STS, 20 de Julio de 2011

La Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en los autos número 1433/2003-01, dictó sentencia el día dieciséis de junio de dos mil siete, cuyo fallo dice: << DESESTIMANDO el recurso interpuesto por el Procurador de los Tribunales, D. Alejandro Utrilla Palombi, en nombre y representación de D. Ángel Daniel , contra la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, el Instituto Madrileño de la Salud (IMSALUD) y el Hospital "Príncipe de Asturias" de Alcalá de Henares (Madrid), por la presunta desestimación de la reclamación formulada el 1 de marzo de 2002 sobre responsabilidad patrimonial derivada de la deficiente atención sanitaria obtenida en el citado Hospital. Sin costas .>>

La representante procesal de D. Ángel Daniel interpuso recurso de casación contra la Sentencia indicada por escrito de fecha veintinueve de octubre de dos mil siete.

Mediante providencia dictada de nueve de abril de dos mil ocho de esta Sala, se admite el recurso de casación interpuesto y se designa ponente.

El Letrado del Servicio Madrileño de la Salud presentó escrito de oposición el veinte de julio de dos mil ocho, presentándolo la representación procesal de Zurich España Cia. de Seguros y Reaseguros, S.A. el día veintidós del mismo mes y año.

Conclusas las actuaciones se señaló para votación y fallo de este recurso el día diecinueve de julio de dos mil once, fecha en que tuvo lugar, habiéndose observado los trámites establecidos por la ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Enrique Lecumberri Marti,

En el recurso de casación que enjuiciamos se impugna por la representación procesal de Don Ángel Daniel la Sentencia num. 704 dictada por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha dieciséis de junio de dos mil seis , dictada en el recurso 1433/2003 -01, que desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la desestimación presunta, por silencio administrativo, de la reclamación formulada ante el IMSALUD el uno de marzo de dos mil dos, a consecuencia de la que considera deficiente prestación de asistencia sanitaria prestada en el Hospital "Príncipe de Asturias" de Alcalá de Henares, con motivo del diagnóstico y tratamiento de la patología de apendicitis a partir del veinte de abril de dos mil uno.

La Sentencia de instancia recoge las alegaciones de la parte actora en los siguientes términos: "... acudió al servicio de urgencias del Hospital "Príncipe de Asturias" de Alcalá de Henares, dependiente del Instituto Madrileño de Salud, el 20 de abril de 2001 aquejado de fuerte dolor abdominal y vómitos a la ingesta de líquidos; que tras ser explorado, fue diagnosticado de "dolor abdominal inespecífico sin alteraciones bioquímicas ni RX" y dado de alta con tratamiento de Buscapina, Primperan y control por el Médico de Atención Primaria; que pocas horas después, (ya el día 21 de abríl), vuelve a ingresar en urgencias presentando el mismo cuadro, aunque agravado, siendo derivado al servicio de Urología, destacando que en la analítica realizada dicho día figura con la mayor parte de sus parámetros alterados; que tres días después de iniciado el episodio, el 23 de abril, los facultativos de urología llegan a la conclusión de que todo ha sido un gran error, y que no existe problema urológico alguno, y es entonces cuando se le diagnostica, peritonitis y se decide la intervención; conclusión a la que llegaron los facultativos del "Príncipe de Asturias" tras una violenta conversación telefónica con un médico, amigo de la familia del paciente que, sin exploración alguna, pero a la vista de sintomatología descrita, vio claro que había ingresado en el centro hospitalario con una simple apendicitis y que el retraso diagnóstico había convertido tan simple y habitual patología en una peligrosa peritonitis, por lo que compelió a los médicos del hospital a que intervinieran de forma inmediata, siendo por fin intervenido el citado día 23, pero no con la destreza que fuera deseable e imaginable ya que tres días después, el 26 de abril, hubo de ser reintervenido pues, durante la primera intervención, habían quedado en el interior de la zona quirúrgica, restos orgánicos por falta de la debida sepsis durante la primera operación, sin que acabase aquí su calvario, ya que, durante el postoperatorio, padeció la aparición de una úlcera (una escara) en el talón del pie derecho, y como resultado de todo ello hubo de ser sometido a nueva intervención, en la que perdió parte de su talón derecho; que como nueva secuela de las intervenciones abdominales, el 14 de febrero de 2002 hubo de ser intervenido nuevamente por eventración de incisión de Mac-Bumey y eventración de FID, (fosa ilíaca derecha) practicándose eventroplastia con implante de dos prótesis y eventrorrafia simple, aunque pocos días después hubo de ser nuevamente intervenido de dicha eventración; y que toda esta concatenación de negligencias y malpraxis con sus correspondientes dolores, sufrimientos y sentimientos de impotencia, provocaron una grave crisis sicológica en el paciente, que hubo de someterse a tratamiento antidepresivo durante seis meses ...".

El actor consideró que concurría un supuesto de responsabilidad patrimonial en el ámbito sanitario por error en el diagnostico, retraso o demora en la determinación del correcto, infracción de la "lex artis" en el desarrollo de la intervención que motivó una serie de complicaciones que le han causado un daño antijurídico en relación causa efecto con el funcionamiento del servicio público sanitario.

La sentencia seguidamente recoge los argumentos esgrimidos tanto por la Comunidad de Madrid como por ZURICH ESPAÑA, CÍA DE SEGUROS, para oponerse a la pretensión actora, sosteniendo básicamente que la patología previa del paciente digestiva así como osteopenia-osteoporosis con tratamiento de calcio enmascaró el diagnostico de la apendicitis que presentaba, por lo que no puede hablarse de culpa o negligencia de los profesionales médicos que le asistieron sino que en todo momento estuvo atendido, con observancia de la sintomatología que iba presentando, por lo que el daño sufrido no puede considerarse antijurídico, sino derivado del tratamiento e intervención de la propia patología.

A continuación, la Sentencia analiza los presupuestos o requisitos necesarios para la viabilidad de la acción de responsabilidad patrimonial de la Administración y destaca el criterio de la "lex artis" como parámetro de referencia en la actuación de los profesionales sanitarios que ha de servir para valorar la corrección de la misma al caso que se presenta, sin que se pueda garantizar, en todo caso, la curación del enfermo.

Finalmente, la Sentencia de instancia desestima el recurso en base : a) No ha habido error de diagnostico de la apendicitis, por confundir un dolor abdominal de apendicitis con un proceso de cólico nefrítico, ya que los síntomas iniciales son compatibles con otras enfermedades, por lo que es lógico que se necesite un periodo de observación del paciente con realización de múltiples pruebas para descartar otras patologías y diagnosticar el apendicitis; b) No ha existido demora en el diagnostico de la apendicitis , ya que no es hasta que se descarta la patología cólica uretral que no se determina clínicamente la existencia de apendicitis aguda retrocecal y ello no es hasta el 23 de abril cuando, tras haber tenido en observación al paciente y sometido a las pruebas que se consideraron necesarias, se le realiza la exploración quirúrgica y se observa una peritonitis aguda; c) Las complicaciones acontecidas el día veintiséis de abril de dos mil uno están asociadas a la intervención misma, y es un riesgo posible contenido en el consentimiento informado que ofreció el paciente y no se ha probado que se debiera a una mala ejecución médica de la intervención sino que es derivada de la propia manipulación de la zona inflamada; d) Las complicaciones posteriores relativas a las hernias incisionales (eventraciones) en la cicatriz de Mc Burney y en la laparotomía media ya que, según el propio informe del perito designado judicialmente Dr. Leovigildo , "nunca en cirugía se puede asegurar al 100% el que no haya complicaciones y mas cuando como en el caso que nos ocupa se trataba de un proceso séptico (infección) agudo donde se pueden suceder las reintervenciones o las complicaciones mas o menos frecuentes (hernias incisionales, abscesos residuales, etc.) a pesar de tomar en todo momento las medidas oportunas tanto médicas como quirúrgicas (antibióticos, curas asépticas, etc.)", por ello, son consustanciales a la propia patología de apendicitis. Tampoco son reflejo de infracción de la "lex artis" la aparición de escaras en el talón del pie derecho puesto que están derivadas del proceso de curación de la enfermedad sin que se acredite una mala actuación médica y que fueron objeto de tratamiento al efecto según el protocolo antiescaras existente en el Hospital. Por último, tampoco considera tributario de "mala praxis" el proceso depresivo que padeció el actor y que fue debidamente tratado en el centro.

Disconforme con los razonamientos y conclusiones de la Sentencia, la recurrente invoca separadamente dos motivos de casación que sustenta en el artículo 88.1d) de la Ley Jurisdiccional . Así, formula:

1. - Infracción prevista en el art. 88.1 d) Ley Jurisdiccional por no haber resuelto la Sentencia sobre todos los hechos objeto de debate, solicitando la integración de los mismos, como prevé el artículo. 88.3 de la Ley Jurisdiccional , ya que considera Sentencia de instancia ha omitido los datos relativos a que según las conclusiones del Dr. Leovigildo , perito judicial, se debió haber utilizado otras vías para llegar a un diagnóstico certero y no esperar cuatro días para ver evolución. Tampoco se recoge en la Sentencia la conclusión relativa a que era desaconsejado la pauta médica de analgésicos que enmascararan el dolor abdominal, y lo cierto es que se prescribieron al alta el día veinte de abril de dos mil uno Buscapina y Primperan. En tercer lugar, tampoco se recoge que el perito judicial determinó que el diagnostico de apendicitis aguda es esencialmente clínico por lo que es imprescindible para los casos dudosos la exploración del abdomen agudo por un cirujano más habituado a tal exploración. El Dr. Leovigildo concluye con rotundidad que existió retraso en el diagnostico de la apendicitis aguda y no haberse utilizado todas las pruebas diagnósticas. La Sentencia no recoge, asimismo, con referencia a las intervenciones posteriores relativas a hernias incisionales que, según el informe del Dr. Leovigildo debió colocarse una malla más amplia que protegiera toda la pared anterior del abdomen e intentar evitar una nueva hernia que se produjo posteriormente y que motivó una nueva intervención. Tampoco se recoge en la Sentencia, con respecto a la aparición de escaras que provocaron la perdida de parte del talón del pie derecho, que en el propio dictamen del perito judicial , se determinó que era fundamental los cambios de posición de los enfermos así como una cuidadosa higiene corporal llevada a cabo por el personal auxiliar de los servicios de hospitalización, por lo que queda acreditada la inactividad hospitalaria con el daño producido.

2. - Infracción prevista en el art. 88.1 d) de la Ley jurisdiccional por infracción de las normas sustantivas que determinan que, previa integración de los hechos antes anunciados, el fallo de la Sentencia sería radicalmente distinto y se determinaría la existencia de relación de causalidad entre el injustificado retraso en el diagnostico, intervención y la impericia en la implantación de la doble malla que le llevó a una cuarta intervención , así como descuido por parte del personal auxiliar que motivó la perdida de parte del talón del pie derecho.

Suplica a la Sala que se declare haber lugar al recurso de casación, casando y anulando la Sentencia de instancia, y que se dicte a continuación, separadamente, otra nueva Sentencia por la que se declare que los hechos denunciados son constitutivos de responsabilidad patrimonial de la Administración , estableciéndose las bases técnicas para la determinación económica de dicha responsabilidad, que habrá de fijarse en ejecución de Sentencia, o alternativamente que por el Tribunal se fije la cuantía que se considere adecuada, con los correspondientes intereses legales y condena en costas a la Administración.

Las partes recurridas formulan oposición en el sentido de considerar que la Sentencia resuelve todos y cada uno de los hechos planteados y que no procede su integración. Por otra parte, considera que no existió error o retraso en el diagnóstico sino que la apendicitis aparecía "camuflada" por una previa patología urinaria y que la ecografía abdominal no reflejaba nada anormal. Las restantes complicaciones son derivadas de la propia enfermedad así como la intervención que lleva aparejada en una zona inflamada; añadiendo que las pruebas complementarias que se le realizaron fueron las correctas y no hubo infracción de la "lex artis" y se pretende por la recurrente una nueva valoración de la prueba que no procede en esta instancia por cuanto la Sentencia ha valorado la prueba conforme a las reglas de la sana crítica.

Una vez expuestos los motivos articulados por la parte actora, procede el análisis conjunto de ambos por su evidente interrelación, ya que con respecto al primero de ellos el recurrente , en base al art. 88.1 d) de la Ley Jurisdiccional , en relación con el art. 67 de la misma, entiende que la Sentencia no decide todas las cuestiones controvertidas en el pleito, pidiendo una integración del "factum" y del mismo ya se conduce a una conclusión distinta a la sostenida en la instancia. La recurrente, en definitiva, imputa, sin formular motivo acorde a ello, que la sentencia no recoge todos los hechos sometidos a debate, y que se derivan de la prueba, por lo que mantiene que existe una vulneración de los artículos aplicables y la Jurisprudencia correspondiente. Mantiene que de haberse recogido tales hechos, la fundamentación habría sido distinta y acorde a su tesis. Con ello se pretende obligar a la Sala a apreciar la infracción del ordenamiento jurídico -ex artículo 88.1. d) de la Ley Jurisdiccional - sobre la base de entender que el Fallo hubiera sido distinto, si los todos los hechos sometidos a debate hubieran sido recogidos.

No está de más recordar que está sobradamente admitido que no constituye infracción de las normas reguladoras de la Sentencia -artículo 67 de la Ley Jurisdiccional - que no contenga expreso relato de hechos probados. Es reiteradísima la doctrina de nuestra Sala, entre otras, las sentencias de tres de octubre de dos mil seis y cinco de septiembre de dos mil siete , recaídas respectivamente en los recursos de casación números 3325/2003 y 3423/2005 , que sostiene que "la vigente Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa -artículos 67 y siguientes- no ha implantado que las sentencias que se dicte en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo hubieran de contener una expresa declaración de hechos probados ..."

Como sobradamente ya hemos argumentado, también, no es dable que utilicemos la facultad que nos permite el artículo 88.3 de la Ley Jurisdiccional , pues como declaramos en nuestra Sentencia de treinta de noviembre de dos mil diez, -recaída en el recurso de casación 798/2003 -, el artículo 88.3 sirve para integrar los hechos admitidos como probados por la Sala de instancia otros que hubieran sido omitidos por ésta, y no, en cambio para considerar aquellos y construir, así, un supuesto de hecho de signo contrario al afirmado por este Tribunal, pues como hemos afirmado en nuestras sentencias de diez de febrero y tres de abril de dos mil nueve , recaídas en los recursos de casación 1552/2006 y 1064/2007 , " uno de los requisitos exigidos para la aplicación del citado precepto es que los hechos que se pretenden integrar no contradigan los declarados probados por la Sala de instancia ", y aquí, en el caso que contemplamos, la integración de otros hechos son intrascendentes, atendido el contenido de la sentencia de instancia, pues la Sala tuvo en cuenta estos hechos al realizar la valoración de la prueba y llegar a una conclusión desestimatoria, en base a analizar todo el material probatorio existente y el practicado en sede probatoria.

Por tanto, no procede la integración del "factum" solicitado para pretender sustituir la valoración conjunta realizada por el Tribunal "a quo", que ha presenciado y dirigido toda la prueba, pues con ello se pretende por el actor, de esta instancia extraordinaria y limitada en su objeto, una nueva vía o posibilidad de conseguir un pronunciamiento sobre el fondo acorde a su tesis.

Y, es más, no se ha atacado por la parte recurrente en casación la valoración de la prueba, por considerarla arbitraria, ilógica o carente de sustento probatorio alguno, sino que lo que persigue es una nueva valoración , distinta, y favorable a su pretensión, que no es función de este Tribunal, ya que de acuerdo con una consolidada doctrina que no es preciso ya reiterar, no puede este Tribunal entrar a analizar en esta instancia de naturaleza extraordinaria las conclusiones obtenidas si las mismas se apoyan en diferentes medios probatorios que las soportan, oportunamente aportados y objeto de contradicción por las partes. Sería solo muy excepcionalmente, y así, es admitido por la Jurisprudencia de esta Sala, combatir en el recurso de casación la valoración de la prueba practicada en la instancia en los casos de errores patentes y ostensibles padecidos por el Tribunal "a quo" o cuando las conclusiones alcanzadas por ella sean absolutamente ilógicas y carentes de todo fundamento, entre los que no se encuentra este caso, ya que el Tribunal de instancia fundamenta su conclusión en la valoración de toda la prueba conforme a las reglas de la sana crítica -artículo 348 LEC 1/2000 -.

No ha lugar al recurso de casación.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 139.3 de la Ley de la Jurisdicción y dado el contenido del escrito de oposición presentado, debemos limitar la imposición de costas, señalando como cifra máxima a minutar por la parte recurrida en concepto de honorarios de Letrado defensor la de tres mil euros -3.000 €-

Por lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,