STS 906/2011, 7 de Julio de 2011
| Ponente | SIRO FRANCISCO GARCIA PEREZ |
| ECLI | ES:TS:2011:5626 |
| Número de Recurso | 2505/2010 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 906/2011 |
| Fecha de Resolución | 7 de Julio de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a siete de Julio de dos mil once.
En el recurso de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma que ante Nos pende, interpuesto por la representación legal del acusado Nicanor contra Sentencia núm. 376/10, de 24 de septiembre de 2010 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Castellón, dictada en el Rollo de Sala núm. 20/2010 , dimanante del P.A. núm. 126/2009 del Juzgado de Instrucción núm. 5 de Castellón, seguido por delito de estafa contra mencionado recurrente; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Siro Francisco Garcia Perez; siendo parte el Ministerio Fiscal y estando el recurrente representado por el Procurador de los Tribunales Don Santiago Tesorero Díaz y defendido por el Letrado Don José Castellano Asensi.
PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción núm. 5 de Castellón incoó P.A . núm. 126/2009 por delito de estafa contra Nicanor , y una vez concluso lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de dicha Capital, que con fecha 24 de septiembre de 2010, dictó Sentencia núm. 376/10 , que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
El acusado Nicanor mayor de edad y ejecutoriamente condenado en virtud de sentencia firme de fecha 4 de junio de 2008 por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Castellón por un delito de falsificación en documento público a la pena de prisión de 9 meses, organizó la realización de un viaje a Palencia para trasladar a los componentes de un equipo de fútbol para lo cual contrató verbalmente él mismo con Rutas Rodríguez SL por importe de 2.700 euros, manifestándole el Sr. Luis Alberto que debía abonar él mismo en metálico. Así de este modo y tras haber procedido el acusado a recaudar el importe del viaje a cada uno de los componentes del equipo de fútbol, en lugar de hacer entrega del total del mismo al legal representante de la referida agencia o empleado de la misma, extendió el cheque núm. de serie NUM000 con vencimiento el 27 de julio de 2008 que presentado al cobro el día 4 de agosto de 2008 resultó impagado por falta de fondos en la cuenta corriente contra la que se giró núm. NUM001 , entidad 3082, oficina 1007, DC 93, generando además unos gastos de devolución de 81 euros.
SEGUNDO.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"Que condenamos a Nicanor como penalmente responsable en concepto de autor de un delito de estafa realizada mediante cheque, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 1 año y 6 meses de prisión, multa de 8 meses con una cuota diaria de 10 euros, inhabilitación especial durante el tiempo de la duración de la condena, y a que indemnice a RUTAS RODRÍGUEZ SL en la cantidad de 2.781 euros con expresa imposición de costas."
TERCERO.-Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, por la representación legal del acusado Nicanor , que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.
CUARTO.-El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Nicanor , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
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-Por vulneración de los arts. 24.1 y 24.2 de la CE conforme autoriza el art. 5.4 de la LOPJ en lo concerniente al derecho del recurrente a la tutela judicial efectiva, a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías en cuyo seno debemos incluir, en su vertiente procesal, los principios de la asunción de una defensa digna sin contradicción con el interés del acusado, principio que estimamos específicamente vulnerado en la resolución impugnada.
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- En base al art. 851.1º de la LECrim ., al existir manifiesta contradicción entre algunos de los hechos declarados probados por la Sentencia, falta de claridad y determinación en los hechos que considera probados y predeterminación del fallo en los hechos probados, consignando como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo.
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- Por infracción de Ley en base al art. 849.1º de la LECrim ., al existir manifiesta contradicción entre algunos de los hechos declarados probados por la Sentencia , falta de claridad y determinación en los hechos que considera probados y predeterminación del fallo en los hechos probados. consignando como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo.
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- En base al art. 849. 1 2 de la LECrim ., se denuncia infracción de preceptos de carácter sustantivo, que se debe de aplicar de forma subsidiaria para el caso de que no se acepten los motivos antes presentados, al no aplicar la pena impuesta a mi representado la atenuación de la misma estipulada en el art. 249 del C. penal .
QUINTO.-Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria a celebración de vista par su resolución e interesó la inadmisión del mismo y subsidiariamente lo impugnó, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
SEXTO.-Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 26 de junio de 2011, sin vista.
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- Aunque el motivo segundo del recurso aparece deducido por la causa de nulidad a que se refiere el art. 851.1º de la LECrim ., lo que en él subyace es la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que se invoca expresamente en el motivo primero.
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- Requiere el tipo descrito en el número 1º del art. 248 del C. penal una conducta engañosa bastante para producir error, la disposición patrimonial ligada a ese engaño-error, en perjuicio del engañado o de un tercero , el dolo que abarque todos esos elementos y el ánimo de lucro. Véanse sentencias de 10/5/1999 y 8/3/2002 , TS.
Desde luego que la utilización del cheque no determina tras la entrada en vigor de la LO 5/2010, la aplicación del tipo agravado que preveía el art. 250.1.3º del C. penal . Y cabe plantearse si el engaño desencadenaste del desplazamiento patrimonial se produjo, según la exposición de la audiencia, al inicio del contrato de manera procedente o concurrente pero en cualquier caso causal de las consecuencias de carácter económico, o cuando entregó el cheque; e incluso si la conducta que describe la audiencia no sería constitutiva de una estafa sino de una apropiación indebida. Conviene ya señalar que el delito de apropiación indebida no podría, en este caso, ser objeto de condena pero respeto al principio acusatorio, en el sentido de congruencia entre el objeto del proceso y la sentencia y atendido que la Jurisprudencia - sentencias de 20/7/2007 y 15/2/2002 - señala la heterogeneidad absoluta entre estafa y apropiación indebida.
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- El control en la casación sobre la presunción de inocencia se entiende a: 1) si ha existido prueba incriminatoria adecuada, a través de medios obtenidos y aprobados al proceso sin infracción de normas constitucionales u ordinarias; 2) si en la ilación, que el Tribunal a quo ha debido exponer, de las inferencias no se observa quebranto de pautas derivadas de la experiencia general, normas de la lógica o principios o reglas de otra esencia. Sentencias de 30/4/2002 y 3/11/2005 .
Bien entendido que los elementos internos de la estafa serán conocidos generalmente a través de otros externos.
Ahora bien en el relato del factum o a través de medios probatorios practicados en el juicio, no aparece un ardid que criminalizara el contrato, al albergar con la voluntad de no cumplimiento de sus obligaciones de pago que asumía contractualmente; en consecuencia no puede considerarse en el presente caso, que se cometiera el delito de estafa que tipificaba el art. 248 del C penal .
Lo que sí aparece más bien es que Nicanor , tras haber recibido la prestación de Rutas Rodríguez SL, y la consiguiente aportación dineraria de los usuarios del transporte, entregó a la primera un cheque sin fondos quedándose así, para su patrimonio, con el dinero resultante del conjunto operacional. Cabría plantearse si esa conducta postrera de Nicanor constituyó el delito de apropiación indebida por abuso de confianza, previsto en el art. 252 del C. Penal . Pero hemos ya adelantado, que la doctrina jurisprudencial considera que existe heterogeneidad entre estafa y apropiación indebida. Y el principio acusatorio exige, en lo que aquí interesa, que exista correlación entre la acusación y la sentencia, de manera que la defensa tenga oportunidad de debatir, alegar y probar, habiendo conocido con suficiente antelación para ello, de qué trata de pretesión punitiva- sentencia de 15/27/2002 y las que cita-.
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- No desvirtuada la presunción de inocencia respecto a los elementos que constituyen el delito del art. 248 del C. penal, han de ser estimados los dos motivos primeros , y con arreglo a los arts. 901 y 902 del la LECrim ., debe declararse haber lugar al recurso y las costas de oficio.
FALLO
Que, por infracción de precepto constitucional, debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación que ha interpuesto Nicanor contra la sentencia dictada el 24/9/2010, por la Audiencia Provincial de Castellón, Sección Segunda , en proceso sobre estafa; la cual sentencia se casa y anula para ser sustituida por la que a continuación se dicta. Y se declaran de oficio las costas del recurso.
Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Jose Ramon Soriano Soriano Miguel Colmenero Menendez de Luarca Luciano Varela Castro Siro Francisco Garcia Perez
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a siete de Julio de dos mil once.
El Juzgado de Instrucción núm. 5 de Castellón incoó P.A . núm. 126/2009 por delito de estafa contra Nicanor , con DNI núm. NUM002 , hijo de Cristóbal y de Ana, nacido en Catellón el día 2 de octubre de 2010 y vecino de Castellón, con domicilio en la Avda. DIRECCION000 NUM003 NUM004 NUM005 , de estado no consta, de profesión no consta, con instrucción y con antecedentes penales e insolvente, y una vez concluso lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de dicha Capital, que con fecha 24 de septiembre de 2010, dictó Sentencia núm. 376/10 la cual ha sido recurrida en casación por la representación legal del acusado y ha sido casada y anulada, en la parte que le afecta, por la Sentencia dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo ; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo idéntica Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia , con arreglo a los siguientes:
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- Se aceptan los de la sentencia de instancia, incluso la declaración de hechos probados, con la salvedad de que no consta que Nicanor albergara al contratar con RUTAS RODRIGUEZ, SL la voluntad de no cumplir sus obligaciones de pago.
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- Por las razones expuestas en la sentencia precedente de esa Sala, Nicanor ha de ser absuelto del delito de estafa de que ha sido acusado al ser tomado en cuenta su derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el art. 24.2 de la C E .
Que debemos absolver y absolvemos a Nicanor del delito de estafa de que ha sido acusado. Y se declaran la de oficio las costas. Déjense sin efecto las medidas de aseguramiento adoptadas.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Jose Ramon Soriano Soriano Miguel Colmenero Menendez de Luarca Luciano Varela Castro Siro Francisco Garcia Perez
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Siro Francisco Garcia Perez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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