STS 712/2011, 4 de Octubre de 2011

El Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Mollet del Vallés dictó sentencia de 5 de mayo de 2006, en el juicio ordinario n.º 38/2005 , cuyo fallo dice:

Fallo.

Estimar parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de D.ª Ofelia y D.ª Agueda y absolver a Asengar y D. Evaristo de todos los pedimentos efectuados en su contra y condenar conjunta y solidariamente a D. Mauricio y a D. Genaro a abonar a la parte actora la cuantía de s.e.u.o. 189 868,22 euros más intereses desde la fecha de interposición de la demanda. Sin especial pronunciamiento en costas».

En los fundamentos jurídicos de la sentencia se contienen, en síntesis, las siguientes declaraciones:

1. Las demandantes, D.ª Ofelia y D.ª Agueda interpusieron demanda frente a los demandados D. Genaro , Asengar, D. Evaristo y D. Mauricio , solicitando que se dictase sentencia en la que se les condenara conjunta y solidariamente al pago de una indemnización comprensiva de los siguientes conceptos: i) edificación 179 784,81 €, ii) mobiliario, ropa, electrodomésticos 12 00 €, iii) imposibilidad de vivienda propia, 400 € desde octubre de 2004 hasta la fecha en que se dicte sentencia y 400 € por 16 meses por el tiempo necesario para la construcción de una nueva vivienda, iv) daño moral, 30 000 € y v) ocupación de la finca: 6 000 €.

   Las indemnizaciones contenidas en los números 1 y 5 se solicitan por mitad, y las restantes a favor de D. Ofelia .

2. Las partes están conformes en que el 28 de septiembre se produjo un hundimiento parcial de la finca de las demandantes, mientras se realizaban las obras de edificación en la finca colindante para la construcción de una edificación y, a consecuencia del estado en que quedó la vivienda de las demandantes, los técnicos decidieron que llevara a efecto su inmediato derribo.

   Existe controversia sobre la responsabilidad de los demandados y sobre la realidad y avalúo de los daños y perjuicios.

2. Se ejercita una acción de responsabilidad extracontractual con fundamento en el artículo 1902 CC .

   De la prueba practicada ha quedado acreditado que la causa del colapso de la edificación y correlativo hundimiento parcial fue la apertura de una zanja para al cimentación con motivo de los trabajos realizados en la finca colindante.

3. En cuanto a la existencia de culpa: i) no hay responsabilidad de la entidad Asengar SCP como promotor, (ii) no hay responsabilidad del arquitecto D. Evaristo . (iii) son responsables el arquitecto técnico D. Mauricio y el constructor D. Genaro .

4. Determinación de los daños:

   i) Daño consistente en pérdida de la casa: que la casa tuviera una antigüedad de cien años no significa que deba otorgársele valor cero. Es discutible que daba otorgársele el valor venal pues choca con el derecho constitucional a una vivienda digna y adecuada. Este derecho tampoco puede servir para que las demandantes se vean beneficiadas por el siniestro y debe hacerse un avalúo teniendo en cuenta que era una vivienda sencilla. Como no es posible la construcción de una vivienda en las circunstancias y antigüedad que tenía la destruida, debe hacerse una construcción equiparable en calidad a la siniestrada. Se acoge el dictamen aportado con la demanda por ser completo, atender a los precios de mercado y a las características de la vivienda destruida. La indemnización debe fijarse en el valor de construcción de una vivienda nueva, en los términos que se han dicho, y no en el valor de la vivienda derruida. Se fija la indemnización en 177 868,22 €.

   ii) Daño consistente en pérdida de muebles, ropa y electrodomésticos: Está acreditado la existencia de muebles y electrodomésticos. Aunque la demandante D.ª Ofelia no residía de forma permanente en la vivienda desde hacía más de nueve meses, conservaba allí su domicilio, por lo que disponía de esta vivienda. Se fija la indemnización en 12 000 €.

   iii) Daño por imposibilidad de vivienda propia. La carencia de vivienda no ha ocasionado gasto a la demandante que la ocupaba, ya que reside con su hija y no se ha acreditado que abone a esta cuantía alguna por tal concepto.

   iv) Sobre el daño moral: El siniestro es una circunstancia desagradable y desafortunada pero no se ha acreditado por la demandante ocupante un grave impacto psíquico agravado, como se ha alegado, por ser persona de avanzada edad.

   v) Sobre los perjuicios por ocupación ilegítima del solar, no se ha acreditado que se le hayan causado perjuicios por la ocupación de la finca.

5. La estimación parcial de la demanda determina que no proceda la imposición de costas.

La Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13.ª, dictó sentencia de 27 de septiembre de 2007, en el rollo de apelación n.º 851/2006 , cuyo fallo dice:

Fallamos.

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por el demandado D. Genaro , y desestimando el recurso de apelación formulado por la demandada "Asengar, SC.", se revoca parcialmente la sentencia de 5 de mayo de 2006 , dictada en los autos n.º 38/05 del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Mollet del Vallès, acordando en su lugar la condena de los demandados D. Mauricio y D. Genaro , conjunta y solidariamente, a indemnizar a la parte actora con la cantidad de sesenta y cinco mil novecientos cuarenta y cuatro euros con sesenta y cinco céntimos (65 944,65 €), más intereses desde la presentación de la demanda, sin expresa imposición de las costas de la primera instancia, ni de las costas del recurso de apelación del demandado Sr. Genaro , con imposición de las costas causadas a la parte actora en el recurso de apelación de la demandada "Asengar, SCP" a la parte apelante».

La sentencia contiene los siguientes fundamentos jurídicos:

Apelación del demandado D. Genaro .

Primero. Apela el demandado Sr. Genaro la sentencia de primera instancia que le condena al pago de la cantidad de 189 868,22 €, en concepto de resarcimiento de los daños, por culpa extracontractual, causados a las actoras, por el hundimiento de su vivienda en la C/ DIRECCION000 n.º NUM000 de Mollet del Vallés, con motivo de las obras de cimentación en la finca colindante ejecutadas por el demandado Sr. Genaro , en su condición de constructor, alegando el demandado, y ahora apelante, el error en la valoración de la prueba practicada, y la infracción normativa y jurisprudencial en relación con el artículo 1902 del Código Civil .

Centrada así la cuestión discutida, es doctrina reiterada ( sentencias del Tribunal Supremo de 29 de marzo y 25 de abril de 1983 , 9 de marzo de 1984 , 21 de junio y 1 de octubre de 1985 , 24 y 31 de enero y 2 de abril de 1986 , 19 de febrero , 24 de octubre de 1987 , 11 de julio de 2002 y 22 de julio de 2003 ) que la declaración de responsabilidad por culpa hace precisa la conjunción del triple requisito de la existencia de una acción u omisión antijurídica y negligente, un resultado dañoso, y la relación de causa a efecto entre la acción y el daño, requisitos que, en aplicación de la norma general sobre distribución de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , incumbe probar a quien los alega, si bien, en cuanto a la culpa contractual o extracontractual o aquiliana, aunque basada originariamente en el elemento subjetivo de la culpabilidad, según lo imponen los artículos 1101 y 1902 del Código Civil , ha ido evolucionando a partir de la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 1943 hacia un sistema que, sin hacer plena abstracción del factor moral o psicológico, y del juicio de valor sobre la conducta del agente, acepta soluciones cuasiobjetivas, demandadas por el incremento de las actividades peligrosas, consiguientes al desarrollo de la técnica, lo que se traduce en el plano procesal en la inversión de la carga de la prueba de la culpabilidad, de manera que ha de presumirse iuris tantum la culpa del autor o agente del evento dañoso, a quien incumbe acreditar que obró con toda la diligencia debida para evitar o prevenir el daño.

En este sentido es doctrina reiterada ( sentencias del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 1991 , 24 de enero de 1992 , 5 de octubre de 1994 y 23 de diciembre de 1995 ), la que viene admitiendo la llamada responsabilidad por riesgo, basada en la idea de que cualquier actividad empresarial, sobre todo la que integra comportamientos de los que puede emanar un evidente riesgo para sus usuarios o terceros, y en su caso los efectos dañosos derivados de esa actividad, deben ser reparados por quien se aprovecha económicamente de tal actividad en aplicación de las máximas ibi emolumentum ubi onus o cuius commoda eius incommoda , o lo que es lo mismo, de acuerdo con el principio de ponerse a cargo de quien obtiene el beneficio o provecho la indemnización del quebranto sufrido por el tercero o usuario del servicio o actividad de riesgo de la que se aprovecha económicamente la empresa.

En cuanto a la relación de causalidad, la doctrina jurisprudencial definidora del principio de causalidad adecuada, que exige que el resultado sea una consecuencia natural, adecuada, y suficiente del acto antecedente ( sentencias del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 1990 y 23 de septiembre de 1991 ), es complementada por la moderna doctrina que permite valorar en cada caso si el acto antecedente que se presenta como causa tiene virtualidad suficiente para que del mismo se derive, como consecuencia necesaria, el efecto dañoso producido, de modo que si bien es posible acudir a las presunciones, a falta de prueba directa, y como último eslabón de la cadena probatoria del nexo causal ( sentencias del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 1992 y 12 de febrero de 1990 ) para apreciar la responsabilidad del agente, será en todo caso preciso que el resultado sea consecuencia natural, adecuada, y suficiente del acto antecedente, debiendo entenderse por consecuencia natural aquella que propicia entre el acto inicial y el resultado dañoso, una relación de necesidad, conforme a los conocimientos normalmente aceptados, y debiendo valorarse en cada caso concreto, si el acto antecedente que se presenta como causa, tiene virtualidad suficiente para que del mismo se derive, como consecuencia necesaria, el efecto lesivo producido, no siendo suficiente las simples conjeturas, o la existencia de datos fácticos que, por una mera coincidencia, induzcan a pensar en una posible interrelación de esos acontecimientos, sino que es preciso la existencia de una prueba terminante relativa al nexo entre la conducta del agente y la producción del daño, de tal forma que se haga patente la culpabilidad que obliga a repararlo ( sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 1992 ).

En el presente caso, en el que se ejercita por la parte demandante acción de responsabilidad extracontractual, con fundamento legal en los artículos 1902 y concordantes del Código Civil , por los daños ocasionados en su vivienda de la C/ DIRECCION000 n.º NUM000 de Mollet del Vallès, por razón de su hundimiento, con fecha 28 de septiembre de 2004, con ocasión de las obras que se estaban ejecutando en la finca colindante del n.º NUM001 , de las alegaciones parcialmente conformes de las partes, la prueba documental, en concreto los informes de la Policía Municipal y de los Servicios Técnicos del Ayuntamiento de Mollet del Vallès (documentos 3 y 4 de la demanda) la declaración del testigo maquinista Sr. Jenaro , el informe del perito tasador de seguros Sr. Roberto , de 11 de octubre de 2004 (folios 111 a 116), y el informe del perito arquitecto técnico Sr. Luis Enrique (folios 254 a 283), ratificados en el acto del juicio con la necesaria contradicción, y la ausencia de prueba en contrario, resulta probada la realidad de los daños en la vivienda de la parte actora, y que en el retroceso en la averiguación de la causa de los daños aparece únicamente que aquéllos se produjeron con motivo de los trabajos de excavación para la cimentación de la finca colindante n.º NUM001 , sin haberse adoptado ninguna medida de seguridad junto a la medianera, lo que provocó su desplazamiento y hundimiento hacia el interior de la zanja abierta de cimentación, provocando el colapso estructural de la vivienda del n.º NUM000 , habiéndose ejecutado los trabajos de excavación por el maquinista siguiendo las órdenes del constructor y del arquitecto técnico, quienes por lo tanto deben responder de los daños causados.

No excluye, ni aminora, la responsabilidad del constructor la circunstancia de que la finca colindante tuviera una escasa o nula cimentación, debiendo por el contrario, con más motivo, haber extremado el constructor las precauciones y las medidas de seguridad, a la vista de la antigüedad y el estado de la casa colindante, con la finalidad de evitar la caída de la pared medianera al realizar los trabajos de excavación, habiendo podido advertir el demandado la deficiente cimentación de la casa colindante, su antigüedad, y su estado, con anterioridad al inicio de los trabajos de cimentación.

Y tampoco exime de responsabilidad al constructor la circunstancia de que, además de la responsabilidad imputable al constructor, por haber ordenado la ejecución de los trabajos de excavación, pudiera haber también responsabilidad asimismo imputable a la dirección técnica, y singularmente al Arquitecto, por defectos en el proyecto básico y de ejecución, que no ha sido aportado a los autos, por cuanto es doctrina comúnmente admitida ( sentencia del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 1999 ;, y las que en ella se citan), que no cabe considerar como causa no eficiente la que concurriendo con otras, prepare, condicione, o complete, la acción de la causa última, de modo que la causa desencadenante no libera de responsabilidad de las anteriores, concomitantes, o sucesivas, teniendo obligación de conocer el constructor, por dedicarse profesionalmente a este trabajo, si las medidas de seguridad previstas eran suficientes para la ejecución de los trabajos de excavación ordenados, paralizando, en su caso, su ejecución de apreciar la falta de la necesaria definición de los cimientos en el proyecto, siendo en cualquier caso igualmente doctrina reiterada ( sentencias del Tribunal Supremo de 1 de julio de 1983 , 10 de octubre de 1988 , 31 de octubre de 1991 , 1 de febrero de 1993 y 1 de junio de 1994 ) que en el supuesto de ser varios los posibles agentes responsables del daño, la responsabilidad es solidaria, siendo facultad del perjudicado en tales hipótesis el dirigirse contra todos o alguno de los presuntos responsables como deudor por entero de la obligación de reparar en su integridad el daño causado, de acuerdo con lo previsto en el artículo 1144 del Código Civil , sin perjuicio de la división interna de la obligación y las acciones que puedan ejercitar entre ellos, del modo dispuesto en los artículos 1145 y 1148 del Código Civil .

En cualquier caso, es doctrina reiterada ( sentencias del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 1994 y 9 de mayo de 2001 ; RJA 2533/1994 , y 7383/2001 ) que nadie puede solicitar la condena de un codemandado, pues ni ha accionado contra él de modo directo, ni puede reconvenirle, al ser la reconvención una demanda de sentido contrario y ocupar los codemandados la misma posición jurídica.

E igualmente es doctrina pacífica y constante ( sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 1995 y 9 de mayo de 2001 ; RJA 2429/1995 y 7383/2001 ) que los Tribunales de apelación aunque tienen competencia para revocar, adicionar, o suplir o enmendar las sentencias anteriores, y para dictar respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que procede, ello es salvo en aquellos aspectos en los que, por conformidad o allanamiento de las partes, algún punto litigioso ha quedado firme y no es, consiguientemente, recurrido. Es decir que el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que haya sido consentido por la parte a quien perjudique, el cual debe ser tenido como firme y con autoridad de cosa juzgada, no puede volver a ser considerado y resuelto por la sentencia de apelación, al haber quedado totalmente fuera de su ámbito de conocimiento.

En este caso la absolución del codemandado arquitecto Sr. Evaristo no ha sido apelada por la parte demandante, por lo que el demandado absuelto no podría ser condenado en el recurso de apelación promovido únicamente por los codemandados.

Segundo. Apela además el demandado Sr. Genaro alegando pluspetición, siendo así que, en cuanto a la extensión de la responsabilidad imputable a la parte demandada que, según el artículo 1107 del Código Civil , alcanza a todos los daños y perjuicios que sean consecuencia necesaria del incumplimiento relevante del deudor, es lo cierto que la finalidad de la reparación que al perjudicado conceden los artículos 1902 y concordantes del Código Civil , es la de quede resarcido y restaurado al estado de cosas existente con anterioridad al evento dañoso, de modo que la determinación del menoscabo sufrido en el patrimonio afectado por el acto culposo, ha de hacerse con el fin de conseguir el exacto restablecimiento de aquél, para colocarlo en el mismo estado que mantenía con anterioridad al evento, graduando la cuantía del daño en función de los datos que resultan del procedimiento.

Estando centrada la discusión en la extensión de la responsabilidad imputable a la parte demandada, es doctrina comúnmente admitida que la indemnización por los daños en el objeto siniestrado debe comprender el importe total de la reparación del mismo, aun cuando la cuantía de la reparación pudiera ser superior a su valor en venta, ya que no puede obligarse al perjudicado a ser indemnizado con una cantidad equivalente al valor venal, en lugar de procederse a la reparación del objeto siniestrado, porque la reparación es el único modo de conseguir el exacto restablecimiento del patrimonio del perjudicado, para colocarlo en el mismo estado que mantenía con anterioridad al siniestro.

Sin embargo, la doctrina anterior ha venido siendo matizada en el sentido de estimar procedente la disminución del importe de la indemnización equivalente al coste de la reparación, mediante la aplicación de un índice corrector, coeficiente reductor, o la simple minoración de su cuantía, siempre que el importe de la reparación resulte excesivamente desproporcionado con respecto al valor en venta del objeto siniestrado, o siempre que la reparación suponga una mejora o incremento de valor del objeto con respecto al estado en que se hallaba al producirse el siniestro, como sucede cuando se sustituyen elementos deteriorados por el uso por otros nuevos, supuestos en los que se admite rebajar el coste de la reparación con el importe de las mejoras cualitativas, en ambos casos en evitación del enriquecimiento injusto del dueño del objeto siniestrado, habiendo prácticamente unanimidad en la doctrina en cuanto a que la indemnización sólo por el valor venal únicamente procede en el supuesto de siniestro total, es decir cuando la reparación es antieconómica por exigir el empleo de una suma de elementos nuevos de entidad relevante que exceden del concepto de la reparación adentrándose en la reconstrucción de la cosa dañada, lo cual excede de la reparación a que se refiere el artículo 1902 del Código Civil .

En este caso, en el que, atendidas las discrepancias de los informes periciales, según resulta del Registro de la Propiedad, la vivienda siniestrada tenía una superficie construida, en planta baja y piso, de 124'50 metros cuadrados, estimándose correcto el coste de la construcción fijado en 721'21 €/m2 en el informe del perito tasador de seguros Don. Roberto , de 11 de octubre de 2004 (folios 111 a 116), y las aclaraciones ofrecidas por el perito en el acto del juicio, siendo la valoración casi coincidente con la del perito de la actora, el arquitecto técnico Sr. Guillermo , de 8 de noviembre de 2004 (folios 54 a 57) que lo fija en 725 €/m2, el coste de la construcción de una nueva vivienda en lugar de la vivienda de las actoras que resultó siniestro total ascendería a 89 790,65 €, cantidad a la que debe añadirse, siguiendo con el informe del perito de la actora, los gastos generales de la constructora del 13%, el beneficio industrial del 6%, el seguro de responsabilidad civil del 1'2%, los gastos del proyecto y dirección de la obra, estudio geológico y control de calidad, licencias municipales, y escritura de obra nueva, en la proporción indicada en el informe, en la parte admitida en la sentencia de primera instancia no impugnada por la actora, quedando en conjunto el coste de la construcción en la cantidad de 134 861'63 €.

Ahora bien, según resulta de las alegaciones parcialmente conformes de las partes, y los informes periciales, la vivienda tenía una antigüedad de alrededor de cien años, y según manifiesta el propio perito de la actora en el acto del juicio la vida media útil de un edificio es de alrededor cien años. Por lo tanto, de acuerdo con la doctrina expuesta, no se considera desacertada la aplicación del coeficiente corrector del 60 % de depreciación por antigüedad propuesta por el perito Don. Roberto , quien tiene en cuenta las obras realizadas en la vivienda para no aplicar un porcentaje del 100%, y que se estima más ajustado que los coeficientes del 0'28% y del 0'26% de las periciales de las codemandadas, o el coeficiente de depreciación por antigüedad de solo el 40% del perito de la actora manifestado en el acto del juicio, quedando por lo tanto el importe de la reparación en la cantidad de 53 944,65 €, que es más cercana a la valoración que hicieron las propias actoras en la escritura de inventario y adjudicación de herencia, de fecha 4 de enero de 2005 (documento 2 de la demanda), en la que valoraron la finca en 47 474,93 €, y al valor por el que la actora reconoció en su interrogatorio en el acto del juicio haber adquirido la vivienda, en la escritura pública de fecha 10 de julio de 1996 (documento 1 de la demanda), por el precio de 4 000 000 de pesetas, en ambos casos incluido el valor del solar, que no ha perdido la parte demandante por razón del siniestro, estando limitada la pérdida que debe repararse a la edificación, la cual, están conformes los cuatro peritos que han intervenido en el proceso, que disminuye de valor con el paso del tiempo, siendo un hecho notorio que, en general, el aumento de valor de los inmuebles se produce por el aumento de valor del suelo, no de la edificación, siendo así que en este caso, según lo expuesto, no se ha producido la pérdida del suelo sino únicamente de la edificación.

A la cantidad anterior se debe añadir el valor de los bienes muebles de la vivienda que consta probado que existían, aunque la actora Sra. Ofelia ya no residiera habitualmente en la vivienda siniestrada, quedando en consecuencia el importe de la indemnización en la cantidad de 65 944,65 €, inferior a la fijada en la sentencia de primera instancia, procediendo en definitiva la estimación parcial del motivo de la apelación del demandado.

Tercero. De acuerdo con el artículo 398,2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo la resolución parcialmente estimatoria del recurso de apelación del demandado Sr. Genaro , no procede hacer expresa imposición de las costas de su recurso.

Apelación de la demandada "Asengar, SCP".

Cuarto. Apela la demandada absuelta "Asengar, SCP" la sentencia de primera instancia, únicamente en cuanto al pronunciamiento sobre las costas causadas, de las que no se hace expresa imposición en la resolución recurrida, solicitando la imposición a la parte actora.

En relación con la imposición de costas, es doctrina comúnmente admitida ( sentencias del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 1988 , 26 de junio de 1990 , y 4 de julio de 1997 ; RJA 1559/1998 , 4896/1990 y 5845/1997 ), que la condena en costas atiende no sólo a la sanción de una conducta procesal, sino a satisfacer el principio de tutela judicial efectiva, que exige que los derechos no se vean mermados por la necesidad de acudir a los tribunales para su reconocimiento, de modo que el pago de las costas, aún solamente de las suyas, es un gravamen que en justicia no debe soportar quien se ve obligado a presentar una demanda, o a contestarla, representado por procurador y asistido de abogado, para defender su derecho, debiendo por el contrario soportar las costas quien fue el causante de los daños que en definitiva se originaron a la parte contraria.

Este principio de vencimiento objetivo, acogido por el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, supone que las costas de la primera instancia en los procesos declarativos deben imponerse a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones.

Ahora bien, este principio tiene la excepción, prevista en el mismo artículo 394,1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Atendida la referida excepción, es lo cierto que, en el presente caso, pudieron plantearse a la parte demandante importantes dudas de hecho y de derecho acerca de la extensión de la responsabilidad a la demandada absuelta "Asengar, SCP", en su condición de promotora de la obra causante de los daños en la finca colindante, por cuanto, si bien es cierto que la responsabilidad procedente de negligencia es exigible en función de las circunstancias de las personas, de acuerdo con el artículo 1104 del Código Civil , y es igualmente doctrina comúnmente admitida ( sentencias del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 1983 , 10 de mayo de 1986 , y 25 de noviembre de 1990 ; RJA 5314/1993 , 2678/1986 , y 9047/1990 ) que ninguna mayor diligencia puede exigirse a una persona que encomendar una determinada actividad a quien profesionalmente le corresponde realizarla en aplicación de la técnica de la que es titular, la doctrina anterior que resulta plenamente aplicable al particular que encarga a una constructora, y a una dirección técnica, la construcción de una casa sin una finalidad comercial, sino para la ocupación como vivienda por el promotor, no puede por el contrario entenderse aplicable a la promotora que interviene profesionalmente en el mercado inmobiliario, y que contrata a los profesionales para la ejecución de la obra, con la finalidad de obtener un beneficio económico, por cuanto en este caso, en cuanto actividad profesional que puede causar daño a tercero, se encuentra también sometida al régimen de la responsabilidad por los actos propios del artículo 1902 del Código Civil , así como a la doctrina del riesgo.

En este sentido, es doctrina comúnmente admitida ( sentencia del Tribunal Supremo de 28 de enero de 1994 ) la que viene incluyendo entre las personas intervinientes en el proceso constructivo al promotor, siendo los criterios determinantes de su responsabilidad el que la obra se realiza en su beneficio; que fue el promotor quien eligió y contrató al constructor y a los técnicos; y que adoptar criterio contrario supondría limitar o desamparar a los terceros frente a la mayor o menor solvencia del resto de los intervinientes en la construcción.

Así, en la actualidad, la doctrina expuesta aparece recogida en el artículo 17,4 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , según el cual la responsabilidad del promotor se extiende a las personas físicas o jurídicas que, a tenor del contrato o de su intervención decisoria en la promoción, actúen como tales promotores bajo la forma de promotor o gestor de cooperativas o de comunidades de propietarios u otras figuras análogas, entendiéndose que es promotor la persona física o jurídica que resulta ser la beneficiaria económica de todo el complejo negocio jurídico constructivo ( sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 1994 ), siendo igualmente doctrina comúnmente admitida ( sentencia del Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 1998 ) que el titular de las obras y beneficiario de las mismas se encuentra plenamente legitimado pasivamente para soportar el ejercicio de la acción de responsabilidad por los daños que traen causa de su ejecución, consistiendo en definitiva la actividad de la promotora en una actividad de riesgo de la que se aprovecha económicamente la promotora, la cual en consecuencia debe soportar también sus efectos dañosos, de acuerdo con la doctrina del riesgo.

En este caso, la demandada promotora "Asengar SCP", se constituyó como sociedad civil particular por medio del contrato de 1 de agosto de 2003 (folios 386 a 388) en el que se indica que su objeto es la "urbanización, promoción, construcción, reforma, venta y explotación, directa e indirecta, de parcelas, terrenos o edificios de viviendas, industriales, turísticos o de cualquier otro género...", en general, y en plural, no estando por lo tanto limitado su objeto al concreto edificio, no constando claramente que, en contra de lo manifestado expresamente en su acto de constitución, su objeto social fuera únicamente la construcción del edificio de autos, no resultando en cualquier caso claramente a partir de lo actuado, que la parte actora hubiera podido tener conocimiento, antes de la presentación de la demanda, de que la demandada "Asengar, SCP" no fuera una promotora dedicada profesionalmente a la actividad económica de la construcción, que contrató a la dirección técnica, y a la constructora, para la construcción de edificio, resultando ser la beneficiaria económica de su ejecución, no habiendo constancia de la contestación por la demandada a la comunicación de la actora, de fecha 10 de enero de 2005 (documento 21 de la demanda), anterior a la presentación de la demanda en el Decanato con fecha 21 de enero de 2005.

En consecuencia, en este caso, pudo la demandante mantenerse en la creencia, perfectamente fundada, en principio, de que la responsabilidad podía hacerse extensiva a la promotora, por lo que, apreciándose la existencia de dudas de hecho y de derecho, no procede la imposición a la parte demandante de las costas de la primera instancia causadas a la demandada absuelta.

Quinto. De acuerdo con el artículo 398.1 , en relación con el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo la resolución desestimatoria del recurso de apelación de la demandada "Asengar, SCP", procede la imposición a la demandada apelante de las costas de su recurso de apelación causadas a la parte actora».

QUINTO.- En el escrito de interposición de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación presentado por la representación procesal de D.ª Agueda y D.ª Ofelia se formulan los siguientes motivos:

I. Recurso extraordinario por infracción procesal.

Motivo único. «Entendemos que existe infracción de las normas reguladoras de la sentencia por cuanto la sentencia de la Audiencia Provincial vulnera lo dispuesto en el artículo 207 LEC (cosa juzgada formal) y lo dispuesto en el artículo 218 LEC (incongruencia), al afectar con su fallo al codemandado que no recurrió la sentencia de instancia, D. Mauricio ».

Se fundamenta este motivo, en resumen, en las siguientes alegaciones:

1. La sentencia de primera instancia condenó a D. Genaro (constructor) y a D. Mauricio (aparejador) a pagar solidariamente la suma de 189 868,22 €, más los intereses desde la interposición de la demanda. Esta sentencia solo fue recurrida en apelación por D. Genaro y la sentencia de segunda instancia ha rebajado la indemnización fijándola en 65 944,65 € a cuyo pago ha condenado a D. Genaro y a D. Mauricio .

   El codemandado y a D. Mauricio consintió la sentencia de primera instancia ya que no la apeló por lo que, respecto a este codemandado, la sentencia de primera instancia ganó firmeza y pasó a tener autoridad de cosa juzgada formal, por aplicación del artículo 207.4 LEC .

   La sentencia impugnada, por aplicación de esta norma, debía estar -en lo relacionado con dicho demandado, y a D. Mauricio - a loo resuelto en la sentencia de primera instancia, al que no podía afectar el recurso de apelación ya que había consentido el pronunciamiento.

   El fallo de la sentencia incurre en incongruencia.

   Esta parte, pensando que el fallo de la sentencia impugnada era un error de transcripción, pidió la aclaración de la sentencia que fue denegada por auto.

   Esta decisión de la sentencia impugnada es contradictoria con su propio contenido, en el que -al final del fundamento primero- se explica que los pronunciamientos de la sentencia impugnada consentidos deben ser tenidos como firmes.

2. Se ha vulnerado el principio tantum devolutum quantum apellatum [solo se defiere al tribunal superior lo que se apela] recogido en la jurisprudencia y que ahora recogen los artículos 207 y 218 LEC .

   Se citan, sobre esta cuestión, las SSTS de 15 de febrero de 1990 , RJ 1990/686, 21 de abril de 1993 , RJ 1993/3111, 31 de diciembre de 1996 , 30 de abril de 1998, RJ 1998/2602 , y 10 de diciembre de 2004 , RJ 2004/8124.

   Se trascribe, en parte, la STS 1174/2004, de 10 de diciembre de 2004 , sobre aplicación del tantum devolutum quantum apellatum [solo se defiere al tribunal superior lo que se apela].

3. La sentencia impugnada no ha motivado las razones por las que la estimación del recurso de apelación de un demandado debe afectar al condenado que no recurrió.

   En el auto por el que se denegó la aclaración se ha justificado la decisión por el denominado efecto extensivo del recurso de apelación, y se menciona en dicho auto la STS de 21 de noviembre de 2000, RJA 9238/2000 .

   El efecto extensivo está previsto para aquellos supuestos en los que existe litisconsorcio pasivo necesario para evitar situaciones absurdas, pero no cuando, como es el caso, se trata de un litisconsorcio pasivo voluntario ya que se trata de un supuesto de solidaridad por responsabilidad extracontractual, que permite entender que existen tantas acciones como demandaos. En estos supuestos no hay efecto extensivo del recurso de apelación de uno de los condenados.

   Se cita la STS de 3 de junio de 1992 , RJ 1992/4990 y, a contrario sensu [en sentido contrario], la STS de 28 de abril de 2005 , RJ 2005/4554.

   La acción ejercitada es solidaria frente a varios demandados y estamos ante un supuesto de litisconsorcio pasivo voluntario ya que no era preceptivo demandar a todos y por esa razón los pronunciamientos no deben ser absolutos ni indivisibles por su naturaleza. La prueba está en que unos demandados han resultado condenados y otros no.

   La consecuencia de lo expuesto es que procede estimar el recurso extraordinario por infracción procesal y dictar sentencia declarando que los importes de la condena establecidos por la sentencia impugnada no pueden afectar al codemandado condenado en primera instancia no apelante.

   2. Recurso de casación.

   Motivo único. «La infracción legal de derecho sustantivo cometida [...] es el artículo 1902 CC en relación con el artículo 1106 CC , así como el principio de indemnidad y de resarcimiento integral que rige en nuestro Derecho y que deriva de tales disposiciones legales; e igualmente el artículo 47 CE citado ya en la sentencia de primera instancia».

   Se fundamenta este motivo, en resumen, en las siguientes alegaciones:

1. El importe de la indemnización puede ser objeto del recurso de casación por haberse cometido error en las bases fácticas y jurídicas en que se ha basado la sentencia recurrida para fijarlo.

   Se cita al respecto las SSTS de 31 de diciembre de 2001 , RJ 2001/537, 25 de enero de 2002 , RJ 2002/31, 3 de febrero de 2004 , RJ 2004/210, 10 de febrero de 2006 , RJ 2006/674).

   La última de estas sentencias recoge el principio de indemnidad establecido por la doctrina del Tribunal Supremo.

   La sentencia impugnada alude al principio de indemnidad pero después aplica un criterio y unas bases para la cuantificación del daño por pérdida de la casa que vulneran dicho principio.

   La sentencia de primera instancia fijó la indemnización en 177 868,22 € y para fijarlo acudió al valor de construcción de una casa equiparable en calidad a la siniestrada y que colme el derecho constitucionalmente reconocido. Esta base se aplicó en virtud del principio de indemnidad y de resarcimiento integral reconocido en los artículos 1902 y 1106 CC y por el artículo 47 CE que reconoce el derecho de los ciudadanos a una vivienda digna. Para ello tuvo en cuenta el informe pericial aportado con la demanda.

   Los demandados no discutieron este concepto indemnizatorio ni impugnaron ese informe pericial, solo plantearon que lo que debía indemnizarse era el valor de la casa cuyo derribo provocaron y mantuvieron que su valor era nulo. Según las ahora recurrentes y la sentencia de primera instancia lo que debe indemnizarse es el valor de una nueva construcción, según los demandados lo que debe indemnizarse el valor venal de la casa derrumbada.

   La sentencia impugnada ha aplicado una mezcla de bases incompatibles entre sí para fijar el importe de la indemnización:

   i) La sentencia impugnada acoge el criterio de la sentencia de primera instancia que declara que la indemnización debe ser el valor de una nueva construcción de características sencillas y acepta el informe aportado con la demanda.

   ii) A pesar de ello, aplica seguidamente unos criterios de reducción del importe, unos coeficientes correctores que son los contenidos en las periciales de las demandadas, que se limitaban a establecer el valor venal de la casa.

   Es decir, la sentencia impugnada, por un lado, aplica las bases relativas a una nueva construcción y por otro las bases relativas al valor venal. Esta solución produce un resultado absurdo.

2. La decisión de llevara a cabo una nueva construcción según el importe fijado en la sentencia de primera instancia no provoca enriquecimiento injusto, ya que no fue voluntad de las recurrentes que los demandados destruyeran su casa, ni es capricho de las recurrentes que las nuevas viviendas deban cumplir unos mínimos requisitos constructivos.

   Los peritos de los demandados reconocieron en el juicio los ridículos valores que consignaron en sus informes: 37 000 €, 15 000 € y 8 700 €.

   Con la suma de 53 944,65 € no se puede construir una casa, por ello se infringe el derecho constitucional a una vivienda digan y adecuada.

   Este importe choca con el principio de indemnidad y restitución íntegra.

3. Los coeficientes correctores que ha aplicado la sentencia impugnada solo son de aplicación para establecer el valor venal -por la antigüedad de la casa existente- por lo que son una base equivocada, o parten de cuestiones fiscales -a efectos del impuesto de sucesiones- sin relación directa con los precios de mercado, ajenos a la base correcta que es el valor de una nueva construcción.

   Estamos ante una irrazonable desproporción de la cuantía fijada como indemnización sin consistencia fáctica y jurídica. En tales casos la jurisprudencia ha admitido la revisión en casación.

   Cita al respecto la STS de 10 de febrero de 2006 y las SSTS que en ella se mencionan.

   El recurso de casación debe ser acogido y confirmar la indemnización fijada por la sentencia de primera instancia.

   Termina la parte recurrente solicitando a la Sala que «estime ambos recursos en la forma y modo interesados en los apartados antes descritos».

Por auto de 21 de julio de 2009 se acordó admitir los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación.

En el escrito de impugnación presentado por la representación procesal de D. Genaro , se formulan, en resumen, las siguientes alegaciones:

1. Al recurso extraordinario por infracción procesal.

   Al motivo único.

   El hecho de que el arquitecto técnico condenado solidariamente no recurriera en apelación la sentencia de primera instancia no significa la aceptación de la sentencia, sino que esperó al resultado del recurso del apelante, pues la condena fue solidaria y la aminoración de la cuantía de la indemnización ha de ser también solidaria.

   La aminoración de la responsabilidad no lo fue como consecuencia de una menor responsabilidad del apelante sino basada en los daños que debían cuantificarse.

   No hay incongruencia.

   Se transcribe en parte el auto por el que se denegó la aclaración de la sentencia de apelación solicitada por las recurrentes.

   No puede mantenerse un importe distinto de la indemnización para cada demandado.

   Cita y transcribe en parte la STS de 13 de febrero de 1993 RJ 1993/788 y la STS 226/2006, de 8 de marzo .

   No hay contradicción en la sentencia recurrida, pues la alusión a los pronunciamientos que habían quedado firmes se hace en relación a la situación del arquitecto que resultó absuelto en la sentencia de primera instancia, pronunciamiento que no fue recurrido en apelación por las demandantes.

   Las sentencias citadas en el recurso no son aplicables a este supuesto.

   El recurso extraordinario por infracción procesal debe ser desestimado.

2. Al recurso de casación.

   Al motivo único.

   Los demandados, en contra de lo que se dice en el recurso, impugnaron las cuantías solicitadas como indemnización en la demanda y alegaron pluspetición impugnando el valor y el rigor del informe pericial aportado por las recurrentes.

   Se transcribe en parte el contenido del escrito de interposición del recurso de apelación, en el que se alegó el error de la sentencia impugnada al valorar el daño.

   No es admisible ni legal prender que se indemnice a las demandantes con el importe de una casa nueva, pues el perjuicio se ha ocasionado en una casa casi en ruinas en la que una de las actoras hacía más de un año que no vivía.

   La sentencia impugnada sale al paso de las alegaciones de las recurrentes cuando se refieren a la improcedencia de disminución del importe de construcción.

   Se transcribe en parte la sentencia impugnada.

   El apartado quinto del fundamento segundo de la sentencia impugnada justifica la procedencia de aplicar criterios y coeficientes correctores para que la indemnización sea ajustada a derecho.

   La sentencia impugnada no es arbitraria y se basa en los peritajes aportados por las partes: calcula el valor de una nueva construcción según el precio del metro cuadrado, añade los gastos contemplados por el perito de la actora como gastos generales, beneficio industrial, dirección y estudio geológico de la obra, control de calidades y licencias, y aplica un coeficiente de corrección atendiendo a la antigüedad de la vivienda.

   Termina la parte recurrida solicitando a la Sala que «se sirva dictar sentencia en la que se desestimen ambos recursos en su integridad, confirmando la sentencia dictada por la Audiencia Provincial [...] con expresa condena en costas a la parte recurrente».

En el escrito de impugnación presentado por la representación procesal de D. Mauricio , se formulan, en resumen, las siguientes alegaciones:

1. Al recurso extraordinario por infracción procesal.

   Al motivo único.

   No existe vulneración de los artículos 207 y 218 LEC .

   La sentencia de primera instancia no devino firme en todas las cuestiones que suscitó el recurso de apelación del constructor, ya que la condena en la sentencia de primera instancia del constructor y del aparejador fue solidaria.

   De no entenderse así nos encontraríamos con dos sentencias condenatorias, las dos con condenados solidarios, con una sola deuda y con cuantías diferentes. El efecto sería romper dos elementos del fallo: la condena a satisfacer una sola deuda y se estaría rompiendo la solidaridad.

   Es reiterada la jurisprudencia sobre el tratamiento unitario de los condenados solidarios mientras no se rompa la solidaridad, y la sentencia recurrida no rompe la solidaridad.

   Cita y transcribe la STS de 27 de mayo de 1997 .

   Las recurrentes demandaron al aparejador y al conductor entre otros, de forma conjunta y solidaria, por un solo hecho.

   Cita y transcribe la STS de 21 de noviembre de 2000 .

   Otra cosa sería que la sentencia impugnada hubiera absuelto al condenado que no recurrió, la condena devino firme porque no se recurrió pero no devino firme la cuantía de la indemnización.

2. Al recurso de casación.

   Al motivo único.

   En el recurso de casación no se puede plantear la revisión de la valoración probatoria.

   Las recurrentes tratan de enmascarar con argumentos jurídicos la revisión de la valoración de la prueba. La actora no puede obtener la valoración que pretende porque incurrió en error al contabilizar un exceso de superficie y computó el metro cuadrado de construcción a mayor valor que el procedente, tal como indica la sentencia recurrida.

   La sentencia recurrida aplica un coeficiente de corrección dada la antigüedad de la vivienda derruida.

   La valoración de la prueba pericial es libre, según la sana crítica. La sentencia impugnada ha tenido en cuenta el conjunto de las pruebas practicadas.

   Termina la parte recurrida solicitando a la Sala que «dicte sentencia en la que desestime los recurso extraordinario por infracción procesal y de casacón con expresa imposición de costas».

En el rollo de apelación del que dimanan los recursos consta auto de 19 de noviembre de 2007, por el que se deniega la petición de aclaración de la sentencia de segunda instancia, solicitada por las demandantes, cuyo razonamiento jurídico único, en lo que ahora interesa, dice:

En este caso, estando referida la solicitud de aclaración únicamente a la extensión de los efectos de la apelación del demandado apelante al codemandado no apelante, y por consiguiente a la reducción del importe de la condena a favor también del demandado no apelante, es lo cierto que los efectos de la apelación del demandado Sr. Genaro se extienden al codemandado Sr. Mauricio , a pesar de no haber apelado la sentencia, por cuanto es doctrina comúnmente admitida ( STS de 21 de noviembre de 2000, RJA 9238/2000 , y las que en ella se citan) que en los supuestos de solidaridad procesal, por ejercitarse conjuntamente la misma acción frente a varias personas colocadas en idéntica situación procesal, nacida de los mismos hechos, con invocación de los mismos fundamentos y apoyada en alegaciones que hacen idéntica la condición de los litigantes, o cuando los pronunciamientos deban ser absolutos e indivisibles por naturaleza, opera el denominado efecto extensivo de los actos procesales de los litigantes a favor de los demás litigantes que pudieron adoptar una actitud procesal pasiva, y en concreto cuando solo alguno o algunos hayan apelado la sentencia perjudicial para todos, de modo que, en relación con el resultado favorable en el recurso, opera el denominado efecto extensivo para los que no apelaron, por lo que no es posible apreciar una prendida incongruencia o error material en la resolución, de modo que procede en definitiva desestimar la solicitud de aclaración de la parte demandante apelada

.

Para la deliberación y fallo del recurso se fijó el día 28 de septiembre de 2011, en que tuvo lugar.

En los fundamentos de esta resolución se han utilizado las siguientes siglas jurídicas:

CC, Código Civil.

CE, Constitución Española.

LEC, Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

RC, recurso de casación.

RIP, recurso extraordinario por infracción procesal.

RCIP, recursos de casación y extraordinario por infracción procesal.

SSTC, sentencias del Tribunal Constitucional.

SSTS, sentencias del Tribunal Supremo (Sala Primera si no se indica otra cosa).

STS, sentencia del Tribunal Supremo (Sala Primera si no se indica otra cosa).

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Rios, que expresa el parecer de la Sala.

Resumen de antecedentes.

1. Las demandantes interpusieron demanda frente al constructor, la entidad promotora, el arquitecto y el arquitecto técnico que intervinieron en la obra de construcción de un edificio en la finca colindante con la casa propiedad de los demandantes, y reclamaron la indemnización de los perjuicios ocasionados con motivo de la realización de dicha obra, que provocó el hundimiento de la casa de las demandantes.

2. En la demanda se alegó, solo en lo que ahora interesa, que la vivienda de las demandantes estaba ocupada por una de ellas, propietaria de la mitad indivisa y usufructuaria de la otra mitad indivisa, quien -desde que ocurrió el siniestro- venía residiendo en la vivienda de una de sus hijas, y se solicitó la condena al pago de una indemnización que incluía varios conceptos: 179 784,81 € como importe de la construcción de una nueva vivienda, sencilla, de características similares, 12 000 € por mobiliario y electrodomésticos, 400 € al mes por imposibilidad de vivienda propia, 30 000 € por daño moral, y 6 000 euros por ocupación de la finca de las demandantes, tras el derrumbe, como depósito de enseres y maquinaria de la obra colindante.

3. Los demandados contestaron la demanda. En las contestaciones -coincidentes en lo sustancial- negaron la existencia de responsabilidad y se opusieron a las indemnizaciones solicitadas.

4. La sentencia de primera instancia estimó en parte la demanda. Condenó al constructor y al arquitecto técnico al pago de 189 868,22 €: Declaró -en lo que hora interesa- sobre el daño consistente en pérdida de la casa que: (i) el hecho de que la casa tuviera cien años no significa que deba otorgársele valor cero, (ii) es discutible que deba otorgársele el valor venal, pues choca con el derecho constitucional a una vivienda digna y adecuada, (iii ) este derecho tampoco puede servir para que las demandantes se vean beneficiadas por el siniestro, (iv) debe hacerse una avalúo teniendo en cuenta que era una vivienda sencilla, (v) como no es posible la construcción de una vivienda en las circunstancias y antigüedad que tenía la destruida, debe hacerse una construcción equiparable en calidad a la siniestrada, (vi) debe estarse al informe pericial aportado con la demanda que se estima completo y ajustado a los precios de mercado y a las características de la vivienda destruida, (vii) procede fijar la indemnización en el valor de construcción de la nueva vivienda y no en el valor que tenía la vivienda demolida, (viii) se fija en 177 868,22 €.

5. La sentencia de primera instancia, en lo que ahora interesa, fue apelada por el constructor condenado que reiteró, en lo sustancial, lo manifestado en la contestación a la demanda.

   El arquitecto técnico que también había sido solidariamente condenado no apeló la sentencia de primera instancia.

6. La sentencia de segunda instancia estimó en parte el recurso de apelación, rebajó la cuantía de la indemnización por la destrucción de la vivienda a la cantidad de 53 944,65 €, condenó solidariamente al constructor y al arquitecto técnico al pago de esta cantidad y confirmó los demás pronunciamientos de la sentencia de primera instancia. Declaró, solo en lo que ahora interesa; (i) la indemnización por destrucción de la cosa debe comprender el coste de la reparación aunque sea superior a su valor, (ii) este criterio se matiza cuando resulta desproporcionado el valor de la reparación respecto al valor de venta del bien siniestrado, (iii) debe evitarse el enriquecimiento injusto, (iv) se fija la indemnización en 53 944,65 €, como resultado de aplicar al coste de construcción de una vivienda nueva, un porcentaje de corrección por la depreciación que había sufrido la vivienda derruida, (v) se considera que esta cantidad es adecuada por ser una valoración ajustada al valor de la vivienda que obra en las escrituras de partición de herencia y al valor que la demandante reconoció a la finca, de 47 000 €.

7. Las demandantes pidieron aclaración sobre la extensión de los efectos de la estimación parcial del recurso de apelación del constructor a favor del arquitecto técnico no apelante, que fue denegada por auto.

8. Contra la sentencia dictada en segunda instancia se han interpuesto los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación por la representación procesal de las demandantes, D.ª Agueda y D.ª Ofelia , que han sido admitidos.

9. Estos recursos han sido sostenidos por D.ª Agueda , quien ha comparecido ante esta Sala en su nombre y como heredera de D.ª Ofelia , cuya sustitución en aplicación del artículo 16 LEC consta acordada.

Aportación de documentos con el escrito de interposición de los recursos.

La recurrente ha aportado con el escrito de interposición de los recursos documentos consistentes en copias de algunas de las sentencias de esta Sala que cita en los motivos que ha formulado, en apoyo de las alegaciones que los fundamentan. Tales documentos no constituyen prueba documental que pudiera verse afectada por lo dispuesto en los artículos 271, 272 y 471.II LEC , por lo que no procede adoptar decisión alguna sobre su aportación al ser esta irrelevante para el examen y decisión de los recursos.

1. Recurso extraordinario por infracción procesal.

Enunciación del motivo único.

El motivo único se introduce con la siguiente fórmula:

Entendemos que existe infracción de las normas reguladoras de la sentencia por cuanto la sentencia de la Audiencia Provincial vulnera lo dispuesto en el artículo 207 LEC (cosa juzgada formal) y lo dispuesto en el artículo 218 LEC (incongruencia), al afectar con su fallo al codemandado que no recurrió la sentencia de instancia, D. Mauricio

.

Se alega, en síntesis: (i) la sentencia impugnada es incongruente y vulnera el principio tantum devolutum quantum apellatum [solo se defiere al tribunal superior lo que se apela] y el efecto de cosa juzgada formal, ya que la sentencia de primera instancia solo fue recurrida por el constructor y no por el arquitecto técnico solidariamente condenado con aquel al pago de la indemnización, por lo que la estimación parcial del recurso de apelación del constructor, con reducción del importe de la indemnización debida, solo debe afectara a este y no puede hacerse extensiva al arquitecto técnico que consintió la condena en primera instancia, y (ii) la doctrina sobre el efecto expansivo del recurso de apelación no es aplicable ya que este efecto está previsto para los supuestos en los existe una situación de litisconsorcio pasivo necesario.

El motivo debe ser desestimado.

Efecto expansivo del recurso de apelación.

1. El principio general de que, en segunda instancia, no cabe favorecer la situación de quien no apela ni se adhiere a la apelación, ni es posible entrar en cuestiones consentidas por ese litigante que se ha aquietado a lo resuelto por la sentencia de primera instancia, quiebra en aquellos supuestos en que los pronunciamientos deban ser absolutos o indivisibles por su naturaleza y también en aquellos supuestos en los que exista solidaridad procesal por ejercitarse conjuntamente la misma acción frente a varias personas colocadas en idéntica situación procesal ( SSTS de 29 de junio de 1990 , 9 de junio de 1998, RC n.º 1039/1994 ).

   Este criterio -que la jurisprudencia ha descrito como la fuerza expansiva de lo decidido en el recurso a quienes, unidos por un vínculo de solidaridad con el recurrente, no fueron recurrentes- hace la salvedad de aquellos casos en los que la resolución del recurso se basa en causas subjetivas que afectan solo a la parte recurrente ( SSTS de 13 de febrero de 1993, RC n.º 2458/1990 , 8 de marzo de 2006, RC n.º 2586/1999 , 24 de noviembre de 2005, RC n.º 1481/1999 , 3 de marzo de 2011 , RIP n.º1865/2007 ).

2. En el recurso, la decisión de la sentencia impugnada que declaró los efectos expansivos de la estimación parcial del recurso de apelación formulado por el constructor a favor del arquitecto técnico no-apelante es conforme y adecuada a la doctrina que se ha expuesto, por los siguientes razonamientos:

   i) La sentencia de primera instancia -que decidió sobre una acción de responsabilidad extracontractual- declaró la responsabilidad solidaria de dos de los demandados, el constructor y el arquitecto técnico.

   ii) La condena solidaria alcanzó al íntegro resarcimiento del perjuicio que la sentencia de primera instancia reconoció a las demandantes, por lo que la condena solidaria abarcó los mismos conceptos indemnizatorios y por idéntica cantidad.

   iii) En el recurso de apelación formulado solo por el constructor se plantearon -en lo que ahora interesa- cuestiones objetivas en las que el apelante fundamentó una disminución de la responsabilidad. En concreto la existencia de un perjuicio menor que el que había sido fijado por la sentencia de primera instancia.

   iv) El vínculo de solidaridad establecido en la sentencia de primera instancia fue consentido por las partes, por lo que permaneció en la segunda instancia.

   v) En consecuencia, los efectos de la estimación parcial del recurso de apelación del constructor, al decidir la sentencia impugnada que el perjuicio causado a las demandadas era inferior al reconocido por la sentencia de primera instancia, deben extenderse al condenado no-apelante, pues, dada su situación de condenado solidario al pago del perjuicio, la actuación procesal del otro condenado le alcanza en virtud de la fuerza expansiva que la solidaridad comporta.

   vi) La estimación de la apelación no se basó en una razón subjetiva que solo afectara al recurrente. En materia de responsabilidad extracontractual, el daño o perjuicio -como el hecho que lo provoca- es un pronunciamiento absoluto e indivisible por su naturaleza, o existe o no existe y tiene, en su caso, una extensión única en el proceso (aunque pueda hacerse una distribución de la responsabilidad atendiendo a las concretas circunstancias que afecten a los responsables), por lo que, fijado el alcance del perjuicio en el recurso de apelación, este pronunciamiento ha de afectar a quien ha sido condenado solidariamente a su íntegro resarcimiento.

   vii) Este criterio tiene plena virtualidad en los supuestos de solidaridad, incluida la solidaridad impropia que nace con la sentencia en litigios derivados de un ilícito culposo con pluralidad de agentes y concurrencia de causa única, aunque en ellos no se dé una situación de litisconsorcio pasivo necesario, pues la justificación del efecto expansivo del recurso está en la solidaridad de la obligación. Las sentencias citadas por el recurrente no contradicen este criterio: la STS de 3 de junio de 1992 , se dicta en un incidente de impugnación de tasación de costas y la doctrina que establece no afecta a la cuestión aquí examinada, la STS de 28 de abril de 2005, RC n.º 4457/1998 , solo declara que la actuación de un litisconsorte -en casos de litisconsorcio pasivo necesario- aprovecha a los demás, y la STS de 10 de diciembre de 2004, RC n.º 3283/1998 fue dictada en un caso distinto al presente, pues la aseguradora -condenada de forma solidaria en la sentencia de primera instancia-, realizó actos específicos de cumplimiento de la obligación, mostró su consentimiento respecto del fallo de la sentencia de primera instancia en lo que a ella se refería y se separó de la suerte de los condenados solidarios, rompiendo el vínculo procesal con ellos.

   viii) Todo lo dicho excluye la infracción de incongruencia y del principio tantum devolutum quantum apellatum [solo se defiere al tribunal superior lo que se apela] y la vulneración de la cosa juzgada formal, en que se funda el motivo.

Desestimación del recurso y costas.

La desestimación del motivo alegado comporta la desestimación del recurso extraordinario por infracción procesal, con imposición de las costas a los recurrentes, por aplicación del artículo 398.1 LEC , en relación con el artículo 394.1 LEC .

De conformidad con lo establecido en la DF 16.ª , 1, 6.ª, LEC, desestimado el recurso extraordinario por infracción procesal, procede examinar y resolver el recurso de casación interpuesto conjuntamente, por la misma parte litigante.

2. Recurso de casación.

Enunciación del motivo único.

El motivo único se introduce con la siguiente fórmula: «La infracción legal de derecho sustantivo cometida [...] es el artículo 1902 CC en relación con el artículo 1106 CC , así como el principio de indemnidad y de resarcimiento integral que rige en nuestro Derecho y que deriva de tales disposiciones legales; e igualmente el artículo 47 CE citado ya en la sentencia de primera instancia».

Se alega, en síntesis, que: (i) la sentencia impugnada, al fijar el importe del perjuicio derivado del derrumbe de la vivienda, ha mezclado criterios incompatibles para la determinación del mismo, ya que ha tomado en consideración como base el precio de construcción de una nueva vivienda pero ha aplicado un coeficiente de corrección, por la antigüedad de la vivienda derruida, que ha extraído de los informes periciales de los demandados, en los que lo que se examina es el valor venal de la vivienda derruida, (ii) con la aplicación de un coeficiente de corrección se ha llegado, junto con otros argumentos que ha expuesto la sentencia recurrida, a un resultado absurdo, contrario al principio de indemnidad, pues se ha fijado una cantidad con la que no es posible construir una vivienda, y (iii) se solicita la confirmación del criterio sostenido por la sentencia de primera instancia por estimar que no produce enriquecimiento injusto y respeta el derecho constitucional a una vivienda digna.

El motivo debe ser desestimado.

La fijación de la indemnización por la destrucción de la vivienda.

1. La jurisprudencia de esta Sala (SSTS de 16 de febrero de 2011, RC n.º 1387/2008 , 20 de febrero de 2011, RC n.º 1957/2008 , 31 de mayo de 2011, RC n.º 1899/2007 ) permite que la fijación de la cuantía de las indemnizaciones por resarcimiento de daños materiales tenga, excepcionalmente, acceso a la casación cuando en su fijación se ha producido un error notorio, hay arbitrariedad, existe una notoria desproporción ( SSTS de 20 de octubre de 1988 , 19 de febrero de 1990 , 19 de diciembre de 1991 , 25 de febrero de 1992 , 15 de diciembre de 1994 , 24 de marzo de 1998 , 23 de noviembre de 1999 , 5 de diciembre de 2000 , 31 de enero de 2001 , 25 de enero de 2002 , 10 de junio de 2002 , 3 de febrero de 2004 , 28 de marzo de 2005 , 9 de junio de 2005 , 21 de abril de 2005 , 17 de enero de 2006 , 27 de febrero de 2006 , 5 de abril de 2006 , 9 de junio de 2006 , 13 de junio de 2006 , 16 de noviembre de 2006 ), o se comete una infracción del ordenamiento en la determinación de las bases tomadas para la fijación del quantum [cuantía] ( SSTS de 15 de febrero de 1994 , 18 de mayo de 1994 y 21 de diciembre de 2006 ).

2. El motivo debe desestimarse por los siguientes razonamientos:

1. La sentencia impugnada no ha incurrido en arbitrariedad, ya que ha motivado de manera suficiente los criterios que sigue para la fijación de la indemnización y las razones por las que aplica estos criterios.

2. De los razonamientos de la sentencia impugnada no se advierte contradicción ni error. Se ha tenido en cuenta los datos aportados al proceso, de los que en la sentencia se puede hacer el uso razonado que se estime pertinente con independencia de la parte o del hecho que motivara su aportación, en virtud del principio de adquisición procesal ( SSTS de 4 de febrero de 2009 , RCIP n.º 462/2003 , 6 de mayo de 2010 , RC n.º 142/2006 ). No hay contradicción alguna en aplicar al coste de construcción de una nueva vivienda un coeficiente de corrección derivado de datos probatorios que puedan ser aptos para calcular el verdadero perjuicio.

3. La valoración de los elementos de prueba que la sentencia impugnada ha tomado en consideración han de ser respetados en el recurso de casación, dado el ámbito de este recurso ( SSTS 18-06-2009 RC 2775/2004 , 5 de mayo de 2010, RC n.º 556/2006 , 29 de septiembre de 2010, RC n.º 1222/2006 ). Por esta razón las alegaciones relativas a la utilización improcedente por la sentencia impugnada de datos incluidos en los informes periciales de los demandados, para aplicarlos como coeficiente de corrección del valor de construcción de una nueva vivienda, no pueden ser examinadas en este recurso, pues implicaría una nueva apreciación y valoración de la prueba pericial que solo puede plantearse a través del recurso extraordinario por infracción procesal, al amparo del artículo 469.1.4.º LEC , cuando por ser la valoración de la prueba errónea, ilógica o arbitraria, esta no supera el test de la racionabilidad constitucionalmente exigible para respetar el derecho la tutela judicial efectiva consagrado en artículo 24 CE ( SSTS 28 de noviembre de 2008, RC n.º 1789/03 , 30 de junio de 2009 , RCIP n.º 1889/2006 ).

4. La sentencia impugnada ha ponderado adecuadamente el derecho al resarcimiento de la recurrente y las circunstancias concurrentes para evitar una situación de enriquecimiento injusto. No es contrario a la racionalidad ni absurdo aplicar un coeficiente de corrección al importe de construcción de una nueva vivienda, con fundamento en la antigüedad de la vivienda derruida, pues entra dentro de los criterios de la lógica llegar a la conclusión de que, de no aplicarse un coeficiente de corrección, más que un resarcimiento íntegro del daño se provoca una mejora notable en la situación patrimonial del perjudicado en relación con la que ostentaba en el momento del siniestro.

5. No se ha vulnerado el principio de indemnidad que informa los artículos 1106 y 1902 CC , pues este principio exige el restablecimiento del patrimonio del perjudicado al estado que tendría antes de producirse el daño ( SSTS de 25 de marzo de 2009, RC n.º 765/2004 , 6 de junio de 2010 , RCIP n.º 142/2006 ), que es lo que ha pretendido la sentencia impugnada al aplicar un coeficiente de corrección al importe de construcción de una nueva vivienda por razón de la antigüedad de la vivienda derruida.

6. El criterio seguido por la sentencia impugnada al aplicar un coeficiente de corrección al valor de construcción de una nueva vivienda se ajusta a la doctrina de esta Sala que, en casos similares al del recurso, ha considerado razonable tomar en consideración las circunstancias concurrentes en la finca dañada para reducir para la indemnización, en atención a razones de equidad y para evitar un enriquecimiento injusto ( STS de 18 de julio de 2002, RC n.º 619/1997 ), tales como la vetustez de la finca ( STS de 21 de octubre de 1987 ) u otros aspectos similares que la desmerecen.

7. No hay desproporción en la fijación del quantum [cuantía] indemnizatorio si se tiene en consideración -como hace la sentencia impugnada- el valor de adquisición de la finca -que incluyó el terreno y no solo la construcción-, el valor dado a la misma en la escritura de distribución de herencia, documento público en el que fue la recurrente -junto a las demás propietarias- quien valoró la finca, y que la vida media útil de un edifico es de unos cien años, antigüedad que tenía la vivienda destruida.

8. El artículo 47 CE , que reconoce el derecho constitucional a una vivienda digna, contiene un mandato o directriz constitucional que ha de informar la actuación de los poderes públicos, a quienes ordena promover las condiciones necesarias para hacer efectivo este derecho, ( SSTC 1/2011, de 14 febrero , y 89/1994 de 17 marzo ), y puede hacerse valer frente a los poderes públicos ( STS de 29 de marzo de 2010 , RC n.º 1073 / 2006), pero su invocación no sirve de fundamento al recurso, cuyo objeto es combatir los criterios seguidos por la sentencia impugnada para fijar el perjuicio patrimonial de la recurrente.

Desestimación de los recursos y costas.

La desestimación de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación comporta la procedencia de confirmar la sentencia impugnada y de imponer las costas a la parte recurrente, en virtud de lo dispuesto en el artículo 394 LEC , en relación con el artículo 398 LEC .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.