STS, 10 de Octubre de 2011
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 10 Octubre 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala cuarta, (Social) |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diez de Octubre de dos mil once.
Vistos los autos pendientes ante la Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto en nombre y representación de Don Maximiliano , contra la sentencia de fecha 29 de octubre de 2010 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en el recurso núm. 2929/10 , por la que se resuelve el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra la sentencia de fecha 10 de febrero de 2010, en autos núm. 990/09 , seguidos por DON Maximiliano frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS), sobre reclamación de Incapacidad Permanente Total.
Ha comparecido ante esta Sala en concepto de recurrido el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, Don Andrés Ramón Trillo García, en nombre y representación del INSS.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Luis Gilolmo Lopez,
Con fecha 10 de febrero de 2010 el Juzgado de lo Social núm. 9 de los de Barcelona dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando la demanda formulada por Don Maximiliano debo declarar y declaro al mismo en situación de incapacidad permanente en grado de Total para su profesión habitual, con efectos desde el día 01.07.09 con derecho al percibo de una pensión mensual equivalente al 55% de su base reguladora de 2.509,50 mensuales, condenando al INSS a estar y pasar por tal declaración y al abono de la citada pensión. ".
En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos:
" 1. La parte actora Don Maximiliano , nacida el día 28.3.1957 con DNI nº NUM000 , fue declarada en situación de incapacidad permanente en grado de total, derivada de enfermedad común, por Resolución de fecha 08.02.2007. Su profesión habitual era la de Bombero.
-
Las lesiones que presentaba en aquel momento se concretaban en: Lumboaciatalgia por estenosis de canal raquídeo a nivel L4 y protusión discal. Limitación funcional dolorosa de raquis lumbar y limitación a la deambulación, meniscopatía interna rodilla D con limitación de la flexoextensión y ocasionales bloqueos articulares.
-
La Entidad Gestora comunicó al actor el inicio de expediente de revisión, no formulando alegaciones y tras el reconocimiento médico oportuno por el ICAM, la Dirección Provincial del INSS en fecha 30.06.2009 resolvió declarar que el actor, por mejoría de sus lesiones, se encuentra en situación de incapacidad permanente en grado de parcial, derivada de enfermedad común, así como el derecho a percibir una indemnización de 60.228,00 , equivalente a 24 mensualidades de la base reguladora, previa compensación de las cantidades percibidas en concepto de incapacidad permanente total y de cuyo pago es responsable el INSS. Formulada reclamación previa, fue desestimada por resolución expresa de fecha 03.09.09 quedando agotada la vía administrativa.
-
La base reguladora de la pensión es la de 2.509,50 mensuales. Efectos 01.07.09.
-
El actor figura de alta en la Generalitat de Catalunya-Departament d'Interior-, como bombero de primera, de segunda actividad, realizando trabajos de prevención y planificación, encuadrado en el epígrafe 113 (2ª actividad) personal administrativo.
-
El ICAM realizó el reconocimiento médico confirmando a patología del actor manifestando "persiste la patología que dio lugar a la IP, si bien puede realizar alguna tarea de su profesión habitual como segunda actividad".
-
La parte actora padece: Lumbociatalgia por estenosis de canal raquídeo a nivel L4 y protusión discal asociada a lipomatosis epidural, que comporta importante limitación funcional y dolor, así como limitación a la deambulación. Meniscopatía interna rodilla derecha con limitación de la flexoextensión y ocasionales bloqueos articulares.".
La citada sentencia fue recurrida en suplicación por el INSS ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, la cual dictó sentencia en fecha 29 de octubre de 2010 , en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 9 de los de Barcelona en fecha 10 de febrero de 2010 , recaída en los autos 990/09, seguidos en virtud de demanda formulada por el trabajador D. Maximiliano , contra Entidad Gestora recurrente, en solicitud de prestaciones de incapacidad permanente, debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida, desestimando íntegramente la demanda rectora de los presentes autos. Sin costas. ".
Por el Letrado Don Jaume Cortés Izquierdo, en nombre y representación de Don Maximiliano , se preparó recurso de casación para unificación de doctrina. En su formalización se invocó como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en fecha 10 de marzo de 2008, recurso núm. 8545/06 .
Por providencia de esta Sala de fecha 2 de junio de 2001 se procedió a admitir el citado recurso y, habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar procedente el recurso, e instruido el Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 4 de octubre de 2011, en el que tuvo lugar.
El actor, nacido el 28 de marzo de 1957 y que trabajaba para el Departamento de Interior de la Generalidad de Cataluña como bombero de primera, realizando las funciones propias de tal categoría profesional, fue declarado el 8 de febrero de 2007 en situación de incapacidad permanente total (IPT), derivada de enfermedad común, para esa su profesión habitual. Las lesiones que presentaba en aquel momento consistían en lumboaciatalgia por estenosis de canal raquídeo a nivel L4 y profusión discal, limitación funcional dolorosa de caquis lumbar y limitación a la deambulación, y meniscopatía interna de rodilla derecha con limitación de la flexoextensión y ocasionales bloqueos articulares. Según nos informa el incombatido ordinal quinto de la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, el actor figura de alta en el mencionado Departamento de interior autonómico "como bombero de primera, de segunda actividad, realizando trabajos de prevención y planificación, encuadrado en el epígrafe 113 (2ª actividad) personal administrativo".
Tras iniciarse un expediente de revisión, el informe médico oficial sostuvo que "persiste la patología que dio lugar a la IP, si bien puede realizar alguna tarea de su profesión habitual como segunda actividad" y el INSS dictó resolución el 30 de junio de 2009 que acordó que el actor se encontraban en incapacidad permanente parcial, derivada de enfermedad común, así como su derecho a percibir una indemnización equivalente a 24 mensualidades de su base reguladora, previa compensación de las cantidades percibidas en concepto de incapacidad permanente total.
El beneficiario interpuso demanda frente a dicha resolución, dictándose sentencia el 10 de febrero de 2010 por el Juzgado de lo Social nº 9 de Barcelona que, con los antecedentes fácticos arriba resumidos, la estimó y le declaró en IPT con efectos desde el 1 de julio de 2009. Recurrida en suplicación por el INSS, la Sala del TSJ de Cataluña, en sentencia de 29 de octubre de 2010 (R. 2929/10 ) que hoy se impugna en casación unificadora, revocó la resolución de instancia y, partiendo de que se trata de saber si la "segunda actividad" constituye un nuevo puesto de trabajo y atendiendo a la regulación contenida en el Decreto 241/2001, de 12 de septiembre, de la Generalidad , llega a la conclusión de que el actor "mantiene la misma profesión, desempeña trabajos propios de la misma categoría y percibe la misma retribución", por lo que, en definitiva, termina desestimando la demanda.
El recurso de casación para la unificación de doctrina que interpone ahora el actor denuncia la infracción, por interpretación errónea, del art. 137.4 de la LGSS/1994 y aporta como resolución de contraste la sentencia dictada el día 10 de marzo de 2008 (R. 8545/06) por la propia Sala de Cataluña (firme ya al recaer la recurrida) que enjuició también el supuesto de un bombero en segunda actividad que solicitaba el reconocimiento de una IPT. El demandante en esa ocasión, como decimos, también con la "profesión habitual ... de escala técnica de bombero", había sido adscrito a un puesto de "trabajo de mantenimiento y logística con relevación de funciones de intervención directa en siniestros". La tesis de la sentencia referencial es que "... a la hora de determinar la merma que pudiera aquejar al interesado (...), ha de hacerse en atención al conjunto de actividades que integran aquella profesión habitual y no solo a las de la segunda actividad...", por lo que confirma la declaración de IPT reconocida en la sentencia de instancia, en cuya declaración de hechos probados consta que el actor padecía coxartrosis bilateral de caderas, astroplastia total de cadera derecha en 2002 y de cadera izquierda en 2003.
El INSS -no así el Ministerio Fiscal- cuestiona la existencia de la contradicción argumentando, en síntesis, que se trata de distintas lesiones, que tampoco es igual la segunda actividad y que en el caso de la recurrida estamos ante una revisión mientras que en la referencial no consta que así fuera.
Es cierto que en un caso (recurrida) se trata de la revisión de la IPT instada por el INSS y en el otro (contraste) de la inicial declaración de la IPT, pero en los dos, y esto es lo determinante a los efectos de la contradicción, los trabajadores implicados - bomberos ambos-, en la segunda actividad a la que fueron destinados tras sus respectivas lesiones, aunque los cometidos no resulten plenamente coincidentes, sí realizan funciones en segunda actividad que no suponen la intervención directa en siniestros y, además, en los dos supuestos podría resultar de aplicación la misma norma autonómica (el ya citado Decreto 241/2001 que regula el régimen jurídico del cuerpo de bomberos de la Generalidad de Cataluña). En tales circunstancias, la contradicción es clara porque en la sentencia recurrida, incluso con la conformidad del INSS, se reconoce que el beneficiario no puede desempeñar de forma plena las funciones típicas -las más arriesgadas- de la profesión de bombero, de ahí su ubicación en la segunda actividad, y pese a ello se desestima la pretensión. En la de contraste, conociéndose el nuevo puesto desempeñado en la segunda actividad, se valora la incapacidad en atención a la totalidad de las funciones de bombero y, por el contrario, se acoge favorablemente la demanda. En ambos casos, pues, se trataba de determinar el efecto del pase a la segunda actividad, en la que ninguno de los beneficiarios podía ya desempeñar de forma plena las funciones típicas de un bombero en sus intervenciones en siniestros, y se llega a soluciones distintas. Como sostiene acertadamente el Ministerio Fiscal, concurre la contradicción que requiere el art. 217 de la LPL porque en ninguno de los casos se discute realmente el grado de incapacidad de los demandantes sino el problema relativo al ámbito funcional en el que hemos de fijarnos para determinar la incidencia de las lesiones en la disminución de su capacidad de trabajo y, más en concreto, cómo hemos de interpretar a tales efectos el concepto de "profesión habitual" que aún emplea el art. 137.4 de la LGSS .
Como ya dijimos en nuestra sentencia de 25-3-2009 (R. 3402/07 ), " la diferenciación de este tipo de cuestiones a efectos de la contradicción ya se aceptó por la Sala en las sentencias de 23 de febrero de 2006 , 10 de junio de 2006 y 10 de junio de 2008 , en las que se suscitaba el mismo problema que aquí se plantea respecto a la consideración de la segunda actividad a la hora de definir el ámbito de la profesión habitual. Por razones obvias la solución debe aquí ser la misma no sólo para este problema, sino para el relativo al carácter determinante o condicionante del pase a la segunda actividad sobre la calificación de la incapacidad ".
El recurso merece favorable acogida porque la solución adecuada a derecho se contiene en la sentencia referencial, que coincide con la doctrina de esta Sala al respecto, expresada, entre otras, en nuestras sentencias de 12-2-2003, R. 861/02 , 28-2-2005, R. 1591/04 , 27-4-2005, R. 998/04 , 10-6-2008, R. 256/07 , 23-2-2006, R. 5135/04 , y 25-3-2009, R. 3402/07 , que puede resumirse en los siguientes puntos:
1) El sistema de calificación de la incapacidad aún vigente (DT 5ª bis LGSS en relación con el art. 137 de la misma Ley ) tiene carácter profesional, con las excepciones de las lesiones permanentes no invalidantes y la gran invalidez, y, en este sentido, la remisión del número 3 del art. 137 a un porcentaje de incapacidad no envía a una valoración fisiológica por baremo, sino a una estimación aproximada en términos de una apreciación sensible de la repercusión de las lesiones en la capacidad de ganancia en el marco de la profesión habitual.
2) La profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba, ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional, sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional.
3) Este criterio profesional no significa que las decisiones en materia de calificación de la incapacidad deban depender de las que, en función del estado del trabajador, puedan haberse adoptado en la relación de empleo: el sistema de calificación es independiente de las incidencias que puedan producirse en esa relación.
4) En las normas de distribución competencial sobre esta materia, tanto en la LGSS como el RD 1300/1995 y en la Orden de 18-1-1996, no se establece ninguna vinculación de los órganos de calificación por las incidencias o decisiones que puedan producirse en la relación de empleo.
5) A efectos de la calificación de la incapacidad permanente han de tenerse en cuenta todas las funciones que integran objetivamente la "profesión".
La aplicación de los anteriores criterios al caso particular que nos ocupa, en el que, como vimos, se trata de un bombero, categoría 1ª, al servicio de una administración autonómica, de modo similar al de los policías locales que se analiza en alguna de las mencionadas sentencias de esta Sala, el ámbito profesional de valoración opera sobre el conjunto de sus funciones, que, conforme se deduce del relato fáctico y de la incuestionada normativa autonómica de aplicación (Ley 5/1994 y Decreto 241/2001 ), aparte de otros cometidos de carácter administrativo, de prevención o de planificación de la propia actividad, comprendía -lógicamente- tareas tales como la intervención personal y directa en la extinción de incendios o en los siniestros análogos en los habitualmente participan dichos profesionales.
Así pues, aunque sea desde una perspectiva distinta (la compatibilidad), en tanto no resulte de aplicación la previsión modificativa del art. 141.1 de la LGSS contenida en el art. 3.Dos de la nueva Ley 27/2011, por la que, a partir del 1-1-2013 (Disp. Final 12ª ), la compatibilidad entre la pensión de IPT y el salario que pueda percibir el trabajador en la misma empresa o en otra distinta parece condicionada a que las nuevas funciones "no coincidan con aquellas que dieron lugar" a la propia pensión, es decir, en la actualidad, a la hora de determinar la merma de rendimiento que pudiera aquejar al solicitante, ha de hacerse en atención al conjunto de actividades que integran esa "profesión habitual", no sólo a las que se puedan desempeñar como segunda actividad, sobre todo cuando, como literalmente nos aclara el ordinal sexto de la declaración de hechos probados en este caso, "persiste la patología que dio lugar a la IP".
En definitiva, como igualmente hemos decidido en varios de nuestros citados precedentes, en la medida en que la sentencia recurrida, al revocar la resolución de instancia, no ha aplicado aquellos criterios y solo ha valorado las lesiones del actor considerando de manera exclusiva -o, al menos, fundamental- su proyección sobre el ámbito funcional de la segunda actividad, de acuerdo con el preceptivo dictamen del Ministerio Fiscal, ha de estimarse el recurso.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. JAUME CORTES IZQUIERDO en nombre y representación de D. Maximiliano contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 29 de octubre de 2010, en el recurso de suplicación nº 2929/2010 , interpuesto frente a la sentencia dictada el 10 de febrero de 2010 por el Juzgado de lo Social nº 9 de Barcelona , en los autos nº 990/09, seguidos a instancia de dicho recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre invalidez. Casamos la sentencia de la Sala y, resolviendo el debate de suplicación, desestimamos el recurso de tal clase interpuesto en su día por el INSS, confirmando la sentencia de instancia. Sin imposición de costas.
Devuélvanse las actuaciones al Organo Jurisdiccional de procedencia ,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Luis Gilolmo Lopez hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
-
STSJ Aragón 232/2014, 22 de Abril de 2014
...permanente absoluta y subsidiariamente total para su profesión habitual. Reiterada doctrina jurisprudencial ( sentencias del TS de 10-octubre-2011, recurso 4611/2010 ; 3-mayo-2012, recurso 1809/2011 ; 22-mayo-2012, recurso 2111/2011 ; 7-junio-2012, recurso 1939/2011 ; 2-julio-2012, recurso ......
-
STSJ Canarias 317/2016, 21 de Abril de 2016
...que pueden motivar por sí mismas la suspensión o la extinción del contrato de trabajo. Advierte en este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre del 2011 que "el criterio profesional de la calificación de la incapacidad permanente no significa que las decisiones en materia......
-
STSJ La Rioja 194/2016, 20 de Octubre de 2016
...en cuenta todas las funciones que objetivamente integran esa profesión. ( SSTS 7/06/12, Rec. 1939/10 ; 22/05/12, Rec. 2.111/11 ; 10/10/2011 Rec. 5611/10 ) 2) La profesión habitual a tomar en consideración a la hora de valorar la incapacidad permanente es aquella a la que de manera prolongad......
-
STSJ Cataluña 2140/2018, 12 de Abril de 2018
...al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional ( STS/4ª de 10 octubre 2011 -rcud. 4611/2010 (RJ 2011, 7269) Aplicados los criterios anteriores al supuesto e autos, como según el Hecho Probado Cuarto la demand......
-
Daño sobrevenido y alternativas de empleo
...de febrero de 2006 (Rec. núm. 5134/2004) y 25 de marzo de 2009 (Rec. núm. 3402/2007), en relación con policías locales, en STS 10 de octubre 2011 (Rec. núm. 3402/2007), en cuya doctrina se reitera en STS 3 de mayo de 2012 (Rec. núm. 1809/2011) creando jurisprudencia, que a su vez se sigue e......
-
Prestaciones por incapacidad permanente para toda profesión u oficio de los trabajadores con discapacidad
...(ET ), en donde además se ha incrementado la lexibilidad funcional interna ( STS 26 de octubre de 2016,rec. 1267/2015; STS de 10 octubre 2011, rec. 4611/2010). Por tanto, antes de acudir a la incapacidad permanente total hay que utilizarse la movilidad funcional si fuera posible. Consúltese......
-
Compatibilidad del trabajo con el reconocimiento de pensiones de la Seguridad Social
...23 de febrero 2006, rec. 5134/2004, 27 de abril de 2015, rec. 998/2004. 33 STS 26 de octubre de 2016, rec. 1267/2015. 34 STS 10 de octubre de 2011, rec. 4611/2010. LA COMPATIBILIDAD DEL TRABAJO CON LAS PRESTACIONES DE SEGURIDAD SOCIAL incapacidad permanente35, lo que no ha de suponer que se......
-
Incompatibilidad entre la incapacidad permanente total y la segunda actividad en la Policía Autónoma Vasca. Comentario a la STS, Social, de 23 de septiembre de 2020 (núm. 792/2020)
...998/04), 25 marzo 2009 (rec. 3402/2007) y 26 octubre 2016 (rec. 1267/2015). 13 SSTS, Social, 28 febrero 2005 (rec. 1591/2004), 10 octubre 2011 (rec. 4611/2010), 4 diciembre 2012 (rec.258/2012)y 26 octubre 2016 (rec. 1267/2015). 14 STS, Social, 11 marzo 2020 (núm. 227/2020). 84 Estudios de D......