma intensidad en uno casos y otros, pues dependerá de las circunstancias concurrentes de las que pueda deducirse las preguntas que se pretendía realizar al testigo y, consecuentemente la valoración de la decisión judicial ( SSTS. 136/2000 de 31.1 , 1653/2000 de 26.10 , 609/2003 de 7.5 , 1259/2004 de 21.12 ).

En cualquier caso, la parte que la propone debe preocuparse de que conste la eventual trascendencia de la prueba respecto del fallo de la sentencia, pues este motivo de casación no trata de resolver formales denegaciones de prueba sino que es preciso que tal denegación haya producido indefensión, de manera que el motivo exige demostrar, de un lado, la relación existente entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar por las pruebas inadmitidas, y de otro lado, debe argumentar convenientemente que la resolución del proceso "a quo" podría haber sido favorable a haberse aceptado la prueba objeto de controversia ( STS. 109/2002 de 29.1 ).

Prevenciones éstas no cumplidas en la totalidad por las partes recurrentes.

Es cierto que la denegación de las testificales cuestionadas "por no estar propuestas conforme a lo establecido en el art. 656 LECr ", es cuando menos cuestionable, pero ni consta la protesta como tal denegación ni que solicitase la posibilidad de una eventual subsanación en el plazo que fijase la Sala. Tampoco que al inicio de las sesiones del juicio oral -aún tratándose de sumario ordinario- reprodujese la petición de prueba y solicitase que constaran en autos las preguntas que pensaba dirigir a cada testigo, ni argumentó -ni siquiera en el presente recurso- sobre la relación entre los hechos que se querían probar y la prueba inadmitida, ni de forma convincente cómo la resolución final del proceso podría haber sido distinta y favorable a sus intereses de haberse practicado la prueba controvertida, olvidando que no es la prueba pertinente indebida denegada sino la prueba necesaria indebidamente denegada la que puede dar lugar a la indefensión con relevancia constitucional ( STS 1139/99, de 9-7 ).

) El motivo segundo al amparo de lo dispuesto en los arts. 852 LECr., y 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva, en la dimensión del derecho a no padecer indefensión a la defensa y a la práctica de los medios de prueba pertinentes, arts. 24.1 y 2 CE .

El motivo, íntimamente vinculado al anterior, parte del mismo supuesto, esto es, la denegación de la práctica de la prueba testifical de Leocadia y Comercial Luarca S.L, propuesta en el escrito de conclusiones provisionales, mediante una interpretación y aplicación de la legalidad irrazonable, al constatarse el cumplimiento por parte de la defensa de los requisitos formales previstos en el art. 656 LECr .,

Planteada la misma queja, ahora desde la perspectiva de las vulneración de aquellos derechos fundamentales, debe seguir la misma suerte desestimatoria.

En efecto el Tribunal Constitucional ha venido configurando el derecho de defensa y a la utilización de todos los medios de prueba pertinentes, en múltiples resoluciones y las conclusiones que se extraen en dichos pronunciamientos podemos resumirlos ( STS. 150/2010 de 5.3 ) en:

1. La conculcación del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, situado en el marco de un derecho fundamental más genérico como es el derecho de defensa, solo adquiere relevancia constitucional cuando produce real y efectiva indefensión.

   La STC. 198/97 dice: "el rechazo irregular de la prueba por el Órgano jurisdiccional no determina necesariamente la vulneración del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa y así, tal y como ha declarado la jurisprudencia constitucional, la relación de instrumentalidad existente entre el derecho a la prueba y la prohibición de indefensión hace que la constatación de una irregularidad procesal en materia probatoria no sea por si sola suficiente para que la pretensión de amparo adquiera relevancia constitucional, pues para que así sea el defecto procesal ha de tener una indefensión material concreta, por lo que si ésta no se ha producido, tampoco cabe apreciar la existencia de indefensión desde la perspectiva constitucional".

2. El juicio de pertinencia, límite legal al ejercicio del derecho, resulta de la exclusiva competencia de los Tribunales ordinarios, los cuales vienen obligados a explicitar y motivar las resoluciones en que rechacen las pruebas propuestas.

   La STC. 25/97 precisa: "el art. 24.2 CE . permite que un Órgano judicial inadmita un medio probatorio propuesto sin que ello lesione el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que no obliga, por consiguiente, al Juez a admitir todos los medios probatorios que la parte estime pertinentes, sino únicamente aquellos que el Juzgador valore libre y razonablemente como tales, pero resulta inaceptable, con toda evidencia, la posibilidad de que el Juez, sin motivación, rechace las pruebas interesadas.

3. Solo corresponderá al Tribunal Constitucional la revisión sobre la declaración de pertinencia de las pruebas, cuando esta resulte absurda, incongruente o cuando en él se haya rechazado una diligencia no solo pertinente sino con trascendencia para modificar el sentido de la decisión final.

   La STC. 178/98 recoge "quien en la vía de amparo invoque la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes deberá, además, argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de la controversia, ya que sólo en tal caso podrá apreciarse el menoscabo efectivo del derecho de quienes por este motivo buscan amparo".

   En igual dirección la STC. 232/98 nos dice:" En efecto, como ha resaltado el Tribunal Constitucional la garantía constitucional contenida en el precepto únicamente cubre aquellos supuestos en que la prueba es decisiva en términos de defensa. De no constatarse esta circunstancia resultaría ya evidente ab initio, sin necesidad de ulterior análisis, que no ha existido la lesión denunciada. Esto exige que el recurrente haya alegado y fundamentado adecuadamente dicha indefensión material en el sentido de que la resolución final del proceso podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de controversia".

   Ahora bien, como ya hemos adelantado a los efectos del derecho constitucional a la utilización de medios de prueba propuestos, no está el Juez obligado a admitir todos los medios de prueba que cada parte estima pertinentes a su defensa, que una prueba ostente la cualidad de pertinente por hallarse relacionada o entrelazada con el proceso, no supone que inexcusablemente debe ser admitida. Los derechos a la tutela judicial efectiva, a un proceso sin dilaciones indebidas y los principios de economía procesal, pueden mover al órgano jurisdiccional a inadmitir diligencias de prueba que ostenten la cualidad de pertinentes por diferentes razones fundamentalmente por considerarlas superfluas, redundantes o desproporcionadas en relación a la infracción objeto de enjuiciamiento.

   Y en cuanto a la relevancia del medio probatorio ha de distinguirse entre la relevancia formal y la material -que es la verdaderamente trascendente- y que debe apreciarse cuando la no realización de tal prueba, por su relación con los hechos a los que se anuda la condena o la absolución u otra consecuencia penal relevante, pudo alterar la sentencia en favor del proponente, pero no cuando dicha omisión no haya influido en el contenido de esta.

   Por ultimo debe exigirse que la prueba sea además necesaria, es decir tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone ( SSTS. 9.2.95 , 16.12.96 ) de modo que su omisión le cause indefensión ( SSTS. 8.11.92 y 15.11.94 ) a diferencia de la pertinencia que se mueve en el ámbito de la admisibilidad como facultad del Tribunal para determinar inicialmente la prueba que genéricamente es pertinente por admisible ( STS 17.1.91 ), la "necesidad" de su ejecución se desenvuelve en el terreno de la practica, de manera que medios probatorios inicialmente considerados como pertinentes, pueden lícitamente no realizarse por muy diversas circunstancias ( STS. 21.3.95 ), que eliminen de manera sobrevenida su condición de indispensable y forzosa, como cualidades distintas de la oportunidad y adecuación propias de la idea de pertinencia.

   La sentencia de esta Sala de 6.6.02 , recuerda la doctrina jurisprudencial sobre prueba pertinente y prueba necesaria. Nos dice la S. 24.10.2000 que "ya por reiterada doctrina del TEDH . -casos Brimvit, Kotousji, Windisck, y Delta- se reconoce que no es un derecho absoluto e incondicionado. El TC. tiene declarado que no se produce vulneración del derecho fundamental a la prueba, cuando esta es rechazada, aun siendo pertinente, porque su contenido carece de capacidad para alterar el resultado de la resolución final, y en este sentido se articula la diferencia entre prueba pertinente y prueba necesaria, estimando que sólo la prueba necesaria es decir, aquella que tiene aptitud de variar el resultado, que sea indebidamente denegada puede dar lugar a una indefensión con relevancia constitucional ( SSTC.149/87 , 155/88 , 290/93 , 187/96 ).

   En el caso presente, tal como se ha razonado en el motivo precedente, nos encontraríamos ante la denegación de dos testificales con una indefensión meramente formal, dado que los recurrentes no han alegado ni justificado en qué sentido la resolución final podría haberles sido favorable de haberse practicado aquellas testificales, cuando en el caso concreto el tribunal contó con prueba diversa sobre la actuación de los recurrentes, que explicita en el apartado IV en la sentencia "valoración de la prueba".

) El motivo tercero al amparo de lo dispuesto en los arts. 852 LECr. y 5.4 LOPJ por vulneración de los derechos fundamentales de la defensa, a la asistencia letrada, a la igualdad de las partes en el proceso y a un proceso con todas las garantías, al no haberse resuelto el incidente de nulidad de actuaciones promovido por la defensa en sus conclusiones provisionales con carácter previo a la práctica de las pruebas admitidas por la Sala .

1) Señala la doctrina más autorizada que en una interpretación conjunta de los partes. 11-6, 238-2 y 240 LOPJ, desde la perspectiva constitucional puede concluirse que nada más producirse o ser conocido por el interesado un vicio o vicios esenciales en la adopción o ejecución de una medida de intervención telefónica o cualquier otra limitativa de derechos, pueden y deben plantearse su nulidad y su consecuente e inmediata ineficacia, a través de cualquier recurso viable, y de no existir ninguno, de una directa solicitud de nulidad, cuyo fundamento derivaría:

-en haber prescindido total y absolutamente de una norma esencial del procedimiento de adopción y/o ejecución de la medida limitativa.

- de la producción de indefensión pasada generadora de una ya inevitable indefensión futura.

-y de la conculcación inconstitucional e ilegal del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones.

Conviene aclarar en relación con estos fundamentos y momentos de nulidad, que el art. 11.1 LOPJ debe también considerarse aplicable en el ámbito de la instrucción y que la referencia en el art. 786-2 LECr . para el procedimiento abreviado, a que se pueda alegar el vicio del acto del juicio oral la conculcación de derechos fundamentales, no impide que con anterioridad sea posible solicitar la nulidad de actuaciones.

Respecto a la vigencia del art. 11.1 LOPJ durante la instrucción hay que declarar errónea por excesiva y doctrinalmente estricta, la teoría que reduce el concepto ámbito de la prueba al juicio oral, en primer lugar, porque una cosa es que a efectos de la definitiva destrucción de la presunción de inocencia sólo se consideran pruebas las practicadas en el juicio oral- regla que, como es sabido, cuenta con notables excepciones- y otra muy distinta que no puedan merecer tal naturaleza las diligencias practicadas durante la instrucción y acreditativas de hechos y circunstancias relevantes para la incoación y el mantenimiento de un procedimiento penal, y en segundo término, porque los datos recabados, durante las instrucción, a través de diligencias de investigación, pero que también acreditan hechos y circunstancias (acumulación de pruebas testificales, periciales, documentales etc) el instructor "prejuzga" ineludiblemente a los imputados con el método de poder acordar el archivo o sobreseimiento sin necesidad de acudir al juicio oral, o la apertura de éste, y todo ello en función de estas "diligencias de prueba" hasta entonces (todo lo provisional que se quiera, pero conculcadora de derechos fundamentales de la persona imputada en el procedimiento penal, hasta el extremo de poder ser privada de libertad -prisión preventiva- o, al menos, de limitársele otros derechos fundamentales (libertad de movimientos, honor, etc ...) relevancia y eficacia dimanante de las diligencias de prueba practicadas durante la instrucción; es evidente que el mandato constitucional (art. 9-2 ) exigente de realidad y eficacia para la vigencia de los derechos fundamentales, invalidará a estos efectos la función de reservar el término y concepto de "prueba" para las diligencias que se practiquen en el juicio oral.

Y en cuanto a la previsión del art. 786.2 LECr ., es también patente, por tanto, que la existencia de una oportunidad legal para alegar la conculcación de derechos fundamentales durante un procedimiento penal, justamente antes de la práctica de la prueba en el acto del juicio oral no puede impedir que no se solicite y se resuelva por el órgano instructor o juzgador la nulidad de actuaciones, con anterioridad a ese momento, si de conculcación de derechos fundamentales se trata.

Ahora bien el TC ha mantenido de forma reiterada que no cabe reconocer un derecho a la reparación inmediata de los derechos fundamentales lesionados en el curso de un proceso , excepto, claro está, en aquellos supuestos en los que la infracción genere un indeseable efecto indefensión y de interferencia razonables en los procesos de toma de decisiones que le afecten - STS 353/2006 ; 153/97 , 247/94 "...cuando se establece un trámite en una cierta fase del procedimiento, no cabe practicarlo en otro momento y así ocurre en el abreviado, donde al comienzo del juicio oral aparece configurando una audiencia preliminar en la que cualquiera de las partes tendrá la oportunidad de exponer cuanto estime oportuno acerca de una serie de cuestiones y entre ellas, la eventual vulneración de un derecho fundamental" -o cuando se trate de un supuesto de nulidad excepcionalmente grave y de evidente e indiscutible identificación y apreciación y cuya no reparación inmediata puede suponer la prolongación de la lesión del derecho fundamental sustantivo.

El problema ciertamente se plantea en el sumario pues la LECr. no prevé un trámite propio para que las partes puedan suscitar la cuestión de nulidad y si bien en algún caso el TS habría admitido que esa cuestión podía ser planteada como artículo de previo pronunciamiento ( STS 7-12-84 FJ 4), en otras ocasiones habría negado tal posibilidad, STS 625/96 , en la que no sólo se sostenía que la "legalidad o ilegalidad de las pruebas es difícil que puedan someterse a discusión previa a la decisión última del tribunal, pues se trata de cuestiones que quedan incorporadas a la valoración de dichas pruebas, bien en un conjunto, bien de manera individualmente, cuestión valorativa que corresponde a dicho tribunal en el trámite procesal de sentencia " sino que dice mantener ese criterio en "el art. 666 de la Ley Rituaria que en ninguno de sus cinco apartados incluye como objeto de artículo de previo pronunciamiento a esa materia probatoria" y aun más afirma que la nulidad de las pruebas no cabe plantearla como cuestión previa en el procedimiento ordinario.

Línea rigorista que ha sido rectificada en STS 11-10.2006 , 22-4-2002 , 17-9-2001 , que permiten afirmar que en materia de nulidades probatorias en el modelo vigente el momento alegatorio oportuno- que no es necesariamente preclusivo -se ubica en la audiencia previa prevista en el art. 786 LECr , para el procedimiento abreviado, que no impide su traslación funcional, por vía analógica al ámbito del procedimiento ordinario. En ese sentido la STS 69/2001 a 17-3 ya señaló que:

"...aún cuando en el procedimiento ordinario no existe una audiencia preliminar similar a la prevista en el art. 793.2 LECr, (actual 786.2 ) para el procedimiento abreviado, la eficacia de las garantías constitucionales del proceso que el art. 24.2 CE establece también permite admitir la extensión de la nulidad de actuaciones por la vía de los artículos de previo y especial pronunciamiento...".

No obstante lo anterior la posibilidad de este artículo no implica necesariamente que la Sala deba pronunciarse sobre la nulidad interesada por auto, antes de la sentencia definitiva.

Así en la doctrina sentada por esta Sala en relación con el art. 786.2 LECr ., para el procedimiento abreviado -que puede también aplicarse analógicamente- se recuerda - STS 160/97 de 4-2 , que al expresar el texto legal que el tribunal resolverá "lo procedente" , ello no implica necesariamente una resolución sobre el fondo de la cuestión planteada, posibilitando una demora de la misma, aplazando la solución de aquélla cuestión para el momento procesal de dictar sentencia, en donde efectivamente el tribunal sentenciador de una manera prolija y detallada, explicita las razones de la desestimación del fondo de lo actuado, lo que sería más difícil de llevar a cabo en un acto previo al definitivo en la sentencia, dada la perentoriedad y precariedad del trámite.

Más ello no puede significar una merma del derecho de defensa de los acusados, que sería lo esencial para que pudiera estimarse cualquier tipo de nulidad. Según ha declarado reiteradamente esta Sala, es nota esencial y común a la nulidad prevista que el hecho de que se trate haya producido efectiva indefensión - STS 29-4-96 -. Ello no se constata en la decisión del tribunal, puesto que no pudiendo ser recurrida de manera autónoma aquélla, solamente en los recursos contra la sentencia podría operar toda la actividad impugnativa de la parte sobre este particular. Todo ello con la garantía derivada de conocer de la impugnación un tribunal superior, en este caso esta Sala como órgano decisor y por el recurso de casación como medio procesal, lo que robustece los derechos de defensa, pretendidamente vulnerados del recurrente ( STS 25/2008 de 29-1 ).

En efecto, como señala la STS 286/96 de 3-4 "conviene detenerse sobre el sentido de esta atípica audiencia preliminar, y para ello es necesario señalar una primera nota en esta aproximación: los temas a suscitar en la misma son, como generalmente ocurre, en los casos de pluralidad, de distinta naturaleza y efectos en su inflexión en la indefensión. Así, la competencia del órgano judicial, las causas de suspensión del juicio oral y el contenido y finalidad de las pruebas propuestas o que se propongan para practicarse en el acto, son temas que evidentemente bien se resolverán en el mismo acto, como requiere "in fine" tal precepto procesal, en cuanto irrepetibles y afectantes al desarrollo posterior del plenario. La denegación de la pretensión de una parte sobre cualquiera de tales temas sólo pude hacerse valer mediante la "protesta".

En cambio, cuando se alega la vulneración de derechos fundamentales, al iniciarse la vista oral, la cuestión no ha sido resuelta de manera reiterada y uniforme. De un lado, el auto de 18-6-91 (caso Naseiro) veía a decir que la audiencia preliminar del proceso abreviado, establecido en el art. 793-2 procedimental -actual 786-2 - trataba de evitar las incidencias sucesivas que pudieran después plantearse durante el juicio, evidentemente dilatorias del proceso, pues la claridad y la concentración se constituirían en ejes esenciales del mismo, por lo que debería propiciar la resolución inmediata y previas, sobre esas pretendidas infracciones. Sin embargo el auto 3-2-93, sea cual fuese el contenido del mismo, claramente señala que el trámite del artículo referido no es preclusivo. También STC 13-12-93 Es decir, conforme esta última postura, aunque la decisión sobre la posible vulneración de derechos fundamentales pueda adoptarse, cuando de procedimiento abreviado se trate, en la iniciación de la vista oral conforme al tan repetido art. 793-2 -actual 786-2 - también es correcto, desde el punto de vista de la legalidad ordinaria y constitucional, aplazar la decisión hasta el momento de dictarse la sentencia, siempre que existan razones objetivas suficientes para ello o adelantar tal decisión en la audiencia preliminar, de forma sucinta, sin perjuicio de la ulterior motivación y cumplimentación en la sentencia definitiva.

Este criterio -dice la STS 545/95 de 7-4 ,- viene impuesto por el análisis racional del precepto procesal en interpretación gramatical y auténtica, de acuerdo, además, con los arts. 11.1 238-3 y 242 LOPJ pues "la vulneración del derecho fundamental es, entre otras materias, una de las finalidades de este incidente previo, sin que el precepto legal obligue a pronunciarse sobre el fondo de la cuestión en ese momento concreto, pues lo que se exige por el mismo es la necesidad de resolver en el acto lo procedente y lo procedente es también acordar este aplazamiento para la sentencia final, en base a las razones justificativas que se dan para ello, sobre todo y durante la vista oral se aportan o se reproducen pruebas esclarecedoras al respecto.

Solución extrapolable al sumario ordinario, pues la materia de la nulidad probatoria ha adquirido una singular complejidad. Aun cuando la reacción frente a la injerencia inconstitucional del derecho fundamental permite sin discusión la entrada en juego de la regla de la exclusión probatoria de las fuentes directamente afectadas, sin embargo su eficacia "purgadora" respecto de las pruebas reflejas está sometida a un complejo cuadro de excepciones -buena fe, descubrimiento inevitable desconexión de antijuricialidad investigación independiente -que sugiere en muchos casos la necesidad de prácticas de medios probatorios de carácter personal para poder identificar por ejemplo, el grado y cualidad de la conexión entre la fuente de prueba que se reputa nula y las reflejas.

El tratamiento del cuadro probatorio como un conjunto interaccionado arrastra -se insiste en la doctrina- una consecuencia evidente como es la dificultad de adelantar aisladamente valoraciones sobre validez y eficacia de algunos de los medios que lo integran, pues se corre el riesgo de respuestas incompletas y de hipertróficas soluciones excluyentes.

Ello explica la posición restrictiva de esta Sala 2ª frente a la posibilidad de decisiones saneadoras previas y la práctica extendida de las sentencias de instancia de diferir la solución de las cuestiones de nulidad planteadas a sentencia.

Solución que ha sido, en definitiva, la acordado por la Sala sentenciadora, por lo que no se entiende producida la vulneración de derechos denunciada.

) El motivo cuarto al amparo de lo dispuesto en los arts. 852 LECr., y 5.4 LOPJ, por vulneración de los derechos fundamentales a la defensa y a la asistencia letrada, consagrados en el art. 24-2 CE , por no haberse comunicado a los recurrentes la existencia del proceso, desde el momento en el que de las actuaciones se desprendiere la imputación, a pesar de no estar declarado el secreto de las actuaciones.

Así se señala en el motivo que en fecha 15-5-96 se incoan diligencias previas nº 1063/96 por el Juzgado de Instrucción 1 de Colmenar Viejo, dictándose ese mismo día tres Autos ordenando la práctica de diligencias de instrucción que afectaban directamente a los derechos fundamentales a la inviolabilidad del domicilio y al secreto de las comunicaciones: entrada y registro del domicilio, CALLE000 , núm. NUM000 , en Manzanares El Real, e intervenciones telefónicas del Puesto de Guardia Civil de Manzanares El Real (853.00.35), domicilio de Emiliano ( NUM005 ) y domicilio Guillermo ( NUM006 ).

A continuación recuerda el "iter" de las averiguaciones policiales para concretar la segunda mitad del mes de mayo como el momento a partir del cual resultaba la obligación de comunicar la existencia del proceso a Iván , Eulalia y a Alvaro , Samuel y Silvio , entendiendo que desde que, a consecuencia de la vigilancia policial se determina la imputación del presunto delito descubierto el 15-5-1996 a la familia formada por el matrimonio Iván Eulalia y sus hijos, y se inician las vigilancias encaminadas a la averiguación del número de teléfono que supuestamente utilizaba uno de sus miembros; desde ese preciso momento, que acaba culminando con las primeras intervenciones telefónicas, debió comunicarla la existencia del proceso a dichos imputados, permitiendo su asistencia de letrado, detallando, seguidamente, las diligencias que afectaban al secreto de las comunicaciones de los investigados, entre ellas, auto de 21-6-1996 , intervención telefónica de teléfonos móviles a Iván ( NUM007 ), Lorenza ( NUM008 ); y Alvaro ( NUM009 ), recabados previa providencia de 23-5-96; auto 27-6-1996 intervención telefónica núm. NUM010 a Rosalia , utilizado por Iván ; auto 18-7-96 intervención telefónica NUM011 utilizado por Iván ; auto del mismo día 18-7-96 , teléfono NUM012 , también utilizado por Iván ; y otras diligencias que afectaban a la inviolabilidad del domicilio de los investigados: auto 15-5-1996, entrada y registro del domicilio sito en la CALLE000 NUM000 , de Manzanares El Real; auto 27-7-96 entrada y registro domicilio sito en la CALLE001 NUM001 , de Madrid, auto 27-7-96 entrada y registro en las caravanas de miembros no nombrados de la familia Silvio Samuel Alvaro Celsa en el camping de San Lorenzo de El Escorial; auto 27-7-96, entrada y registro DIRECCION001 nº NUM004 de Torrijos, ocupado por miembros no nombrados de la familia Silvio Samuel Mariola Alvaro Celsa ; auto de 27-7-96 entrada y registro domicilio de la DIRECCION000 NUM004 de Villanueva de Perales, ocupado por Lorenza y Alvaro .

Por último indica que el 26-7-96 se procedió a la detención, entre otros, de los acusados Alvaro , Samuel y Silvio en las proximidades de la CALLE001 , NUM001 , de Madrid, y en las caravanas donde temporalmente residía, de Eulalia .

Por tanto, de las propias resoluciones dictadas por el Juzgado se desprende la existencia de imputación frente a aquellas personas, entre ellas, los hoy recurrentes, pues habiéndose invocado el 15-5-96, las iniciales diligencias previas 1063/96 y dictada providencia el 23-5-96 por la que se ordenaba oficiar a las operadoras de telefonía móvil para que informaran de los teléfonos móviles que tuviesen contratados, desde ese momento quedaba objetivada la imputación y nacía el deber impuesto del instructor por el art. 767 LECr ; deber que podía haberse excusado si por el Juzgado junto a los autos de intervención telefónica acordados, hubiese dictado otra resolución acordando el secreto de las comunicaciones, lo que no se acordó hasta el 30.7.96, vulnerando así sus derechos fundamentales a la defensa y asistencia letrada a los acusados y la producción de nulidad de actuaciones a todo lo actuado entre el 23-5 y 30-7-1996.

El motivo debe ser desestimado.

Ciertamente el juez de instrucción está siempre obligado a determinar dentro de la fase instructora quién sea el presunto autor del delito a fin de citarlo personalmente de comparecencia, comunicarle el hecho punible cuya comisión se le atribuye, ilustrarle de la totalidad de los derechos que integran la defensa (y, de modo especial, de su derecho a la designación de Abogado en los términos de los arts. 188, 767 y 775 LECrim . ) y tomarle declaración con el objeto de indagar, no sólo dicha participación, sino también permitir que el imputado sea oído por la Autoridad judicial y pueda exculparse de los cargos contra él existentes con independencia de que haya prestado declaración ante otras autoridades que hayan intervenido en las diligencias, imputación que no ha de retrasarse más allá de lo estrictamente necesario, pues, estando ligado el nacimiento del derecho de defensa a la existencia de la imputación (art. 118 L.E.Cr .), se ha de ocasionar la frustración de aquel derecho fundamental si el Juez de Instrucción retrasa arbitrariamente la puesta en conocimiento de la imputación, razón por la cual dicha actuación procesal habría de estimarse contraria al art. 24 C.E . y, por ende, acreedora de la sanción penal de la "prueba prohibida", art. 11.1 LOPJ . ( SSTC. 19.4 , 3.5 , 20.9.93 , 148/97 de 29.9; SSTS. 1027/99 de 17.5 , 1259/94 de 17.6 , 199/96 de 8.3 y 1532/2000 de 9.10 ).

En el caso presente no puede identificarse persona investigada a través de una medida de intervención telefónica con imputado a los efectos del art. 767 LECrim ; pues, como con acierto precisa la sentencia impugnada, no habría un acto formal de imputación, no se les habría tomado declaración con ese carácter y de ello hace prueba que no todas aquellas personas que fueron inicialmente sometidas a observación telefónica, fueron posteriormente imputados o procesados; y respecto a que sin haber declarado el secreto de las actuaciones, art. 302 LECr , debió comunicarse a los interesados las diligencias contra ellos planteadas; hemos dicho en STS 88/2010 de 10-2 , en un caso de registros domiciliarios, que puedan aplicarse por su evidente similitud, que el razonamiento no deja de tener una aparente consistencia, pero analizado en profundidad, revela una debilidad que impide el acogimiento del motivo. El art. 558 LECrim . autoriza al Juez a acordar la entrada y registro del domicilio de un particular, mediante auto fundado. Podría decirse que si sobre una persona existen indicios de responsabilidad criminal o se sospecha que la misma persigue fines delictivos, que son los presupuestos de la resolución judicial que acuerda la restricción del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, ya existe una imputación de acto punible a dicha persona, por lo que, en principio y de acuerdo con el art. 118 LECrim . ello debe ser puesto en su conocimiento para que pueda ejercitar el derecho de defensa mediante abogado y procurador, los cuales, según el art. 302 LECrim . podrían en ese caso conocer las actuaciones e intervenir en todas las diligencias del procedimiento. Por ello se queja el recurrente de que no puedo ejercer el derecho de defensa porque no se cumplió con lo dispuesto en el art. 118 LECrim ., sin haber previamente declarado el secreto de las actuaciones de acuerdo con el art. 302.2º de la misma Ley procesal.

La jurisprudencia de esta Sala en los supuestos de descuidos o inadvertencias en la adopción de la medida del secreto, ha considerado en supuestos de intervenciones telefónicas, -que pueden asimilarse a las entradas y registros domiciliarios-, que, como elemento esencial implícito a la misma y presupuesto de su efectividad y utilidad, debe entenderse comprendido el secreto de la diligencia, y no sólo - como dice la STS. 704/2009 de 29.6 - por la necesidad inmanente de la propia diligencia, sino porque su notificación le privaría de practicidad a la misma, y uno de los condicionamientos de la medida injerencial es su utilidad. La sentencia nº 889/2000 de 8-6-2001 claramente expresa que no obstante, cuando judicialmente se autoriza la observación de las comunicaciones telefónicas -o en nuestro caso una entrada y registro domiciliario- de una persona en virtud de las sospechas - que tienen que ser necesariamente sólidas- acerca de su conducta delictiva, el buen sentido impone que la notificación de que se le imputa un acto punible sea demorada hasta que la observación conforme las sospechas, puesto que, de otra forma, la finalidad de la misma querría seguramente frustrada.

Un segundo argumento- sigue diciendo la sentencia 704/2009 - nos lo suministrarían los preceptos procesales que se dicen infringidos. En ambos subrayamos la legitimación establecida para ser beneficiario del derecho a tener conocimiento de las actuaciones.

El art. 302 nos habla de las partes personadas y el art. 118 menciona a toda persona a quien se impute un acto punible, o aquélla contra la que se dirija una denuncia o querella imputando un delito, y la persona sospechosa que es sometida a una medida de investigación, sin conocer el resultado final de la misma y sin hallarse en posesión de todo el material preprobatorio no ha sido declarada imputada, como es el caso que nos ocupa y por ende tampoco tendría posibilidad de personarse en la causa.

En suma la aplicación estricta de los arts. 302 y 118 L.E.Cr . no atribuye el derecho a conocer el procedimiento, porque se dio un requisito (la adopción de una medida cautelar) pero no concurría el otro "imputación de un acto punible", lo que no puede hacerse sin conocer el resultado final de la medida o incluso valorando otros datos incriminatorios de la investigación. No teniendo, pues, el investigado la condición de denunciado, querellado o imputado ni estando personado en la causa carece del derecho a ser notificado de la medida investigadora adoptada.

En efecto, es evidente que la eficacia de una entrada y registro, descansa en que el sujeto de la misma ignore tal medida hasta el mismo momento de su práctica -el art. 566 LECrim . previene la notificación al auto al interesado en dicho momento-. Lo que se cuestiona en el motivo es que partiendo de que dicha medida se adoptó en un proceso penal, éste debió ser precisamente declarado secreto --art. 302 LECriminal-- y seguidamente acordar el registro; como en el presente caso no se acordó el secreto, la medida debió haberse comunicado a los interesados, y al no haberse hecho se vulneró el art. 118 de la LECriminal que obliga a no retrasar el momento del traslado de la imputación a la persona concernida.

Sin desconocer -como precisa la STS. 2384/2001 de 7.12 - que lo correcto procesalmente hablando es acordar el secreto de la investigación judicial y a continuación acordar la medida, el no haber procedido de este modo no supone sic et simpliciter una violación del art. 118 , porque precisamente, la determinación de si existe o no base para la imputación a una persona, vendrá determinada, en gran medida, por el resultado del registro solicitado, de suerte que la imputación es posterior a éste, y no un a priori. Por lo demás, debe recordarse que hasta que el registro se llevó a cabo no se adoptó ninguna medida cautelar de las que se acompañan a la imputación, y que desde ese momento, los imputados tuvieron acceso a las actuaciones, tomar conocimiento de todas las diligencias efectuadas y organizar sin trabas su defensa, por lo que aquel denunciado retrasó en la imputación no vulneró su derecho a un proceso justo, ni le ocasionó un perjuicio real y efectivo de su derecho de defensa.

En definitiva la declaración de secreto aparece ínsita a la propia intervención telefónica, pues resultaría absurdo que se adoptase una medida afectante al derecho al secreto de las comunicaciones y al tiempo notificarse la adopción de tal medida dirigida a averiguar unos hechos constitutivos de delito, a través de unas conversaciones que pertenecen al ámbito de la intimidad y por lo tanto, resguardadas del general conocimiento. El auto judicial que acuerda la injerencia, aunque no lo acuerde, determina el secreto de las actuaciones, pues sería absolutamente ineficaz -y absurdo- su adopción sin el correlativo secreto de las comunicaciones.

) El motivo quinto al amparo de lo dispuesto en el art. 852 LECr., y 5.4 LOPJ por vulneración de los derechos fundamentales al secreto de las comunicaciones, a la defensa, a la asistencia letrada, a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia, consagrados, respectivamente, en los arts. 18-2 y 24-2 CE , a consecuencia de la obtención e incorporación al proceso de las fuentes de prueba sobre escuchas telefónicas.

El motivo en su apartado I efectúa una minuciosas exposición de las exigencias jurisprudenciales del derecho al secreto de las comunicaciones, en la obtención de las fuentes de prueba sobre escuchas telefónicas, recogiendo los requisitos establecidos por la sentencia Pleno TC 189/2003 de 29-10, y 272/2003 de 13-11, y por esta Sala 2ª TS, sentencia 1078/2009, de 5-11 .

En su apartado II refiere las exigencias jurisprudenciales de los derechos fundamentales del secreto de las comunicaciones telefónicas a la defensa, a la asistencia letrada y a un proceso con todas las garantías, en la incorporación al proceso de las diligencias de intervención telefónica para su ulterior utilización como prueba en el juicio oral.

En el apartado III la doctrina jurisprudencial sobre la conexión de antijuricidad entre las fuentes de prueba obtenida con infracción de derecho fundamental y la fuente de prueba derivada de la anterior.

Y en el apartado IV relaciona los actos procesales que vulneran los derechos fundamentales invocados en la obtención e incorporación al proceso de las fuentes de prueba adquiridas en el proceso, así como por "conexión de antijuricidad de las fuentes de prueba derivadas de aquéllas" distinguiendo distintos subapartados

1) Ausencia de los presupuestos habilitantes en la motivación de los autos que autorizan la intervención y prorroga: 1º) juicio de proporcionalidad, 2º) juicio de adecuación; 3º) juicio de necesidad y 4º) medidas de control judicial durante la intervención telefónica.

2) Ausencia de previo traslado al Ministerio Fiscal de las solicitudes de intervención telefónica y de notificación al Ministerio Fiscal de los autos que autoricen o denieguen la intervención telefónica, antes de que las mismas se inicien de manera efectiva.

3) Ausencia de medidas que permitan el control judicial posterior a la finalización de la intervención telefónica; como son: 1) adveración por el secretario judicial del contenido de las grabaciones telefónicas, 2) elección del contenido útil de las grabaciones con intervención del instructor, del Ministerio Fiscal y de las defensas.

4) Conexión de antijuricidad entre las fuentes de prueba obtenidas con vulneración de derechos y las pruebas derivadas de las primeras: detallándose 33 subapartados los actos procesales- escuchas, diligencias de vigilancia y seguimiento practicadas a partir del conocimiento adquirido de las escuchas- que devienen igualmente ilícitas.

Consecuentemente la condena de los recurrentes se sustenta en pruebas obtenidas de forma directa o derivada, con vulneración de los derechos fundamentales al secreto de las comunicaciones, a la defensa, a la asistencia letrada, a un proceso con todas las garantías, lo que, a su vez, conlleva la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, dado que el tribunal no puede fundamentar su sentencia en una "prueba prohibida" , art. 11.1 LOPJ .

Como hemos dicho en recientes sentencias 285/2011 de 20-4 , 312/2011 de 29-4 ; 362/2011 de 6-5 ; 629/2011, de 23-6 ; 644/2011 de 30-6 ; 986/2011 de 4-10 ; entre otras más recientes, el Tribunal Constitucional, desde la sentencia 49/99 de 5.4 , viene afirmando que forman parte del contenido esencial del art. 18.3 CE las exigencias de motivación de las resoluciones judiciales que autorizan la intervención o su prórroga. Éstas deben explicitar, en el momento de la adopción de la medida, todos los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad y para hacer posible su control posterior, en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida pues, por la propia finalidad de ésta, la defensa no puede tener lugar en el momento de su adopción ( SSTC 299/2000, de 11 de diciembre ; 167/2002, de 18 de septiembre ).

Por ello, la resolución judicial que acuerda una intervención telefónica ha de justificar la existencia de los presupuestos materiales habilitantes de la intervención: los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave y de la conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados. Indicios que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. "La relación entre la persona investigada y el delito se manifiesta en las sospechas que, como tiene declarado este Tribunal, no son tan sólo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control y en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Esta mínima exigencia resulta indispensable desde la perspectiva del derecho fundamental, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de meras hipótesis subjetivas, el derecho al secreto de las comunicaciones, tal y como la CE lo configura, quedaría materialmente vacío de contenido" ( STC 49/1999, de 5 de abril ; 166/1999, de 27 de septiembre ; 171/1999, de 27 de septiembre ; 299/2000, de 11 de diciembre, FJ 4 ; 14/2001, de 29 de enero, FJ 5 ; 138/2001, de 18 de junio ; 202/2001, de 15 de octubre ; 167/2002, de 18 de septiembre ; 184/2003, de 23 de octubre ; 261/2005, de 24 de octubre ; 220/2006, de 3 de julio ; 195/2009 de 28 de septiembre ; 5/2010 de 7 de abril ).

Se trata, por consiguiente, de determinar si en el momento de pedir y adoptar la medida de intervención se pusieron de manifiesto ante el Juez, y se tomaron en consideración por éste datos objetivos que permitieran precisar que dicha línea era utilizada por las personas sospechosas de la comisión del delito o de quienes con ella se relacionaban, y que, por lo tanto, no se trataba de una investigación meramente prospectiva, pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan en los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional (por todas, SSTC 49/1999 , de 171/1999 , de 27 de 5 de abril; 166/1999, de septiembre ; 167/2002, de 18 de septiembre ; 259/2005, octubre ; 253/2006, de 11 de septiembre ).

Sobre esa base, el Tribunal Constitucional ha considerado la mera afirmación de la existencia de una investigación especificar en qué consiste, ni cuál ha sido su resultado provisional que éste pueda ser, afirmando también que la del delito que se investiga, las personas a investigar, los teléfonos a intervenir y el plazo de intervención no pueden suplir la carencia fundamental de la expresión de los elementos objetivos indiciarios que pudieran servir de soporte a la investigación, ni la falta de esos indispensables datos pueda ser justificada a posteriori por el éxito de la investigación misma ( SSTC 299/2000, de 11 de diciembre ; 138/2001, de 18 de Junio ; 167/2002, de 18 de septiembre ; 165/2005, de 20 de junio 259/2005, de 24 de octubre ; 253/2006, de 11 de septiembre ). También ha destacado que "la idea de dato objetivo indiciario tiene que ver con la fuente de conocimiento del presunto delito, cuya existencia puede ser conocida a través de ella. De ahí que el hecho en que el presunto delito puede consistir no pueda servir como fuente de conocimiento de su existencia. La fuente del conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa" ( STC 299/2000, de 11 de diciembre ; 138/2001, de 18 de junio ).

Esta exigencia -hemos dicho en STS. 406/2010 de 11.5 , debe ponerse en relación con la naturaleza y características del derecho fundamental afectado y con las circunstancias en las que se produce su restricción, por lo cual no supone la necesidad de una determinada extensión, estilo o profundidad en la fundamentación o la precisión de razonar de una concreta manera, siendo suficiente, en general, con que puedan conocerse los motivos de la decisión, lo que permite comprender las razones del sacrificio del derecho fundamental tanto al directamente afectado como a los demás ciudadanos, y, en su caso, controlar la corrección de la decisión judicial por vía de recurso. Es cierto que el interesado no puede controlar la legalidad de la medida durante su ejecución pues lógicamente desconocerá su existencia, pero el contenido de la motivación le permitirá impugnarla con posterioridad y cuestionar así la legitimidad de la actividad probatoria desarrollada, lo cual podrá ser trascendente no solo en orden a salvaguardar la integridad de su derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, sino también a la vigencia de su derecho a la presunción de inocencia. Por ello, se ha dicho u motivación puede ser suficiente si permite el cumplimiento de estos fines.

Concretamente en orden a la debida motivación de las resoluciones que acuerden las intervenciones telefónicas, como decíamos en las SSTS. 201/2006 y 415/2006 , el auto que acuerda la intervención telefónica se trata de una resolución judicial, como tal afectada por el art. 120 CE ., tratándose de una diligencia que requiere la existencia de indicios que se investigan, su exigencia no puede equipararse a la de otras resoluciones que requiera la fundamentación de una imputación objetiva y subjetiva (art. 779.4 y 384 de la Ley Procesal ). La resolución judicial que autorice la inferencia debe motivar su adopción comprobando que los hechos para cuya investigación se solicita revisten caracteres de hecho delictivo y que la solicitud y la adopción guardan la debida proporcionalidad entre el contenido del derecho fundamental afectado y la gravedad del hecho delictivo investigado. Una exigencia mayor sobre el contenido de la motivación podría hacer innecesaria la medida, pues cuando se solicita y expide el mandamiento se trata de acreditar un hecho delictivo, y su autoría, sobre la base de unos indicios de su existencia. En parecidos términos la STS. 4.2.98 señala, como la exigencia de motivación de la medida que autoriza una intervención telefónica, sin renunciar a ella, debe ser matizada pues la medida no es posterior al descubrimiento del delito sino dirigida a su averiguación y descubrimiento, en los términos del art. 126 CE .

Por otra parte, mediante la expresión del hecho que se investiga y la normativa que lo autoriza, lo que supone un examen de la proporcionalidad, se puede conocer la razón y porqué de la medida y proporciona elementos de control jurisdiccional que satisfarán la tutela judicial efectiva.

No se trata, en definitiva, de una resolución jurisdiccional que resuelve un conflicto planteado entre partes con interés contrapuesto, sino de una resolución judicial que tutela un derecho fundamental en el que el Juez actúa como garante del mismo y en el que es preciso comprobar la proporcionalidad de la injerencia, tanto desde la gravedad del hecho investigado como de la necesidad de su adopción. Las SSTS. 55/2006 de 3.2 , con cita de la 530/2004 de 29.4 y 988/2003 de 4.7 , y STC. 167/2002 de 18.9 , nos dicen que "por lo que hace a la motivación de las resoluciones judiciales atinentes a la injerencia en el secreto de las comunicaciones tiene por fundamento la necesidad de justificar el presupuesto legal habilitante de la intervención y la de hacer posible su control posterior en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida, habida cuenta de que, por la propia finalidad de ésta, dicha defensa no puede tener lugar en el momento de la adopción de la medida.

Es preciso, en esta medida, que el Tribunal exprese las razones que hagan legitima la injerencia, si existe conexión razonable entre el delito investigado, en este caso un delito grave como lo son los delitos contra la salud publica y la persona o personas contra las que se dirige la investigación. En términos de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, las sospechas que han de emplearse en este juicio de proporcionalidad "no son solo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, en un doble sentido. En primer lugar, el de ser accesibles a terceros sin lo que no serian susceptibles de control, y, en segundo lugar, han de proporcionar una base real de lo que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer un delito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona ( SSTC 49/99 y 17 1/99 ). Y su contenido ha de ser de naturaleza que "permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave o en buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse ( SSTEDH de 6.9.78 caso Klass y de 15.6.92 caso Ludi ), o en los términos en los que se expresa el actual art. 579 LECrim . en indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante en la causa" (art. 579.1 LECrim .) o "indicios de responsabilidad criminal (art. 579.3 LECrim .) SSTC. 166/99 de 27.9 , 299/2000 de 11.12 , 14.2001 de 24.1, 138/2001 de 18.6 , 202/2001 de 15.10 , 167/2002 de 18.9 , que señalan en definitiva "que los indicios son algo mas que simples sospechas pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento "o sospechas f en alguna clase de dato objetivo".

La sentencia de esta Sala 1090/2005 de 15.9 recuerda en lo que se refiere a la valoración de estos datos como indicios suficientes que hemos exigido en resoluciones anteriores ( STS. 75/2003 de 23.1 entre otras) que "consten los indicios que el órgano jurisdiccional ha tenido en cuenta como apoyo para considerar razonable y fundada la sospecha acerca de la comisión de un delito y de la participación en él del sospechoso. En este sentido, no es necesario que se alcance el nivel de los indicios racionales de criminalidad, propios de la adopción del procesamiento. Es de tener en cuenta, como recuerda la STS de 25 de octubre de 2002 , que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada ( STS 1240/1998, de 27 noviembre , y STS 1018/1999, de 30 septiembre ), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios. Pero sin duda han de ser superadas las meras hipótesis subjetivas o la simple plasmación de la suposición de la existencia de un delito o de la intervención en él de una determinada persona, pues en ese caso la invasión de la esfera de intimidad protegida por un derecho fundamental dependería exclusivamente del deseo del investigador, sin exigencia de justificación objetiva de ninguna clase, lo que no es tolerable en un sistema de derechos y libertades efectivos".

Asimismo, y dado que la apreciación de conexión entre la causa justificativa de la medida -la investigación del delito- con las personas que pueden verse afectadas por la restricción del derecho fundamental constituye el presupuesto lógico de la proporcionalidad de la misma resulta imprescindible que la resolución judicial haya dejado constancia también de las circunstancias que pueden sustentar la existencia de dicha conexión" ( S.S.T.C. 171/99 y 8/00 ).

Debe por tanto motivarse la necesidad de la autorización ( STS. 299/2004 de 19.9 ), sostenida en razonamientos suficientes a partir de indicios o, cuando menos, sospechas sólidas y seriamente fundadas acerca de la concurrencia de los requisitos de hechos, comisión de delito y responsabilidad en el mismo del sujeto pasivo de la restricción del derecho, que no sólo cumpla con las exigencias constitucionales de fundamentación de las Resoluciones judiciales (art. 120.3 CE ) sino que, además, permita la ulterior valoración de la corrección de la decisión por parte de los Tribunales encargados de su revisión, a los efectos de otorgar la debida eficacia a los resultados que pudieran obtenerse con base en ella o por vía de Recurso contra la misma ( STS. 999/2004 de 19.9 =.

Por último tanto el Tribunal Constitucional (S. 123/97 de 1.7 ), como esta misma Sala (SS. 14.4.98 , 19.5.2000 , 11.5.2001 y 15.9.2005 ), han estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamenta en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial, que el Juzgador tomó en consideración como indicio racionalmente bastante para acordar la intervención telefónica como señalan las SS. 26.6.2000 , 3.4 y 11.5.2001 , 17.6 y 27.10.2002 entre otras muchas, los autos de autorización de intervenciones telefónicas pueden ser integrados con el contenido de los respectivos oficios policiales en los que se solicitan las intervenciones en cada caso, de forma que es licita la motivación por referencia a los mismos, ya que el órgano jurisdiccional por sí mismo carece de la información pertinente y no seria lógico que abriese la investigación paralela al objeto de comprobar los datos suministrados por la Policía Judicial.

En este sentido la STS. 1263/2004 de 2.11 , señala que, como se recuerda en la STC 167/2002, de 18 de setiembre , de que aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, ésta puede considerarse suficientemente motivada si, integrada incluso con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva ( SSTS. 4 y 8.7.2000 , y SSTC. 197/2009 de 28.9m , 5/2010 de 7.4 , 72/2010 de 18.10 ).

Así pues, la motivación en cuanto a los hechos que justifican la adopción de la medida, debe contemplar la individualidad de cada supuesto en particular y puede hacerlo remitiéndose a los aspectos fácticos contenidos en el oficio policial en el que se solicita su adopción. No se trata desde luego de una práctica recomendable, a pesar de la frecuencia con que se recurre a ella, pero no determina por sí misma la nulidad de lo actuado.

Asimismo debe determinarse con precisión el número o números de teléfono que deben ser intervenidos, el tiempo de duración de la intervención, quién ha de llevarla a cabo y los períodos en los que debe darse cuenta al juez de sus resultados a los efectos que éste autorice en ejecución (por todas STC 49/96, de 26-3 ; 49/99, de 15-4 ; 167/2002 de 18-9 ; 184/2003, de 23-10 ; 259/2005, de 24-10 ; 136/2006, de 8-5 ).

En consecuencia lo que la Constitución exige al atribuir y confiar al juez de instrucción la competencia exclusiva para adoptarse estas resoluciones es que la depuración y análisis crítico de los indicios aportados por la policía judicial bajo independencia, se realice exclusivamente desde la perspectiva de su vulnerabilidad y subsiguiente proporcionalidad adecuada al caso.

Por último ha de tenerse en cuenta que la ilegitimidad constitucional en la primera intervención afecta a las prórrogas y a las posteriores intervenciones ordenadas sobre la base de los datos obtenidos en la primera. Ciertamente el resultado de la intervención telefónica precedente puede proporcionar datos objetivos indiciarios de la existencia de un delito grave, pero la ilegitimidad constitucional de la primera intervención contamina irremediablemente las posteriores de ella derivadas ( STC 171/99, de 27-9 ; 299/2000, de 11-12 ; 184/2003; de 23-10 ; 165/2005, de 20-6 ; 253/2006, de 11-9 ).

) En el caso enjuiciado la sentencia de instancia analiza las impugnaciones efectuadas en relación a los autos que acordaron las intervenciones telefónicas distinguiendo tres grupos de resoluciones:

1. ) Las acordadas por autos de 15-5-1996 por los que se acordó la conexión al circuito de llamadas maliciosas a los teléfonos 8530035 perteneciente al control de la Guardia Civil de Manzanares El Real; NUM005 perteneciente a Emiliano ; y NUM006 a nombre de Guillermo . Intervenciones solicitadas por el Jefe del Equipo de Policía Judicial de Tres Cantos ya que tenían por finalidad el detectar el origen de las llamadas que pudieran recibir los citados abonados suponiendo que podían guardar relación con las personas propietarios de la droga encontrada en le chalet de la CALLE000 , NUM000 , de Manzanares El Real; no teniendo ello relación con los hoy imputados.

2) Los autos de intervención dictados a partir del 21-6-96 en concreto:

1. las intervenciones acordadas el 21-6-96 de los teléfonos NUM007 a nombre de Iván , NUM008 , a nombre de Lorenza , y NUM009 , a nombre de Alvaro .

   Intervenciones éstas que, con fecha 4-7-96, interesó la Guardia Civil fuesen dadas de baja al no haberse producido conversación alguna.

2. La intervención por auto de 27-6-96 del teléfono NUM010 a nombre de Rosalia , utilizado por Iván , que fue prorrogada por auto de 26-7-96 como utilizado por Alvaro .

3. Auto de 18-7-96 acordando la intervención del teléfono NUM011 a nombre de Luis Carlos como utilizado por Iván .

4. El auto de la misma fecha, 18-7-96, acordando la intervención del teléfono NUM012 , a nombre de Luis Carlos como utilizado por Iván .

   Resoluciones que cumplen los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos.

   Así consta, oficio policial de 23-5-96, por el que se solicitan las primeras intervenciones, en el que se refiere la investigación practicada en relación al hallazgo de una cantidad importante de cocaína en un chalet de Manzanares El Real, hallazgo producido a raíz de las llamadas recibidas por parte de un comunicante anónimo que dió un aviso de robo, la información facilitada por la propietaria del chalet, y el resultado de la pericial lofoscópica sobre huellas en uno de los paquetes de lidocaína halladas en dicha vivienda, como perteneciente a Iván , marido de Eulalia , lo que orientó la investigación hacia ese matrimonio y sus hijos, siendo las solicitudes de intervención telefónicas relativas a estas personas o a nombre de otras cuyos teléfonos eran utilizadas por los investigados.

   Los autos contienen mención expresa a la investigación por un delito contra la salud pública, las informaciones facilitadas por la Guardia Civil en un atestado de 23-5-96 y la pericial lofoscópicas, y concretan los número de teléfono de intervención, duración de la medida, 30 días, y la obligación del cuerpo policial actuante de dar cuenta del resultado de la intervención.

   En consecuencia, el instructor dispuso de una base indiciaria para adoptar una decisión que posteriormente , se reveló correcta. La intervención estaba justificada y era necesaria para obtener pruebas directas contra los investigados, sin que pueda sostenerse que la resolución judicial cuestionada fuese una decisión infundada y arbitraria por carecer del soporte fáctico suficiente que la legitimara

   Por cuanto entendemos que la "notitia criminis" de esos hechos delictivos que se estiman verosímiles y la información de la Policía transmitida a la autoridad judicial que, inicial y provisionalmente parece refrendada, confirma, cuando menos, una sospecha fundada sobre la que realizar el juicio de proporcionalidad y razonabilidad de la medida de investigación adoptada para la constatación de unas actividades delictivas, cuya naturaleza necesita la intervención telefónica como el medio idóneo para su descubrimiento y esclarecimiento sin que, obviamente, pueda alegarse que no fue respetado el principio de proporcionalidad, pues aún siendo cierto que una medida judicial limitadora de un derecho fundamental de la persona, como es la intimidad personal y secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE , exige que el delito a perseguir sea lo suficientemente grave como para que pueda afirmarse que está justificada tal limitación ante el deber de perseguir la correspondiente conducta criminal, la colisión entre tal derecho fundamental y el deber de investigar la comisión de los hechos delictivos ha de resolverse a favor de este deber cuando el delito es importante, y el actual tratamiento legislativo del tráfico de drogas como delitos de acusada gravedad impide que pueda calificarse de desproporcionado el recurso de dicha intervención ( SSTS. 6.6.2005 , 19.11.2003 ).

   Esta impugnación del recurrente aparece, por lo expuesto, infundada.

   En cuanto a las nuevas intervenciones y prórrogas acordadas a partir de datos obtenidos en la primera intervención; es cierto que las exigencias de motivación anteriormente expuestas han de observarse también en la resolución acordada con carácter previo a acordar su prorroga y explicitar las razones que legitiman la continuidad de la restricción del derecho, aunque sea para poner de relieve que persisten las razones anteriores, sin que sea suficiente una remisión tácita o presunta a la inicialmente ofrecida ( SSTC. 49/99 de 5.4 , 171/99 de 27.9 , 202/2001 de 15.10 , 261/2005 de 24.10 ).

   Ha de tenerse en cuenta que la ilegitimidad constitucional de la primera intervención afecta a las prórrogas y a las posteriores intervenciones ordenadas sobre la base de los datos obtenidos en la primera. Ciertamente, el resultado de la intervención telefónica precedente puede proporcionar datos objetivos indiciarios de la existencia de un delito grave, pero la ilegitimidad constitucional de la primera intervención contamina irremediablemente las ulteriores de ella derivadas ( SSTC. 171/1999, de 27 de septiembre ; 299/2000, de 11 de diciembre ; 184/2003, de 23 de octubre ; 165/2005, de 20 de junio ; 253/2006, de 11 de septiembre ).

   Bien entendido -como se dice en la STS. 645/2010 de 14.5 - que la intervención de un nuevo teléfono del mismo titular o la prórroga temporal de una intervención telefónica que inicialmente ha sido autorizada por concurrir motivos justificados, solo tiene de específico la prolongación en el tiempo de esa intervención ya ordenada legítimamente. Lo que es necesario entonces justificar y lo que se exige en tal caso motivar en la nueva resolución decisoria no se extiende a lo que se justificó, ponderó y valoró en el Auto originario habilitante, sino la ampliación temporal de lo mismo más allá del periodo inicialmente concedido cuando lo que apoya la nueva intervención o prórroga no es propiamente un cúmulo de indicios nuevos o diferentes de los que fueron expresados y valorados en la intervención, sino estrictamente la subsistencia de aquéllos, es decir el mantenimiento, la mera vigencia en el tiempo de la misma necesidad. Si la una y otra en cuanto tales ya se sometieron al control judicial no es preciso ponderar de forma redundante lo ya ponderado antes, y será únicamente objeto del control la justificación de la prórroga en lo que supone de concesión de un nuevo período temporal para una intervención ya justificada.

   En definitiva el control judicial de las intervenciones se integra en el contenido esencial del derecho al secreto de las comunicaciones, SSTS. 924/2009 de 7.10 , 56/2009 de 3.2 , lo que implica que el Juez debe conocer y controlar el desarrollo de la ejecución lo que supone que al acordar su práctica debe establecer las condiciones precisas para que tal afirmación sea real ( STS. 1056/2007 de 10.12 ). En este sentido la doctrina del Tribunal Constitucional ha establecido que la falta de control se produce y puede dar lugar a la lesión del derecho "si no se fijan períodos para dar cuenta al Juez de los resultados de la intervención (STC 82/2002, de 22 de abril ) o si, por otras razones, el Juez no efectúa un seguimiento de las vicisitudes del desarrollo y del cese de la intervención o no conoce los resultados de la investigación ( SSTC 166/1999, de 27 de septiembre ; 202/2001, de 15 de octubre , 205/2002, de 11 noviembre ; 184/2003 de 23 octubre ), diciendo ésta última que "...si bien el control judicial de la ejecución de la medida se integra en el contenido esencial del derecho al secreto de las comunicaciones (por todas SSTC 49/1996, de 26 de marzo ; 121/1998, de 15 de junio ), para considerar cumplido el requisito de que las intervenciones se ejecuten bajo control y supervisión judicial es suficiente con señalar que los Autos de autorización y prórroga fijaban términos y requerían de la fuerza policial ejecutante dar cuenta al Juzgado del resultado de las intervenciones, así como que el órgano judicial efectuó un seguimiento de las mismas.

   Consecuentemente de lo anterior se desprende que el Juzgado debe tener siempre conocimiento del desarrollo de las intervenciones telefónicas ya autorizadas, pero que la remisión de las transcripciones no fuese en su inicio integra y que la relación se llevase a cabo por la propia policía judicial, no empece a que el control judicial anterior de los autos acordando las nuevas intervenciones o las prorrogas no fuese efectivo.

   En efecto como hemos recordado en la reciente STS. 745/2008 de 25.11 ningún precepto legal impone al Juez de Instrucción la obligación de oír las grabaciones de las conversaciones intervenidas para acordar la prorroga de las intervenciones ya autorizadas, siendo patente que el Juez puede formar criterio de tales efectos por medio de la información escrita o verbal de los funcionarios policiales que hayan interesado y practiquen la intervención ( STS. 1368/2004 de 1512).

   Así se ha pronunciado esta Sala en SS. 28.1.2004 , 2.2.2004 , 18.4.2006 y 7.2.2007 , precisando que: "Desde luego es cierta la necesidad de conocer el resultado de las conversaciones, pero ni la sentencia del Tribunal Constitucional dice, ni esta Sala ha exigido, que deba oír las conversaciones directamente el juez o leer su transcripción. Lo esencial es que aquel efectúe el juicio de ponderación y de proporcionalidad en base a los datos que la policía le facilite, si los estima suficientes. En nuestro caso, dadas las necesidades de la investigación, el juzgador estimó convincente y adecuado el informe policial petitorio, en el que se le instruía verazmente del resultado de la medida injerencial y de la necesidad de ampliarla, así como de la marcha de las investigaciones. La credibilidad que al Instructor le merecía la labor policial, en este cometido, no carece de apoyo racional si pensamos en la especial responsabilidad que recae sobre los miembros de la policía que actúan a las órdenes y bajo la dirección del juez en la investigación de las causas penales, amén de que cualquier discordancia entre el contenido de las conversaciones, en breve tendría que aflorar cuando aquéllas se transcribieran. Siendo así, el único obstáculo que teñiría de ilicitud constitucional la ampliación de las intervenciones telefónicas sería la nulidad de las primeras, si las segundas se basaban en aquéllas. La intervención ulterior estaría viciada de ilegitimidad si estos nuevos datos o circunstancias objetivas aportadas, que pretenden fundamentar la nueva solicitud de ampliación, hubieran sido conocidas a través de una intervención telefónica ilícita.

   Como tiene dicho ya con reiteración esta Sala, al margen de que los aspectos relativos a la incorporación del resultado de las diligencias a las actuaciones se refieren tan sólo a las exigencias de la eficacia probatoria de sus propios contenidos pero, sin que en ningún caso, ello pueda suponer la nulidad del material derivado de las mismas, el aludido "control" de la práctica de las intervenciones por la autoridad judicial no exige la necesaria audición personal de las cintas que, no lo olvidemos, se encuentran a su disposición, sino que, basta con que, antes de las decisiones ulteriores a propósito de la evolución de la injerencia, el Juez cuente con la imprescindible información acerca de los resultados previamente obtenidos, lo que, en este caso, sin duda, se produjo mediante la aportación de transcripciones e informes en apoyo de las nuevas solicitudes de autorización.

   Por ello la alegación de que el Juez no ha efectuado las oportunas comprobaciones para acordar las prorrogas constituye una mera afirmación de la parte. Lo relevante es que conste en las actuaciones que el servicio policial especializado que por delegación del Instructor realiza materialmente las escuchas, ya que es obvio que éstas no se pueden materializar por el propio Juez, entregó al Instructor los elementos probatorios necesarios para poder valorar la conveniencia de la prórroga.

   En este momento procesal, no se trata todavía de utilizar el resultado de las intervenciones como medio de prueba en el juicio, sino que el Juez controle el proceso de intervención y decida, conforme a su propio criterio profesional y en atención a los datos que se le proporcionan, la procedencia de la continuidad de la investigación.

   En el caso presente la sentencia destaca cómo la Guardia Civil practicó la detención de parte de los procesados -entre ellos los hoy recurrentes- Silvio y Samuel - en posesión de una importante cantidad de sustancia estupefaciente -el mismo día, 26-7-96- en que solicitaba la prórroga de la intervención, aportando por ello al Juzgado toda la información relevante respecto a las escuchas y entregando las cintas de las grabaciones efectuadas.

   3) Por último la sentencia impugnada (pág. 33 y ss) refiere las intervenciones autorizadas con posterioridad a esa detención del primer grupo de procesados, en concreto los referentes autos:

   1 (1.-de fecha 6 de septiembre de 1996 (folio 900), acordando la intervención del teléfono NUM013 , a nombre de Casimiro . En fecha 1 de octubre se entrega por la Guardia Civil cinta y transcripciones de parte de las conversaciones intervenidas (folio l0l8 y siguientes) Respecto de dichos números de teléfono se informó por la Guardia Civil en fecha 9 de octubre que no se había producido hallazgo alguno relevante, interesando en consecuencia fuera dada de baja la intervención.

   2. - 8 de octubre de 1996 acordando la intervención del teléfono NUM014 a nombre de Fidela , como utilizado por Balbino (folio 1053).

      Con fecha 6 de noviembre de 1996 se dictó Auto acordando la prórroga de intervención del teléfono NUM014 a nombre de Fidela , como utilizado por Balbino (folio 1202).

      Con fecha 5 de diciembre de 1996 se dictó Auto acordando la prórroga de la intervención del teléfono NUM014 a nombre de Fidela como utilizado por Balbino (folio 1468).

   3. - 17 de octubre de 1996 acordando la intervención del teléfono NUM015 a nombre de Balbino (folio 1124).

   4. - 31 de octubre de 1996 acordando la intervención del teléfono NUM016 a nombre de Raimunda (folio 1182).

      Con fecha 2 de diciembre de 1996 se dictó Auto acordando la prórroga de la intervención del teléfono NUM016 a nombre de Raimunda , como utilizado por Balbino (folio 1457).

      Por oficio de fecha 14 de diciembre de 1996 se interesa el cese de la intervención (folio 1532).

   5. - 7 de noviembre de 1996 acordando la intervención del teléfono NUM017 a nombre de Raimunda como utilizado por Balbino (folio 1204).

      Con fecha 5 de diciembre de 1996 se dicté Auto acordando la prórroga de la intervención del teléfono NUM017 a nombre de Raimunda , como utilizado por Balbino (folio 1465).

   6. - 12 de diciembre de 1996 acordando la intervención del teléfono

      NUM018 a nombre de Luis María (folio 1499).

      Con fecha 13 de enero de 1997 se dictó Auto acordando la prórroga de la intervención del teléfono NUM018 a nombre de Luis María (folio 1675).

      Con fecha 7 de febrero de 1997 se dicté Auto acordando la prórroga de la intervención del teléfono NUM018 a nombre de Luis María (folio 2074).

   7. - 23 de enero de 1997 acordando la intervención del teléfono NUM019 a nombre de Claudia (folio 1927). -

      Con fecha 21 de febrero de 1997 se dictó Auto acordando la prórroga de la intervención del teléfono NUM019 a nombre de Claudia (folio 2160).

      Con fecha 20 de marzo de 1997 se dictó Auto acordando la prórroga de la intervención del teléfono NUM019 a nombre de Claudia (folio 2455).

   8. - 7 de febrero de 1997 acordando la intervención del teléfono NUM020 a nombre de Elias (folio 2069).

      Con fecha 18 de febrero de 1997 se dictó Auto acordando la prórroga de la intervención del teléfono NUM020 a nombre de Elias (folio 2148).

      Con fecha 20 de marzo de 1997 se dictó Auto acordando la prórroga de la intervención del teléfono NUM020 a nombre de Elias (folio 2452).

   9. - 14 de febrero de 1997 acordando la intervención del teléfono

      NUM021 a nombre de Raimundo (folio 2087).

      En relación con todas estas intervenciones, las alegaciones de la defensa se contraen en dos datos.

      En primer lugar dice:

      (...) «del propio contenido del acta de comparecencia levantada por el Sr. Secretario de! juzgado de Instrucción n° 1 de Colmenar Viajo, se extrae (a conexión de antijuridicidad entre la diligencia de escucha telefónica realizada con vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones (articulo 18.3 de la Constitución) y el conocimiento obtenido exclusivamente dicha en diligencia, de la supuesta operación de compra de droga en cuya explotación intervienen los agentes de la Guardia Civil. En consecuencia también deviene nula de pleno derecho y ningún efecto puede surtir la diligencia de vigilancia y seguimiento donde fueron detenidos varios miembros de la familia Celsa Silvio Samuel Mariola Alvaro , en el curso de la cual fue observado (la persona a la que se refiere la intervención telefónica) en inconcretas diligencias practicadas por el GIFA de Madrid. Y también deviene nula la autorización telefónica del teléfono móvil". O en otros casos, achaca la nulidad a la diligencia de entrada y registro donde fue hallado el maletín de donde se obtuvo la identidad de alguna de las personas investigadas"

      Y en segundo lugar:

      "Siendo nulo lo actuado hasta el día 30 de julio de 1996, también lo es, por conexión de antijuridicidad, esta diligencia de intervención. De no haberse practicado las diligencias de entrada y registro y las previas intervenciones telefónicas, huérfanas de secreto sumarial y de comunicación del proceso a los imputados, con vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva, a la no indefensión, a la defensa, a un proceso con todas las garantías, no se habría practicado diligencia alguna (omitida por el GIFA de Madrid) derivada de los hechos presuntamente ocurridos el día 26 de julio. por el que se acuerda esta intervención telefónica ).

      Pues bien conforme se expone en la sentencia recurrida, estas impugnaciones deben ser rechazadas:

      -En primer lugar porque tales intervenciones no han sido tenidas como prueba al no haberse interesado por ninguna a las partes su admisión como tal en el juicio oral.

      -En segundo lugar las intervenciones acordadas no se refieren a estos dos recurrentes que no olvidemos, ya habían sido detenidos.

      -Y en tercer lugar su supuesta nulidad lo sería en virtud de la conexión de antijuricidad con las diligencias de intervención telefónicas anteriores al 26-7-96, por lo que, rechazadas las nulidad de éstas, no puede prosperar la de las pruebas de ellas derivadas.

) En relación a la ausencia de notificación al Ministerio Fiscal con carácter previo a la intervención y los propios autos de intervención, hemos dicho en STS 644/2011 de 30-6 , 1013/2007, de 26-11 , entre otras muchas, que no puede sostenerse la ausencia de control judicial de la injerencia por el solo hecho de que se haya omitido la notificación del auto autorizante al Ministerio Fiscal. El art 18.3 CE subordina la medida a la existencia de "resolución judicial" que la autorice y en línea de principio ello parece suficiente para alcanzar la garantía constitucional. La notificación al Ministerio Fiscal puede ser un "plus" de garantía procesal pero no tiene en rigor rango de exigencia constitucional.

En efecto -como hemos dicho en STS. 901/2009 de 24.9 - siendo una medida secreta por su propia naturaleza, y por ello necesariamente temporal, no es desorbitado posponer su revisión o crítica a un momento posterior, sin causar por ello indefensión alguna al investigado, ejerciendo el Ministerio Fiscal de esta forma la defensa de la legalidad, subsanándose plenamente la posible omisión inicial. Por otra parte, el auto se dicta en el seno de las diligencias previas correspondientes, cuya incoación hay que entender puesta en conocimiento obligatoriamente del Ministerio Fiscal, que a partir de dicho momento está personado permanentemente en la causa.

Por último, la jurisprudencia de esta Sala sostiene esta línea interpretativa en SSTS. 1246/05 , 138 y 1187/06 , y 126/07 , 1013/2007 , siendo particularmente explícita la STS. 793/2007 . que tras examinar la jurisprudencia constitucional y la de esta Sala, llega a la conclusión que "no cabe afirmar que exista una doctrina jurisprudencial que haya establecido que ese defecto procesal, por sí solo, pueda llevar consigo la vulneración del derecho del art.18.3 CE con los consiguientes efectos de prohibición de valoración de la prueba previstos en el art. 11.1 LOPJ". Pasa revista a continuación a cinco SSTC referidas a esta cuestión.

Así, en relación con la 126/00, lo que se dice a título de "obiter dicta" en su fundamento de derecho quinto es que "el hecho de que la decisión judicial se lleve a cabo en las denominadas 'diligencias indeterminadas " no implica, "per se ', la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, pues... lo relevante a estos efectos es la posibilidad de control. Tanto el control inicial, pues aún cuando se practique en esta fase sin conocimiento del interesado, que no participa en ella, aquél ha de suplirse por la intervención del Ministerio Fiscal, garante de la legalidad y de los derechos de los ciudadanos por lo dispuesto en el art 124.1 CE ) como el posterior (cuando se alza la medida) por el propio interesado que ha de poder reconocerla e impugnarla. Por ello, en la citada resolución (se refiere a/fundamento sexto de la STC 49/99 ) consideramos que no se había quebrado esa garantía al haberse unido las diligencias indeterminadas, sin solución de continuidad, al proceso incoado en averiguación del delito... ". Lo transcrito anteriormente, no es desde luego incompatible con lo afirmado más arriba puesto que la garantía judicial no excluye ni mucho menos la intervención del Ministerio Fiscal en todo momento, conste o no la diligencia de notificación del auto.

La STC 205 también en el fundamento de derecho quinto, se refiere a un caso en el que nunca llegó a incorporarse al proceso judicial el auto que autorizó la intervención telefónica, lo que determina la vulneración del derecho fundamental. Una vez declarado lo anterior, sostiene que ello queda reforzado porque se trataba de un modelo estereotipado "y que contiene una errónea referencia a la investigación del delito de tráfico de estupefacientes" y porque "no fue notificado el Ministerio Fiscal ", además de la omisión de otros datos en el auto referido, "por lo que todas estas circunstancias conocidas a "posteriori" abundarían en la pertinencia del otorgamiento del amparo del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas '. La cuestión aquí debatida no es el fundamento esencial de la sentencia.

La 165/05, se refiere a un defecto de motivación y "como causa concurrente... la falta de notificación al Ministerio Fiscal...

También la STC 259/05 , igual que la anterior, establece junto al defecto de motivación de las resoluciones judiciales "como causa concurrente... la falta de notificación al Ministerio Fiscal, lo que ha impedido a aquél ejercer la función de promoción de la defensa de los derechos de los ciudadanos ". O la STC. 146/06 , en la misma línea de apreciar la falta de motivación imprescindible, añadiendo la falta de notificación al Ministerio Fiscal.

Esta última omisión, según se desprende de lo anterior, es causa concurrente, pero no decisiva por sí sola para declarar la vulneración del art. 18.3 CE por falta de garantía del control de la medida autorizada con motivación suficiente por el Juez de Instrucción, como señala la mencionada STS 793/07 máxime cuando el propio Ministerio Fiscal, que no formuló protesta alguna, sostiene en la impugnación del recurso, la legalidad de las intervenciones.

Por todo ello, el razonamiento invalidante de las escuchas esgrimido por los recurrentes -la garantía judicial para ser tal exige el conocimiento previo del Fiscal de la adopción de la medida-, no se deduce de la norma constitucional ni directamente de la doctrina que la interpreta, lo que ha de conllevar la desestimación de la queja planteada.

No siendo ocioso destacar la actual doctrina del Tribunal Constitucional SS. 197/2009 de 28.9 , 219/2009 de 21.12 , 220/2009 de 21.12 , 26/2010 de 27.4 , 72/20 10 de 18.10, en el sentido de que la garantía jurisdiccional del secreto de las comunicaciones no se colma con la concurrencia formal de una autorización procedente de un órgano jurisdiccional (en el caso del ordenamiento español, el Juez de instrucción, al que la Ley de enjuiciamiento criminal configura como titular de la investigación oficial), sino que ésta ha de ser dictada en un proceso, único cauce que permite hacer controlable, y con ello jurídicamente eficaz, la propia actuación judicial. En ese contexto -y siempre en referencia a supuestos en los que los Autos de intervención y prórroga se dictan en el seno de unas diligencias indeterminadas, que no constituyen en rigor un proceso legalmente existente- posteriores resoluciones -han declarado contrario a las exigencias de control de la intervención la falta de notificación al Ministerio Fiscal de los Autos de intervención o prórroga, cuando no existe constancia de que efectivamente se produjera tal conocimiento, en la medida en que tal ausencia impidió el control inicial del desarrollo y cese de la medida, en sustitución del interesado, por el garante de los derechos de los ciudadanos ( SSTC 205/2002, de 11 de noviembre ; 165/2005, de 20 de junio ; 259/2005, de 24 de octubre ; 146/2006, de 8 de mayo ). Por tanto "lo que nuestra doctrina ha considerado contrario a las exigencias del art. 18.3 CE no es la mera inexistencia de un acto de notificación formal al Ministerio Fiscal de la intervención telefónica -tanto del Auto que inicialmente la autoriza como de sus prórrogas-, sino el hecho de que la misma, al no ser puesta en conocimiento del Fiscal, pueda acordarse y mantenerse en un secreto constitucionalmente inaceptable, en la medida en que no se adopta en el seno de un auténtico proceso que permite el control de su desarrollo y cese" ( STC. 197/2009 de 28.9 ). Lo que llevaba a concluir en aquel caso -en el que las intervenciones telefónicas se habían acordado en el seno de unas diligencias previas, de cuya existencia tuvo conocimiento el Ministerio Fiscal desde el primer momento- que la falta de constancia en las actuaciones de un acto formal de notificación al Fiscal de los autos que autorizaron y prorrogaron las intervenciones telefónicas no constituía un defecto constitucionalmente relevante en el control de la intervención, en la medida en que no impidió el control inicial de su desarrollo y cese y no consagró, por tanto, un secreto constitucionalmente inaceptable".

En la misma dirección SSTS. 1246/2005 de 31.1 , 13 8/2006 de 23.11 , 1187/2006 de 30.11 , 126/2007 de 5.2 , 1013/2007 de 26.11 , 1056/2007 de 10.12 , 25/2008 de 29.1 , 104/2008 de 4.3 , 134/2008 de 14.4 , 222/2008 de 29.4 , 530/2008 de 15.7 , 671/2008 de 22.10 , 901/2009 de 24.9 , 98/2010 de 2.2 , 628/2010 de 1.7 , 362/2011 de 6.5 , vienen sosteniendo que esa falta de notificación al Ministerio Fiscal, solo constituiría, en su caso, una irregularidad procesal, sin trascendencia alguna respecto al derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas del art. 18.3 CE .

) Por último respecto a la falta de adveración por el Secretario judicial del contenido de las grabaciones telefónicas y falta de relación del contenido útil de las grabaciones, sin intervención del instructor, Ministerio Fiscal, y resto de las partes, estas impugnaciones devienen improsperables.

En efecto es necesario dejar claro que el material probatorio son en realidad las cintas grabadas y no su transcripción, que solo tiene como misión permitir su más fácil manejo de su contenido. Lo decisivo por lo tanto, es que las cintas originales están a disposición de las partes para que puedan solicitar, previo conocimiento de su contenido, su audición total o parcial. Las transcripciones, siempre que estén debidamente cotejadas bajo la fe publica del Secretario Judicial, una vez incorporadas al acervo probatorio como prueba documental, puedan ser utilizadas y valoradas como prueba de cargo siempre que las cintas originales estén a disposición de las partes a los fines antes dichos, de manera que puedan contradecir las afirmaciones y argumentaciones que sobre su contenido se presenten como pruebas de cargo. Así lo ha entendido esta Sala en SSTS. 960/99 de 15.6 , 893/2001 de 14.5 , 1352/2002 de 18.7 , 515/2006 de 4.4 que expresamente dice:

"La transcripción de las conversaciones y la verificación de su contenido con el original o cotejo no dejan de ser funciones instrumentales, ordenadas a un mejor " confort " y economía procesal. Sólo si se prescinde de la audición de las cintas originales en la vista oral y se sustituye por el contenido escrito de las transcripciones, debe preconstituirse la prueba con absoluta regularidad procesal, con intervención del Secretario y de las partes, aunque la contradicción siempre puede salvarse en el plenario, siendo una cuestión atinente a las normas que rigen la práctica de la prueba. Otra vía de introducción de la prueba en el plenario es la testifical prestada en el mismo por los funcionarios que hayan percibido directamente el objeto de la prueba (las conversaciones). Como dice la STS 1.112/2.002 , "su introducción regular en el plenario lo será primordialmente mediante la audición directa del contenido de las cintas por el Tribunal, fuente original de la prueba. Ahora bien, también es admisible mediante la lectura en el juicio de las transcripciones, diligencia sumarial documentada, previamente cotejadas por el Secretario con sus originales, e incluso por testimonio directo de los agentes encargados de las escuchas" .

Ahora bien sí debe señalarse que la falta de cotejo por el secretario judicial de las transcripciones no incide en la falta de control judicial de la intervención

En este momento procesal, no se trata todavía de utilizar el resultado de las intervenciones como medio de prueba en el juicio, sino que el Juez controle el proceso de intervención y decida, conforme a su propio criterio profesional y en atención a los datos que se le proporcionan, la procedencia de la continuidad de la investigación.

Consecuentemente no deben confundirse los requisitos necesarios para que el Instructor prorrogue o amplíe una intervención telefónica con los exigibles para su utilización posterior como prueba en el juicio.

Estos últimos son requisitos que se refieren al protocolo de la incorporación del resultado probatorio al proceso, que es lo que convertirá el resultado de la intervención en prueba de cargo susceptible de ser valorada. Tales requisitos son:

1) La aportación de las cintas.

2) La transcripción mecanográfica de las mismas, bien íntegra o bien de los aspectos relevantes para la investigación, cuando la prueba se realice sobre la base de las transcripciones y no directamente mediante la audición de las cintas.

3) El cotejo bajo la fe del Secretario judicial de tales párrafos con las cintas originales, para el caso de que dicha transcripción mecanográfica se encargue -como es usual- a los funcionarios policiales.

4) La disponibilidad de este material para las partes.

5) Y finalmente la audición o lectura de las mismas en el juicio oral, que da cumplimiento a los principios de oralidad y contradicción, previa petición de las partes, pues si estas no lo solicitan, dando por bueno su contenido, la buena fe procesal impediría invocar tal falta de audición o lectura en esta sede casacional.

Por tanto la verdadera prueba en cuanto al contenido incriminador de las conversaciones telefónicas y que subsana cualquier posible irregularidad en su incorporación al proceso, es la audición de las cintas originales en el juicio oral, sometiéndose así a la contradicción por las partes.

) El motivo sexto al amparo de lo dispuesto en los arts. 852 LECr., y 5.4 LOPJ por vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, art. 18.2 CE y de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías, y a la presunción de inocencia, art. 24 CE .

En el motivo se denuncia la nulidad de las diligencias de entrada y registro practicadas en la causa y la consecuente nulidad de las pruebas obtenidas o derivadas de las mismas.

En su desarrollo tras exponer la jurisprudencia relativa al derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, considera nulas las entradas y registros realizadas judicialmente.

- por auto de 15-5-96 en la vivienda sita en al CALLE000 NUM000 de Manzanares El Real.

-por auto de 27-7-96 en la caravana que la familia Silvio Samuel Mariola Alvaro Celsa poseía en el camping de El Escorial.

-por auto de 27-7-96 en la vivienda que la familia Celsa Silvio Samuel Mariola Alvaro poseía en la DIRECCION001 NUM000 y NUM004 , de Torrijos (Toledo).

-por auto de 27-7-96 en la vivienda que Lorenza y Alvaro poseían en la DIRECCION000 NUM004 de Villanueva de Perales (Madrid).

-por auto 3-12-96 en las caravanas, matrículas YI.....I y F....IF , propiedad de la familia Silvio Samuel Mariola Alvaro Celsa , depositadas en las dependencias de la empresa "Santillana Park".

Se denuncia la ausencia de verdaderos datos objetivos que configuren indicios racionales de incriminalidad de la comisión de un hecho delictivo concreto y la vulneración con el mismo de los recurrentes, siendo las medidas prospectivas y que en la solicitud de la Guardia Civil sin las resoluciones correspondientes fueron puestas oportunamente en conocimiento del Ministerio Fiscal.

Igualmente que devienen nulas las diligencias de entrada y registro practicadas de las viviendas sitas en las caravanas del camping de El Escorial, de la DIRECCION001 NUM000 y NUM004 , de Torrijos, y de la C/ DIRECCION000 NUM004 de Villanueva de Perales, habida cuenta de que los ocupantes que se encontraban detenidos, sin que a tales diligencias asistieran sus respectivos letrados.

El motivo debe ser desestimado.

Como hemos dicho en sentencias 1183/2009 de 1.12 , 924/2009 de 7.10 , 534/2009 de 1.6 y 609/2008 de 10.10 , es cierto que la norma constitucional que proclama la inviolabilidad del domicilio y la interdicción de la entrada y registro domiciliario (art. 18.2 CE ) constituye una manifestación de la norma precedente (art. 18.1 CE ) que garantiza el derecho fundamental a la intimidad personal y familiar (por todas, STC 136/2000, de 29 de mayo , F. 3).

De esta construcción interrelacionada resulta-como decíamos en la STS. 609/2008 de 10.10 -, que la protección de la inviolabilidad domiciliaria tiene carácter instrumental respecto a la protección de la intimidad personal y familiar ( STC 22/1984, de 17 de febrero , F. 5), si bien dicha instrumentalidad no empece a la autonomía que la Constitución Española reconoce a ambos derechos, distanciándose así de la regulación unitaria de los mismos que contiene el art. 8.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos ( STC 119/2001, de 24 de mayo , F. 6). Si el derecho a la intimidad personal y familiar (art. 18.1 CE ), tiene por objeto la protección de un ámbito reservado de la vida de las personas excluido del conocimiento de terceros, sean éstos poderes públicos o particulares, en contra de su voluntad ( SSTC. 144/99 de 22.7 ; 119/2001 de 24.5 ), el derecho a la inviolabilidad del domicilio protege un ámbito espacial determinado el "domicilio", por ser aquel en el que los individuos, libres de toda sujeción a los usos y convenciones sociales, ejercen su libertad más íntima, siendo objeto de protección de este derecho tanto el espacio fisco en sí mismo considerado como lo que hay en él de emanación de la persona y de su esfera privada ( SSTC. 22/84 de 17.2 , 94/99 de 31.5 , 119/2001 de 24.5 ).

La protección constitucional del domicilio en el art. 18.2 CE se concreta en dos reglas distintas. La primera se refiere a la protección de su «inviolabilidad» en cuanto garantía de que dicho ámbito espacial de privacidad de la persona elegido por ella misma resulte «exento de» o «inmune a» cualquier tipo de invasión o agresión exterior de otras personas o de la autoridad pública, incluidas las que puedan realizarse sin penetración física en el mismo, sino por medio de aparatos mecánicos, electrónicos u otros análogos. La segunda, en cuanto especificación de la primera, establece la interdicción de dos de las formas posibles de injerencia en el domicilio, esto es, su entrada y registro, disponiéndose que, fuera de los casos de flagrante delito, sólo son constitucionalmente legítimos la entrada o el registro efectuados con consentimiento de su titular o resolución judicial ( STC 22/1984, de 17 de febrero , FJ. 3 y 5); de modo que la mención de las excepciones a dicha interdicción, admitidas por la Constitución, tiene carácter taxativo ( STC 136/2000, de 29 de mayo ).

De lo expuesto se infiere que la noción de domicilio delimita el ámbito de protección del derecho reconocido en el art. 18.2 CE ., tanto a los efectos de fijar el objeto de su "inviolabilidad" como para determinar si resulta constitucionalmente exigible una resolución judicial que autorice la entrada y registro cuando se carece del consentimiento de su titular y no se trate de un caso de flagrante delito ( STC. 10/2002 de 17.7 ).

Del mismo modo la Declaración Universal de los Derechos Humanos en su art. 12 proscribe las injerencias arbitrarias en el domicilio de las personas, reconociendo el derecho de éstas a la protección de la Ley contra las mismas. De forma similar se manifiesta el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su art. 17, y el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales dispone en el art. 8.1 , que toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia.

No podrá haber injerencia de la autoridad publica en el ejercicio de este derecho, sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la Ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa y el orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás. Se trata, por lo tanto, en cuento está recogido con ese carácter en la Constitución, de un derecho fundamental que protege una de las esferas más intimas del individuo, el ámbito donde desarrolla su vida privada sin estar sujeto necesariamente a los usos y condiciones sociales, a salvo de invasiones o agresiones procedentes de otras personas o de las autoridades públicas.

Por lo tanto, la restricción de los derechos fundamentales solo podrá entenderse constitucionalmente legitima si se autoriza judicialmente para alcanzar un fin constitucionalmente legitimo, como acontece cuando la medida restrictiva se adopta para la prevención y represión de delitos calificables de infracciones punibles o graves ( SSTC. 49/99 de 5.4 , 166/99 de 27.9 , 171/99 de 279 , 126/2000 de 16.5 , 14/2001 de 29.1 , 202/2001 de 15.10 ).

Ahora bien la decisión judicial que autorice la injerencia debe motivar su adopción comprobando que los hechos para cuya investigación se solicita revisten caracteres de delito y que la solicitud y adopción guardan la debida proporcionalidad entre el contenido del derecho fundamental afectado y la gravedad del hecho delictivo investigado.

Debe, por tanto, motivarse la resolución judicial expresándose las razones que hagan legítima la injerencia, si existe conexión entre el delito investigado, en este caso un delito grave como lo son los delitos contra la salud pública, y la persona o personas contra la que se dirige la investigación.

En términos de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional las sospechas que ha de emplearse en este juicio de proporcionalidad no solo son circunstancias meramente anímicas sino que precisan para que puedan entenderse fundadas, hallarse apoyadas en datos objetivos, en un doble sentido. En primer lugar, el de ser accesibles a terceros sin lo que no serían susceptibles de control, y en segundo lugar, han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer un delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona.

Pero igualmente -dicen las SSTS. 1019/2003 de 10.7 y 1393/2005 de 17.11 - no debe olvidarse que el sustento de la resolución no ha de consistir en la aportación de pruebas acabadas de la comisión del ilícito, pues en tal caso no seria ya necesaria la practica de más diligencias de investigación, sino, tan solo, la de fundadas sospechas del actuar delictivo que requieran la confirmación a través del resultado que pudiera arrojar precisamente el registro.

Por tanto, la existencia de una imputación referida a un delito de la gravedad del tráfico de drogas no afecta en modo alguno a la proporcionalidad.

Una cuestión diferente es la concerniente a la motivación del auto que ordena la entrada y registro. En diversos precedentes de esta Sala hemos señalado que la motivación del auto que dispone una medida de instrucción que la ley autoriza a tomar sin conocimiento del afectado y que, como tal, no puede ser recurrida, no necesita hacer constar especiales razonamientos que informen a dicho afectado de las razones que debería combatir ante el tribunal de alzada si tuviera a su disposición un recurso. La legitimidad del auto en cuestión, por lo tanto, depende de si la medida adoptada por el Juez de Instrucción era o no necesaria, a la luz de la información con la que el Juez contaba en el momento de la decisión.

En este sentido en lo que se refiere a la valoración de estos datos como indicios suficientes debe exigirse que consten los que el órgano judicial ha tenido en cuanto como apoyo para considerar razonable y fundada la sospecha acerca de la comisión de un delito y de la participación en él del sospechoso, pero no es necesario que se alcance el nivel de los indicios racionales de criminalidad, propios de la adopción del procesamiento. Es de tener en cuenta, que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la entrada y registro no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada, por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios. Pero sin duda han de ser superadas las meras hipótesis subjetivas o la simple plasmación de la suposición de la existencia de un delito o de la intervención en él de una determinada persona, pues en este caso la invasión de la esfera de intimidad protegida por un derecho fundamental dependería exclusivamente del deseo del investigador, sin exigencia de justificación objetiva de ninguna clase, lo que no es tolerable en un sistema de derechos y libertades efectivos".

Asimismo, y dado que la apreciación de conexión entre la causa justificativa de la medida -la investigación del delito- con las personas que pueden verse afectadas por la restricción del derecho fundamental constituye el presupuesto lógico de la proporcionalidad de la misma resulta imprescindible que la resolución judicial haya dejado constancia también de las circunstancias que pueden sustentar la existencia de dicha conexión" ( S.S.T.C. 171/ 99 y 8/00 ).

Debe por tanto motivarse la necesidad de la autorización ( STS. 299/2004 de 19.9 ), sostenida en razonamientos suficientes a partir de indicios o, cuando menos, sospechas sólidas y seriamente fundadas acerca de la concurrencia de los requisitos de hechos, comisión de delito y responsabilidad en el mismo del sujeto pasivo de la restricción del derecho, que no sólo cumpla con las exigencias constitucionales de fundamentación de las Resoluciones judiciales (art. 120.3 CE ) sino que, además, permita la ulterior valoración de la corrección de la decisión por parte de los Tribunales encargados de su revisión, a los efectos de otorgar la debida eficacia a los resultados que pudieran obtenerse con base en ella o por vía de recurso contra la misma ( STS. 999/2004 de 19.9 ).

Se trata por consiguiente, de que al solicitarse esta injerencia en su derecho constitucionalmente protegido se aporten cualquier tipo de datos fácticos o "buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones se han cometido o están a punto de cometerse (( SSTEDH de 6.9.78 caso Klass y de 15.6.92 caso Ludi ,); en otros términos, algo más que meras sospechas, pero algo menos que los indicios racionales que se exigen por el art. 384 LECrim ., para el procesamiento ( SSTC. 49/99 de 4.4 , 200/2000 de 11.12 , 138/2001 de 17.7 , 167/2002 de 18.9 , STS. 16/2007 de 16.1 ). El sustituto de la medida ( STS. 1019/2003 de 10.7 ), no ha de consistir en la aportación de pruebas acabadas de la comisión del ilícito, pues en tal caso no seria ya necesaria la practica de más diligencias de investigación, sino, tan solo, la de fundadas sospechas del actual delito que requieran la confirmación a través del resultado que pudiera arrojar precisamente el registro. Y no es exigible a la autoridad judicial ( STS. 1231/2004 de 22.10 ) verificar la veracidad de los datos suministrados por la Policía como requisito previo al auto habilitante, porque no existe una presunción de inveracidad de los informes policiales y porque la práctica de diligencias judiciales para confirmar la realidad de los datos suministrados por los servicios policiales del Estado supondrían una notoria dilación incompatible con la urgencia que de ordinario requiere esta clase de actuaciones ( ATS. 25.1.2007 ).

Asimismo es procedente recordar que el tribunal constitucional ha venido reconociendo cánones de insuficiencia razonables en autos con motivación "lacónica" e incluso cuando se extiende la resolución sobre impresos estereotipados mínimamente adecuados a las circunstancias del caso particular, siempre que permitan reconocer unos mínimos razonadores que den satisfacción a la exigencia constitucional ( STC 145/99 , STC 239/99 ; 8/2000 ).

) La aplicación de la precedente doctrina revela lo infundado a las quejas de los recurrentes.

1. En efecto respecto a la falta de motivación del auto de 15-5-96 que autorizó la entrada en el chalet CALLE000 NUM000 de Manzanares del Real, dicha resolución refiere las razones en las que descansa la solicitud por parte del Sargento Jefe del Equipo de Policía Judicial de Colmenar Viejo, dando cuenta del hallazgo de las sustancias en la primera entrada a raíz de la llamada anónima que denuncia un robo en la vivienda, y sin que en dicho momento constaran los datos relativos a la identidad de las personas que pudieran habitar el domicilio, sin existir forma de localizarlas al encontrarse la vivienda vacía; y en relación al resto de los registros cuestionados se debe destacar que cuando se solicitan y autorizan, 27-7-96 y 3-12-96, ya había tenido lugar la detención de los recurrentes en el curso de una operación policial en la que se incautaron más de 100 kgs de cocaína.

   Consecuentemente existían datos y elementos objetivos concretos que sustentaban la condición policial, lo que excluye toda posibilidad de que los autos habilitantes hayan quebrantado los derechos constitucionales de los recurrentes.

2. Respecto a la ausencia de letrado en las diligencias de entrada y registro no obstante encontrarse detenidos los recurrentes con vulneración de los derechos fundamentales a la defensa y asistencia letrada.

   Como hemos dicho en STS 11/2011 de 1-2 , e l Tribunal Constitucional se cuida de determinar el alcance a la necesaria intervención de la defensa, afirmando que la asistencia letrada no conlleva la necesaria e ineludible asistencia del defensor a todos y cada uno de los actos instructorios o de la fase de instrucción. Así el ATC. 75/2003 de 3.3 , dice: "Sin embargo, ha de tenerse en cuenta que, si bien la Constitución garantiza la asistencia del Abogado (arts. 17.3 y 24 ) en todas las diligencias policiales y judiciales, de ello no se deriva «la necesaria e ineludible asistencia del defensor a todos y cada uno de los actos instructorios». En particular, este Tribunal ha reclamado dicha intervención sólo «en la detención y en la prueba sumarial anticipada, actos procesales en los que, bien sea por requerirlo así expresamente la Constitución, bien por la necesidad de dar cumplimiento efectivo a la presunción de inocencia, el ordenamiento procesal ha de garantizar la contradicción entre las partes». En consecuencia, «en los demás actos procesales y con independencia de que se le haya de proveer de Abogado al preso y de que el Abogado defensor pueda libremente participar en las diligencias sumariales, con las únicas limitaciones derivadas del secreto instructorio, la intervención del defensor no deviene obligatoria hasta el punto de que haya de estimarse nulas, por infracción del derecho de defensa, tales diligencias por la sola circunstancia de la inasistencia del Abogado defensor».

   Esta exigencia conecta con el criterio de que la indefensión, concebida como la denegación de la tutela judicial en su conjunto y para cuya prevención se configuran los demás derechos instrumentales contenidos en el art. 24.2 de la Constitución Española, ha de ser algo real, efectivo y actual, nunca potencial o abstracto, por colocar a su víctima en una situación concreta que le produzca un perjuicio, sin que sea equiparable cualquier expectativa de un peligro o riesgo. Por eso, en materia de derechos fundamentales, ha de hablarse siempre de indefensión material y no formal, para la cual resulta necesaria pero no suficiente la mera transgresión de los requisitos configurados como garantía, no bastando la existencia de un defecto procesal si no conlleva la privación o limitación, menoscabo o negación, del derecho a la defensa en un proceso público con todas las garantías, en relación con algún interés de quien lo invoca ( SSTC 181/1994, de 20 de junio , 316/1994, de 28 de noviembre , 137/1996, de 16 de septiembre y 105/1999 ).

   Situación de indefensión no producida dado que los recurrentes han tenido conocimiento de todas las diligencias y podido organizar sin trabas su defensa, por lo que no se ha vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías y a la asistencia letrada, sin que se les ocasionara un perjuicio real y efectivo a su derecho de defensa.

) El motivo séptimo al amparo de lo dispuesto en e art. 849.1 LECr ., por infracción de ley, por no aplicación de los arts. 29 y 63 CP y por aplicación indebida del art. 28 CP .

El motivo, alternativo de los anteriores, postula que, en su caso, la condena debió ser por cómplices, en lugar de autores, por cuanto en el relato de hechos probados se afirma que los recurrentes "se encontraban próximos a la furgoneta en el momento en que se inició la actuación policial, siendo sorprendidos cuando se dirigían a la misma" , furgoneta que no era conducida por ellos, sino por una tercera persona y que tampoco era de su propiedad; destacándose asimismo que en momento alguno se indica que fueran ellos quienes habrían pactado previamente la adquisición de la sustancia sino otras personas.

Actuación que se imputa a los acusados meramente accesoria al acto de transporte de la sustancia y muy limitada en cuanto a la contribución que supone y sin la menor capacidad de incidir en el hecho principal; conducta, en definitiva, encuadrable exclusivamente en la figura del cómplice.

Como hemos dicho en STS 644/2011, de 30-6 , 440/2011 de 25-5 ; 771/201 de 23-9, 906/2009, de 16-10 ; en la cooperación la determinación de cuando es meramente eficaz, calificada de complicidad y cuando, además, es necesaria, considerada como autoría, se oponen una concepción abstracta y una concreta. Para la primera, ha de determinarse si el delito se habría podido efectuar o no sin la cooperación del participe, en tanto para la segunda por la jurisprudencia ha de investigarse si, en ese caso concreto, ha contribuido necesariamente a la producción del resultado como condición sine qua non, formulándose en la doctrina, para determinar tal necesidad, la teoría de los bienes escasos, tanto en las contribuciones que consisten en la entrega de una cosa, como en las que son de un mero hacer, y la del dominio del hecho ( STS. 89/2006 de 22.9 ). Existe cooperación necesaria cuando se colabora con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido (teoría de la conditio sine qua non), cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos) o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito retirando su concurso (teoría del dominio del hecho) ( STS. 1159/2004 de 28.10 ).

En la STS. 699/2005 de 6.6 , se reconoce que para la distinción entre cooperación necesaria y complicidad, entre la teoría del dominio del hecho y la de la relevancia , la jurisprudencia, aún con algunas vacilaciones, se ha decantado a favor de esta última, que permite, a su vez, distinguir entre coautores y cooperadores necesarios, visto que "el dominio del hecho depende no sólo de la necesidad de la aportación para la comisión del delito, sino también del momento en que la aportación se produce "de modo que" el que hace una aportación decisiva para la comisión del delito en el momento de la preparación, sin participar luego directamente en la ejecución, no tiene, en principio, el dominio del hecho" y así "será un participe necesario, pero no coautor", concluyendo que "lo que distingue al cooperador necesario del cómplice no es el dominio del hecho, que ni uno ni otro tienen. Lo decisivo a este respecto es la importancia de la aportación en la ejecución del plan del autor o autores".

Como decíamos en la STS. 147/2007 de 28.2 , la complicidad criminal requiere una participación meramente accesoria, no esencial, que se ha interpretado jurisprudencialmente en términos de imprescindibilidad o no concreta o relacionada con el caso enjuiciado ( STS. 1001/2006 de 18.10 ), no en términos de hipotéticas coyunturas comisivas. Debiendo existir entre la conducta del cómplice y la ejecución de la infracción, una aportación que aunque no sea necesaria, facilite eficazmente la realización del delito de autor principal ( STS. 185/2005 de 21.2 ).

La complicidad - dice la STS. 1216/2002 de 28.6 -, requiere el concierto previo o por adhesión («pactum scaeleris»), la conciencia de la ilicitud del acto proyectado («consciencia scaeleris»), el denominado «animus adiuvandi» o voluntad de participar contribuyendo a la consecución del acto conocidamente ilícito y finalmente la aportación de un esfuerzo propio, de carácter secundario o auxiliar, para la realización del empeño común. Se distingue de la coautoría en la carencia del dominio funcional del acto y de la cooperación necesaria en el carácter secundario de la intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación de carácter necesario, bien en sentido propio, bien en el sentido de ser fácilmente sustituible al no tratarse de un bien escaso.

Tiene declarado este Tribunal que el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados. Se trata, no obstante, como acabamos de exponer, de una participación accidental y de carácter secundario. El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible. Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél, ( SSTS. 5.2.98 , 24.4.2000 ).

Ahora bien, en el delito del art. 368 del Código Penal al penalizar dentro del mismo marco penal todos los comportamientos que suponen aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto, ha definido un concepto extensivo de autor ( SSTS. 10.3.97 y 6.3.98 ). Por ello la doctrina de esta Sala STS. 1069/2006 de 2.11 , ha establecido el criterio según el cual, y como regla general, en el tipo delictivo del art. 368 CP . y por expresa voluntad del legislador, toda forma de participación que implique una colaboración en actividades de tráfico de drogas, es una forma de autoría al haber sido equiparada con ésta las formas imperfectas de participación por la propia Ley. Pero la misma doctrina no excluye la existencia de excepciones en supuestos concretos de mínima colaboración mediante actos fácilmente reemplazables, accesorios y de escasa o exigua eficacia para el tráfico ilegal efectuado por el autor genuino.

Este criterio ha sido asumido y declarado en numerosas resoluciones de esta Sala, pudiéndose citar, entre otras, la de 25.2.2003 que comprenden otras muchas y en la que se pone de manifiesto que, se ha admitido, conforme se expone en la sentencia de esta Sala de 14.6.95 , la aplicación de la complicidad que permite una más proporcionada individualización de las responsabilidades penales derivadas del delito de trafico de drogas, distinguiendo la del verdadero traficante de la del que presta a éste un servicio auxiliar.

Es lo que se ha venido a denominar "actos de favorecimiento al favorecedor del trafico", que no ayudan directamente al trafico, pero si a la persona que lo favorece, que es quien tiene el dominio del hecho mediante la efectiva disponibilidad de la droga, sin que los actos realizados por el auxiliador tengan la eficacia y trascendencia que exige el concepto de autoría.

La sentencia de esta Sala 312/2007 de 20.4 , enumera "ad exemplum" diversos casos calificados de complicidad:

1. el mero acompañamiento a los compradores con indicación del lugar donde puedan hallar a los vendedores.

2. la ocultación ocasional y de poca duración de una pequeña cantidad de droga que otro poseía.

3. la simple cesión del domicilio a los autores por pura amistad para reunirse sin levantar sospechas ( STS. 15.10.98 ). En el mismo sentido STS. 28.1.2000 .

4. la labor de recepción y desciframiento de los mensajes en clave sobre el curso de la operación ( STS. 10.7.2001 ).

5. facilitar el teléfono del suministrador y precio de la droga ( STS. 25.2.2003 ).

6. realizar llamadas telefónicas para convencer y acordar con tercero el transporte de la droga ( STS. 23.1.2003 ).

7. acompañar y trasladar en su vehículo a un hermano en sus contactos para adquisición y trafico ( STS. 7.3.2003 ).

8. colaboración de un tercero en los pasos previos para la recepción de la droga enviada desde el extranjero, sin ser destinatario ni tener disponibilidad efectiva de la misma, ( STS. 30.3.2004 ).

Conductas estas que no pueden equipararse a la descrita en el relato fáctico llevada a cabo por este recurrente. En este extremo, sabido es que cuando un motivo de casación por infracción de Ley se funda en el art. 849.1 LECrim. es obligado respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, art. 884.3 LECrim , pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre los hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim , o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( STS. 1071/2006 de 9.11 ). En otras palabras en base al art. 849.1 LECrim . no puede pretenderse una modificación del hecho probado, sino que ha de aceptarse tal cual está en la sentencia de instancia. Aquí no se denuncian errores de hecho, sino de derecho, esto es, una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia. De ahí que esta Sala índice reiteradamente que tratándose de un motivo basado en el art. 849.1 LECrim . los hechos probados han de ser respetados en su integridad y el recurso ha de fundarse en que con la sentencia los juzgadores de instancia aplicaron incorrectamente el derecho, pues realizaron una indebida subsunción, o además de ser indebida la subsunción dejaron de realizar la correcta o realizaron una interpretación equivocada.

En el caso presente en el apartado 3 del factum se recoge como "teniendo conocimiento a través de las referidas vigilancias y escuchas que estaba próxima a realizarse una importante operación de adquisición de sustancia estupefacientes, agentes de la Guardia Civil instalaron durante el 26-7-96 un dispositivo en las inmediaciones del chalet ubicado en el número NUM001 de la CALLE001 , en Madrid.

Así a lo largo del citado día los procesados Alvaro , Silvio , Samuel , Balbino , Vicente y Jose Antonio , quienes previamente se habían concertado para realizar la operación de adquisición de la sustancia ..con la finalidad de distribuirla a terceras personas mediante previo... Silvio y Samuel quienes se encontraban próximas a la furgoneta en el momento en que se inició la actuación policial, siendo introducido un cargamento compuesto por 78 paquetes que contenían un total de 124.978 gramos de cocaína con una riqueza media entre el 72 y el 85,7%.

Previo acuerdo entre todos los acusados con distribución de funciones, que impide calificar de complicidad la actuación de los recurrentes.

) El motivo octavo al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECr ., por infracción de ley, por infracción de lo dispuesto en los arts. 127 y 374 CP , al disponer el comiso de determinados bienes, sin la concurrencia del presupuesto de hecho que lo autoriza.

Entiende el motivo que de una interpretación conjunta del fundamento de derecho 10 se desprenden las conclusiones siguientes:

1) Unicamente los vehículos de los que eran titulares alguno de los condenados serán decomisados.

2) Unicamente los bienes intervenidos en los domicilio que ocupara Alvaro serán decomisados.

3) Ningún bien intervenido a Eulalia en su domicilio temporal donde fue detenida. (caravana) o habitual ( DIRECCION001 , NUM000 y NUM004 ) será decomisado.

4) Ningún bien o vehículo de que sea titular alguna persona no condenada será decomisado.

Siendo así procedería dejar sin efecto el comiso de:

1) Del Audi A-4, matrícula R-....-RT porque su titularidad corresponde a Jose Daniel , persona no acusada ni condenada.

2) De la caravana YI.....I que figura a nombre de Lorenza (persona no condenada), junto con el dinero y efectos intervenidos en su interior.

3) De la caravana F....IF , ocupada por Eulalia y que no pertenece a ninguno de los acusados, al ser absuelta, le debiera ser devuelta con el dinero y efectos intervenidos.

-De las dos viviendas ubicadas en la urbanización " DIRECCION001 " NUM000 y NUM004 de Torrijos, en el dormitorio de la hija Rosi de la dueña de la casa ( Eulalia ), debía procederse a la devolución del dinero y efectos intervenidos al haber sido absuelta.

Asimismo se debería ordenar la devolución:

1) a Mariola y Francisco de las joyas y los efectos intervenidos en su domicilio de Villanueva de Perales así como el vehículo Opel Corsa F- .... .

2) A Eulalia la devolución de las joyas y efectos intervenidos en su domicilio DIRECCION001 NUM000 y NUM004 , de Torrijos.

3) A Mariola el mantenimiento a la traba del vehículo Toyota K-....-KZ .

4) A Celsa , el mantenimiento de la trabas acordada sobre el vehículo HO-.... .

Como hemos dicho en STS 10/2009, de 27-1 , El CP. de 1995 considera el comiso como una "consecuencia accesoria" al margen tanto de las penas como de las medidas de seguridad. Su naturaleza es, según la doctrina más autorizada, la de una tercera clase de sanciones penales, siguiendo así nuestro Código Penal la línea iniciada por los derechos penales germánicos (CP. suizo o CP. alemán) de establecer un tercer genero de sanciones bajo la denominación de "consecuencias jurídicas o consecuencias accesorias".

Así la STS. 20.1.97 señala que "el comiso de los instrumentos y de los efectos del delito (art. 48 C.P. de 1973 ) constituye una "pena accesoria", y, en el nuevo Código Penal, es configurada como una "consecuencia accesoria" de la pena (v. art. 127 C.P. 1995 ). En ambos Códigos, por tanto, es cosa distinta de la responsabilidad civil "ex delito", ésta constituye una cuestión de naturaleza esencialmente civil, con independencia de que sea examinada en el proceso penal, y nada impide que, por ello, su conocimiento sea deferido, en su caso, a la jurisdicción civil. El comiso, por el contrario, guarda una directa relación con las penas y con el Derecho sancionador, en todo caso, con la lógica exigencia de su carácter personaliza y el obligado cauce procesal penal para su imposición.

Pues bien con independencia de esta naturaleza jurídica que implica que tal medida ha de ser solicitada por el Ministerio Fiscal o partes acusadoras ( SSTS. 30.5.97 , 17.3.2003 ), de donde se deduce la necesidad de su planteamiento y debate en el juicio oral ( STS. 6.3.2001 ), y que la resolución que lo acuerde ha de ser motivada ( SSTS. 28.12.200 , 3.6.2002 , 6.9.2002 , 12.3.2003 , 18.9.2003 , 24.6.2005 ), el problema puede surgir a la hora de determinar su exacta definición, partiendo de que la finalidad del precepto es anular cualquier ventaja obtenida por el delito. Las dudas interpretativas se concentran fundamentalmente en las tres categorías de bienes que se incluyen como objeto de comiso, al amparo de la norma general, contenida en el citado art. 127 : los efectos que provengan del delito, es decir, el producto directo de la infracción; los bienes, medios o instrumentos con los que se haya preparado o ejecutado; y las ganancias provenientes del delito.

Por efectos se entiende, una acepción más amplia y conforme con el espíritu de la institución todo objeto o bien que se encuentre, mediata o inmediatamente, en poder del delincuente como consecuencia de la infracción, aunque sea el objeto de la acción típica (drogas, armas, dinero, etc.). Quizás para evitar los problemas que doctrinalmente generaba la consideración de las drogas como efecto del delito, puesto que la sustancia estupefaciente era más propiamente el objeto del delito, ya el art. 344 bis e) del CP. de 1973, en la redacción dada por LO. 8/92 y el art. 374 CP. de 1995 , incluyeron la referencia a las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancia psicotrópicas como objeto expreso del comiso.

Los instrumentos del delito han sido definidos jurisprudencialmente como los útiles y medios utilizados en la ejecución del delito.

Por ultimo, tanto el art. 127 como el art. 374 , incluyen dentro del objeto del comiso las ganancias provenientes del delito, cualquiera que sean las transformaciones que hayan podido experimentar. Se trata así de establecer claramente como consecuencia punitiva la perdida del provecho económico obtenido directa o indirectamente del delito. Sobre las ganancias procedentes de operaciones anteriores a la concreta operación descubierta y enjuiciada, la Sala Segunda en Pleno de 5.10.98, acordó extender el comiso "siempre que se tenga por probada dicha procedencia y se respete en todo caso el principio acusatorio".

Finalmente el limite a su aplicación vendría determinado por su pertenencia a terceros de buena fe no responsables del delito que los hayan adquirido legalmente, bien entendido que la jurisdicción penal tiene facultades para delimitar situaciones fraudulentas y a constatar la verdadera realidad que subyace tras una titularidad jurídica aparente empleada para encubrir o enmascarar la realidad del trafico jurídico y para enmascarar el origen ilícito del dinero empleado en su adquisición.

) En el caso actual en el relato fáctico se hace constar que todos los vehículos registrados a nombre de los procesados, así como el metálico y demás efectos hallados en el interior de los mismos y el dinero, joyas y objetos encontrados en poder de los acusados en el momento de la detención y n los registros realizados en los domicilios de los mismos ( DIRECCION001 y caravanas de El Escorial) son producto y ganancia obtenida de la distribución y venta a terceros de cocaína por los procesados.

Y en corcondancia con este pronunciamiento en el fundamento de derecho décimo, como no se ha acreditado que el domicilio de Villanueva de Perales perteneciera a ninguno de los hoy condenados deja sin efecto las medidas adoptadas respecto del mismo, así como sobre el vehículo Opel corsa, matrícula F- .... :

Por los mismos motivos considera que no procede el comiso de los efectos hallados en el domicilio de CALLE001 , del vehículo Toyota K-....-KZ que pertenece a un tercero no procesado y no fue empleado en la comisión de los hechos imputados; del vehículo HO-.... , entregada a su titular, y del Renault - ....-R que figura a nombre de persona no procesada.

Y por ello concreta el comiso de los efectos hallados en poder de los acusados hoy condenados en el momento de su detención, de los vehículos empleados en la comisión de los hechos, una vez acreditada su titularidad: furgoneta Renault matrícula F-....-YM y a los efectos encontrados dentro de los mismos, así como a los efectos hallados en el registro del domicilio de DIRECCION001 , domicilio de Alvaro , así como en las caravanas instaladas en el camping de El Escorial que constituían su domicilio en verano por ser el metálico y joyas encontradas en dichos registros de ilícita proceden, al tener su origen en el tráfico de sustancias estupefacientes.

Por último deja sin efecto las medidas adoptadas respecto de la persona y bienes d Eulalia al haber resultado absuelta de los hechos imputados.

Pronunciamiento claro en cuanto a los hechos objeto de comiso que deber ser mantenido. En efecto, como hemos dicho en STS. 450/2007 de 30.5 tanto el art. 127 con el art. 374 incluyen dentro del comiso las ganancias provenientes del delito, cualesquiera que sean las transformaciones que hubieran podido experimentar. Se trata aquí de establecer claramente como consecuencia punitiva la perdida del provecho económico obtenido directa o indirectamente del delito.

Sin embargo con frecuencia los casos de tráfico de drogas que llegan a los Tribunales, suponen la incautación de la sustancia que se pretendía comercializar sin que, por tanto, se haya producido beneficio o ganancia alguna como consecuencia del concreto hecho juzgado. Si se parte de una interpretación restringida, el termino ganancia habría de identificarse con los beneficios obtenidos por el hecho concreto objeto de condena, lo que implicaría la inaplicación de aquellos preceptos en la generalidad de los casos.

Consciente del problema esta Sala Segunda del Tribunal Supremo reunida en Pleno de fecha 5.10.98 , asumió una interpretación más amplia que permitiera el comiso de bienes de origen ilícito generado con anterioridad al hecho delictivo enjuiciado adoptando el siguiente acuerdo:

"El comiso de las ganancias a que se refiere el art. 374 CP . debe extenderse a las ganancias procedentes de operaciones anteriores a la concreta operación descubierta y enjuiciada, siempre que se tenga por probada dicha procedencia y se respete el principio acusatorio".

Con arreglo a esta interpretación, el patrimonio del delincuente ya no será inmune al comiso, una vez haya sido condenado por una operación frustrada en sus expectativas económicas, ya que el comiso podrá decretarse contra bienes poseídos con anterioridad al acto por el que fue condenado, siempre que concurran las dos condiciones antedichas: que se tenga por probada la procedencia de los bienes del trafico de droga (o de cualquier otro delito), y que se respete el principio acusatorio.

En relación a la primera circunstancia, es decir del origen ilícito, hay que tener en cuenta que esta procedencia ilícita puede quedar acreditada mediante prueba indirecta o indiciaria, y que la demostración del origen criminal -presupuesto imprescindible para decretar el comiso- no requiere la identificación de las concretas operaciones delictivas, bastando a tales efectos que quede suficientemente probada la actividad delictiva de modo genérico. Así lo ha entendido esta Sala en el delito de blanqueo respecto del delito antecedente o determinante ( SSTS. 10.11.2000 , 28.7.2001 , 5.2.2003 , 10.2.2003 , 14.4.2003 , 29.11.2003 , 19.1.2005 y 20.9.2005 ).

Respecto a la probanza de dicha procedencia, no puede pretenderse que lo sea en los mismos términos que el hecho descubierto y merecedor de la condena, sino que, por el contrario, esa prueba necesariamente debe ser de otra naturaleza y versar de forma genérica sobre la actividad desarrollada por el condenado (o titular del bien decomisado) con anterioridad a su detención o a la operación criminal detectada. Prueba indiciaria que podrá consistir en las investigaciones policiales sobre que el acusado venia dedicándose desde hacia tiempo a la actividad por la que en fin fue condenado, en que el bien cuyo comiso se intenta haya sido adquirido durante ese periodo de tiempo en que el condenado se venia dedicando, en términos de sospecha racional, a la actividad delictiva en cuestión; en que el bien a decomisar no haya tenido una financiación licita y acreditada, o, lo que es lo mismo, la inexistencia de patrimonio, ventas, negocios o actividades económicas capaces de justificar el incremento patrimonial producido, etc... Probados estos datos indiciarios y puestos en relación unos con otros, podrá entenderse acreditada la procedencia ilícita del bien hallado en poder del condenado, aunque no procede propiamente de la operación descubierta y por la que se le condena, pudiendo, en consecuencia ser objeto de comiso como ganancia procedente del delito.

Posibilidad ésta recogida en la STS. 1030/2003 de 15.7 , y en la anteriores 495/99 de 5.4 un delito de trafico de drogas, sobre vehículos y dinero de cuentas bancarias a nombre de la mujer e hijo del acusado, al proceder de operaciones anteriores a la enjuiciada, y STS. 499/99 de 1.4 , deducción de indicios, en los que se mantuvo que era posible el decomiso cuando los bienes objeto del mismo han sido adquiridos en un tiempo anterior al acto de trafico de drogas que se enjuicia siempre que los medios utilizados para su adquisición tengan su origen en actividades de narcotráfico anteriores, como también sucede en el presente caso según el "factum", del que debemos necesariamente partir...".

No otra cosa sucede en el caso presente en relación al dinero y efectos intervenidos en los vehículos que menciona, y en la vivienda sita en la c/ DIRECCION001 y en las caravanas de El Escorial, pues más allá de su titularidad formal constituían el domicilio del acusado Alvaro y la deducción de su procedencia ilícita debe entenderse lógica y razonables en cuanto se da una alta probabilidad de vinculación o conexión con actividades de trafico o con personas relacionadas con los mismos, ha habido un aumento del patrimonio durante el periodo de tiempo al que se refiere esa vinculación, tanto del patrimonio directo como indirecto, es decir, no solamente el que figure a su nombre, sino también el que pueda tener a nombre de otros, sean personas físicas o sociedades que puedan revestir la condición de testaferros o personas interpuestas y no hay negocios lícitos que justifiquen estos hechos concluyentes.

Sentados estos hechos concluyentes, puede deducirse como conclusión razonable, y en absoluta arbitraria o caprichosa, que los bienes que han ingresado en el patrimonio del afectado (o del tercero interpuesto) proceden directa o indirectamente del delito y, por lo tanto, deberán ser decomisados, a no ser que el interesado enervara esa prueba de presunciones, presentando en su descargo pruebas acreditativas de la legitimidad de su adquisición o posesión.

Posibilidad esta admitida por el TEDH, sentencia 7.10.88 (caso Salabiakn ) y 25.9.92 (caso Pham Hoang ), y por la doctrina mayoritaria con argumentos como:

1. La presunción de inocencia despliega sus efectos y extiende su ámbito de aplicación en el proceso penal de manera intangible sobre la existencia del hecho delictivo y la participación del acusado en el mismo, mientras que el comiso o confiscación de bienes es una consecuencia accesoria que se adopta una vez destruida aquélla mediante un pronunciamiento penal.

2. El comiso en el ordenamiento jurídico español no es solo una consecuencia accesoria de la pena de los procesos criminales, sino que también es una sanción administrativa susceptible de ser impuesta en los casos de infracciones a la legislación de contrabando, por lo que nada se opondría a su consideración como una medida sui géneris postdelictual que alcanzase a todo el patrimonio directa o indirectamente perteneciente al condenado, otorgando la oportunidad de demostrar el origen legal de los bienes especialmente cuando sus titulares fueran terceras personas.

3. A diferencia de las penas que tienen un carácter personalísimo y sólo pueden imponerse al culpable de un hecho delictivo, la aplicación del comiso en el proceso penal no está vinculada a la pertenencia del bien al responsable criminal (arts. 127 y 374 CP .), sino únicamente a la demostración del origen ilícito del producto o las ganancias, o de su utilización para fines criminales.

El motivo por lo expuesto se desestima.

RECURSO Vicente .

) El motivo primero por vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia, contenidos en el art. 24 CE con base en los arts. 852 y 5.4 LOPJ , por cuanto la sentencia está huérfana de motivación acerca de la prueba del hecho que declara probado que este recurrente se había concertado con los demás condenados para realizar una operación de adquisición de droga. Así ninguno de los agentes que declararon en e el juicio oral señalaron haber visto a Vicente en un momento anterior a la conducción de la furgoneta, en el camping de El Escorial ni en ningún otro sitio y no se le conocía ninguna relación o contacto con la familia Silvio Samuel Mariola Alvaro Celsa .

Como hemos afirmado en STS 391/2010 de 6-5 y 1290/2009 de 23-12 , el derecho a la presunción de inocencia se configura en tanto que de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que existe una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, seguida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. De modo que, como declara la STC 189/98 de 28-9 "... solo cabría constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado". Constituye también doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su última convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE , sino únicamente controlar al razonabilidad del discurso que usa la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta.

Con referencia a la falta de motivación, las SSTS. 171/2010 de 10.3 , recoge la doctrina consolidada del Tribunal Constitucional ( SSTC. 160/2009 de 29.6 , 94/2007 de 7.5 ), en relación con la exigencia de motivación de las resoluciones judiciales como contenido del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamado en el art. 24.1 CE . Sirviéndonos a este fin de la precisa síntesis contenida en la STC. 314/2005 de 12.12 , cabe subrayar que:

1. El requisito de la motivación de las resoluciones judiciales halla su fundamento en la necesidad de conocer el proceso lógico- jurídico que conduce el fallo, y de controlar la aplicación del Derecho realizable por los órganos judiciales a través de los oportunos recursos a la vez que permite contrastar la razonabilidad de las resoluciones judiciales. Actúa, en definitiva, para permitir el más completo ejercicio del derecho de defensa por parte de los justificables quienes pueden conocer así los criterios jurídicos en los que se fundamenta la decisión judicial, y también actúa como elemento preventivo de la arbitrariedad en el ejercicio de la jurisdicción.

2. El deber de motivación de las resoluciones judiciales no autoriza a exigir un razonamiento jurídico exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide o, lo que es lo mismo, no existe un derecho del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial ( SSTC. 14/91 , 175/92 , 105/97 , 224/97 ), sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que contengan, en primer lugar, los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquella ( STC. 165/79 de 27.9 ), y en segundo lugar, una fundamentación en Derecho ( SSTC. 147/99 de 4.8 y 173/2003 de 19.9 ),

3. La suficiencia de la motivación no puede ser apreciada apriorísticamente con criterios generales, sino que requiere examinar el caso concreto para ver, si a la vista, de las circunstancias concurrentes, se ha cumplido o no este requisito de las resoluciones judiciales ( SSTC. 2/97 de 13.1 , 139/2000 de 29.5 ).

   En igual dirección esta Sala Segunda en sentencias 1045/2009 de 4.11 , 59/2009 de 3.2 y 776/2007 de 3.10 , entre otras muchas, ha recordado que el derecho a la tutela judicial efectiva establecido en el art. 24.1 CE . comprende entre otros derechos, el de obtener una resolución fundada en derecho de los Jueces y Tribunales y exige que las sentencias expliciten de forma suficiente las razones de sus fallos, esto es, que estén motivadas de forma bastante, lo que además ya venia ya preceptuado en el art. 142 LECrim . está prescrito en el art. 120.3 CE . y se deduce implícitamente de la prohibición de la arbitrariedad que impone el art. 9.3 de la misma Supra Ley .

   Por ello, podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva cuando no sea fundada en derecho, lo cual ocurre en estos casos:

1. Cuando la resolución carezca absolutamente de motivación, es decir, no contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Al respecto, debe traerse a colación la doctrina constitucional sobre el requisito de la motivación, que debe entenderse cumplido, si la sentencia permite conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada ( SSTC. 25/90 de 19.2 , 101/92 de 25.6 ), con independencia de la parquedad del razonamiento empleado: una motivación escueta e incluso una fundamentación por remisión pueden ser suficientes porque la Constitución no garantiza un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial, ni corresponde a este Tribunal censurar cuantitativamente la interpretación y aplicación del derecho a revisar la forma y estructura de la resolución judicial, sino sólo "comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye lógica y jurídicamente suficiente motivación de la decisión adoptada".

2. Cuando la motivación es solo aparente, es decir, el razonamiento que la funda es arbitrario, irrazonable e incurre en error patente. Es cierto como ha dicho el ATC. 284/2002 de 15.9 que "en puridad lógica no es lo mismo ausencia de motivación y razonamiento que por su grado de arbitrariedad e irrazonabilidad debe tenerse por inexistente", pero también es cierto que este Tribunal incurriría en exceso de formalismo si admitiese como decisiones motivadas y razonadas aquellas que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistente o patentemente erróneas o siguen sin desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas". ( STS. 770/2006 de 13.7 ).

   En definitiva solo podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestas y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución, de hecho, carece de toda motivación o razonamiento.

   Ahora bien la cuestión de si la valoración de la prueba está suficientemente motivada en las sentencias no es una cuestión que atañe solo al derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE .), afecta principalmente al derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE .). El Tribunal Constitucional ha reiterado que uno de los modos de vulneración de este derecho lo constituye precisamente la falta de motivación del iter que ha conducido de las pruebas al relato de hechos probados de signo incriminatorio como se afirma en la STC. 145/2005 de 6.6 , existe "una intima relación que une la motivación y el derecho a la presunción de inocencia, que no en vano consiste en que la culpabilidad ha de quedar plenamente probada, lo que es tanto como decir expuesta o mostrada. La culpabilidad ha de motivarse y se sustenta en dicha motivación, de modo que sin la motivación se produce ya una vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Así lo hemos afirmado en numerosas ocasiones, señalando que no sólo se vulnera el derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo validas o cuando por ilógico o insuficiente, no sea razonable el iter decisivo que conduce de la prueba al hecho probado, sino también, con carácter previo a estos supuestos, en los casos de falta de motivación del resultado de la valoración de las pruebas ( SSTC. 189/98 de 28.9 , FJ.2, 120/99 de 28.6 , 249/2000 de 30.10 FJ.3 , 155/2002 de 22.7 FJ. 7 , 209/2002 de 11.11 FJ. 3 , 163/2004 de 4.10 FJ.9).

   Una de las consecuencias de esta perspectiva constitucional de la falta de motivación suficiente del relato fáctico incriminatorio es la de que la plena reparación del derecho vulnerado pasará normalmente por la anulación sin retroacción de la sentencia condenatoria. En términos análogos a los utilizados por la STC. 151/97 de 18.6 , para el derecho a la legalidad sancionadora, la falta de un fundamento fáctico concreto y cognoscible priva a la pena del sustento probatorio que le exige el art. 24.2 CE . y convierte el problema de motivación, reparable con una nueva, en un problema de presunción de inocencia, solo reparable con su anulación definitiva.

   De ahí que puede afirmarse que por exigencias del modelo cognitivo constitucional, la motivación fáctica adquiere, al menos, la misma esencialidad que previamente tenia la motivación en derecho.

) En el caso presente la sentencia de instancia en el epígrafe IV "Valoración de la prueba", aparado II "Respecto a la incautación de sustancias estupefacientes el día 26- julio 1996 en las inmediaciones del chalet ubicado en el núm. NUM001 de la CALLE001 , de Madrid", describe de forma minuciosa como los grupos policiales de investigación habrían tomado conocimiento de la próxima realización de una operación de adquisición de sustancia estupefaciente.

Así el día 26 de julio de 1996, desde las 9,30 a 10,00 horas de su mañana, realizaron el seguimiento de algunos vehículos que les constaba pertenecían a miembros de la familia, llegando así a la zona de Arturo Soria, de Madrid, donde presenciaron los agentes una reunión que tuvo lugar en una cafetería próxima a la Dirección General de Tráfico.

Tras ello y estando apostados los agentes a los que se ha hecho referencia en los epígrafes anteriores, quienes participaron igualmente en esta operación, tuvo lugar la aprehensión por los procesados de una importante cantidad de sustancia estupefaciente, cocaína, que se encontraba en el interior del chalet, adquisición que había sido previamente pactada por los procesados Alvaro , Balbino , Jose Antonio , y otras personas, y ejecutada materialmente por Balbino y Jose Antonio por una parte y Vicente , Silvio y Samuel por otro, estando presente en todo momento el procesado Alvaro . Así entraron en el chalet Jose Antonio y Balbino saliendo al cabo de cierto tiempo con un bulto o paquete que introdujeron en el maletero del SEAT Toledo abandonando el escenario de los hechos. En la misma calle del chalet, donde estaba estacionado este vehículo se encontraba asimismo la furgoneta Renault, que había sido debidamente acondicionada como puesto de vigilancia, y en las inmediaciones el Renault Laguna y el Audi Azul. A continuación se introdujo en el chalet la furgoneta Renault, que salió al cabo de cierto tiempo conducida por Vicente , dirigiéndose hacia la misma los procesados Samuel y Silvio mientras Alvaro vigilaba a corta distancia, produciéndose en ese momento la intervención policial que procedió a la incautación de la sustancia que se encontrada en el interior de la furgoneta.

Para a continuación hacer un resumen de las declaraciones de los agentes de la Guardia Civil que participaron en la operación. Números de identificación personal NUM022 , NUM023 , NUM024 , NUM025 , NUM026 , NUM027 , NUM028 , NUM029 , NUM030 (antiguo NUM031 , NUM032 , y NUM033 ).

Y en el epígrafe V, "Análisis pormenorizado de la participación de cada uno de los procesados", apartado A) "En relación con la intervención del día 26-7-96, en cuanto a este acusado Vicente destaca cómo son unánimes los testimonios de los agentes que le sitúan como conductor del vehículo a bordo del cual era transportada la sustancia estupefaciente intervenida, siendo practicada su detención en el mismo lugar, señalando en concreto los testimonios de los agentes de la Guardia Civil, números. NUM023 , NUM025 y NUM027 , quienes declararon haber visto al joven que conducía la furgoneta dentro de la cual se encontró la sustancia estupefaciente, procediendo a su detención.

Deducir de ello que conocía la operación y estaba concertado con los demás acusados no puede calificarse como arbitrario o irrazonable, podía no ser compartido por el recurrente, pero es ajeno a la vulneración de la presunción de inocencia y tutela judicial efectiva.

) El motivo segundo por vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia, art. 24 CE , con base en los arts. 852 LECr. y 5.4 LOPJ.

Se aduce que la sentencia está huérfana de motivación acerca del hecho probado que afirma que todo el dinero intervenido "son producto y ganancia de la distribución y venta a terceros de cocaína por los procesados". No está acreditado que las 29.000 pts que se intervinieron al Sr. Vicente tuviera tal origen.

Dando por reproducida la doctrina jurisprudencial expuesta en el análisis del motivo 8º del recurso interpuesto por los anteriores acusados, el motivo debe ser desestimado, al ser una conclusión lógica y razonables que quien es sorprendido conduciendo un vehículo en el que se transporta más de 120 kgs de cocaína. Y se le intervienen entre sus pertenencias 29.000 ptas, sobre cuyo origen no da explicación satisfactoria, que su origen esté en su participación en la ilícita operación, mientras no se desvirtúe dicha conclusión lógica mediante elementos probatorio en contrario.

) El motivo tercero por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, art. 24.2 CE con base en los arts. 852 LECr. y 5.4 LOPJ, al no estar acreditado que esta recurrente tuviese conocimiento de que lo que transportaba la furgoneta era cocaína o cualquier otra droga, al no haber constancia del contenido a la llamada o contacto del organizador de los hechos con el Sr. Vicente , los cristales de la furgoneta en la que se incautaba la droga estaban completamente tapados, sin que desde el exterior hubiese visión alguna de su interior; la droga ya se encontraba en el vehículo apenas unos cientos de metros y paró el vehículo en doble fila, no oponiendo ninguna resistencia a su detención.

El motivo se desestima.

El juicio inductivo de la Sala de que el recurrente debía conocer que lo que transportaba en la furgoneta era cocaína, es acorde con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y conocimiento científicos, estando extramuros en toda discusión arbitraria o infundada.

Hemos de partir de que no tendría sentido alguno que los responsables de la operación confiere más de 124 kg. de cocaína, valorados según el factum en 761 millones de pesetas a un tercero que desconozca que los 78 paquetes que transporta contienen la referida sustancia.

Consecuentemente su alegación de desconocimiento de lo que transportaba resulta irrelevante, como decíamos en la STS. 145/2007 de 28.2 , quien no quiere saber, aquello que pueda y debe conocer y sin embargo trata de beneficiarse de dicha situación, si es descubierto, debe responder de las consecuencias de un ilícito actuar ( SSTS. 941/2002 de 22.5 , 1583/2000 de 16.10 ). Quien por su propia decisión asume una situación debe asumir las consecuencias de un delictivo actuar porque lo sabido y querido, al menos vía dolo eventual, coincidió con lo efectuado ya que fue libre de decidir sobre su intervención en la operación del envío y recepción del paquete y el no querer saber los elementos del tipo objetivo que caracteriza el dolo, equivale a querer y aceptar todos los elementos que vertebran el tipo delictivo cometido.

En rigor, como recuerda la STS. 990/2004 de 15.9 , nos encontramos con un participe en un episodio de trafico de drogas en el que el acusado no muestra un conocimiento equivocado, sino mera indiferencia -como mínimo, con consentimiento en la participación fuese cual fuese la droga objeto del tráfico ilícito Así pues, cuando el supuesto desconocimiento de la concreta cantidad de droga es consecuencia de la indiferencia del autor, no se excluye el dolo pues en estos casos el autor no tiene duda pero no obra por error o ignorancia, ya que sabe que los hechos pueden ser delictivos y, sin embargo, acepta realizar la acción.

El autor solo tiene una duda, pero no obra por error o ignorancia pues de todos modos, sabe que los hechos pueden ser diversos y, sin embargo nada hizo para despejar tal duda inscribiéndose , en todo caso, la situación planteada en el ámbito del dolo eventual.

"La ignorancia deliberada es un plus respecto a la mera pereza mental. Supone, en definitiva que aquél que puede y debe conocer las consecuencias de sus actos, y sin embargo presta su colaboración y se beneficia, debe hacer frente a las consecuencias penales de su actuar" ( STS. 22.7.2007 ).

) El motivo cuarto, subsidiario del anterior, por infracción de ley, con base al art. 849.1º LECr., por aplicación indebida del art. 28 CP , y por inaplicación de los arts. 29 y 63 de la citada norma penal; dado que la participación de este acusado fue de mero auxilio por lo que debería haber sido considerado como cómplice y no como autor.

Dando por reproducida la doctrina expuesta en el análisis del motivo 7º de los anteriores recurrentes, el motivo deviene improsperable.

La distinción entre cooperador necesario y cómplice no cabe estar apoyada e en la noción del dominio del hecho. Lo que distingue al cooperador necesario del cómplice no es el domicilio del hecho , que ni uno ni otro tienen. Lo decisivo a este respecto es la importancia de la aportación en la ejecución del plan del autor o autores, y concretamente, su relevancia. Con otras palabras: el domicilio del hecho no se determina sólo mediante la causalidad. Por lo tanto, la decisión de si el delito se hubiera podido cometer o no sin la aportación debe ser considerada dentro del plan del autor que recibe la cooperación. Si en el plan la cooperación resulta necesaria, será de aplicación del art. 28.2 CP . Si no lo es, será aplicable el art. 29 CP . No se trata en consecuencia, de la aplicación del criterio causal a la conditio sine qua non, sino de la necesidad de la aportación para la realización del plan concreto ( STS 11187/2003, de 24-9 ).

En el caso presente en los hechos probados se parte de que los procesados se habían previamente concertado para realizar la operación de adquisición de la sustancia con la finalidad de distribuirla a terceras personas mediante precio, siendo su misión concreta el transporte de la misma desde el chalet, conducta encuadrable, .... en la coautoría y no en la cooperación necesaria.

) El motivo quinto, subsidiario de los motivos tercero y cuarto por infracción de ley por error en la aplicación de los arts. 368.1 y 369.1.5ª CP en la redacción dada por LO 5/2010 , con base al art. 849.1º LECr ; que determina que la pena, reducida en dos grados por aplicación de la atenuante como muy cualificada de dilaciones, no podía superar los 3 años de prisión.

El motivo debe ser estimado.

En efecto la aplicación de la Disposición Transitoria 3c) LO 5/2010, de 10-5 teniendo en cuenta que no se trata de sentencias firmes sino en el trámite de un recurso de casación, en el que se puede -y debe- proceder a una mera determinación e individualización penológica, teniendo en cuenta los propios factores expuestos en la resolución recurrida.

En este sentido la pena privativa de libertad prevista para el tipo básico de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud ha experimentado una reducción en cuanto a su límite máximo de 9 a 6 años de prisión y ello tiene la repercusión correspondiente en la determinación de los subtipos agravados del art. 369 , penas superiores en grado, que conforme a lo dispuesto en el art. 80.1.1CP , supondría un marco penológico de 6 años y 1 día a 9 años de prisión.

Al estimar la sentencia la sentencia recurrida concurrente la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada y optar que las rebaja en dos grados, conforme las pautas del art. 70.1-2 resultaría la siguiente penalidad:

Reducción en un grado, 3 años a 6 años prisión.

Reducción en dos grados, 1 año y 6 meses a 2 años, 11 meses y 29 días de prisión.

Consecuentemente la pena impuesta en al sentencia 3 años y 6 meses que sí era imponible en la antigua regulación: la pena inferior en dos grados comprendía desde 2 años y 3 meses a 4 años, 5 meses y 29 días de prisión. No lo sería en la actual, debiendo, por ello, efectuarse en la segunda instancia, una nueva individualización penológica dentro de aquel marco penológico -1 año y 6 meses a 2 años, 11 meses y 29 días prisión. Estimación del motivo que produciría efectos externos en relación a los demás recurrentes por mor de lo dispuesto en el art. 203 LECr .,

) El motivo sexto, subsidiario de los motivos tercero y cuarto y complementario del quinto, por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva contenido en el art. 24.1 LECr. CE con base en el art. 852 LECr . dado que la sentencia opta por imponer a todos los condenados la misma pena sin tener en cuenta las diferentes circunstancias concurrente en este acusado por lo que no puede entenderse que se haya motivado la extensión de la pena respecto al mismo, lo que vulneraría su derecho a la tutela judicial efectiva.

Adicionalmente, también deberían tener en cuenta las dilaciones indebidas y extraordinarias producidas nuevamente desde que se celebró la vista hasta el momento de la interposición del presente recurso.

Estimado que ha sido el motivo precedente y siendo necesario efectuar una nueva individualización el presente motivo ha quedado privado de efectos prácticos. No obstante sí es necesario efectuar unas consideraciones previas.

1. Que como hemos dicho en STS 150/2010, de 5-3 , 6565/2009, de 24-6 , y 620/2010, de 9-10 , el derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva en el concreto aspecto de la motivación de la sentencia exige una explicitación suficiente de la concreta pena que se vaya a imponer a la persona concernida. En tal sentido basta citar la doctrina constitucional en esta materia concretada en la reciente sentencia del Tribunal Constitucional, en su sentencia 21/2008 de 31 de Enero .

"....Este Tribunal ha declarado reiteradamente que el deber general de motivación de las sentencias que impone el art. 120.3 C.E ., y que se integra en el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 C.E . --conforme al cual las decisiones judiciales deben exteriorizar los elementos de juicio sobre los que se basan y su fundamentación jurídica ha de ser una aplicación no irracional-- resulta reforzado en el caso de las sentencias penales condenatorias, por cuanto en ellas el derecho a la tutela judicial efectiva se conecta con otros derechos fundamentales y, directa o indirectamente, con el derecho a la libertad personas (por todas, entre otras muchas, SSTC 43/1997 de 10 de Marzo ; 108/2001, de 23 de Abril ; 20/2003 de 10 de Febrero ; 170/2004, de 18 de Octubre ; 76/2007, de 16 de Abril ).

Un deber de motivación que incluye no sólo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto (por todas, SSTC 108/2001, de 23 de Abril ; 20/2003, de 10 de Febrero ; 148/2005, de 6 de Junio ; 76/2007, de 16 de Abril ).".

"....El fundamento de extender el deber reforzado de motivación a las decisiones judiciales relativas a la fijación de la pena radica en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sin que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penal en la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión....".

Reiteradamente ha señalado esta Sala -por todas STS. 809/2008 de 26.11 - que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresadas en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonarán en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados o mitades a la que se refiere especialmente el citado artículo 66 , sino también en cuanto afecta al empleo de criterios inadmisibles jurídico- constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda.

Es cierto que en ocasiones también ha recordado esta Sala (STS. 27.9.2006 ), que el Tribunal Constitucional interpretando los arts. 24 y 120 CE . ha señalado que una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación, así como una fundamentación por remisión no deja tampoco de serlo, ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional ( SSTC, 5/87 , 152/87 y 174/87 ), no exigiéndose que las resoluciones judiciales tengan un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado, pero también lo es que esta Sala ha dicho, SSTS. 976/2007 de 22.11 , 349/2008 de 5.6 , que la sentencia impugnada no individualiza la pena impuesta en los términos que exige el art. 120 de la Constitución y 66 y 72 del Código Penal , cuando el Tribunal tan sólo alude a la gravedad del hecho y a la proporcionalidad, sin explicar, de forma racional, el concreto ejercicio de la penalidad impuesta. Y, en otras ocasiones, se ha precisado ( STS de 18-6-2007, nº 599/2007 ), que aún habiéndose hecho genéricamente referencia a la gravedad del hecho, sin embargo, debió justificarse su individualización en cuanto no se impuso la mínima legal.

2. ) Que en los supuestos previstos en la regla 2ª del art. 66-1 , la reducción de la pena, al menos en grado, es preceptiva, siendo lo discrecional bajar la pena en dos grados (acuerdo del Pleno de esta Sala 2ª de 22-3-98 y STS 2-7-99 , 27-11-2003 , 27-9-2004 ).

3. ) Que la obligación de rebajar al menos en un grado comporta que en este caso habrían de observarse las reglas sobre aplicación de penas del art. 66, mientras que la facultad de elegir la pena inferior en dos grados se propaga a todo el dispositivo, sin someterse, por expresa disposición de la regla 8ª a las restantes.

4. ) Que en relación a la nueva producción de dilaciones indebidas, y extraordinarias no se constatan en absoluto. La vista oral que hubo suspenderse por causas imputables a los letrados de la defensa se celebró finalmente entre los días 19-4, 4-5-2010, la sentencia fue dictada con fecha 1-6-2010 , dictándose auto de aclaración el 16-7-2010. Asimismo por la defensa de los acusados Silvio y Samuel se formuló incidente de aclaración de sentencia, dictándose auto con fecha 28-10-2010.

Con fecha 1-22-2011 se dictó auto por la Audiencia teniendo por preparados los recursos de casación ordenando el cumplimiento ante esta sala 2ª por término de 15 días.

Dicho auto fue notificado al recurrente el 24-2-2011, quien con fecha 10-3-20011 formalizó e interpuso el presente recurso de casación. Siendo así la inexistencia de dilaciones en la tramitación resulta evidente.

) El motivo séptimo por infracción de ley, con base en el art. 849.1 LECr. por error en la aplicación del art. 70-1-2-CP ., al equivocarse la sentencia en el cálculo de la pena de multa que debe imponerse por la reducción en dos grados.

Se señala en el motivo que la sentencia fija el valor de la sustancia intervenida en 5.289685,58 euros, y tras rebajar en dos grados tal importe resulta una mínima de 1322.421,39 y siendo la pena establecida para el tipo penal del tanto al cuádruplo de dicha suma, fija la multa en 3000.000, suma ligeramente superior al doble del valor así fijado.

Ello supone un doble error. Uno material por cuento la única cantidad que se contempla en los hechos probados como valor de la droga (pág. 9 penúltimo párrafo) es de 4.573.702,11 euros y otro porque una vez fijada la reducción del valor en dos grados no pueden volver a realizarse el tanto del tanto al cuádruplo.

El motivo, que es apoyado por el Ministerio Fiscal, debe ser estimado.

En efecto hemos de partir de que tratándose de penas compuestas: prisión y multa, la disminución en uno o dos grados de la pena debe alcanzar a ambas y siendo así el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 10-6-2008, acordó que ante la ausencia de una regla específica en el art. 70 CP para la pena de multa proporcional deberá aplicarse por analogía dicho precepto cuando procede imponer pena inferior en grado, por lo que se formará partiendo de la cifra mínima señalada que en este caso es el tanto del valor de la droga -4.573.702,11 euros y no la que refiere la sentencia en el fundamento jurídico noveno 5.289.685.58 euros en contradicción con la que se declara probada en el factum y en perjuicio de los acusados- y deduciendo de ésta la mitad de su cuantía, 2.286- 851,05 euros, constituyendo el resultado de tal deducción su límite mínimo ( STS 379/2008, de 12-6 , 1892/2000, de 11-12 ) repitiéndose la misma operación para la rebaja en dos grados: mitad de 2.286.851,05 , esto es 1.143.425,53 como límite mínimo y 2.286.831,05 como límite máximo.

RECURSO DE Jose Antonio .

) El motivo primero al amparo del art. 5.4 LOPJ y del art. 852 LECr . por vulneración del art. 24.1 y 2 CE , en concreto de los derechos a un proceso con las debidas garantías y a la tutela judicial efectiva, sin poder sufrir indefensión, en relación a su derecho a la presunción de inocencia al no acordar la resolución impugnada la nulidad del registro llevado a cabo en el chalet de Manzanares El Real y de las intervenciones telefónicas, pese a haberse acordado sin que hubiese sido incoada causa penal alguna.

Se argumenta en el motivo que tal como se deduce de los hechos probados, la causa tiene su origen en el hallazgo en el interior de un chalet de 75 paquetes que contenían 74.161,5 gramos de lidocaína y un paquete abierto que contenía 402,5 gramos de cocaína, así como una báscula de precisión. Hallazgo que se produjo a consecuencia de una llamada anónima que denunció la posible existencia de un robo en el referido chalet. Desplazándose efectivos de la Guardia civil "en hora no precisada anterior a las 23.00 horas del día 14 de mayo" encontrando el chalet con las puertas abiertas y ninguna persona en su interior.

Hasta la mañana del día 15 de mayo no se solicitó al Juzgado de Manzanares mandamiento de entrada y registro, que se llevó a cabo a las 10,30 horas de dicho 15 de mayo, sin que a pesar de que uno de los funcionarios actuantes conocía a la propietaria, se la notificara el mandamiento, ni se le solicitó que estuviese presente ni tampoco se buscó testigos que presenciaran el registro.

En esa misma fecha, 15 de mayo, por el Sargento Jefe del Equipo de la Policía Judicial de Tres Cantos de la Guardia Civil se solicitó la urgente conexión de tres números telefónicos al ciento de llamadas maliciosas, lo que fue acordado mediante autos de 15 de mayo, acordando seguidamente al Juzgado mediante providencia de 16 de mayo autorizar la apertura de la primera capa de los 9 paquetes intervenidos para la obtención de huellas dactilares .

Pues bien no fue hasta el 17 de mayo cuando el Juzgado acordó incoar las correspondientes diligencias previas por lo que todas las anteriores actuaciones: registro en el chalet, primeras intervenciones telefónicas, obtención de medidas, fueron llevadas a cabo sin que se hubiese incoado causa penal alguna por el Juzgado por lo que deben ser estimadas nulas de pleno derecho.

Queja que debe ser desestimada, compartiendo el razonamiento de la sentencia de instancia en el sentido de que del propio contenido de la resolución en la que se hace referencia a las "presentes diligencias" constando el número de incoación 114/1996E, tanto en la carátula de la causa como en el oficio del día 16-5 autorizando la apertura parcial de los paquetes a fin de obtenerse impresiones digitales, se trata de una omisión de carácter material que no implica inexistencia de procedimiento judicial incoado, precisamente, a raíz de la solicitud de intervención.

No siendo ocioso recordar la doctrina de esta Sala en orden a que uno de los presupuestos para la adopción de una medida limitativa de derechos fundamentes es que la misma se acuerde en el seno de alguno de los procedimientos penales previstos por la ley, que sea el de diligencias previas, sumario o Jurado. En ocasiones la intervención se ha acordado en las llamadas "diligencias indeterminadas", irregularidad procesal que esta sala entiende que no afecta a la validez de la medida, al no producir indefensión ( STS 467/88, de 3-4 ; 30/96, de 28-3 ; 610/2007, de 28-5 ; 25-2008, de 19-1), dado que si bien la intervención debe efectuarse en el marco de un proceso penal abierto, realizándose la técnica de las diligencias indeterminadas, el alcance de esta prevención no tiene efecto invalidante al tratarse de una cuestión meramente procedimental

En este sentido las STS 445/2006, de 18-4 ; 1655/2002 de 7-10 , sienta una doctrina general para rechazar la censura de la nulidad de la resolución judicial porque ésta se dispuso en unas diligencias indeterminadas y no en un procedimiento de diligencias previas, reiterando que para rechazar la censura bastará con reiterar una vez más que la doctrina insistente y pacífica de esta Sala establece la necesidad de que la intervención telefónica se adopte por la Autoridad judicial en el seno de un procedimiento judicial penal, cualquiera que sea la naturaleza de éste de las distintas que se regulan en las disposiciones de la L.E.Cr., sin que en ningún caso haya óbice o impedimento para que la autorización se adopte por el Juez en el marco de unas diligencias indeterminadas y, claro es, siendo absolutamente irrelevante que ello pueda realizarse incluso de manera inmediata a la incoación del procedimiento judicial de que se trate.

Así, la STS de 26 de septiembre de 1.995 declara que " las denominadas en el uso forense Diligencias Indeterminadas, que también podrían denominarse de Asuntos Indeterminados o Varios, puede constituir un apartado específico de los libros registrales de un Juzgado de Instrucción, pero siempre que se utilicen para anotar aquellos asuntos que no tienen un encaje fácil en los libros de asuntos ordinarios o generales. La llevanza de un libro de Diligencias Indeterminadas responde a exigencias meramente administrativas o burocráticas del órgano que las practica, sin más trascendencia que la constancia fehaciente de una actuación judicial que no está encaminada a la investigación de un hecho criminal ".

A pesar de ello; a pesar de que la normativa procesal vigente sólo admite la incoación de asuntos penales por la vía de las Diligencias Previas o Sumarios, una sólida línea doctrinal de esta Sala ha justificado la incoación de unas Diligencias Indeterminadas para la intervención telefónica, " ya que lo esencial y decisivo es que haya una motivación suficiente que justifique la medida , siempre que el que definitivamente decida la cuestión, sea el Juez competente para conocer el proceso ". Criterio éste que viene a ratificar el expresado en otras resoluciones anteriores y posteriores a la sentencia citada. Así, la STS de 11 de octubre de 1.994 , al tratar de esta cuestión, habría establecido con rotundidad " que no afecta a la corrección de la intervención la forma que adopten las diligencias "judiciales" (pero siempre judiciales, sentencia de 25 de junio de 1.993 ) si de alguna manera responden a un cauce procesal adecuado a su control, por lo que el término "causa" ha de entenderse en su sentido amplio " ( sentencias de 5 y 15 de julio de 1.993 ).

Si, como este Tribunal Supremo sostiene, el Libro de Diligencias Indeterminadas responde a exigencias meramente administrativas o burocráticas sin más trascendencia que la constancia de una actuación judicial, ninguna diferencia relevante distinguirá dicho Libro del Libro de Registro General en el que se asentaron y radicaron las Diligencias Judiciales de carácter penal que se iniciaron por el Juzgado de Instrucción al recibir la solicitud policial de intervención telefónica. Y si, como también afirma esta Sala, lo esencial y decisivo para la intervención telefónica es la existencia de una resolución judicial suficientemente motivada adoptada por el Juez competente, siendo indiferente la forma o denominación de las Diligencias en que tal medida se adopte, siempre que se trate de Diligencias Judiciales susceptibles de control procesal; si ello es así, decimos, ninguna razón parece advertirse para que las Diligencias Judiciales abiertas por el Juzgado de Instrucción en cuyo seno se dictó el Auto de 3 de mayo de 1.994 acordando la intervención telefónica, merezcan un tratamiento distinto del que esta Sala otorga a las Diligencias Indeterminadas.

Así se deduce de la Sentencia de esta Sala de 28 de febrero de 1.997 cuando, al analizar un supuesto en el que se dictó Auto de entrada y registro domiciliario -equivalente al caso presente- en el marco de unas Diligencias Indeterminadas, la Sala rechaza la impugnación del recurrente significando que " poner el acento en el nombre del procedimiento judicial en que recae el Auto autorizando la restricción de tal derecho, que no es absoluto, como no lo es ninguno, y que puede ser sacrificado dentro de una sociedad democrática conforme al art. 12.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y al art. 8.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Públicas, carece de fundamento. Exigir que el procedimiento en que se dicte tal acuerdo por el Juez se denomine con una determinada designación y no con otra, carece de toda lógica y sentido y supone caer en un puro nominalismo, cuando en cualquier supuesto se ha cumplido el mandato constitucional para acordar tal medida, en cuanto existe resolución judicial " (véase STC de 16 de mayo de 2.000 ).

El reproche no puede ser acogido.

) El motivo segundo al amparo del art. 5.4 LOPJ y del art. 852 LECr ., por vulneración del art. 24-1 y 2 Ce en cuanto, de los derechos a un proceso con las debidas garantías y a la tutela judicial efectiva, sin poder sufrir indefensión, en relación a su derecho a la presunción de inocencia y a utilizar las medida de prueba pertinentes para su defensa, al no haberse acordado la nulidad del análisis cualitativo y cuantitativo de la instancia intervenida pese a que fue en ese día practicado sin las debidas garantías y con inobservancia a lo preceptuado en la LECr., por lo que fue expresamente impugnado por la defensa que propuso en tiempo y forma -siendo admitido un nuevo análisis pericial, que no pude llevarse a cabo por haber sido destruida la sentencia incautada, según se supo posteriormente, sin notificación de ello al Juzgado, al Ministerio Fiscal y a las partes, y sin conservan muestras suficientes para garantizar ulteriores análisis, con vulneración de lo dispuesto en el art. 367 ter de al LECr .,

En el desarrollo del motivo se hace constar:

- Que con fecha 22-5-96 se remitió el informe del Laboratorio del Servicio de Destrucción de Estupefacientes de la Dirección General de Farmacia y Productos Sanitarios del Ministerio de Sanidad y Consumo, sobre el análisis de las sustancias incautadas en el chalet de Manzanares El Real el 15-596 (folio 121).

-Que con fecha 20-2-1997 (folios 2212 a 2217) consta remitido informe del precitado Laboratorio sobre el análisis de las sustancias en la CALLE001 .

-Que con fecha 11-2-98 el Consejero Técnico del Area de Estupefacientes y Psicotrópicos de la referida Dirección General remitió "Oficio solicitando autorización para la extracción y entrega de 100 kgs. del total decomisado en la CALLE001 ".

Por providencia de 2-3-98 (folio 3566) se acordó dar traslado al Ministerio Fiscal y demás partes personadas para que alegaran lo que a su derecho convinieran evacuándose por el Ministerio Fiscal con fecha 16-3-98 informe en el sentido de no oponerse a lo interesado "siempre que se reservare a disposición del Organo Judicial cantidad suficiente para, en su caso, contrastar los análisis efectuados".

Por providencia de 25-3-98 (folio 3633) se acordó autorizar el reprocesamiento de 80 kg. de la sustancia intervenida "quedando el resto a disposición de este Juzgado para poder, en su caso, contrastar los análisis efectuados".

- Que declarado concluso el sumario, evacuado el trámite de instrucción confirmada la conclusión del sumario, acordada la apertura del juicio oral y calificada la causa por el Ministerio Fiscal, la defensa del hoy recurrente en el escrito de calificación provisional y proposición de prueba de 25-3-2009 interesó al amparo del art. 650-3 LECr . la práctica de pericial analítica consistente en que por la Sala se librara atento oficio al servicio de Destrucción de Estupefacientes, Laboratorio de la Dirección General de Farmacia y Productos Sanitarios del Ministerio de Sanidad y Consumo, para que efectuaran un nuevo análisis, cuantitativo y cualitativo, de la sustancia intervenida, realizándose la correspondiente cromatografía de gases, en presencia del perito que se designó, haciéndose constar expresamente que la práctica de la prueba y la intervención del perito propuesto, se e hacía de conformidad con el último párrafo del art. 356 y párrafo segundo del art. 471 , en relación con el párrafo segundo del art. 467, todos ellos de la LECr ., en relación a su vez con los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva, a un proceso con las garantías y a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa (art. 24. 1 y 2 CE ) por haberse llevado a cabo los análisis de las debidas garantías al no darse a la defensa la oportunidad de nombrar perito, a su costa, que coincidiera con los designados por el imputado para intervenir en el acto pericial del análisis de la instancia.

- Que la Sala de instancia por auto de 30-10-2009 acordó admitir la referida prueba, requiriendo, con carácter previo, a la defensa para que acreditara la titularidad del perito propuesto, lo que así se hizo.

-Que sin embargo -por providencia 24-2-2010 se acordó tener por realizado oficio a la Inspección de Farmacia, del Area Funcional de Sanidad, de la Delegación de Gobierno de Madrid, haciendo constar que en fecha 24-11-2008 se había destinado "la droga intervenida entre los años 1993 al 17-6-2006" de conformidad con el acuerdo nº 8 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo de Justicia de Madrid, sin que por tanto pudiere realizarse el análisis propuesto y admitido.

Considera el motivo que en la fecha de la destrucción de la sustancia, noviembre de 2008, que se encontraba vigente el art. 367 ter LECr . introducido por Ley 18/2006 de 5 de junio , conforme el cual puede decretarse aquella destrucción cuando resultare necesaria o conveniente por la propia naturaleza de la misma o por el peligro real o potencial que comporte su almacenamiento o custodia, previa audiencia al Ministerio Fiscal y de las partes, considerando en todo caso, siempre muestras suficientes para garantizar ulteriores comprobaciones; y andad de ello consta en las presentes actuaciones.

Por ello la defensa, en el juicio oral, en el momento de llevarse a cabo la ratificación de los informes oficiales y en las conclusiones definitivas, solicitó la nulidad de los análisis oficiales de las sustancias intervenidas a la recepción y práctica de las que sean pertinentes ( STS. 70/2002, de 3-4 -, 243/2000, de 16/10 , 96/2010 de 10-4 ).

Ahora bien a los efectos del derecho constitucional a la utilización de medios de prueba pertinentes (art. 24-2 CE ) sobre la idea de la pertinencia -esto es la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del proceso -se sobrepone, en último término, la de " necesidad" que liga a lo indispensable o forzoso, de tal forma que deviene obligada la realización de determinada prueba a fin de evitar que puede causarse indefensión A diferencia de la pertinencia que se mueve en el ámbito de la admisibilidad como facultad del tribunal para determinar inicialmente la prueba que genéricamente es pertinente por admisible, la "necesidad" de la ejecución se desenvuelve en el terreno de la práctica, de manera que medios probatorios inicialmente considerados como pertinentes, pueden lícitamente no realizarse por muy diversas circunstancias que eliminen de manera sobrevenida su condición de indispensable y forzosa, como cualidades distintas de la oportunidad y adecuación propias de la idea de pertinencia, supuestos en que estarían incluidos cosos como el presente en los que la práctica de la prueba resulta imposible de forma absoluta por destrucción del objeto sobre el que debía practicarse y sin cumplir con las previsiones del art. 367 ter LECr ..

La cuestión por tanto, no debe examinarse desde la perspectiva de la denegación injustificada de una prueba pertinente, sino desde la valoración de las consecuencias que la imposibilidad de su práctica pudiera tener en relación a la condena del hoy recurrente pues sólo cuando la estrategia de la defensa con potencialidad transformadora de la decisión final, carezca de la información necesaria a partir del informe ya realizado, debería entenderse imprescindible la práctica del nuevo informe. Supuesto que no es el presente. La defensa en su impugnación no cuestiona el resultado de la prueba, ni la cualificación de los peritos -de hecho solicita la práctica del segundo informe por el mismo Laboratorio - sino la omisión de los requisitos formales establecidos en los preceptos de la LECR. que señala para la práctica de la pericia en la fase instructora.

Siendo así que la sustancia intervenida era cocaína no puede ser discutido a la vista, además, del uso farmacológico que se dió con autorización judicial y sin oposición de las partes, de 80 kgs. de la misma y el análisis cualitativo resultaría irrelevante para el juicio de subsunción, dada la inicial pureza de la sustancia, entre el 72 y el 85,7% y la cantidad total intervenida, 124978 gramos que supera ostensiblemente en 750 gramos establecidos jurisprudencialmente para el subtipo agravado de notoria importancia.

Consecuentemente habiéndose practicado el primer análisis por un Laboratorio oficial, constando que se hizo de forma individualizada de cada una de las planchas de cocaína con especificación de cantidad y pureza, estando firmado por el Jefe de Sección de Inspección farmacéutica y control de drogas, señalándose expresametne que el análisis se hizo siguiendo las normas dictadas por Naciones Unidas para los Laboratorios Nacionales de Estupefacientes, y habiendo comparecido al plenario su autor, siendo sometido a la contradicción de las partes, debe entenderse válida y suficiente para acreditar la existencia, cantidad y pureza de las sustancias intervenidas.

) El motivo tercero al amparo del art. 5.4 LOPJ y del art. 852 LECrim por vulneración del art. 24. 1 y 2 CE , en concreto de los derechos a la tutela judicial efectiva, sin poder sufrir indefensión y un proceso con las debidas garantías, en relación a un derecho a la presunción de inocencia, al serle aplicado por el Tribunal de instancia la circunstancia 2ª del apartado 1 del art. 369 CP , sin que por las acusación pública se planteara la concurrencia de dicha circunstancia.

El motivo, formalmente debería prosperar.

En efecto el principio acusatorio, tal como la jurisprudencia ha precisado ( SSTS. 609/2002 de 10.10 , 368/2007 de 9.5 y 279/2007 de 11.4 , exige la exclusión de toda posible indefensión para el acusado, lo cual quiere decir "en primer término, que el hecho objeto de acusación y el que es base de la condena permanezcan inalterables, esto es, que exista identidad del hecho punible, de forma que el hecho debatido en juicio, señalado por la acusación y declarado probado, constituya supuesto fáctico de la calificación de la sentencia. La otra condición consiste en la homogeneidad de los delitos objeto de condena y objeto de acusación" ( SS. T.C. 134/86 Y 43/97 ). El T. S. por su parte tiene declarado sobre la cuestión aquí examinada que" el sistema acusatorio que informa el proceso penal especial exige que exista la debida correlación entre la acusación y la sentencia de forma tal que la defensa del imputado tenga oportunidad de alegar, proponer prueba y practicar en su práctica y en los debates, habiendo conocido con antelación suficiente aquello de lo que se le acusa, y sin que la sentencia de forma sorpresiva pueda condenar por algo de lo que antes no se acusó y respecto de lo cual consiguiente no pudo articularse la estrategia exigida por la Ley en garantía de la posición procesal del imputado", de ahí que "la acusación ha de ser precisa y clara respecto del hecho y del delito por el que se formula y la sentencia ha de ser congruente con tal acusación sin introducir ningún elemento nuevo del que no hubiera existido antes posibilidad de defenderse "( s. T.S. 7/12/96 ); y que "el establecimiento de los hechos constituye la clave de la bóveda de todo el sistema acusatorio del que el derecho a estar informado de la acusación es simple consecuencia ( s. T.S. 15/7/91 ). "los hechos básicos de la acusación constituyen elementos substanciales e inalterables y la sentencia tiene que ser congruente respecto de los mismos, sin la introducción de ningún nuevo elemento del que no existiera posibilidad de defensa "( SS. T.S. 8/2/93 , 5/2/94 Y 14/2/95 ). En suma, como se precisa en s. 26/2/94 es evidente: "a) Que sin haberlo solicitado la acusación no puede introducir un elemento "contra reo" de cualquier clase que sea; b) Que el derecho a ser informado de la acusación exige su conocimiento completo; c) Que el inculpado tiene derecho a conocer temporánea y oportunamente el alcance y contenido de la acusación a fin de no quedar sumido en una completa indefensión; y d) Que el objeto del proceso no puede ser alterado por el Tribunal de forma que se configure un delito distinto o una circunstancia penológica diferente a las que fueron objeto del debate procesal y sobre la que no haya oportunidad de informarse y manifestarse el acusado".

En definitiva, se garantiza que nadie será acusado en proceso penal con una acusación de la que no se ha tenido conocimiento suficiente y, por tanto, que no recibirá un trato de desigualdad frente al acusador que le ocasione indefensión ( SS. TC. 54/85 de 18 abril y 17/89 de 30 de enero ). Constituye asimismo, según el citado T.C., el primer elemento del derecho de defensa, que condiciona todos los demás, pues mal puede defenderse de algo que no sabe en concreto -s. 44/83 de 24 de mayo - Consiste substancialmente este derecho en asegurar el conocimiento del acusado acerca de los hechos que se le imputan y de los cargos que contra él se formulan - SS 14/86 de 12 noviembre , 17/88 de 16 febrero y 30/89 de 7 de febrero - y se satisface, pues, siempre que haya conocimiento de los hechos imputados para poder defenderse de los mismos- s. 170/90 de 5 noviembre.- También el Tribunal Supremo ha reconocido que el derecho a la tutela efectiva comporta, entre otros, el derecho a ser informado de la acusación, como primer elemento del derecho de defensa, que condiciona a todos los demás, SS 4/11/86 , 21/4/87 Y 3/3/89 , teniendo derecho el acusado a conocer temporáneamente el alcance y contenido de la acusación a fin de no quedar sumido en una completa indefensión, cual sucede si de modo sorpresivo es blanco de novedosas imputaciones exteriorizadas y hechas saber cuando han precluído sus posibilidades de alegación y de proposición de pruebas exculpatorias S.S.9/9/87,8/5/89,25/5/90, 18/5/92, 1824/93 de 14 julio, 1808/94 de 17 octubre, 229/96 de 14 marzo, 610/97 de 5 mayo, 273/98 de 28 febrero, 489/98 de 2 abril, 830/98 de 12 junio, 1029/98 de 22 septiembre y1325/2001 de 5 julio, entre otras.

Pues bien el MF en su escrito de acusación de 6.3.2008 elevado a definitivo en el plenario calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en cuanto a sustancia que causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia , previsto y penado art. 3468, 369-3 y 377 , ésto es sin referencia alguna a pertenencia a organización. El tribunal de instancia declara que los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, comprendido en los arts. 368 y 369 1. 2ª y 6ª del CP, "siendo la circunstancia 2ª del art. 369.1 vigente en el momento de dictarse la sentencia la de "que " el culpable perteneciere a una organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que tuviere como finalidad difundir tales sustancias o productos aun de modo ocasional" . Subtipo agravado cuya aplicación no había sido solicitada por el MF por lo que la vulneración del derecho fundamental a un proceso con las debidas garantías se habría producido. No obstante lo anterior una lectura completa de la sentencia permite constatar que se trata de un nuevo error material dado que en el fundamento de derecho primero en el que se desarrollar la subsunción jurídica del relato fáctico sino se refiere a la notoria importancia de la cantidad intervenida sin referencia alguna a la prueba concurrente en los presupuestos de la organización. Omisión que igualmente se produce en el fundamento jurídico 8 al individualizar las penas en el que solo tiene en cuenta la extremada gravedad de los hechos, atendiendo el monto de la sustancia estupefaciente y la cantidad de dosis que ello supondría, sin alusión alguna a la pertenencia a la organización, e incluso en el fallo de la sentencia en el que expresamente se condena a los acusados como autores de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia.

) Las precedentes consideraciones hacen innecesario el análisis de los motivos cuarto al amparo del art. 5.4 LOPJ y art. 852 LECr por vulneración del art. 24.2 CE , derecho fundamental a la presunción de inocencia; y quinto por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECr por indebida aplicación del art. 369.1.2º en cuanto por distintas vías casacionales plantean la no concurrencia del subtipo agravado de pertenencia a organización.

) El motivo sexto por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECr al infringirse por incorrecta aplicación de los arts. 66.1.2º, 368, 369 y 370 CP en su redacción conforme L.O. 5/2010, de 22.6 , por la que se modifica el Código Penal.

El motivo en cuanto coincide con el motivo quinto del recurso interpuesto por el coacusado Vicente debe ser estimado, remitiéndonos a lo ya razonado para evitar innecesarias repeticiones.

) Estimándose parcialmente los recursos interpuestos se declaran de oficio las costas respectivas (art. 901 LECr .).

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar a los recursos de casación, interpuestos por Samuel , Silvio , Vicente y Jose Antonio , y otros, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7ª, de fecha 1/6/2010, en el Rollo de Sala número 17/1999 , dimanante del Sumario número 3/1997 del Juzgado de Instrucción nº 1 de colmenar Viejo, que les condenó como autores de un delito contra la salud pública; y se declaran de oficio las costas causadas en la tramitación de sus respectivos recursos.

Comuníquese esta resolución al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Andres Martinez Arrieta Perfecto Andres Ibañez Jose Ramon Soriano Soriano Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Manuel Marchena Gomez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Octubre de dos mil once.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 1 de los de Colmenar Viejo con el número de sumario 3 de 2007, por delito contra la salud pública y seguida ante la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, Rollo de Sala número 17/1999 contra Alvaro , nacido en Los Palacios (Sevilla), el día 24-04-1972, con dni nº NUM034 , hijo de Iván y de Eulalia , Silvio , nacido en Talavera de la Reina (Toledo) el día 15-2-1977, hijo de Iván y de Eulalia , con dni. NUM035 , Samuel , nacido el 23-2-1978, en Madrid, hijo de Iván y de Eulalia , con dni num. NUM036 , Eulalia , con dni NUM037 , nacida el 2-11-1942 en Carchín del Hoyón (Cuenca), hija de José y de Francisca, Balbino , con dni núm. NUM038 , nacido el 29-6- 1956, en Madrid, hijo de Fulgencio y de María Luisa, Vicente , con dni núm. NUM039 , nacido el 15-9-1958 en San Barlotomé Abtas (Toledo), hijo de Eugenio y de Isabel, y Jose Antonio , con dni NUM040 , nacido en Toledo el día 27 de agosto de 1956, hijo de Manuel y de María, se ha dictado sentencia que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo , integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre , hace constar los siguientes:

) Se aceptan los de la sentencia recurrida.

) Tal como se ha razonado en la sentencia procedente procede efectuar una nueva individualización penológica teniendo en cuenta los factores expuestos en la sentencia de instancia dentro del marco penológico resultante de la reforma operada por LO 5/2010.

Siendo así, teniendo en cuenta el acuerdo entre todos los procesados y primordialmente la cantidad de cocaína aprehendida, se considera adecuada la pena de prisión, a cada uno de los acusados, de 2 años y 4 meses.

En cuanto a la multa conforme a lo razonado en el fundamento jurídico 21 de la sentencia precedente, resulta proporcionada la de 2.000.000 E. con responsabilidad personal subsidiaria caso de impago de 2 meses.