STS 707/2011, 6 de Octubre de 2011

PRIMERO .- 1.- El Procurador D. Francisco Javier Almón Cerdeira, en nombre y representación de D. Gabino y de la Comunidad hereditaria formada por sus hermanos y sobrinos al fallecimiento de su padre, interpuso demanda de juicio ordinario contra la XUNTA DE GALICIA, DELEGACIÓN PROVINCIAL DE LA CONSELLERIA DE MEDIO AMBIENTE y la ENTIDAD LOCAL MENOR DE BEMVIBRE (VIGO) y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando se dictara sentencia decretando los siguientes extremos: 1°.- Que la donación efectuada por el Excmo. Ayuntamiento de Vigo a la Entidad Local de Bembrive es nula de pleno derecho y, por tanto, no existen títulos válidos a favor de las demandadas sobre la finca y la vivienda de litis, condenándolas a estar y pasar por dicha declaración. 2º.- Que, subsidiariamente, tenga por dueño y acreditado el cumplimiento de todos los requisitos exigidos para la prescripción adquisitiva del predio y la vivienda descritos en el hecho primero de esta demanda a mi mandante y la Comunidad Hereditaria en beneficio de la cual acciona y, en consecuencia, a que las demandadas respeten y permanezcan en perpetuo silencio sin contradecir, perturbar o molestar por acto alguno ese pleno dominio sobre los bienes inmuebles citados. 3°.- Que, en cualquiera de los dos casos anteriores, se proceda a la exclusión del Catálogo de Utilidad Pública y de cualquier otro Inventario Municipal del inmueble descrito en el Hecho primero de esta demanda, con levantamiento de todos los mojones que las demandadas hayan instalado dentro de la citada finca y declare la nulidad de la inscripción registral realizada por la Entidad Local de Bembrive obrante en el Registro de la Propiedad de Vigo n° 2, al Libro NUM000 , Folio n° NUM001 , Finca n° NUM002 , en la parte que pudiese afectar a la finca de litis y contravenir el derecho de mis representados, ordenando librar para ello el correspondiente mandamiento en los términos expresados. Todo ello con expresa imposición de las costas de este proceso a la parte demandada. Del primero de estos pedimentos, la parte actora desistió, en el acto de la audiencia previa.

2. - El Letrado de la Xunta de Galicia, en representación de la XUNTA DE GALICIA, DELEGACIÓN PROVINCIAL DE LA CONSELLERIA DE MEDIO AMBIENTE, contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que, se desestime íntegramente la demanda, con imposición de costas a la parte actora.

3. - El Procurador D. César Escariz Vicente, en nombre y representación de ENTIDAD LOCAL MENOR DE BEMVIBRE (VIGO), contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que, desestime totalmente la demanda formulada de contrario, absuelva a mi representada de todos los pedimentos del suplico de la demanda rectora e imponga al demandante las costas del presente procedimiento.

4. - Practicadas las pruebas, las partes formularon oralmente sus conclusiones sobre los hechos controvertidos. El Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Pontevedra, dictó sentencia con fecha 16 de octubre de 2007 , cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Almón Cerdeira en nombre y representación de D. Gabino , contra LA ENTIDAD LOCAL MENOR DE BEMBRIVE y LA XUNTA DE GALICIA, DELEGACIÓN PROVINCIAL DE LA CONSELLERIA DE MEDIO AMBIENTE, declaro: Que la finca inscrita al folio NUM003 del libro NUM004 , Tomo NUM005 , Finca número NUM006 del Registro de la Propiedad Nº 2 de Vigo: "Terreno en el BARRIO000 , parroquia de Bembrive, municipio de Vigo, en donde se halla una casa de vivienda unifamiliar, de planta baja y piso de superficie por planta de setenta y dos metros cuadrados, señalada con el número NUM007 de dicho barrio, siendo la superficie total de la finca de siete mil quinientos metros cuadrados, aproximadamente, Linda: Norte carretera; Sur Paloma y Cosme; Este con muro que cierra terreno de INSERSO, y Oeste, camino público", es propiedad por prescripción prescriptiva extraordinaria, de la comunidad de bienes formado por D. Gabino , D. Roman , Dª Sandra , D. Valentín y D. Carlos Miguel . Por ello, debo condenar y condeno a la ENTIDAD LOCAL MENOR DE BEMBRIVE y a la XUNTA DE GALICIA, DELEGACIÓN PROVINCIAL DE LA CONSELLERIA DE MEDIO AMBIENTE a estar y pasar por tal declaración y a respetar tal declaración, no contradiciendo, perturbando o molestando por acto alguno el dominio de la parte actora sobre dicha finca. Asimismo se condena a LA ENTIDAD LOCAL MENOR DE BEMBRIVE a excluir del Catálogo de Utilidad Pública y de cualquier otro inventario municipal el inmueble antes descrito, o, de ser necesario realizar las adaptaciones necesarias de la superficie y lindes del monte al excluir la citada finca y a retirar todos los mojones que en delimitación del monte existan en la finca. Se declara la nulidad parcial de la inscripción registral obrante al folio NUM001 del libro NUM000 , Finca número NUM002 del Registro de la Propiedad Nº 2 de Vigo, realizada por LA ENTIDAD LOCAL MENOR DE BEMBRIVE, inscripción a que se refiere la certificación obrante a los folios 89 a 91 de los autos, en cuanto contradiga la titularidad de la finca referida más arriba propiedad de la parte actora, acordando librar el oportuno mandamiento al efecto.

   SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación contra la anterior sentencia por la representación procesal de ENTIDAD LOCAL MENOR DE BEMVIBRE (VIGO), la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, dictó sentencia con fecha 16 de abril de 2008 , cuya parte dispositiva es como sigue: FALLAMOS: Que desestimando el Recurso de Apelación formulado por la Entidad Local Menor de Bembrive representada por el Procurador D. Cesar Ángel Escariz Vázquez contra la Sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 851/05 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de esta ciudad la debemos confirmar y confirmamos con imposición de las costas a la apelante.

   TERCERO .- 1 .- El Procurador D. César Escariz Vicente, en nombre y representación de ENTIDAD LOCAL MENOR DE BEMVIBRE (VIGO) interpuso recursos por infracción procesal y de casación contra la anterior sentencia, con apoyo en los siguientes MOTIVOS DEL RECURSO POR INFRACCION PROCESAL: UNICO .- Al amparo del artículo 469.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia y en concreto se alega la infracción de los artículos 317, 318, 319 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sí como la norma de valoración de la prueba testifical prevista en el artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , medios probatorios, cuya valoración ha sido omitida íntegramente por la sentencia de segunda instancia, que justifica la naturaleza de "monte comunal" del monte "San Ciprian, Aradas y otros" desde siempre, desde todo recordar, y no a partir del año 2005 como se afirma en la sentencia de instancia. MOTIVOS DEL RECURSO DE CASACION: PRIMERO .- Al amparo del artículo 477.1 y 477.2.2° de la LEC: infracción por no aplicación de los artículos 12.1 .b y art. 14 de la Ley de Montes n° 43/2.003, de 2l de noviembre , artículos 79.3 y 80.1 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local , en relación con el artículo 11.3 del Reglamento de montes, p por el Decreto 485/1962, de 22 de febrero, los artículos 2.3, 2.4 y 5 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales , aprobado por RD 1372/1986, de 13 de junio todos ellos relativos a los bienes o montes comunales, como categoría específica de los bienes de las entidades locales, distinta de los bienes patrimoniales y cl. resto de bienes de dominio público SEGUNDO .- Al amparo del artículo 477.1 y 477.2.2° de la LEC. Infracción por aplicación incorrecta de los artículos 1959, 1941, 432, 436 y 447 del Código civil .

   2 .- Por Auto de fecha 24 de noviembre de 2009, se acordó admitir el recurso interpuesto y dar traslado a la parte recurrida para que formalizara su oposición en el plazo de veinte días.

3. - Evacuado el traslado conferido, la Procuradora Dª. Mª. José Carnero López, en nombre y representación de D. Gabino presentó escrito de impugnación al mismo.

4. - No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 27 de septiembre del 2011, en que tuvo lugar.

   Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Xavier O'Callaghan Muñoz ,

PRIMERO .- La cuestión jurídica que aquí se plantea, en la instancia y en los presentes recursos, se concreta en la naturaleza jurídica de la finca objeto de la litis, si es un bien propio , patrimonial, susceptible de ser adquirido su derecho de propiedad por usucapión o si es un bien comunal, de dominio público, que es imprescriptible y asimismo se concreta en, siendo propio, la parte actora lo ha adquirido por usucapión extraordinaria, por la posesión en concepto de dueño por más de treinta años, uniendo su posesión a la de los causantes como accessio possessionis .

El demandante D. Gabino , por sí y por la comunidad de bienes por la que actúa, formuló demanda en ejercicio de la acción declarativa de dominio sobre la finca que señalaba con precisa identificación en la demanda, que se basaba en los dos extremos jurídicos apuntados. Las sentencias del Juzgado de Primera Instancia número dos y de la Audiencia Provincial, Sección 1ª, de Pontevedra declararon probada la naturaleza de bienes propios, de la finca litigiosa, declararon la realidad de la posesión en concepto de dueños de los actores y de sus causantes y, en consecuencia, estimaron la demanda y fue declarado que aquélla "es propiedad, por prescripción prescriptiva extraordinaria..." de la parte actora. De los dos codemandados, la XUNTA DE GALICIA, Delegación Provincial de la Consellería de Medio Ambiente y la ENTIDAD LOCAL MENOR DE BEMVIBRE, tan sólo esta última formuló en su día recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia estimatoria de la demanda y, asimismo, sólo ella ha formulado sendos recursos de casación y por interés casacional ante esta Sala.

SEGUNDO .- El motivo único del recurso por infracción procesal que ha interpuesto la parte codemandada, entidad local BEMVIBRE, se formula al amparo del artículo 469.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por infracción de las normas de valoración probatoria, de los documentos públicos, artículo 317, 318 y 319 de la misma ley y de la prueba testifical, artículo 376 , que justifican la naturaleza de monte comunal de la finca de autos.

Este motivo -y, por tanto, el recurso- se debe desestimar, ante todo, porque la valoración de la prueba no es objeto de este recurso por infracción procesal. La jurisprudencia de esta Sala ha sido muy reiterada en este tema: sentencias de 7 de mayo de 2010 , 23 de julio de 2010 , 13 de octubre de 2010 , 2 de noviembre de 2010 , 4 de febrero de 2011 , 9 de mayo 2011 , 2 de junio de 2011 : estás dos últimas dicen:

"Los errores en la valoración de la prueba no pueden ser canalizados por la vía del artículo 469.1.2.º LEC . Este motivo de infracción procesal está reservado al examen del cumplimiento de «las normas procesales reguladoras de la sentencia». Estas normas comprenden el procedimiento para dictarla, la forma y el contenido de la sentencia y los requisitos internos de ella, pero no con carácter general las reglas y principios que deben observarse en la valoración de los distintos medios de prueba, las cuales constituyen premisas de carácter epistemológico o jurídico-institucional a las que debe ajustarse la operación lógica de enjuiciamiento necesaria para la resolución del asunto planteado. La valoración probatoria solo puede excepcionalmente tener acceso al recurso extraordinario por infracción procesal por la existencia de un error patente o arbitrariedad o por la infracción de una norma tasada de valoración de prueba que haya sido vulnerada, al amparo del artículo 469. 1. 4.º LEC en cuanto, al ser manifiestamente arbitraria o ilógica, no supera conforme a la doctrina constitucional el test de la racionabilidad constitucionalmente exigible para respetar el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en artículo 24 CE ( SSTS 28 de noviembre de 2008 ; 30 de junio y 6 de noviembre de 2009 ; 26 de febrero 2011 , entre otras)."

Pero es que, además, no puede olvidarse que esta Sala no constituye una tercera instancia y no le corresponde examinar la prueba practicada y revisar la valoración de la misma que ha sido hecha en la instancia. Es reiterada la jurisprudencia en este sentido: sentencias de 15 de junio de 2009 , 30 de septiembre de 2009 , 25 de junio de 2010 , 14 de abril de 2011 , 5 de mayo de 2011 , 2 de junio de 2011 . En el desarrollo del motivo se pretende que esta Sala vuelva a examinar la prueba practicada, concretamente la que parece favorecerle y especialmente ciertas documental y testifical y que entre en el fondo de la cuestión. Pero no puede aceptarse el argumento de que las sentencias de instancia han obviado una serie de medios de prueba; por el contrario, han examinado la actividad probatoria y han llegado a la conclusión a la que está disconforme la parte recurrente.

TERCERO .- El recurso de casación que ha formulado esta misma parte codemandada contiene dos motivos que corresponde a los dos extremos controvertidos: la naturaleza de la finca, que se califica en la sentencia recurrida de bien propio, susceptible de usucapión y que la parte recurrente entiende que es comunal , e imprescriptible (en el motivo primero) y la adquisición de la misma por la parte demandante por usucapión extraordinaria (motivo segundo).

En el motivo primero, como se ha apuntado, se alegan normas de carácter administrativo, como la Ley de Montes, Ley de bases de régimen local, Reglamento de Montes y Reglamento de bienes de las entidades locales, todos ellos relativos a los bienes o montes comunales, como categoría específica de los bienes de las entidades locales, distinta de los bienes patrimoniales y del resto de bienes de dominio público.

Ante todo, hay que recordar que esta Sala, en reiterada jurisprudencia, ha dicho que no cabe alegar como motivo de casación, en un recurso en el orden jurisdiccional civil, normas del Derecho administrativo, pues mientras la función de la primera el resolver las cuestiones que se plantean entre particulares, la del segundo contemplan las relaciones con la Administración: sentencias de 13 de junio de 2007 , 29 de julio de 2009 , 30 de septiembre de 2009 , 2 de noviembre de 2009 . A lo largo del desarrollo del motivo aparece, como pretensión de la parte, que esta Sala haga declaración, puramente administrativa, de bien comunal de una finca, lo que no cabe en la jurisdicción civil.

Pero el tema que verdaderamente se plantea no puede ser éste, sino si las sentencias de instancia han infringido las citadas normas al calificar la finca como bien propio, particular, sometido a las normas del Derecho civil. No se ha infringido norma alguna. Las sentencias de instancia han declarado la naturaleza de bien propio por la certificación del Registro de la Propiedad de 12 de julio de 1973 , por el apeo del monte publicada en el Boletín oficial de la provincia de Pontevedra de 26 de febrero de 1958, por la Resolución del Ministerio de Agricultura de 13 de noviembre de 1980, escritura de segregación y permuta de 13 de octubre de 2003; sin que se oponga a ello la variación (que la sentencia de la Audiencia Provincial califica de "caprichosa") de la clasificación del monte de propios en comunal efectuada a iniciativa suya, de la entidad local, unilateralmente, en el año 2005.

Es, pues, la calificación de la finca como bien propio la que han hecho correctamente las sentencias de instancia, sin infracción de norma alguna.

CUARTO .- El motivo segundo se formula por infracción de una serie de normas (artículos 1959, 1941, 432, 436 y 447 del Código civil ) relativas a la posesión en concepto de dueño necesaria para la adquisición del dominio por usucapión extraordinaria. Esta es el modo de adquirir la propiedad u otro derecho real poseíble por la posesión continuada en concepto de titular del derecho, con los demás presupuestos que marca la ley. Es una figura que funciona favore possessionis que se recoge en el Código civil en el último párrafo del artículo 609 y el primero del 1930 . En el presente caso, se ha declarado en la instancia la adquisición de la finca por usucapión extraordinaria y de entre los elementos comunes a toda usucapión, el que se discute por la parte demandante y se niega en este motivo del recurso es que la posesión lo haya sido en concepto de dueño, como exige el artículo 1941 del Código civil . Sobre este elemento de la usucapión ha sido abundantísima la jurisprudencia. La sentencia de 17 de mayo de 2002 hace un detallado estudio jurisprudencial y destaca que no es un concepto puramente subjetivo o intencional... no basta la pura motivación volitiva... sino que es preciso, además, el elemento objetivo o causal consistente en la existencia de actos inequívocos, con clara manifestación externa en el tráfico... realización de actos que sólo el propietario puede por sí realizar, actuar y presentarse en el mundo exterior como efectivo dueño y propietario de la cosa sobre la que se proyectan los actos posesorios. Lo que reiteran las sentencias de 16 de febrero de 2004 , 30 de octubre de 2006 , 23 de junio de 2008 .

Las sentencias de instancia, del Juzgado y de la Audiencia Provincial analizan con detalle este elemento y, partiendo de concretos hechos probados y del presupuesto objetivo, como elemento causal que revela que el poseedor no es mero detentador, afirman rotundamente que se han probado sobradamente la realización de actos que rebasan con mucho el elemento intencional subjetivo aludido, muchos de ellos comportamientos y actuaciones que únicamente un propietario puede llevar a cabo, y que sólo a él le son exigibles, lo que revela un comportamiento como efectivo dueño y propietario de la cosa sobre la que se han proyectado los actos posesorios.

Tras esta clara afirmación, el intentar mantener lo contrario no es otra cosa que hacer supuesto de la cuestión, vedado en casación, como han reiterado las sentencias de 2 de julio de 2009 , 18 de marzo de 2010 , 13 de octubre de 2010 , 15 de abril de 2011 , 13 de mayo de 2011 y que consiste esencialmente en partir de un supuesto de hecho distinto del que ha declarado probado la sentencia de instancia o negar la realidad de un hecho que sí ha declarado probado la misma.

Así, se debe desestimar este motivo, al igual que el anterior y al igual también que el recurso por infracción procesal, por lo que procede la condena en costas que impone el artículo 398.1 en su remisión al 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.