STS 669/2011, 4 de Octubre de 2011

LA DEMANDA Y SU ADMISIÓN A TRÁMITE

1. El Procurador don FRANCISCO JOSÉ ABAJO ABRIL, en nombre y representación de BURGAL SA, interpuso demanda contra DON Lucio , DOÑA María del Pilar , DON Pascual , DOÑA Sofía , DON Justiniano y DON Maximo .

2. La demanda contiene el siguiente suplico:

AL JUZGADO SUPLICO, que habiendo por presentado este escrito junto con sus documentos y copias, sírvase admitirlo, teniéndome por comparecido y parte en la representación que ostento de BURGAL S.A. ordenando se entiendan conmigo las sucesivas diligencias y actuaciones; y en sus méritos tener por interpuesta demanda de Juicio Ordinario, contra DON Lucio , DOÑA María del Pilar , Pascual , DOÑA Sofía , DON Justiniano , DON Maximo y previos los trámites legales oportunos, sírvase dictar Sentencia estimatoria de la presente Demanda, por la que se condene solidariamente a los codemandados a satisfacer a mi principal la suma de 359.346,30.- euros (trescientos cincuenta y nueve mil trescientos cuarenta y seis euros con treinta céntimos), más sus intereses legales, todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada

LAS CONTESTACIONES

3. La demanda fue repartida al Juzgado de Primera Instancia número 4 de Madrid que la admitió a trámite, siguiéndose el procedimiento de juicio ordinario 841/2002

4. En los expresados autos 841/2002 del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Madrid compareció doña Sofía representada por el Procurador de los Tribunales don FRANCISCO GARCÍA CRESPO que contestó a la demanda y suplicó al Juzgado que dictase sentencia en los siguientes términos:

   SUPLICO AL JUZGADO: Que, teniendo por presentado este escrito con el documento acompañado y escritura de Poder en la forma dicha; los admita; me tenga por comparecido en nombre y representación de la codemandada Dª Sofía , y, en su virtud, tenga por opuesta la EXCEPCIÓN PROCESAL DE PRESCRIPCIÓN Y por formulada contestación y oposición a la demanda Y, TRAS LOS TRÁMITES OPORTUNOS, DICTE Sentencia por la que desestime íntegramente las pretensiones de la demanda, absuelva de ellas a mi referida representada, e imponga a la parte actora el pago de las costas causadas y de las que se causen en la tramitación de este procedimiento.

5. También compareció don Justiniano representado por la Procuradora de los Tribunales doña SOLEDAD URDAIZ MORENO que contestó a la demanda y suplicó al Juzgado que dictase sentencia en los siguientes términos:

   SUPLICO AL JUZGADO, que teniendo por presentado este escrito con su copia, se sirva admitirlo a trámite, tenga en representación de D. Justiniano , por contestada y por opuesto a la demanda formulada de contrario y, previos los demás trámites legales de rigor, se dicte en su día sentencia por la que se absuelva a mí representado de los pedimentos de la demanda, con imposición de las costas causadas a la parte demandante.

6. Igualmente comparecieron don Lucio , doña María del Pilar , don Pascual y don Maximo representados por la Procuradora de los Tribunales doña SOLEDAD URDAIZ MORENO que contestó a la demanda y suplicó al Juzgado que dictase sentencia en los siguientes términos:

   SUPLICO AL JUZGADO, que teniendo por presentado este escrito con su copia, se sirva admitirlo a trámite, tenga en representación de d. Lucio , Dª María del Pilar , D. Pascual y Maximo , por CONTESTADA LA DEMANDA Y POR OPUESTOS A LA MISMA, y previo los demás trámites previos de rigor, se dicte en su día Sentencia por la que se absuelva a mis representados de los pedimentos de la demanda, con imposición de las costas causadas a la parte demandante.

LA SENTENCIA DE LA PRIMERA INSTANCIA

7. En los expresados autos de juicio ordinario 841/2002 del Juzgado Primera Instancia nº 4 de Madrid recayó sentencia el día nueve de marzo de dos mil seis cuya parte dispositiva es como sigue:

"Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Francisco José Abajo Abril en nombre y representación de BURGAL SA, actualmente DRONAS 2002 SL, debo condenar y condeno solidariamente a los demandados Lucio , María del Pilar , Pascual , Sofía , Justiniano y Maximo a satisfacer a la parte actora la cantidad de 359.346,30 euros más los intereses legales desde la interposición de la demanda con expresa condena en costas a la parte demandada".

LA SENTENCIA DE APELACIÓN

8. Interpuesto recurso de apelación contra la anterior resolución por la representación de DRONAS 2002 SL (antes BURGAL SA), y seguidos los trámites ante la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid con el número de recurso de apelación 101/2007 , el día diecisiete de enero de dos mil ocho, recayó sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:

F A L L O

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª. Sofía y acogiendo el presentado por la de D. Maximo contra la sentencia dictada el 9 de marzo de 2006 por el Juzgado Primera Instancia nº 4 de Madrid , en el juicio ordinario nº 841/2002 del que este rollo dimana, debemos revocar y revocamos en parte dicha resolución, y en consecuencia:

1. ) estimamos parcialmente la demanda planteada por DRONAS 2002 SL (antes BURGAL SA) contra Dª. Sofía por lo que condenamos a ésta a pagar a aquélla la cantidad de 232.556,99 euros, incrementada con el interés legal devengado desde la interpelación judicial, el cuál se aumentará en dos puntos desde el 9 de marzo de 2006, sin que proceda efectuar expresa imposición de las costas ocasionadas, en lo referente a dicha demandada, en la primera instancia

2. ) desestimamos la demanda planteada por DRONAS 2002 SL (antes BURGAL SA) contra D. Maximo , sin que proceda efectuar expresa imposición de las costas ocasionadas a dicho demandado en la primera instancia; y

3. ) mantenemos los demás pronunciamientos de dicha resolución en lo relativo al resto de los codemandados.

No efectuamos expresa imposición de las costas derivadas de los referidos recursos de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los ilustrísimos señores magistrados integrantes de este tribunal.

LOS RECURSOS

9. Contra la expresada sentencia dictada el diecisiete de enero de dos mil ocho por la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid en el recurso de apelación 101/2007 , el Procurador de los Tribunales don FRANCISCO JOSÉ ABAJO ABRIL, en nombre y representación de DRONAS 2002 SL, interpuso:

1) Recurso extraordinario por infracción procesal con apoyo en los siguientes motivos:

Primero: Incongruencia a la hora de valorar qué acción se estaba ejercitando.

Segundo: Infracción de las normas de valoración de prueba de la sentencia que se concretan en los artículos 217.2, 218, 326.1, y 319 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

2) Recurso de casación con apoyo en los siguientes motivos:

Primero: Infracción de los artículos 135, 260 y 262.2 de la Ley de Sociedades Anónimas y 6.4 del Código Civil.

Segundo: Infracción de los artículos 1103, 1104, 1127 y 1129 del Código Civil

ADMISIÓN DE LOS RECURSOS Y OPOSICIÓN

10. Recibidos los autos en esta Sala Primera del Tribunal Supremo se siguieron los trámites oportunos con el número de recurso de casación 519/2008

11. Personada la recurrente bajo la representación del Procurador don FRANCISCO JOSÉ ABAJO ABRIL, el día tres de noviembre de dos mil nueve la Sala dictó auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

    LA SALA ACUERDA

    1. ) ADMITIR LOS RECURSOS EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL Y DE CASACIÓN interpuestos por la representación procesal de "DRONAS 2002, S.L." (antes "BURGAL, S.A.") contra la Sentencia dictada, en fecha 17 de enero de 2008, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 28ª), en el rollo nº 101/2007 , dimanante del juicio ordinario nº 841/2002, del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Madrid .

    2. ) De conformidad y a los fines dispuestos en los arts. 474 y 485 LEC 2000 , entréguese copias de los escritos de interposición de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación formalizados, con sus documentos adjuntos, a las partes recurridas personadas ante esta Sala para que formalicen su oposición por escrito en el plazo de VEINTE DÍAS, durante los cuales estarán de manifiesto las actuaciones en la Secretaría.

12. Dado traslado de los recursos, el Procurador don FRANCISCO GARCÍA CRESPO presentó escrito de impugnación de los recursos formulados de contrario con base en las alegaciones que entendió oportunas.

13. por el contrario, no se presentó escrito de oposición por la Procuradora de los Tribunales doña SOLEDAD URDAIZ MORENO.

SEÑALAMIENTO

14. No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día

de dos mil once, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Rafael Gimeno-Bayon Cobos, Magistrado de Sala

RESUMEN DE ANTECEDENTES

1. Hechos

15. Los hechos que sirven de base a la sentencia recurrida, y que en correcta técnica expresamente declara probados, son los siguientes:

    1) La transportista BURGAL SA prestó, por encargo de ALVAREZ FRA SA, servicios de transporte a lo largo del año 2000 y primeros meses de 2001, hasta acumularse un crédito a favor de BURGAL, S.A. de 359.346,30 euros, que no le fue abonado ni al vencimiento de las facturas libradas al efecto (fechadas entre el 30 de abril de 2000 y el 31 de marzo de 2001) ni de los pagarés en los que se renegoció su pago.

    2) El órgano de administración de ALVAREZ FRA SA estuvo formado por un consejo, integrado por don Lucio , doña María del Pilar don Pascual doña Sofía , desde la constitución de la sociedad en 1984 hasta la junta general del 14 de diciembre de 2000, en que cesaron por dimisión; a continuación fue designado administrador único don Justiniano , que cesó el 16 de abril de 2001, cuando fue nombrado para ese cargo don Maximo .

    3) La contabilidad de ALVAREZ FRA SA de los ejercicios 1998, 1999 y 2000, publicaba una situación económica aparentemente equilibrada de la entidad.

    4) El 16 de mayo de 2001 fue admitida a trámite la solicitud de suspensión de pagos de ALVAREZ FRA SA, expediente que, tras la declaración de la situación de la sociedad en insolvencia definitiva por déficit de 18.491.970,41 euros, fue sobreseído tras la junta celebrada el 4 de julio de 2002 por falta de quórum de los acreedores;

    5) En el informe emitido por la intervención judicial de la suspensión de pagos se señalaba que la contabilidad de ALVAREZ FRA SA se había estado llevando con graves irregularidades, entre otras muchas, omitiendo que se había estado disponiendo de fondos a favor de empresas o personas vinculadas que en diciembre de 2000 ya ascendían a más de 500 millones de pesetas y no reflejando la habitual operativa de financiarse con pagarés de favor, todo lo cual había ido socavando la situación económica de la sociedad; si se hubiesen hecho las provisiones oportunas los fondos propios de la sociedad habrían resultado negativos al menos desde el ejercicio 1999;

    6) Por auto de 11 de marzo de 2003, a instancia de Banco de Sabadell SA y Caja de Inversiones SA, fue declarada la quiebra necesaria de ALVAREZ FRA SA, y en dicho expediente se fijó la retroacción de sus efectos a 1 de diciembre de 1999.

2. Posición de la demandante

16. La agencia de transporte demandante interesó la condena de los sucesivos administradores de la sociedad ALVAREZ FRA SA. a pagar la deuda contraída por la sociedad más sus intereses legales.

3. Posición de las demandadas

17. Las demandadas se opusieron a la demanda y suplicaron su desestimación en los términos indicados en el segundo de los antecedentes de hecho de esta sentencia.

4. La sentencia de la primera instancia

18. La sentencia de la primera instancia estimó íntegramente la demanda.

5. La sentencia de la segunda instancia

19. La sentencia de la segunda instancia:

    1) Razonó la admisibilidad del recurso pese a la oposición de la recurrida,

    2) Mantuvo los pronunciamientos de la sentencia de la primera instancia en relación con los demandados condenados y no recurrentes.

    3) Desestimó la concurrencia de prescripción de la acción exigiendo la responsabilidad de los administradores recurrentes.

    4) Admitió en parte el recurso interpuesto por doña Sofía y limitó la condena al perjuicio económico de la demandante derivado de la deuda indebidamente contraída mientras desempeñaba el cargo de administradora de la sociedad.

    5) Estimó íntegramente el recurso interpuesto por don Maximo , dado que accedió a la administración de la entidad en abril de 2001, con posterioridad a que se hubiesen desarrollado las operaciones lesivas y después de que se gravara el inmueble, sin que su actuación perjudicase o menoscabase las posibilidades de cobro de la entidad demandante.

6. Los recursos

20. Contra la expresada sentencia DRONAS 2002, SL. interpuso sendos recursos por infracción procesal y de casación con base en los motivos que seguidamente analizaremos.

7. Inexistencia de casación por adhesión

21. A diferencia de lo que acontece en la apelación civil, en el que cabe la adhesión de la recurrida a tenor de lo dispuesto en el artículo 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -dado traslado del recurso de apelación a las recurridas estas podrán presentar escrito de oposición al recurso y, en su caso, de impugnación de la resolución apelada -, y en la casación penal -a tenor del artículo 861 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal "La parte que no haya preparado el recurso podrá adherirse a él en el término del emplazamiento, o al instruirse del formulado por la otra, alegando los motivos que le convengan" -, en el recurso de casación civil, a tenor del artículo 485 de la propia Ley de Enjuiciamiento Civil , no cabe la adhesión de la recurrida, al disponer que "Admitido el recurso de casación, el Secretario judicial dará traslado del escrito de interposición, con sus documentos adjuntos, a la parte o partes recurridas, para que formalicen su oposición por escrito (...)" , sin contemplar la adhesión al recurso ni la impugnación de la resolución recurrida de contrario.

22. En su consecuencia, procede rechazar de plano la improcedente alegación de incongruencia argüida por la representación de doña Sofía .

PRIMER MOTIVO DEL RECURSO DE CASACIÓN POR INFRACCIÓN PROCESAL

1. Enunciado y desarrollo del motivo

23. El primero de los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal se enuncia en los siguientes términos:

    Es entender de esta parte que la Sentencia recurrida incurre en incongruencia a la hora de valorar qué acción se estaba ejercitando, esta parte insta la demanda en base al arto 135 LSA y a la existencia de un fraude de ley que viene en relación con el propio 262.5 de la LEC y que esta representación en el mismo acto de la audiencia previa ya puso de manifiesto

24. En su desarrollo la recurrente, en argumentos de difícil comprensión, parece sostener que debía entenderse ejercitada en la demanda la acción prevista en el artículo 262.5 de la Ley de Sociedades Anónimas en relación con los artículos 135 de la propia Ley de Sociedades Anónimas y 6.4 del Código Civil.

2. Valoración de la Sala

   2.1. Acumulación de acciones contra los administradores.

25. Ante todo conviene dejar constancia de que, como tenemos declarado en la sentencia 729/2008 de 23 de julio :

    1) Las acciones de los arts. 133 y 135 LSA (denominada individual de responsabilidad) y 262.5 (de responsabilidad solidaria por deuda social) son dos acciones diferentes ( SS., entre otras, de 26 de mayo y 9 de octubre de 2.006 y 4 de junio de 2.008 ), con requisitos distintos, y, que por ello deben ser examinadas en sus respectivas perspectivas fáctica y jurídica en atención a sus específicos regímenes legales.

    2) Esto no obsta, por un lado, a que puedan ejercitarse acumuladas en una misma demanda ( S. 30 de mayo de 2.008 , y las que cita), con unidad de "petitum".

    3) Ello tampoco es óbice a que un mismo hecho constitutivo de una infracción de la Ley societaria pueda servir de presupuesto a las dos acciones, y que entonces, incluso, el mayor rigor del art. 262.5 LSA , al no exigir prueba de la culpa ni de la relación de causalidad entre las omisiones del administrador y el incumplimiento de la obligación social, haga innecesario examinar si es aplicable el art. 135 LSA ( SS. 19 de septiembre de 2.007 , 14 de marzo y 14 de mayo de 2.008 ).

    4) En cualquier caso, existe una importante diferencia entre los requisitos de prosperabilidad de las dos acciones, dado que la del art. 135 LSA exige culpa, daño y relación de causalidad, rigiendo un criterio de imputación de responsabilidad de índole subjetivo, en tanto la acción del art. 262.5 LSA no requiere relación de causalidad ni reproche de culpabilidad ( SS. 19 de septiembre de 2.007 ; 30 de abril , 14 de marzo y 14 de mayo de 2.008 ), constituyendo una responsabilidad "ex lege", impregnada de una importante objetivación (se habla de naturaleza objetiva o cuasi-objetiva: SS. 30 de abril y 14 de mayo de 2.008 , y cita), si bien la más moderna doctrina jurisprudencial viene matizando tal aspecto, atemperando la declaración de responsabilidad a la ponderación de las circunstancias concurrentes ( SS. 31 de enero de 2.007 y 30 de abril de 2.008 , y las que se citan en las mismas).

26. También conviene recordar que la sentencia 670/2010, de 4 de noviembre , reproduciendo la 312/2010, de 1 de junio , sistematiza los requisitos precisos para generar responsabilidad al amparo de lo dispuesto en el artículo 135 de la Ley de Sociedades Anónimas (hoy 241 de la Ley de Sociedades de Capital) y exige la concurrencia de los siguientes requisitos:

    1) Acción u omisión antijurídica.

    2) Desarrollo de la acción u omisión por el administrador o administradores precisamente en concepto de administradores.

    3) Daño directo a quien demanda.

    4) Relación de causalidad entre el actuar de los administradores y el daño.

27. Finalmente, conviene recordar que:

    1) Como tenemos declarado en la sentencia 211/2010, de 30 de marzo con cita de las de 7 de noviembre de 2007 (RC n.º 5781/2000 ) y 14 de mayo de 2008, RC n.º 948/2001) "El deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre fallo y las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum [petición] y lacausa petendi [causa de pedir], es decir, el conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora, tal como aparecen formulados en la demanda".

    2) A su vez, como declara la sentencia 491/2006, de 18 de mayo , " las acciones deben ser ejercitadas con claridad y precisión, sin que quepa el efecto sorpresivo, ni someter a la contraparte y al tribunal al esfuerzo de averiguar el fundamento de lo que realmente se pretende en la demanda. Por ello, aun cuando la individualización e identificación de la "causa petendi" tiene lugar por los hechos jurídicos relevantes a tal efecto, sin embargo, cuando son equívocos o permiten diversas perspectivas jurídicas, debe concretarse la norma jurídica cuyo efecto se pretende".

28. Pues bien, partiendo de las anteriores premisas, el motivo debe ser desestimado ya que, como afirma la sentencia recurrida en el primer fundamento de derecho la pretendida responsabilidad por deudas sociales al amparo de lo dispuesto en el artículo 262.5 de la Ley de Sociedades Anónimas no fue ejercitada en la demanda, que se limitó a demandar la responsabilidad individual de los administradores regulada en el artículo 135 de la referida Ley de Sociedades Anónimas entonces vigente, siendo de destacar que en ningún momento el referido artículo 262 aparece citado en la demanda.

    2.2. El principio "iura novit curia" y la "causa petendi"..

29. Es cierto que el deber de conocer el Derecho y de juzgar conforme al mismo que a los Jueces y Tribunales impone el artículo 1.7 del Código Civil , como regla permite al tribunal fundar su decisión en preceptos jurídicos distintos de los invocados y aplicar la norma material que entiende adecuada para la decisión del caso, pero el Tribunal no puede decidir qué tutela otorga a la demandante de entre todas las posibles, ya que lo impide el principio de congruencia que impone el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y menos aun suplir la iniciativa de la parte a fin de completar el relato de hechos añadiendo el Tribunal otros que no estaban consignados en la demanda con la suficiente claridad como para no provocar indefensión de la contraria, que impide que la sentencia se aparte de la causa de pedir y veta la indefensión que puede derivar de dar a quien pide lo que justamente pide pero por causa diferente a la que pide, y en el presente caso la sentencia recurrida de forma expresa precisa que la demanda en modo alguno se sustentó en el supuesto de hecho previsto en el artículo 262.5 de la Ley de Sociedades Anónimas, afirmando en el fundamento de derecho cuarto que " De la demanda se desprendían tres comportamientos que constituían el fundamento de la acción de responsabilidad ejercitada: 1º) haber contratado con la demandante con conciencia de que la situación económica de la entidad demandada difícilmente iba a permitir pagarle sus servicios, ofreciendo en cambio a ésta apariencia de solvencia por lo que confió en que cobraría su deuda; 2º) haber gravado el único inmueble de la sociedad (una nave sita en Rivas-Vaciamadrid) en enero de 2001 con dos hipotecas a favor de sociedades vinculadas a los intereses de la familia Plácido ; y 3º) haber realizado sucesivos cambios en el órgano de administración para encubrir una administración de hecho con el fin de eludir responsabilidades".

    2.3. La inmutabilidad de la demanda.

30. En definitiva, lo que la parte pretendió en apelación e insiste en el motivo, es mutar la demanda a fin de suplir sus deficiencias, olvidando que, como tenemos declarado en la sentencia 345/2011, de 31 de mayo " El ordenado desarrollo del proceso, unido a la necesidad de evitar la indefensión que podría provocar a la contraparte, es determinante de la prohibición de modificar lo que sea objeto del proceso una vez fijado en la demanda y en la contestación y, en su caso, en la reconvención, a cuyo efecto el artículo 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil prohíbe su alteración, de tal forma que, de acuerdo con los clásicos brocárdicos "lite pendente nihil innovetur" y "non mutatio libelli ", no cabe posteriormente mutar la demanda (en este sentido, sentencias 209/2008 de 12 marzo , 519/2010 de 29 julio 797/2010 de 29 noviembre ), afirmándose en la sentencia 499/2008, de 4 de junio en un supuesto similar reproduciendo las de 8 de marzo de 2007 y 9 de octubre de 2006 que " su alegación posterior "fuera de los escritos rectores, es extemporáneo y va contra los principios procesales de igualdad de armas, y desde luego, provoca una situación procesal anómala", y que "no es procedente examinar la posible infracción del artículo 262.5 LSA (en relación con el artículo 69 de la Ley de sociedades de responsabilidad limitada), cuando la acción ejercitada fue la acción individual de responsabilidad y no la acción de responsabilidad solidaria por incumplimiento de las obligaciones de los administradores de promover la disolución de la sociedad, pues ello determinó que en el proceso no se discutieron los presupuestos del ejercicio de tal acción, muy particularmente el transcurso del plazo exigido por la Ley desde el momento de la disminución del patrimonio social o la situación de crisis para que pueda exigirse responsabilidad a los administradores por este concepto". En consecuencia, continúa diciendo la citada sentencia, "la estimación de esta acción comportaría una desviación respecto de la causa petendi [causa de pedir] que fundamentó la pretensión inicial con infracción de los principios de rogación y contradicción".

SEGUNDO MOTIVO DEL RECURSO POR INFRACCIÓN PROCESAL

1. Enunciado y desarrollo del motivo

31. El segundo motivo del recurso extraordinario por infracción procesal al amparo del artículo 469.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil se enuncia en los siguientes términos:

    Entiende esta parte que la Sentencia dictada por la Audiencia provincial infringe las normas de valoración de prueba de la sentencia que se concretan en los arto 217.2, 218, 326.1, y 319 LEC.

32. En su desarrollo sostiene que la sentencia recurrida, al reducir la responsabilidad de doña Sofía al perjuicio económico derivado de la deuda indebidamente contraída hasta la fecha de su cese como Consejera, incurre en error evidente al valorar erróneamente la prueba documental, ya que las facturas de 31 de marzo y parte de la de 31 de diciembre responden a servicios contratados estando vigente el cargo.

33. También sostiene que la sentencia no valora adecuadamente los documentos 53 a 57 y 59 de la demanda, ya que don Maximo participó en la génesis del daño al hacerse cargo de la empresa actuando como administrador único con la finalidad de instar el expediente de Suspensión de Pagos de la mercantil Álvarez Fra cuando sabía que en realidad se trataba de una verdadera quiebra

2. Valoración de la Sala

   2.1. Error material vs. valoración errónea de la prueba.

34. El artículo 469.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil veda el acceso al recurso extraordinario por infracción procesal por aquellas vulneraciones que no han sido denunciadas en la instancia y, de haberse producido en la primera no se ha reproducido la denuncia en la segunda, y no tolera que los que se denuncian como simples errores materiales evidentes se articulen de forma injustificada por medio del recurso extraordinario sin acudir previamente al remedio previsto en el artículo 214 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ya que no es fascultativo para la parte prescindir del remedio previsto por la norma para forzar el recurso por infracción procesal.

35. En definitiva, la subsanación de errores materiales nada tiene que ver con la errónea valoración de la prueba que, como tenemos declarado en la sentencia 63/2011, de 28 de febrero , reproduciendo las anteriores 377/2010, de 14 junio y 198/2010 de 5 abril , no cabe canalizar por la vía del artículo 469.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ya que este motivo de infracción procesal está reservado, en lo que aquí interesa, al examen del cumplimiento de las normas procesales reguladoras de la sentencia que comprenden el procedimiento para dictarla, la forma y el contenido de la sentencia y los requisitos internos de ella, pero no con carácter general las reglas y principios que deben observarse en la valoración de los distintos medios de prueba, que solo puede excepcionalmente tener acceso a la casación con base en la existencia de un error patente o arbitrariedad o en la infracción de una norma tasada de valoración de prueba, y en tales casos deberá impugnarse al amparo del artículo 469.1.4.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil en cuanto no supera el test de la racionabilidad constitucionalmente exigible para respetar el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en artículo 24 de la Constitución Española, ya que en otro caso la valoración de la prueba es función de la instancia.

    2.2. Desestimación del motivo.

36. En el preente caso la propia parte afirma que se trata de un simple y evidente error material para cuya corrección, en su caso, no es procedente el recurso extraordinario por infracción procesal, por lo que procede rechazar el motivo.

PRIMER MOTIVO DEL RECURSO DE CASACIÓN

1. Enunciado y desarrollo del motivo

37. El primer motivo del recurso de casación se enuncia en los siguientes términos:

    Infracción de los art. 262.2 y 5 LSA, 260.4 LSA, 135 LSA, y 6.4 Código Civil.

38. En su desarrollo la recurrente afirma que resulta evidente que concurren los requisitos exigidos por el artículo 135 de la Ley de Sociedades Anónimas y por la doctrina jurisprudencial para condenar a doña Sofía al pago de la cantidad reclamada, ya que:

    1) Su responsabilidad no debe circunscribirse únicamente al daño causado hasta el cese de la Sra. Sofía el 14/12/2000, sino a su totalidad porque a la negligencia no cabe ponerle fecha final con su renuncia.

    2) Además de administradora es accionista de de ALVAREZ-FRA., S.A.

    3) Formaba parte de la familia Pascual María del Pilar Sofía Lucio y conocía el entramado del que deriva el daño.

    4) No convocó junta para la disolución ni antes ni después de su renuncia que se ha cifrado en

39. También afirma que don Maximo se limitó a no hacer nada más que una suspensión de pagos cuando la sociedad se hallaba en quiebra técnica.

2. Valoración de la Sala

   2.1. La relación de causalidad entre la actuación antijurídica y el daño.

40. El motivo hace supuesto de la cuestión ya que la sentencia recurrida en ningún momento califica como diligente el comportamiento de doña Sofía , ya que lo que sostiene la sentencia recurrida es que no existe relación de causa a efecto entre el daño reclamado -falta de pago de los servicios prestados por la demandante- y los comportamientos denunciados en la demanda imputables a la misma -recordemos: contratar ocultando que previsiblemente no podría pagar; gravar el único inmueble de la sociedad; y realizar sucesivos cambios en el órgano de administración-, habida cuenta de que:

    1) Los servicios fueron contratados y la hipoteca fue constituida después del cese de doña Sofía ;

    2) No se identifica el nexo causal entre el referido daño y el cambio de administradores.

41. En relación con la actuación de don Maximo , además de constituir una modificación de los hechos denunciados en la demanda, la sentencia recurrida argumenta la inexistencia de relación de causalidad entre su actuación y el daño ya que:

    1) Accedió a la administración con posterioridad a que las operaciones mercantiles se habían realizado y después de que el inmueble de la sociedad se hubiese gravado, y no intervino en la elaboración de las cuentas de la sociedad, por lo que no pudo tener participación en las mismas ni en la captación de la confianza del acreedor al contratar.

    2) El expediente de suspensión de pagos -expediente concursal al que resultaba posible acudir en situaciones de insuficiencia patrimonial- era uno de los medios previstos en la ley para afrontar la difícil situación en que habían colocado a la entidad los precedentes gestores de la misma, sin que como consecuencia de su incoación se perjudicasen o se menoscabasen, siquiera, las posibilidades de cobro de la entidad demandante y, a la postre "no cabe imputar el ocasionamiento del daño padecido por la actora a un comportamiento culpable de éste causalmente ligado con aquél".

    2.2. Desestimación del motivo.

42. Consecuentemente con lo expuesto, procede desestimar el motivo.

SEGUNDO MOTIVO DEL RECURSO DE CASACIÓN

1. Enunciado y desarrollo del motivo

43. El segundo motivo del recurso de casación se enuncia en los siguientes términos:

    "Infracción de los arts. 1103, 1104, 1127 y 1129 del Código Civil ".

44. En su desarrollo la recurrente impugna el pronunciamiento que desestima parcialmente la demanda dirigida contra doña Sofía , ya que, afirma, los servicios reflejados en la factura de 30 de marzo de 2000 y algunos de los reflejados en la factura de 31 de diciembre de 2001, fueron contratados por ALVAREZ FRA S.A. estando vigente el cargo de consejera de la referida doña Sofía .

2. Valoración de la Sala

   2.1. La responsabilidad por daño.

45. Para rechazar el motivo será suficiente significar:

    1) Que la demandante interesó la condena de los administradores con base en la previsión contenida en el artículo 135 de la Ley de Sociedades Anónimas .

    2) Que lo pretendido en el recurso no es ya la mutación de la demanda, sino la inadmisible imputación de los efectos del contrato suscrito por la sociedad a quien se limitó a actuar instrumentalmente como órgano de relación de la misma.

COSTAS

46. Procede imponer las costas de ambos recursos a la recurrente, de acuerdo con lo previsto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.