STS, 3 de Octubre de 2007

Son hechos recogidos en la sentencia impugnada, los siguientes:

"1.- Como consecuencia del procedimiento ejecutivo seguido contra la entidad mercantil FOGO, S.A., la Dependencia de Recaudación de la AEAT en Baleares dictó Acuerdo de fecha 16 de noviembre de 1995, por el que e ordenaba el embargo del crédito que la citada entidad mercantil ostenta sobre la hoy actora, Inversora Tamarindo, S.A. por la cuantía mencionada de 146.900.000 pesetas. Tal Resolución proviene del expediente de apremio seguido contra la sociedad CALVIA HOLDING, S.A. por deudas tributarias liquidadas en Actas de 22 de febrero de 1985 y 23 de mayo de 1989, habiendo dicha sociedad otorgado escritura de venta del Hotel Playas de Mallorca, único elemento patrimonial con que contaba, a favor de Fogo, S.A., haciendo imposible el cobro por los servicios de Recaudación de la citada deuda.

2. - Contra el mencionado Acuerdo, Inversora Tamarindo, S.A., presentó recurso de reposición, alegando que no ostentaba deuda alguna frente a la entidad Fogo, S.A., sino que la citada deuda, como consecuencia de una cesión de crédito, se mantiene frente a la entidad Vialba, S.A, dictándose Acuerdo de 12 de enero de 1996, mediante el que se desestimaba el recurso, por considerar que no había sido desvirtuada la apreciación de la Administración de que es Fogo, S.A. quien ostenta el crédito frente a Inversora Tamarindo, S.A.

3. - Disconforme con el Acuerdo anterior Inversora Tamarindo, S.A. interpuso reclamación económicoadministrativa ante el TEAR de Baleares, registrada con el número 171/96, insistiendo en que Fogo, S.A. cedió a Vialba, S.A. su derecho de crédito frente a aquella, careciendo por tanto de objeto el embargo ordenado.

4. - Incumplida la citada orden de embargo, la Dependencia de Recaudación de Baleares dictó nueva Resolución de 29 de mayo de 1996, declarando a Inversora Tamarindo, S.A. responsable solidaria de la deuda en base a tal incumplimiento y en aplicación de lo dispuesto en el art.131.5.b) de la Ley General Tributaria ; interponiendo a su vez contra ésta recurso de reposición, que fue desestimado en virtud de nueva Resolución de 14 de junio siguiente.

5. - Contra esta última Resolución interpuso la actora asimismo reclamación económico administrativa ante el TEAR de Baleares, registrada con el número 148/96, reiterando las alegaciones ya efectuadas con anterioridad, siendo acumulada a la reclamación número 171/96, y resueltas ambas por Resolución de 27 de febrero de 1998, en sentido desestimatorio, la cual fue recurrida en alzada ante el TEAC, quien la confirmó íntegramente, por Resolución de 28 de enero de 2000, lo que en definitiva da lugar al presente recurso contencioso".

En efecto, la representación procesal de Inversora Tamarindo, S.A., interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central, de 28 de enero de 2000, y la Sección Séptima de dicho Organo jurisdiccional, que lo tramitó con el número 762/2000, dictó Sentencia, de fecha, 29 de abril de 2002, con la siguiente parte dispositiva:"Fallamos: Que DESESTIMAMOS el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de INVERSORA TAMARINDO, S.A., contra la Resolución del Tribunal Económico Administrativo Central, de fecha 26 de enero de 2000, a que la demanda se contrae, que confirmamos por su conformidad a Derecho, así como el acto de derivación de responsabilidad del que trae causa. Sin efectuar expresa condena en costas".

La representación procesal de Inversora Tamarindo, S.A. preparó recurso de casación contra la sentencia referida en el anterior Antecedente, y luego de su admisión, lo interpuso mediante escrito presentado en 26 de julio de 2002, en el que solicita se dicte sentencia que acuerde revocar y dejar sin efecto, la recurrida y las resoluciones administrativas de las que trae causa.

El Abogado del Estado se opuso al recurso por escrito presentado en este Tribunal en 26 de febrero e 2004, en el que solicita se dicte sentencia inadmitiendo el recurso o, en su defecto, declarando no haber lugar al mismo, en todo caso, con imposición de costas procesales a la recurrente.

Habiéndose señalado para votación y fallo del presente recurso, la audiencia del día 2 de octubre de 2007, en dicha fecha tuvo lugar el referido acto procesal.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Martín Timón, Magistrado de la Sala

La sentencia impugnada basa su fallo desestimatorio en los siguientes razonamientos:

"SEGUNDO: La Administración se basa, para apreciar la existencia de responsabilidad de la actora, respecto de la deuda exigida, en que es correcto en estrictos términos jurídicos considerar a Fogo, S.A. y a nadie más, como titular del crédito embargado a la recurrente, estándose en presencia de una serie de actuaciones destinadas a eludir el pago de las deudas tributarias del sujeto pasivo principal a través de negocios ficticios -de Calviá Holding, S.A. a Fogo, S.A., y de ésta a Vialba, S.A-., mediante autocontratos o contratos simulados, que no pueden tomarse en consideración, en cuanto pretenden alterar la posición de los sujetos pasivos; entendiendo aplicable el art. 131.5.b) de la Ley General Tributaria al haber actuado la sociedad implicada al menos con negligencia al incumplir la orden de embargo dictada.

Por su parte, la recurrente alega en el escrito de demanda, como motivos de impugnación, en síntesis, que no existe ningún crédito frente a Fogo, S.A., de modo que la orden de embargo notificada carece de objeto y, por consiguiente, no ha lugar a imputar a Inversora Tamarindo, S.A. ningún incumplimiento culposo o negligentes que fundamente la derivación de responsabilidad solidaria frente a la misma, ya que no titulariza ningún crédito frente a Fogo, S.A. y el crédito que resulta de la transferencia ordenada a la Oficina de Banesto de Alcudia por ésta última, fue posteriormente cedido a Vialba, S.A. y no quiere pagarla dos veces: a la Hacienda Pública y a esta última empresa, contra la que la Hacienda Pública dispone del recurso de derivar la responsabilidad.

Así pues, las cuestiones fundamentales a resolver, al igual que en la vía administrativa previa, radican en si la entidad recurrente, Inversora Tamarindo, S.A., es o no deudora frente a Fogo, S.A., en virtud de un derecho de crédito que ostenta ésta por importe de 146.900.000 pesetas, susceptible de ser embargado, o bien, como mantiene aquella, tal derecho de crédito ha sido cedido de forma válida a un tercero, Vialba, S.A.. contra quien la Administración Tributaria debería haberse dirigido; y si se cumplen los requisitos exigidos por el art. 135.1.b) de la Ley General Tributaria para derivar a responsabilidad solidaria a la actora en virtud de los hechos en debate, en concreto por incumplir la orden de embargo dictada por la Administración Tributaria.

Examinadas las actuaciones, en relación con los documentos obrantes en el expediente administrativo incorporado a los autos así como las alegaciones efectuadas por la actora y con los fundamentos de las resoluciones recurridas, y al margen de las numerosas vicisitudes habidas en el presente procedimiento y la evidente confusión reinante en el mismo, ha de manifestarse respecto del primer motivo indicado que constan en el expediente extractos de cuentas bancarias, de las que resulta que en fecha 5 de mayo de 1990, Inversora Tamarindo, S.A., recibió en su cuenta número 172-0069071, abierta en la sucursal de Alcudia, del Banco Español de Crédito, la cantidad precisa de 146.900.000 pesetas, abonada desde la cuenta 630235271, cuyo titular es Fogo, S.A, abierta en el mismo Banco, Sucursal O.P., de Palma de Mallorca, hecho admitido por Inversora Tamarindo, S.A.

Consta asimismo en el expediente, en virtud de sendas fotocopias de escrituras públicas aportadas por la recurrente, ambas de fechas 30 de junio de 1992, que el Administrador único de Fogo, S.A., es D. Everardo

, siendo el Presidente de la Junta de Accionistas D. Ángel Jesús, quien a su vez, es Administrador único de Vialba, S.A.

Pues bien, mantiene la parte actora que el crédito a favor de Fogo, S.A, por importe de 146.900.000 pesetas, fue cedido por ésta a Vialba, S.A., mediante documento privado suscrito el 1 de enero de 1991, en el que consta literalmente lo siguiente:

"En la ciudad de Palma de Mallorca, a 1 de enero de 1991.

REUNIDOS, de una parte D. Ángel Jesús, en su condición de representante legal de la entidad VIALBA, S.A. y de la otra, D. Jesús Carlos, en su condición de representante legal de la entidad INVERSORA TAMARINDO, S.A.

CLAUSULAS.

La entidad INVERSORA TAMARINDO, S.A. reconoce haber recibido de la entidad VIALBA, S.A., un préstamo por la cantidad de CIENTO CINCUENTA Y TRES MILLONES TRESCIENTAS SETENTA Y CINCO MIL PESETAS ( 153.375.000 Pts) para afrontar el pago del crédito que aquella entidad mantenía con el BANCO ESPAÑOL DE CREDITO.

El presente préstamo se pacta por un plazo de diez años, de forma que INVERSORA

TAMARINDO, S.A. se obliga a su devolución la fecha 1 de enero de 2001.

... Y en prueba de conformidad, ambas partes se ratifican el presente documento por duplicado y a un solo efecto".

Apareciendo en el pie del citado documento una sola firma o rúbrica, ilegible, que según prueba pericial caligráfica adjunta, está puesta por D. Ángel Jesús .

Así las cosas, y con independencia de los defectos formales de los que adolece tal documento, ya puestos de manifiesto en la vía administrativa, es evidente, a la simple lectura del mismo, que en forma alguna puede considerarse acreditativo de la cesión del crédito que nos ocupa, de Fogo, S.A. a Vialba, S.A., como se pretende, no solo porque no lo suscribe la primera, titular del crédito objeto de cesión, a quien ni siquiera se menciona en el documento, ni porque la cantidad que se refleja en él de 153.375.000 pesetas no coincide para nada con la de dicho crédito, lo que sería suficiente para su rechazo, sino porque de su contenido se desprende con toda claridad que se trata de un reconocimiento de deuda por este último importe que Inversora Tamarindo, S.A., efectúa antes la entidad Vialba, S.A., consecuencia de un préstamo anteriormente concedido por ésta, y no de la cesión de ningún crédito; sin que a estos efectos puedan considerarse las complejas, artificiosas y confusas explicaciones de la actora, en base a hipotéticas operaciones realizadas, que por otro lado no acredita en forma alguna.

Y sin que el documento otorgado con posterioridad, en fecha 29 de septiembre de 1992, también obrante en las actuaciones, aporte luz alguna aclaratoria ya que en este caso se trata de un Estado de Cuentas a dicha fecha entre D. Ángel Jesús y D. Jesús Carlos en el que, entre otras, se recoge nuevamente la deuda de éste ya reflejada en el documento antes transcrito "para pagar el préstamo de INVERSORA TAMARINDO, S.A., con el Banesto de Alcudia, pactado el 1 de enero de 1991, a diez años (2001) sin interés".

En consecuencia con lo que antecede, y siendo incuestionable que no se acredita por tanto la cesión del crédito en debate entre Fogo, S.A. y Vialba, S.A., no cabe sino concluir sin necesidad de mayor razonamiento en el sentido de ratificar que, en efecto, es Fogo, S.A. la titular del repetido crédito frente a la hoy actora, Inversora Tamarindo, S.A., quien por tanto al incumplir la orden de embargo de aquél dictada por la Administración Tributaria, incurre de lleno en la responsabilidad que establece el art. 151.1.b) de la Ley General Tributaria, aplicado por la Oficina Gestora con evidente prudencia, al decir que "Responderán solidariamente del pago de la deuda tributaria pendiente, hasta el importe de los bienes o derechos que se hubieren podido embargar, las siguientes personas:...b) Los que por culpa o negligencia incumplan las órdenes de embargo".

Procediendo por todo lo expuesto la desestimación del presente recurso previa confirmación íntegra de los actos administrativos impugnados, al entenderlos plenamente ajustados a derecho."

Contra la sentencia impugnada, la representación procesal de Inversora Tamarindo, S.A, articula su recurso con base en dos motivos: "infracción de las normativa que regula la cesión de créditos (art. 1526 del Código Civil-Capítulo VII del Título IV del Libro IV - y art. 347 del Código de Comercio- Sección 3ª del Título VI del Libro II -)" e "infracción de las Normas que regulan la derivación de responsabilidad tributaria (art. 135.1 .b) y 151.1.b) (sic) de la Ley General Tributaria)".

Los indicados motivos, no se amparan en apartado alguno del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional, lo que sirve al Abogado del Estado para solicitar la inadmisión del recurso. Sin embargo, no podemos acceder a dicha petición, por cuanto del entrecomillado anterior se deduce claramente, que el recurso no puede tener otro fundamento que el del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, por infracción de los preceptos legales que se citan, siendo además la solución de admisión, la que esta Sala viene propugnando en casos similares, en beneficio del derecho a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 24 de la Constitución.

Respecto del primer motivo, la entidad ahora recurrente alega que la Sentencia, en su razonamiento, omitió la circunstancia, decisiva y fundamental, que no fue discutida por la Dependencia de Recaudación, pero tampoco por el TEAR, ni por el TEAC, de que D. Ángel Jesús era el propietario, administrador y gestor de Calvia Holding, S.A. Fogo S.A., y Vialba, S.A., por lo que, al firmar el documento de cesión, lo hacía tanto en nombre de la cedente -Fogo, S.A.-, como de la cesionaria -Vialba, S.A.-. A ello se añade, que dentro de la cuantía de 153.375.000 pts., reflejadas en el documento de cesión, se incluía tanto la suma de 146.900.000 pts., resultantes de la orden de transferencia destinada a la entidad Banesto, de Alcudia, reflejo del préstamo, como 4.375.000 pts., que no se especificaron, añadiéndose que "lo que es de todo punto incuestionable es que dentro de la cuantía de 153.375.000 pts, reflejada en la cesión de crédito, estaba incluida la deuda por 146.900.000 pts., derivada de la transferencia bancaria litigiosa. Es imposible que fuera de otro modo porque los documentos de cesión de crédito hacen mención de una transferencia a favor de INVERSORA TAMARINDO, S.A., para el pago de un crédito que esta entidad había obtenido del Banesto; y resulta que ha quedado probado en autos que no había otra cuenta bancaria que la del préstamo de Banesto a favor de INVERSORA TAMARINDO, S.A., y que no existe ninguna transferencia a parte de la litigiosa. La conclusión es de lógica cartesiana: dentro del crédito cedido, se incluye la transferencia bancaria litigiosa. Es imposible que sea de otra manera".

El motivo ha de ser rechazado, porque bajo la apariencia formal de preceptos legales reguladores de la cesión de créditos que se afirman infringidos, lo que en realidad hace la recurrente, es tratar de que esta Sala lleve a cabo una nueva revisión de la prueba, incluso con datos que a su juicio obran en autos, sin que ello sea posible en casación, según tan reiterada, como conocida jurisprudencia de esta Sala.

Se recuerda, en todo caso, que, con referencia al documento aportado, la sentencia declara que, al margen de sus defectos formales, de la simple lectura del mismo, se deduce "que en forma alguna puede considerarse acreditativo de la cesión del crédito que nos ocupa, de Fogo, S.A. a Vialba, S.A., como se pretende, no solo porque no lo suscribe la primera, titular del crédito objeto de cesión, a quien ni siquiera se menciona en el documento, ni porque la cantidad que se refleja en él de 153.375.000 pesetas no coincide para nada con la de dicho crédito, lo que sería suficiente para su rechazo, sino porque de su contenido se desprende con toda claridad que se trata de un reconocimiento de deuda por este último importe que Inversora Tamarindo, S.A., efectúa antes la entidad Vialba, S.A., consecuencia de un préstamo anteriormente concedido por ésta, y no de la cesión de ningún crédito; sin que a estos efectos puedan considerarse las complejas, artificiosas y confusas explicaciones de la actora, en base a hipotéticas operaciones realizadas, que por otro lado no acredita en forma alguna."

En fin, sin perjuicio, de lo anteriormente indicado, las alegaciones realizadas en el recurso de casación ponen de relieve la existencia de una confusión y reciprocidad de intereses que harían inviable, en cualquier caso, el motivo, que, como ha quedado indicado anteriormente, se rechaza.

Como se ha expresado con anterioridad, en el segundo de los motivos, se alega infracción de las normas que regulan la derivación de responsabilidad tributaria (art. 135.1 .b) y 151.1.b) de la Ley General Tributaria).

El artículo 135.5 de la Ley General Tributaria, según redacción operada por Ley 25/1995, de 20 de julio, vigente hasta su derogación definitiva, dispone:

"Responderán solidariamente del pago de la deuda tributaria pendiente, hasta el importe del valor de los bienes o derechos que se hubieren podido embargar, las siguientes personas:

2. Los que por culpa o negligencia incumplan las órdenes de embargo." En este motivo, la recurrente sostiene que no se ha justificado la existencia de culpa o negligencia en el incumplimiento del embargo.

Pero precisamente lo que hace la sentencia, es confirmar la actuación administrativa, entendiéndola plenamente justificada, pues, tras considerar no probada la cesión del crédito, y, ante dicha circunstancia y las demás concurrentes en el presente caso, no solo considera que la actuación administrativa -que advirtió a FOGO, S.A, de la necesidad de realizar el ingreso en el Tesoro el ingreso, una vez vencido el crédito y del carácter no liberatorio del pago al deudor- se ha acomodado a lo dispuesto en la Ley General Tributaria, sino que llega a afirmar que la aplicación de la misma se ha producido "con evidente prudencia".

Por ello, debe desestimarse también este motivo, sin que frente a lo expuesto puedan alegarse posibles acciones de responsabilidad civil por parte de "Vialba, S.A." dado que, de un lado, tal entidad, al tener conocimiento del embargo, puede formular la acción de tercería correspondiente en defensa de su derecho y, de otro, FOGO, S.A., puede alegar no solo la presunción de legalidad de los actos administrativos, sino también que desde la notificación del embargo, no resulta posible hacer pagos al deudor, con carácter liberatorio, según lo dispuesto en el artículo 122.1.a) del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 1684/1990, de 20 de diciembre .

El rechazo de los motivos alegados, conduce necesariamente a la desestimación del recurso de casación y ésta a la preceptiva condena en costas, si bien que la Sala, haciendo uso de la facultad prevista en el artículo 139.3 de la Ley Jurisdiccional, limita los honorarios del Abogado del Estado a la cifra máxima de 3.000 euros.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere el pueblo español,