STS, 28 de Septiembre de 2011

PRIMERO.- La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León, Sección Primera, Sede de Valladolid, dictó Autos, el cinco de octubre y veintiséis de noviembre de dos mil diez, en el Recurso número 1188 de 2010 , en cuya parte dispositiva se establecía: "Desestimar la petición cautelar formulada por el Procurador Sr. Ballesteros González en representación de D. Valentín ; sin condena especial en costas de este incidente".

SEGUNDO.- En escrito de diecisiete de diciembre de dos mil diez, el Procurador Don José María Ballesteros González, en nombre y representación de Don Valentín , interesó se tuviera por presentado el recurso de casación contra los Autos mencionados de esa Sala de fecha cinco de octubre y veintiséis de noviembre de dos mil diez .

La Sala de Instancia, por Providencia de veintiuno de diciembre de dos mil diez, procedió a tener por preparado el Recurso de Casación, con emplazamiento de las partes ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en el plazo de treinta días.

TERCERO.- En escrito de trece de enero de dos mil once, el Procurador Don Carmelo Olmos Gómez, en nombre y representación de Don Valentín , procedió a formalizar el Recurso de Casación, interesando la revocación de la Sentencia dictada por la Sala de instancia, y que se dicte en su día nueva resolución ajustada a Derecho, admitiéndose el mismo por Providencia de dieciséis de marzo de dos mil once.

CUARTO .- En escrito de diecisiete de mayo de dos mil once, la Letrada de la Comunidad Autónoma de Castilla y León, en la representación que por ministerio de Ley ostenta, manifiesta su oposición al Recurso de Casación y solicita se dicte sentencia por la que se declare no haber lugar al recurso y se impongan las costas al recurrente.

QUINTO.- Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día veintiuno de septiembre de dos mil once, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Santiago Martinez-Vares Garcia, Magistrado de la Sala que expresa la decisión de la misma

PRIMERO.- Constituye el objeto de este recurso de casación el Auto de cinco de octubre de dos mil diez pronunciado por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia en Castilla-La Mancha, Sede de Valladolid, en el recurso contencioso administrativo nº 1188/2010 , en su pieza separada de suspensión, interpuesto por la representación procesal de D. Valentín , y en cuyo escrito de interposición solicitó la suspensión de la ejecución de la Resolución de la Dirección General de Salud Pública de la Consejería de Sanidad de quince de diciembre de dos mil nueve, confirmada por otra posterior de veintidós de abril de dos mil diez, y que declaró caducada la autorización sanitaria de funcionamiento de la clínica dental del recurrente, así como la cancelación de la misma en el registro sanitario autonómico.

Ese Auto fue objeto de recurso de súplica que fue desestimado por Auto de veintiséis de noviembre de dos mil diez .

SEGUNDO.- El Auto inicial en el primero de sus fundamentos efectúa una síntesis de la Exposición de Motivos de la LRJCA en relación con las medidas cautelares en ella reguladas, y, además, menciona la Jurisprudencia que sobre esta cuestión establece el TS citando por extenso la STS, Sección 5ª, de 21 de julio de 2009 , cuyo fundamento jurídico 4º reproduce.

Ya en el segundo de los fundamentos se refiere a la cuestión concreta que resuelve, y afirma que: "En el caso a que se refiere la presente pieza incidental la parte recurrente solicita sea adoptada una medida cautelar negativa, cual es la suspensión de la ejecución de la resolución del Director General de Salud Pública de 15 de diciembre de 2009, confirmada por Orden de 22 de abril de 2010 y que declara caducada la autorización sanitaria de funcionamiento de la clínica dental de aquel litigante, y que acuerda la cancelación en el registro sanitario autonómico. A tal fin se argumenta lo siguiente: La ejecución del acto impugnado puede hacer perder su finalidad legítima al recurso, por cuanto que: la caducidad de la autorización sanitaria de funcionamiento supone la cancelación de la clínica dental en el Registro de Centros, Servicio Sanitarios de Castilla y León, lo que a su vez supone el cierre de la clínica y la consiguiente pérdida del fondo de comercio, despido de los trabajadores y, en definitiva suspensión de la actividad como odontólogo de mi representado D. Valentín ".

Para seguidamente concluir que "Lo anterior hipotéticamente podría constituir un supuesto de periculum in mora, pero para que prosperase es del todo imprescindible que el solicitante de la medida cautelar aporte un principio de prueba que acredite la realidad de los perjuicios alegados, siendo estos una carga procesal que al mismo compete; carga que en nada ha cumplido y que conduce al rechazo de la petición cautelar. Por lo demás, la caducidad de la autorización sanitaria no origina una situación irreversible ya que quedaría sin efecto para el caso de una futura sentencia que estimase su recurso".

Por su parte el Auto de veintiséis de noviembre de dos mil diez resuelve el recurso de súplica afirmando en el fundamento primero que: "En la primera parte del escrito que formaliza la impugnación se efectúa una exposición de la jurisprudencia de la Sala 3ª del T.S. sobre las medidas cautelares, pero incumple la recurrente la carga de demostrar de qué forma y en qué medida el auto de 5 de octubre pasado ha infringido la doctrina jurisprudencial, siendo esa tarea de exclusiva competencia de la parte recurrente. Por ello tan solo cabe reiterar el contenido de los dos primeros fundamentos jurídicos de aquella resolución y especialmente lo que consta en el segundo donde figura una argumentación que da respuesta a la fundamentación de la pretensión incidental.

Y sobre la apariencia de buen derecho decir, en primer lugar, que se incorpora como novedad en esta súplica con lo que este medio impugnatorio se desnaturaliza, ello porque es un fundamento de pedimento suspensivo ajeno a lo que se alegaba en el otrosí del escrito inicial que quedó trascrito por cierto en el auto recurrido y que desconoce o soslaya que un recurso de súplica es una impugnación de una resolución judicial que debe necesariamente de partir de los condicionantes fácticos y jurídicos existentes al momento en que se dicta dicha resolución, pues sobre esta base se articulará el consiguiente motivo que estará relacionado con la apreciación de hechos relevantes o la aplicación del Derecho adjetivo o sustantivo. En segundo lugar, esta Sala y en consonancia con reiterada jurisprudencia de la Sala 3ª del T.S., únicamente admite el fumus bon iuris en casos de nulidad absoluta manifiesta, nulidad de la norma de cobertura del acto recurrido y nulidad declarada en un caso semejante por sentencia del T.S. o de este Tribunal; supuestos aquí inexistentes".

TERCERO.- El escrito de interposición no indica el artículo de la Ley de la Jurisdicción que permite el recurso. En el segundo de sus apartados narra los antecedentes fácticos del asunto en litigio, y seguidamente ofrece las razones por las que a su juicio debe accederse a la suspensión de la decisión objeto del recurso . Y así sostiene que: "En el caso que nos ocupa mi representado tiene abierta en Ponferrada, Avda. de Galicia nº 15, 1º C, un consultorio odontológico, la licencia de apertura de fecha 13 de junio de 1990, (sic) aportada en el expediente.

La entrada en vigor de la Ley de Barreras Arquitectónicas afectó a la consulta, dado que carece de ascensor y la puerta del baño no tiene las medidas correspondientes.

En fecha 9 de mayo de 2000, se inició expediente con número de entrada en la Junta de Castilla y León NUM000 , a fin de obtener la autorización administrativa de funcionamiento de clínica dental, ante la imposibilidad de realizar la adecuación, dado que el coste del ascensor necesario para salvar la barrera arquitectónica y el coste de la adecuación de la puerta de acceso al baño, superan incluso el precio del propio piso en el cual se encuentra instalada la clínica.

Este coste, que insisto, supera incluso el del valor de inmueble, supera con creces los módulos establecidos para hacer obligatoria la adecuación de los locales a la Ley de Barreras Arquitectónicas, informe de la arquitecto Doña Inmaculada ; es por ello que entiende quien suscribe que se le deba de otorgar la autorización administrativa de funcionamiento de la clínica dental.

Esta autorización se solicita limitada en el tiempo a la duración de 3 años; a partir de los cuales y ante la imposibilidad de efectuar la adecuación, mi representado se compromete al cierre definitivo de su consulta.

Evidentemente, el cierre de un consultorio abierto al público, es una medida cautelar que anula la propia esencia del recurso, debe entenderse que si cerramos la clínica dental de mi representado hasta que salga sentencia, dicha clínica no es susceptible de ser reabierta, dado que ya habría perdido su clientela (fondo de comercio), su personal (recursos humanos), originando daños de difícil o imposible cuantificación, y más difícil reparar el daño causado, puesto que la pérdida de la actividad profesional y laboral acarrea gravísimas consecuencias en el ámbito personal y familiar, no susceptibles de indemnización".

Se refiere a la Jurisprudencia de esta Sala en relación con las medidas cautelares y en relación con el caso concreto cierra su argumentación afirmando: "En el presente supuesto, el "fumus bonis iuris" opera a favor del apelante, (sic) toda vez que consta en las actuaciones que el local clausurado está en posesión de la preceptiva licencia de instalación de Clínica Dental, desde que se le otorgó, por lo que no procede ordenar la cláusula (sic) de actividad, dado que de la ejecución de la Orden de Cese y Clausura pueden derivarse perjuicios graves que no tienen el deber de soportar el titular de la actividad licenciada; perjuicios que son notorios y evidentes, sin necesidad de realizar actividad probatoria alguna".

La representación y defensa de la Comunidad Autónoma de Castilla-León alega en primer término que se recurre el Auto que resolvió el recurso de súplica y no el Auto inicial, que es el que verdaderamente constituye el objeto del recurso, y en consecuencia solicita la inadmisión del proceso.

Además añade que el primero de los Autos es conforme a Derecho, pues rechaza las alegaciones acerca de los perjuicios irreparables que la no suspensión produce porque el demandante no aportó prueba alguna de los perjuicios alegados. Algo que la Jurisprudencia exige en todo caso.

Por otra parte al interponer el recurso de súplica se refiere a la apariencia de buen derecho criterio que no recoge la Ley y que la Jurisprudencia acoge como reflejo de su inclusión en la LEC artículo 728 . Sin embargo afirma que su apreciación es siempre muy restrictiva por que en este trámite no se puede juzgar el fondo del asunto. Y se refiere a la Jurisprudencia de esta Sala que es conocida al respecto y cita la sentencia de 10/11/2003 .

Y concluye que en este supuesto no se da ninguno de los supuestos que refiere esa jurisprudencia y, desde luego, no puede hablarse de que se evidencia la nulidad absoluta requerida".

CUARTO.- En primer término hemos de ocuparnos de la pretensión de no admisión del recurso de casación que plantea la defensa de la Comunidad Autónoma de Castilla y León por que afirma que se recurre el Auto que resolvió el recurso de súplica y no el Auto inicial, que es el que verdaderamente constituye el objeto del recurso. Es cierto que en un momento inicial, una interpretación literal del precepto "los que pongan término a la pieza separada de suspensión o de otras medidas cautelares", artículo 87.1.b) de la LRJCA , llevó al Tribunal Supremo a no admitir los recursos de casación formalmente dirigidos contra el recurso de súplica; sin embargo, ya a partir del Auto de 25 de marzo de 2004 y otros posteriores, por todos el Auto de 2 de octubre de 2008, recurso de casación nº 861/2008, es claro que "el recurso de súplica, a que se refiere el apartado 3 del artículo 87 de la Ley de esta Jurisdicción, opera como requisito de procedibilidad cuando se pretende recurrir alguno de los autos que taxativamente se relacionan en el propio artículo 87 , pero de ello no puede seguirse que sea inadmisible el recurso de casación cuando se ha preparado contra el auto que resuelve el previo recurso de súplica. En rigor el recurso de casación debe prepararse, y posteriormente interponerse, contra los autos que contemplan los apartados 1 y 2 del artículo 87 , salvo, claro es, que el auto resolutorio del recurso de súplica revoque o modifique el impugnado. Más cuando, como aquí ocurre, es confirmatorio de éste, el recurso de casación no es inadmisible porque formalmente se haya dirigido contra el auto que resuelve el recurso de súplica, pues en él está presente el auto primeramente dictado".

En consecuencia es posible entrar en el fondo del asunto al estar bien planteado el recurso de casación en los términos que nos son conocidos.

QUINTO.- Como sabemos los Autos que constituyen el objeto del recurso denegaron la suspensión de la ejecución de la resolución de la Dirección General de Salud Pública de 15 de diciembre de 2009, que fue confirmada por la posterior de 22 de abril de 2010, y que declaró caducada la autorización sanitaria de funcionamiento de la clínica dental del recurrente y su cancelación en el registro de centros y servicios sanitarios de la Comunidad Autónoma.

También nos son conocidas las razones de la decisión del Tribunal de instancia que rechazó inicialmente el periculum in mora ante la falta de algún principio de prueba que acreditase los perjuicios que se anunciaban, así como que el mantenimiento de la medida no originaba una situación irreversible puesto que quedaría sin efecto en el caso de una futura sentencia favorable al recurrente. Junto a lo expuesto el Auto posterior que rechazó la súplica, ante la invocación del principio del "fumus boni iuris" mantuvo que la apreciación del mismo por la jurisprudencia se aplicaba en supuestos que no concurrían en el caso que resolvía por lo que rechazó la medida cautelar.

Conviene recordar que el origen del conflicto se remonta al mismo momento en según el recurrente se le otorga la licencia de apertura, junio de 1990, vigente ya la Ley Castellano-Leonesa, Ley 3/1998, de 24 de junio, de Accesibilidad y Supresión de Barreras. La consulta instalada según la Administración competente no reunía las condiciones exigidas por la Ley, y de ahí la decisión adoptada y aquí recurrida, que, sin duda, es conforme a Derecho.

Comenzando por la última de las alegaciones del recurrente la relativa a la apariencia de buen derecho desterrada de la LRJCA y admitida por la Jurisprudencia de este Tribunal atendido el valor supletorio de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuyo artículo 728 se puede afirmar que se restaura ese criterio, es lo cierto que, sin embargo, solo se admite en supuestos excepcionales, como cuando el acto que se cuestiona pueda ser nulo de pleno derecho, si se trata de actos dictados al amparo de una disposición general, que, a su vez, se ha declarado nula, o en aquellos supuestos en que exista ya un criterio jurisdiccionalmente reiterado y que la Administración no asume. Ninguno de estos supuestos se alega en este caso.

Y en cuanto al periculum in mora, auténtico fundamento de la medida cautelar, y cuya razón de ser se encuentra en la necesidad de evitar que el lapso de tiempo que transcurra hasta que recaiga un pronunciamiento judicial firme suponga la pérdida de la finalidad del proceso, o en expresión del artículo 129 de la LRJCA en "asegurar la efectividad de la sentencia", requiere para que se aplique, que no se prejuzgue el fondo del asunto, y que se ponderen adecuadamente los intereses en conflicto, denegándose la medida cautelar siempre que se aprecie perturbación grave de los intereses generales o de tercero que deban prevalecer, atendiendo siempre a un juicio comparativo de los intereses en disputa, debiéndose, sino acreditar, al menos, aportar razones que justifiquen la pretensión esgrimida.

Nada de esto sucede en este caso como afirmó el primero de los Autos. Sin que como además expusiera esa resolución judicial, la denegación de la solicitud de suspensión pretendida cree una situación irreversible o de costosa reversibilidad, que fue otro de los argumentos que utilizó la Sala de instancia.

En consecuencia el recurso no puede prosperar.

SEXTO.- Al desestimarse el recurso de conformidad con lo prevenido por el Art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción procede hacer expresa condena en costas al recurrente, si bien la Sala haciendo uso de la facultad que le otorga el núm. 3 del artículo citado señala como cifra máxima que en concepto de honorarios de abogado podrá hacerse constar en la tasación de costas la suma de tres mil euros. (3.000 €) que se estima adecuada a las circunstancias que concurren en el proceso.

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD

EL REY

Y POR LA POTESTAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN

No ha lugar al recurso de casación núm. 220/2011 , interpuesto por la representación procesal de D. Valentín , frente al Auto de cinco de octubre de dos mil diez pronunciado por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia en Castilla-León, Sede de Valladolid, en el recurso contencioso administrativo nº 1188/2010 , en su pieza separada de suspensión, confirmado por Auto de veintiséis de noviembre de dos mil diez , y en cuyo escrito de interposición solicitó la suspensión de la ejecución de la Resolución de la Dirección General de Salud Pública de la Consejería de Sanidad de quince de diciembre de dos mil nueve, confirmada por otra posterior de veintidós de abril de dos mil diez, y que declaró caducada la autorización sanitaria de funcionamiento de la clínica dental del recurrente, así como la cancelación de la misma en el registro sanitario autonómico, que confirmamos , y todo ello con expresa condena en costas al recurrente con el límite fijado en el fundamento de Derecho quinto de esta Sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Don Santiago Martinez-Vares Garcia, Magistrado Ponente en estos autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal Supremo el mismo día de la fecha, de lo que como Secretario doy fe.