STS 750/2011, 11 de Julio de 2011

PonenteJULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR
ECLIES:TS:2011:5383
Número de Recurso11317/2010
ProcedimientoPENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución750/2011
Fecha de Resolución11 de Julio de 2011
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Julio de dos mil once.

En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por la representación legal del procesado Luis Andrés contra Sentencia núm. 32/2008, de 25 de junio de 2008, de la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, dictada en el Rollo de Sala núm. 28/2007 , dimanante del Sumario núm. 18/2004 del Juzgado Central de Instrucción núm. 3, seguido por delito contra la salud pública contra: Severino , Fidel , Lucio , Serafin , Juan Pedro , Calixto , Fructuoso , Marcial , Teodoro , Pedro Miguel , Cesar , Luis Andrés , Gonzalo , Obdulio , Jose Miguel , Ángel y Eliseo ; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar; siendo parte el Ministerio Fiscal y estando el recurrente representado por el Procurador de los Tribunales Don Luis Alfaro Rodríguez y defendido por el Letrado Don Jacinto Romera Martínez.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado Central de Instrucción núm. 3 instruyó Sumario num. 18/2004 por delito contra la salud pública contra Severino , Fidel , Lucio , Serafin , Juan Pedro , Calixto , Fructuoso , Marcial , Teodoro , Pedro Miguel , Cesar , Luis Andrés , Gonzalo , Obdulio , Jose Miguel , Ángel y Eliseo , y una vez concluso lo remitió a la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional que con fecha 25 de junio de 2008 dictó Sentencia núm 32/2008 , que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"1º.- Los acusados Severino , Fidel , Lucio , Serafin , Juan Pedro , Calixto , Fructuoso , Marcial , Teodoro , Pedro Miguel , Pedro Enrique , Cesar , Luis Andrés , Gonzalo , Jose Miguel , Ángel y Eliseo , mayores de edad y sin antecedentes penales, excepto Luis Andrés , que ha sido anteriormente condenado por la comisión de un delito contra la salud pública al que se hará referencia más adelante, formaban parte integrante en el año 2003 de una red dedicada a introducir en territorio español considerables partidas de cocaína para su posterior distribución. Grupo de personas que, dirigidas por Severino , intervinieron en la preparación e importación de dos significativos alijos de cocaína por vía marítima.

  1. Incautación de cocaína entre los meses de septiembre y octubre de 2003.

    1. Adquisición de varias embarcaciones.

      Con la finalidad de lograr la infraestructura precisa para introducir los cargamentos de cocaína, Severino encargó a Fructuoso , dada su condición de Abogado, la adquisición de embarcaciones para llevar a cabo los transportes por vía marítima. Este último se pone en contacto con el Comisario de Averías y marino mercante Justino , a fin de que éste le facilite el nombre y la existencia de una sociedad a través de la cual pueda gestionar la compra de dos embarcaciones respecto de las que Severino se encontraba interesado, que eran los buques pesqueros PLAYA000 y DIRECCION000 . El Sr. Justino facilita a Fructuoso el nombre de la sociedad instrumental, en fase de constitución, Ebikon Comercial Inc., domiciliada en Belice, la cual aparecería como compradora de las embarcaciones, si bien la titularidad real correspondía a Severino , al ser la persona que sufragó ó los gastos de ambas adquisiciones.

      El día 6 de mayo de 2003 la sociedad Ebikon Comercial Inc. adquiere la embarcación PLAYA000 , interviniendo en el acto como representante de tal compradora Fructuoso , siendo vendedora la entidad Triptide Ltd. de nacionalidad inglesa, representada por María Reiriz Teira.

      El mismo día 6 de mayo de 2003 la sociedad Ebikon Comercial Inc. adquiere la embarcación DIRECCION000 , actuando igualmente como representante de dicha compradora Fructuoso , siendo vendedora la entidad Manuco Fisheries Ltd., de nacionalidad inglesa, representada por Juan Alfonso Vidal López.

      Al precisar también una embarcación rápida para el traslado a tierra de la cocaína, a cuya embarcación proporcionaría auxilio en alta mar el barco PLAYA000 , consistente en suministro de combustible ya que la embarcación rápida no tendría autonomía suficiente, en el mes de marzo de 2003, Severino , Fructuoso , y Fidel , y otros miembros del grupo dirigido por el primero, mantienen diversos contactos con el ciudadano griego conocido por su apellido Benigno , para la adquisición del yate DIRECCION001 , de bandera norteamericana y con número de registro MM .... Q , en cuyo yate se introduciría la cocaína desde el buque nodriza con el apoyo logístico del PLAYA000 , para su posterior traslado a tierra. En aras de negociar los acuerdos para la transmisión del DIRECCION001 , Benigno viaja varias veces a Vigo y a Santiago.

      Por orden de Severino , un integrante de la red dirigida por aquél, que no está siendo juzgado, viaja a Grecia en el mes de marzo de 2003 y posteriormente el día 12 de mayo de 2003 para controlar los trabajos de reparación que se estaban haciendo en la lancha rápida o yate. Benigno viaja a Vigo el día 4 de abril de 2003 y el 2 de mayo de 2003 para recibir Severino parte del pago del yate, como igualmente viaja Fidel a Grecia en el mes de junio con idéntico propósito, así como para supervisar, acompañar y hacerse cargo de los gastos de estancia de los tripulantes.

      Con la finalidad de ultimar los trámites para la adquisición del DIRECCION001 , se desplazan a Corfú (Grecia) Pedro Miguel , Lucio , Fidel y el otro individuo que no está siendo juzgado, suscribiendo Pedro Miguel con Benigno el día 26 de junio de 2003 en Dubrovnik (Croacia) donde se realizaban las reparaciones del yate, un contrato de alquiler de la embarcación por plazo de tres meses y por una renta de 345.000 euros sufragados por Severino .

      Asimismo a finales de agosto de 2003, Severino y Fidel , contactan con Celestino para la adquisición de otra embarcación que sirviera a su vez para facilitar combustible al PLAYA000 . Realizadas las gestiones pertinentes, Celestino comunica a Severino la existencia del pesquero DIRECCION002 , que se encontraba a la venta en el puerto de Las Palmas de Gran Canaria, por lo que éste envía a dicha ciudad a Juan Pedro , y a otra persona que no se ha podido identificar, para que procedieran a la compra de la embarcación, interviniendo posteriormente Fructuoso en las negociaciones. El contrato finalmente se firma el 5 de septiembre de 2003, figurando como compradora la sociedad Ebikon Comercial Inc., representada por Juan Pedro , pese a carecer de apoderamiento alguno como vendedora la entidad Dublín Trade Company Ltd. representada por Carlos Miguel . Como quiera que Severino nunca estuvo satisfecho con el estado de la embarcación., ésta es devuelta a la sociedad vendedora, que la vende el día 27 de abril de 2004 a terceras personas no relacionadas con los acusados.

    2. Desarrollo de la operación.

      Mientras se realizaban las gestiones para conseguir la infraestructura precisa, Severino , así como a la tripulación, compuesta por Calixto y Juan Pedro .

      En el mes de mayo Severino contacta con un grupo de colombianos, entre los que se encuentra el conocido como " Tiburon " y su colaborador " Ganso ", que van a realizar las labores de enlace de comunicación con una organización colombiana que va a suministrar una partida de cocaína.

      El día 7 de mayo de 2003 Severino , Fructuoso , el individuo no juzgado y un tercero se reúnen en el restaurante Portonovo de la Carretera de La Coruña, en Madrid, con los socios colombianos, entre ellos " Tiburon " para concretar los detalles de la entrega de la partida de cocaína. El 26 de mayo de 2003 Severino vuelve a reunirse en ese lugar con " Tiburon ".

      El día 3 de junio de 2003 zarpa del puerto de Marín (Pontevedra) el pesquero PLAYA000 , que es capitaneado por Marcial y lleva como tripulantes a Calixto , Juan Pedro , Serafin , Teodoro , Cesar , un tal " Chispas " y otras personas no identificadas.

      A lo largo del mes de junio Severino mantuvo diversas reuniones con " Tiburon " quien era en España el contacto con los distribuidores colombianos de cocaína. El día 10 de junio de 2003 a las 2 de la madrugada Fructuoso se reúne con " Tiburon " en el club DŽAngelo de Madrid para discutir los pormenores de la entrega del DIRECCION001 .

      El día 30 de junio de 2003 zarpa del puerto de Corfú (Grecia) el DIRECCION001 , llevando a bordo como tripulantes a Pedro Miguel y Lucio , quedando en tierra el griego Benigno , Fidel y el individuo no juzgado.

      A principios del mes de julio se trata de realizar el contacto marítimo entre la nave nodriza en la cual se transportaba la cocaína con el barco PLAYA001 y el DIRECCION001 , para lo cual ambas embarcaciones se dirigen a un puesto no determinado del Oceano Atlántico, en cuya travesía el PLAYA000 facilita combustible al DIRECCION001 . Pero la operación de traslado y alijo de la droga finalmente se frustra, como consecuencia del apresamiento del buque suministrador, por lo que Severino , una persona no identificada y " Tiburon " que iba acompañado de una mujer conocida como " Bellotera " se reúnen el día 8 de julio de 2003 en el Restaurante El Ermitaño, sito en Benavente (Zamora) para analizar lo ocurrido.

      Como consecuencia del fallido intento de carga, el día 15 de julio de 2003 el DIRECCION001 entra en el puerto de Alcudia (Mallorca) y el día 24 de julio de 2003 entra el barco PLAYA000 en el puerto de Dakar (Senegal) regresando a España Calixto , Juan Pedro y Serafin , mientras que permanecen en Dakar Marcial , Teodoro y Cesar .

      Durante los dias de estancia del DIRECCION001 en el puerto de Alcudia, Lucio y Pedro Enrique estuvieron realizando labores de reparación y acondicionamiento de la embarcación para un nuevo intento de alijo en alta mar, habiendo sido puestas las facturas de las obras de reparación a nombre de Pedro Miguel , quien figuraba como patrón del yate, aunque fueron abonadas por el individuo no juzgado.

      Una vez concretados los pormenores de la siguiente operación de entrega de cocaína, puesto que " Tiburon " ha realizado un nuevo contrato con los suministradores, según confirma " Bellotera " a Severino , el DIRECCION001 zarpa del puerto de Alcudia el día 10 de agosto de 2003 tripulado por Lucio y Pedro Enrique , y el día 14 de agosto de 2003 zarpa del puerto de Dakar el barco PLAYA000 , en el que van como tripulantes Marcial , como capitán, Teodoro , como maquinista, Cesar , como cocinero, demás de otras dos personas extranjeras en ignorado paradero, dirigiéndose ambas embarcaciones a tratar de contactar con el buqe nodriza que suministraría el cargamento de cocaína al DIRECCION001 , con apoyo logístico del barco PLAYA000 . En el mes de septiembre, como éste último sufre problemas de suministro de combustible tras haber realizado el correspondiente trasvase al DIRECCION001 nuevamente, la embarcación DIRECCION002 parte el día 12 de septiembre de 2003 del puerto de Las Palmas de Gran Canaria tripulada por Juan Pedro , Calixto , Serafin , y dos tripulantes más no identificados de origen chino o coreano, produciéndose un contacto entre ambos pesqueros para el correspondiente suministro de combustible, tras lo cual el DIRECCION002 regresa al puerto de La Palmas de Gran Canaria donde atraca el día 19 de septiembre de 2003 remolcado por avería.

      Durante el mes de agosto " Bellotera " había permanecido en Galicia negociando nuevas partidas de droga con Severino , tiempo en que es atendida por Fidel por orden de aquél.

      Entre los días 12 y 13 de septiembre de 2003 se produce el traslado de la cocaína desde una embarcación nodriza al DIRECCION001 , con el apoyo logístico del barco PLAYA000 , tras lo cual el yate recibe nuevamente combustible del pesquero. Una vez recibida la carga, el DIRECCION001 se dirige a la zona gallega de la Rías Bajas, donde los fardos de cocaína fueron finalmente introducidos en una planeadora de la que disponía la organización. Sobre las 3.00 horas del día 14 de septiembre de 2003 la planeadora de auxilio a las dos embarcaciones de la red investigada es localizada por funcionarios del Servicio de Vigilancia Aduanera, dirigiéndose hacia el interior de la Ría de Vigo portando consigo toda la carga. en el transcurso de la persecución que se desencadenó, los ocupantes de la planeadora se deshicieron de los fardos de cocaína, quedando finalmente varada en la Playa de Melide, en la zona del Cabo de Home, en el municipio de Cangas (Pontevedra), tras lo cual sus ocuapantes se dieron a la fuga hacia el monte cercano.

      Parte de la cocaína que pretendía ser introducida en territorio nacional fue recuperada por la Unidad Operativa de Vigilancia Aduanera de Vigo, así como por efectivos de las Comandancias de la Guardia Civil de Pontevedra y La Coruña, del modo y con los resultados que se relacionan a continuación:

    3. El día 15 de septiembre de 2003 a las 20.15 horas y el día 16 de septiembre de 2003 a las 9.45 horas por la patrullera NUM019 del Servicio de Vigilancia Aduanera, se recuperaron 3 fardos (2 y 1, respectivamente), conteniendo 29 y 20 paquetes de cocaína, respectivamente, flotando a ocho millas al oeste de las Islas Cíes, los cuales contenían 51.431,430 gramos de cocaína con una riqueza del 74,95%.

    4. El día 21 de septiembre de 2003 a las 12.55 horas en las Islas Sisarges de Malpica, más concretamente en la zona conocida como Pico de Águila por la patrullera G.C. NUM000 , del Servicio Marítimo de la Guardia Civil, se recuperó un paquete con envoltorio de plástico de color gris conteniendo 995,90 gramos de cocaína con una riqueza del 83,31%.

    5. El día 23 de septiembre de 2003 a las 9.20 horas y a las 12.00 horas en la Playa de Espiñeirido, de la Parroquia de San Pedro de Muro, de la localidad de Porto de Son, se recuperaron cuatro paquetes (1 y 3 respectivamente) conteniendo 4.006,70 gramos de cocaína con una riqueza del 83,34%.

    6. El día 26 de septiembre de 2003 a las 18.50 horas en la Playa de Espiñeirido, de la Parroquia de San Pedro de Muros, de la localidad de Porto de Son, se recuperó un paquete semienterrado en la arena de la playa conteniendo 991,7 gramos de cocaína con una riqueza de 82,60%.

    7. El día 28 de septiembre de 2003 a las 9.50 horas en la Playa de Espiñeirido, de la Parroquia de San Pedro de Muros, de la localidad de Porto de Son, más concretamente en la lengua del agua entre unas rocas hacia el final de la playa en dirección Ribeira, recuperaron dos paquetes conteniendo 1.999,80 gramos de cocaína con una riqueza del 82,32 %.

    8. El mismo día 28 de septiembre de 2003 sobre las 10.30 horas frente a la playa de la Bexuqueira de la localidad de Laxe, a unos 50 metros de la orilla, se recuperó un fardo que albergaba 20 paquetes conteniendo 20.083 gramos de cocaína con una riqueza del 80,96%.

    9. El día 5 de octubre de 2003 a las 17.30 horas en la playa de Rías cercana al pueblo de Cambre, en Malpica, se recuperó un fardo con ocho paquetes conteniendo 7.901,92 gramos de cocaína con una riqueza del 85,53%.

    10. El día 6 de octubre de 2003 a las 10.00 horas en la playa de Área Mayor de Malpica, se recuperó un paquete conteniendo 1.002,4 gramos de cocaína con una riqueza del 78,44%.

    11. El mismo día 6 de octubre de 2003 a las 11.30 horas en la zona conocida como As Redondas, a varias millas de la localidad de Malpica, se recuperó un fardo con 20 paquetes conteniendo 20.399,26 gramos de cocaína con una riqueza del 78,31%.

    12. El mismo día 6 de octubre de 2003 a las 13.20 horas en la Playa de Razo, en Carballo, más concretamente en la zona conocida como Punta Corbeira, se recuperó un fardo con 20 paquetes conteniendo 19.937,48 gramos de cocaína con una riqueza del 83,48%.

    13. El mismo día 6 de octubre de 2003 a las 13,30 horas en la zona situada frente a la Playa de Aviño-Cambre, a varias millas de la localidad de Malpica, se recuperó un fardo con 19 paquetes conteniendo 18.998,48 gramos de cocaína con una riqueza del 82,64%.

    14. El día 8 de octubre de 2003 a las 11.00 horas en la Playa de Razo, en Carballo, se recuperó un fardo con 20 paquetes conteniendo 20.210,78 gramos de cocaína con una riqueza del 74,28%.

    15. Y el día 10 de octubre de 2003 a las 17.20 horas en las proximidades de la playa de Razo, en Carballo, se recuperó un fardo con 19 pequetes conteniendo 19.473,00 gramos de cocaína con una riqueza del 84,11%.

      Todos los fardos y los paquetes en ellos contenidos, que albergaban un total de 187.431,85 gramos netos de cocaína son de similares dimensiones y peso, y presentan los mismos parecidos distintivos externos o logos.

      Tras el contacto producido entre el buque nodriza y el DIRECCION001 se produce un nuevo contacto entre éste y el barco PLAYA000 , momento en que los tripulantes del yate ( Lucio y Pedro Enrique ) se trasladan al pesquero, procediendo a inundar el yate en alta mar. Tras lo cual el barco PLAYA000 se dirige a Dakar, donde entra el día 26 de septiembre de 2003, llevando de capitán a Marcial y de tripulantes a Teodoro , Cesar , Lucio , Pedro Enrique y los dos extranjeros en paradedero desconocido.

      En el mes de octubre Serafin viaja a Dakar para ocuparse de las reparaciones que el pesquero precisaba, así como gestionar la repatriación de la tripulación. Para atender los gastos derivados de las reparaciones y de las repatriaciones Fidel , por cuenta de Severino , durante el mes de octubre realiza diversas transferencias de las que serían destinatarios Marcial (en las cantidades de 1.584,89 euros el día 4, 600 euros el día 11, 1.000 euros el día 15 y otros 600 euros el día 17), Serafin (en la cantidad de 1.000 euros el día 8), Teodoro (en las cantidades de 1.000 euros el día 15 y 600 euros el dia 17) y Lucio (en la cantidad de 920 euros el día 4).

      Como quiera que el barco PLAYA000 deja de tener interés para el grupo dirigido por Severino , al no poder hacese cargo del mismo, a su instancia se reúnen el dia 21 de octubre de 2003 Fructuoso y Fidel con Silvio en Pontevedra, para negociar con éste último un contrato de alquiler del pesquero, siendo así que con fecha 22 de octubre de 2003 se firma el contrato de fletamento para la explotación del barco entre Ebikon Comercial Inc., representada por Fidel , que se hizo pasar como representante de la propiedad, y la mercantil domiciliada en Belice Nanton Internacional Inc., representada por Silvio , quien se hizo cargo del barco en Dakar el día 27 de octubre de 2003.

  2. Incautación de cocaína en diciciembre de 2003.

    1. Adquisición de una nueva embarcación.

      Con la finalidad de utilizar nuevas embarcaciones con idéntico designio de introducción por vía marítima en España de grandes cantidades de cocaína traídas de Sudamérica por buques nodrizas, Severino contacta con Gonzalo , quien pone a disposición del primero el barco pesquero PLAYA002 , que el segundo había adquirido el 15 de mayo de 2003 a través de su empresa Pesquera Cortegada SL, representada por su pareja sentimental y administradora única Obdulio de la entidad PLAYA002 C.B., representada pr José Manuel Sánchez Arija, ampliándose la condiciones del contrato el 8 de agosto de 2003 . Las negociaciones para dicha adquisición tanto con los vendedores como con la entidades bancarias para la subrogación hipotecaria y la obtención del crédito necesario para pagar parte de precio de compra, las llevó Gonzalo , quien era la persona que controlaba efectivamente la empresa y actuó como avavalista siendo el propio Gonzalo el que contrata a Jose Miguel como capitán del PLAYA002 .

    2. Desarrollo de la operación.

      Tras el fracaso de la pérdida sufrida en la introducción en el mes de septiembre del alijo de cocaína que transportaba, en última instancia, la planeadora que terminó varada en la Playa de Melide, a partir del mes de octubre de 2003 se reanudan las gestiones para diseñar una nueva operación de introdución de cocaína retomando Severino los contactos con " Tiburon ", el individuo identificado como " Ganso " y " Bellotera " quienes eran los mediadadores entre la red formada por ciudadanos preferentemente españoles y los suministradores colombianos, extremando en esta oportunidad las medidas de cautela para evitar que nuevamente pudiera frustarse el operativo marítimo desplegado. Para mantener el control directo de la cocaína destinada a su introducción en España, Severino acuerda con " Bellotera " a finales de octubre que en el barco PLAYA002 se enrole como tripulante una persona de la confianza de los proveedores de droga colombianos; tripulante que en la actualidad se encuentra en ignorado paradero, después de asistir a las primeras sesiones del juicio.

      El día 3 de noviembre de 2003 el barco PLAYA002 sale del puerto de Gijón para entrar en el de Vigo al día siguiente.

      El mismo día 3 de noviembre de 2003 Serafin alquila en una sucursal que la entidad Atesa tiene instalada en la estación de autobuses de Pontevedra, el vehículo Citröen Xsara con matrícula ....-KWZ , con el cual, acompañado de Fidel , se dirige a Madrid, donde contacta con " Bellotera " y con el tripulante en ignorado paradero en la actualidad que iba a servir de enlace entre los grupos español y colombiano, partiendo los tres hacia Vigo el día 4 de noviembre, a fin de que dicho tripulante embarcara en el PLAYA002 . El mencionado vehículo de alquiler sin conductor es reintegrado a Atesa por Lucio día 5 de noviembre.

      Del Puerto de Vigo el barco PLAYA002 zarpa el día 5 de noviembre con destino a las Islas Canarias capitaneado por Jose Miguel llevando como tripulantes a Juan Pedro , Calixto , Ángel , Eliseo y el individuo que se halla en paradero desconocido.

      El día 8 de noviembre de 2003 " Ganso " informa a Severino que el buque nodriza, en el cual viaja la cocaína, se ha averiado, por lo que el trasvase de la mercancía tiene que posponerse hasta más adelante, tratando entre ambos de solventar los trastornos ocasionados como consecuencia de dicha avería.

      Entretanto el PLAYA002 entra en el puerto de Las Palmas de Gran Canaria el día 12 de noviembre de 2003, donde realiza una breve parada técnica, siendo visitados sus tripulantes por el propietario Gonzalo .

      Solucionada la avería de buque nodriza, Severino , se reúne en Madrid a principios de diciembre con " Bellotera " para estudiar la forma en que aquella embarcación iría a contactar con el PLAYA002 para el traslado de la mercancía.

      Desde las Palmas de Gran Canaria, el barco PLAYA002 , con los mismos tripulantes, se dirige hacia las Islas Azores, llevándose a cabo el traslado de la cocaína del buque nodriza al PLAYA002 en un punto no identificado del Océano Atlántico y en día no concretado. Con posterioridad el barco se dirige hacia las Rías Bajas gallegas para culminar la operación de traslado terrestre de la mercancía. Con la finalidad de proporcionar apoyo logístico al PLAYA002 , Luis Andrés y Lucio zarpan del Puerto de Muros en una planeadora tipo zódiac semi-rígida y se dirigen a contactar con el mencionado pesquero; contacto que finalmente no pudo producirse, porque la planeadora sufre una avería y queda a la deriva, hecho que sus dos tripulantes ponen en conocimiento del grupo de apoyo que dirige la operación y de Josefina , esposa de Luis Andrés , la cual dio aviso a Salvamento Marítimo de Vigo.

      Sobre las 10.15 horas del día 6 de diciembre de 2003 fueron rescatados por el helicóptero Pesca I del Servicio de Salvamento Marítimo de Xunta de Galicia, a 40 millas al oeste de Finisterre Luis Andrés y Lucio , hundiéndose posteriormente la planeadora en la que navegaban.

      Reforzada la vigilancia sobre la zona por parte de la Unidad Operativa de Vigilancia Aduanera de Vigo, resultó que el barco PLAYA002 fue avistado sobre las 17.50 horas del día 6 de diciembre de 2003 por la aeronave NUM001 de dicho Servicio, siendo abordada la embarcación a 80 millas al oeste de Cabo Villano por el patrullero DIRECCION003 , del mismo servicio, siendo sorprendidos los tripulantes, antes de producirse dicho abordaje, cuando arrojaban al mar 60 fardos de cocaína que fueron recuperados por los funcionarios del mencionado patrullero DIRECCION003 , en tanto que a abordo de del PLAYA002 fueron detenidos todos los tripulantes anteriormente referidos e intervenidos otros 42 fardos.

      Los 110 fardos incautados contenían 2.322, 16 kilogramos netos de cocaína, con un índice medio de pureza del 84,49%.

      SEGUNDO.- Ha quedado acreditado en las actuaciones desplegadas que el acusado Ángel en el desarrollo de las acciones que protagonizó, según se decribe en el primer apartado, obraba mediatizado por un cuadro de consumo de drogas que constata una merma o anomalía de sus capacidades intelectivas y volitivas que no llegaba a su total anulación.

      Por lo que se refiere al acusado Teodoro ha quedado acritado que reconoció los hechos que estaban sujetos a comprobación y ofreció a los funcionarios investigadores del Servicio de Vigilancia Aduanera los datos referentes a los extremos que conocía de la operación en la que aparece implicado y las personas con las que había intervenido, facilitando de esta manera la investigación de los hechos que le concernían.

      Por lo que se refiere a los acusados Severino , Fidel , Juan Pedro , Calixto , Jose Miguel , Ángel y Eliseo , asimismo consta acreditado que en el acto el plenario reconocieron los hechos que se les atribuían, mostrando su arrepentimiento y facilitando de esta manera datos que contribuyeron eficazmente a la clarificación de los hechos que se sometían a enjuiciamiento.

      Y en cuanto al acusado Luis Andrés , consta en las actuaciones que el mismo fue condenado a las penas de 10 años y 1 día de prisión mayor y multa de 100.000.001 de pesetas por la comisión de un delito contra la salud pública, y a las penas de 4 meses y 1 día de arresto mayor y multa de 750.000.000 de pesetas por la comisión de un delito de contrabando, en Sentencia dictada el 23 de febrero de 1006, por la Sección Primera de la Audiencia Nacional , en la causa núm. 24/1993 , dimanante del Juzgado Central de Instrucción núm. 1, declarada firme el 13 de mayo de 1996.

      TERCERO.- No ha quedado a acreditado en las actuaciones desplegadas que la acusada Obdulio interviniera en los hechos enjuiciados ni que conociera los pormenores o algún dato relevante de la operación de importación de droga en la que se utilizó el barco PLAYA002 , propiedad de Pesquera Cortegada SL de la que es administradora meramente formal, pues en el seno de la empresa realizaba los actos que le indicaba el propietario de la totalidad de las participaciones de aquella entidad, su compañero sentimental Gonzalo .

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento :

"FALLO: 1.- Que debemos condenar y condenamos a Severino como responsable en concepto de autor, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica muy cualificada de reconocimiento de los hechos, de un delito contra la salud pública en relación con sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, en el seno de una organización delictiva en la que ostenta la jefatura y desplegando conductas de extrema gravedad, a las penas de DOCE AÑOS DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN ABSOLUTA DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, además del abono de una dieciochoava parte de las costas procesales generadas.

  1. - Que debemos condenar y condenamos a Fidel , como responsable en concepto de autor, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, atenuante analógica muy cualificada de reconocimiento de los hechos, de un delito contra la salud pública en relación con sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, en el seno de organización delictiva, desplegando conductas de extrema gravedad, a las penas de NUEVE AÑOS DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, además del abono de una dieciochoava parte de las costas procesales generadas.

  2. - Que debemos condenar y condenamos a Lucio , como responsable en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de un delito contra la salud pública en relación con sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, en el seno de organización delictiva, desplegando conductas de extrema gravedad, a las penas de ONCE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN e INHABILITACIÓN ABSOLUTA DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA además del abono de una dieciochoava parte de las costas procesales generadas.

  3. - Que debemos condenar y condenamos a Serafin como responsable en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito contra la salud pública, en relación con sustancia que causa grave daño la salud, en cantidad de notoria importancia, en el seno de una organización delictiva y desplegando conductas de extrema gravedad, a las penas de ONCE AÑOS Y SEIS MESES PRISIÓN e INHABILITACIÓN ABSOLUTA DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, además del abono de una dieciochoava parte las costas procesales generadas.

  4. - Que debemos condenar y condenamos a Juan Pedro , como responsable en concepto de autor, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal atenuante analógica muy cualificada de reconocimiento de los hechos, de un delito contra la salud pública en relación con sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, en el seno de organización delictiva, desplegando conductas de extrema gravedad, a las penas de OCHO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, además del abono de una dieciochoava parte de las costas procesales generadas.

  5. - Que debemos condenar y condenamos a Calixto como autor con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal atenuante analógica muy cualificada de reconocimiento de los hechos, de un delito contra la salud pública en relación con sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, en el seno de organización delictiva, desplegando conductas de extrema gravedad, a las penas de OCHO AÑOS DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, además del abono de una dieciochoava parte de las costas procesales generadas.

  6. - Que debemos condenar y condenamos a Fructuoso como responsable en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito contra la salud pública en relación con sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, en el seno de organización delictiva, desplegando conductas de extrema gravedad a las penas de DOCE AÑOS DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN ABSOLUTA DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, además del abono de una dieciochoava parte de la costas procesales generadas.

  7. - Que debemos condenar y condenamos a Marcial , como responsable en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito contra la salud pública en relación con sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, en el seno de organización delictiva, desplegando conductas de extrema gravedad a las penas de ONCE AÑOS DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN ABSOLUTA DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, además del abono de una dieciochoava parte de la costas procesales generadas.

  8. - Que debemos condenar y condenamos a Teodoro como autor con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal atenuante analógica muy cualificada de reconocimiento de los hechos, de un delito contra la salud pública en relación con sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, en el seno de organización delictiva, desplegando conductas de extrema gravedad, a las penas de SIETE AÑOS DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, además del abono de una dieciochoava parte de las costas procesales generadas.

  9. - Que debemos condenar y condenamos a Pedro Miguel , como responsable en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito contra la salud pública en relación con sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, en el seno de organización delictiva, desplegando conductas de extrema gravedad a las penas de NUEVE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN ABSOLUTA DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, además del abono de una dieciochoava parte de la costas procesales generadas.

  10. - Que debemos condenar y condenamos a Pedro Enrique como responsable en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito contra la salud pública en relación con sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, en el seno de organización delictiva, desplegando conductas de extrema gravedad a las penas de NUEVE AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN ABSOLUTA DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, además del abono de una dieciochoava parte de la costas procesales generadas.

  11. - Que debemos condenar y condenamos a Cesar como responsable en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modifiativas de la responsabilidad criminal, de un delito contra la salud pública en relación con sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, en el seno de organización delictiva, desplegando conductas de extrema gravedad a las penas de NUEVE AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN ABSOLUTA DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, además del abono de una dieciochoava parte de la costas procesales generadas.

  12. - Que debemos condenar y condenamos a Luis Andrés como autor con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia, de un delito contra la salud pública en relación con sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, en el seno de organización delictiva, desplegando conductas de extrema gravedad a las penas de DOCE AÑOS DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN ABSOLUTA DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, además del abono de una dieciochoava parte de la costas procesales generadas.

  13. - Que debemos condenar y condenamos a Gonzalo sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito contra la salud pública en relación con sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, en el seno de organización delictiva, desplegando conductas de extrema gravedad a las penas de ONCE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN ABSOLUTA DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, además del abono de una dieciochoava parte de la costas procesales generadas.

  14. - Que debemos condenar y condenamos a Jose Miguel como autor con la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica muy cualificada de reconocimiento de los hechos, de un delito contra la salud pública en relación con sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, en el seno de organización delictiva, desplegando conductas de extrema gravedad, a las penas de OCHO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, además del abono de una dieciochoava parte de las costas procesales generadas.

  15. - Que debemos condenar y condenamos a Ángel como autor con la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica muy cualificada de reconocimiento de los hechos, de un delito contra la salud pública en relación con sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, en el seno de organización delictiva, desplegando conductas de extrema gravedad, a las penas de SEIS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, además del abono de una dieciochoava parte de las costas procesales generadas.

  16. - Que debemos condenar y condenamos a Eliseo como autor con la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica muy cualificada de reconocimiento de los hechos, de un delito contra la salud pública en relación con sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, en el seno de organización delictiva, desplegando conductas de extrema gravedad, a las penas de SIETE AÑOS DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, además del abono de una dieciochoava parte de las costas procesales generadas.

  17. -. Que debemos absolver y absolvemos a Obdulio del delito contra la salud pública por el que venía siendo acusada, con declaración de oficio de una dieciochoava parte de las costas procesales generadas.

  18. - Asimismo se acuerda el comiso y destruccción de la droga intervenida y el comiso de los pesqueros PLAYA000 y PLAYA002 , a los que se dará el destino legal.

Para el cumplimiento de las penas se abona a los condenados todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa, expuesto en el encabezamiento de esta resolución quedando a resultas de las responsabilidades pecuniarias declaradas, el dinero y demás efectos intervenidos a los acusados condenados."

TERCERO

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional por la representación legal del procesado Luis Andrés , que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para sus sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizandose el recurso.

CUARTO

El recurso de casación formulado por la representación legal del procesado Luis Andrés , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Al amparo del art. 5 de la LOPJ y del art. 852 de la LECrim ., por haberse infringido el derecho a la presunción de inocencia, vulneración del principio de proporcionalidad, en relación a un proceso con todas las garantías constitucionales que se garantiza en los arts. 24.1 y 2 de la CE (presunción de inocencia y tutela judicial efectiva).

  2. - Por infracción de Ley por indebida aplicación del art. 22 apartado 8º del C. penal de 1995 por el que se le aplica a mi representado la agravante de reincidencia cuando la misma no ha resultado acreditada y no se debería haber tenido en cuenta por poder ser cancelables los antecedentes penales que en su día tuvo.

  3. - Por infracción de Ley, por indebida aplicación del art. 369 de apartado 1º del C. penal de 1995 por el que se aplica a mi representado la agravante de pertenencia a organización, cuando la misma no ha resultado acrecitada y no se le debería haber tenido en cuenta, sobre todo dada su dudosa y única participación al ser un mero tripulante de una lancha que era llevada por un marino profesional.

  4. - Por infracción de Ley por presunta violación por no aplicación del art 24 de la CE en lo relativo al derecho fundamental constitucional a la tutela judicial efectiva en relación con el art. 120.3º del mismo texto legal.

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no consideró necesaria la celebración de vista para su resolución y solicitó la desestimación de todos los motivos, salvo en lo relativo a la penalidad, que apoyó parcialmente, por exigencias de la aplicación retroactiva de la reforma operada en el C. penal por la LO5/2010 , por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 28 de junio de 2011, sin vista

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, condenó a los acusados que citamos en nuestros antecedentes, a las penas que dejamos expuestas, frente a cuya resolución judicial ha interpuesto este recurso de casación exclusivamente Luis Andrés , recurso que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

SEGUNDO.- Los hechos probados narran extensamente dos significativas operaciones de importación de cocaína a gran nivel hacia las costas de nuestro país, seguidas mediante escuchas telefónicas, y un abundante despliegue de medios materiales y personales por parte de diversos cuerpos de la policía judicial, operación realizada a través de embarcaciones, siendo objeto de este recurso exclusivamente la intervención en estos hechos del recurrente Luis Andrés , en la segunda de tales operaciones, concretamente la descubierta en el mes de diciembre de 2003, momento en el que se traslada una importante carga de cocaína, compuesta de 110 fardos, y de un peso de 2.322,16 kilogramos, en sustancia de gran pureza, en el buque pesquero " PLAYA002 ", dirigiéndose el barco hacia las Rías Bajas gallegas para culminar la operación de traslado terrestre de la mercancía por medio de una planeadora, a la que seguidamente nos referimos.

En ese contexto, y con la finalidad de proporcionar apoyo logístico al PLAYA002 , el recurrente y otro condenado, que se ha aquietado con la resolución judicial recurrida, zarpan del puerto de Muros en una planeadora tipo zodiac, semi-rígida, y se dirigen a contactar con el aludido pesquero, contacto que finalmente no se produce porque la expresada lancha sufre una avería y queda a la deriva, hecho que los tripulantes ponen en conocimiento de su grupo de apoyo que dirige la operación, y de la esposa de Luis Andrés , la cual da aviso a Salvamento Marítimo de Vigo, siendo finalmente rescatados a las 10:15 horas del día 6 de diciembre de 2003 por un helicóptero de Salvamento Marítimo de la Xunta de Galicia, a 40 millas al oeste del cabo Finisterre, hundiéndose posteriormente la planeadora en la que navegaban.

TERCERO.- El primer motivo se viabiliza por vulneración de la presunción constitucional de inocencia, tutela judicial efectiva y proceso con todas las garantías, al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El autor de recurso se queja de la inexistencia de pruebas de cargo, para a continuación realizar toda clase de argumentaciones defensivas, como el igualitario trato penológico con otros integrantes de la trama que reconocieron los hechos, su condición de "simple marinero" a las órdenes del "titulado" marino que le acompañaba, que exclusivamente fue a dar "apoyo logístico", pues alega que en la sentencia recurrida no se señala que lo fuera para recoger la cocaína que transportaba el barco indicado, y, en suma, que su participación " se podría tomar como de complicidad, e imponerle de forma alternativa una pena sensiblemente inferior ".

  1. El principio constitucional de inocencia, proclamado en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna, gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del art. 117.3 de la Constitución española; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental, pues la función de este Tribunal Supremo, al dar respuesta casacional a un motivo como el invocado, no puede consistir en llevar a cabo una nueva valoración probatoria, imposible dada la estructura y fines de este extraordinario recurso de casación, y lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pues únicamente al Tribunal sentenciador pertenece tal soberanía probatoria, limitándose este Tribunal a verificar la siguiente comprobación:

    1. Comprobación de que hay prueba de cargo practicada en la instancia ( prueba existente ).

    2. Comprobación de que esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada al proceso con las garantías exigidas por la Constitución y las leyes procesales ( prueba lícita ).

    3. Comprobación de que esa prueba de cargo, realmente existente y lícita, ha de considerase bastante para justificar la condena ( prueba suficiente ).

    4. Comprobación de que tal prueba ha sido razonadamente tenida como de cargo en función del análisis del cuadro probatorio en su conjunto ( prueba razonada ).

  2. Frente a la genérica alegación de que se encontraba probando una embarcación para un tercero, del que no se han ofrecido más datos concretos que llamarle de una manera cada vez que ha sido requerido por su identificación (unas veces, Serafin , otras, Cesar , otras, Jorge), la actuación del recurrente se encuentra basada desde el plano probatorio, en importantes elementos significativos, que constituyen marcadores indiciarios, no solamente ya por la propia actividad del recurrente, en unión de la persona que le acompañaba Lucio , en una travesía del todo inexplicada, por la que un ignorado mandante hubiera pagado a cada uno 100.000 pesetas por probar la lancha, aspecto éste también verdaderamente enigmático, ya que el valor de la misma, en tanto se afirma que no tenía radar ni torreta, y que los motores ni siquiera tenían "tapa", no debía ser muy alto. Es también un hecho altamente significativo que pasaron dos días hasta que fueron rescatados, lo que igualmente carece de toda explicación razonable, pues llevaban teléfono móvil con el que habló este recurrente con su mujer, para que ella avisara a Salvamento Marítimo, como así en efecto sucedió, cuando, sin embargo, reconoce en sus diversas declaraciones, que la avería surgió a la dos horas de adentrarse en el mar, a unas cinco o seis millas de la costa, alejándose a causa del viento de tierra, siendo una incógnita el por qué no puso tal contingencia antes en conocimiento de su esposa, inmediatamente de producida la avería, pues estando tan cerca de la costa, era notorio que tenía cobertura telefónica (y después, también, como quedó probado). En su declaración sumarial, dice desconocer quién fue la persona que le contrató y la persona que les llevó hasta la lancha, con objeto de probarla . Con todo, la prueba sustancial se recoge en la página 88 de la sentencia recurrida, en donde consta la lectura en el plenario de los mensajes de texto intervenidos en las interceptaciones telefónicas, y en tales mensajes, relacionados los interlocutores, coincidían que el alijo de cocaína iba a introducirse a través de una planeadora, desde el barco « PLAYA002 » y frente a las costas gallegas, controlándose la existencia de patrulleras y aviones policiales de reconocimiento, de manera que se constata un primer intento fallido el día 5 de diciembre de 2003, siendo conocidos los tripulantes de la planeadora con los apodos " Zurdo " y " Cojo ", que son los lugares de nacimiento de Luis Andrés y de Lucio , y de un segundo intento, también frustrado, al día siguiente, 6 de diciembre, enterándose en la mañana del primer día (el día 5), que la planeadora tenía una avería grave, no consiguiendo contactar con ella otra embarcación que mandaron en su auxilio, por lo que Severino , que era el cabecilla, decide a las 5:52 horas de la madrugada del día 6 de diciembre, que se contacte con la esposa de Luis Andrés , ya que se encuentran en malas condiciones de supervivencia, sin comida ni ropa adecuada. A las 12:22 horas, Severino comunica que «las dos niñas perdidas están bien», y a las 15:09 que el PLAYA002 ha sido descubierto por un avión de Vigilancia Aduanera, ordenando poco después a la embarcación que arrojen por la borda los fardos, lo que, en efecto, se produce hasta 68 fardos, que son recuperados, junto a los 42 aún en el barco, que igualmente son incautados.

    De manera que las intervenciones telefónicas, absolutamente explícitas al respecto, junto a los mensajes de texto citados, el reconocimiento de hechos del propio Severino (y resto de partícipes), la tardanza en dar comunicación sobre su avería -dos días- y la orden de que se les socorriera, son elementos todos que inducen lógicamente a concluir el verdadero propósito de la travesía en planeadora no era otro que el dar cobertura y apoyo logístico al desembarco de la cocaína que se transportaba en el pesquero.

    El motivo no puede prosperar.

    CUARTO.- En el segundo motivo, el recurrente cuestiona la aplicación de la agravante de reincidencia, al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del art. 22.8ª del Código Penal .

    El recurrente alega que de los hechos declarados probados no consta la fecha de extinción de la condena precedente, y por consiguiente, no es posible determinar la aplicabilidad de la misma, en función del periodo de seguridad establecido en el art. 136 del Código Penal , y que, en todo caso, la duda debe resolverse a favor del reo, en punto a la posible extinción de sus responsabilidades penales, ya que tales antecedentes pudieran estar cancelados. El Ministerio Fiscal, al impugnar el motivo, no puede dejar de señalar, en pro del principio de imparcialidad que impregna su función, que a pesar de su oposición, "es consciente de que la jurisprudencia discurre en otra dirección", es decir, la que apoya precisamente la argumentación de esta censura casacional.

    En efecto, señala la Sala sentenciadora de instancia que Luis Andrés le consta un antecedente constituido por una condena a 10 años y 1 día de prisión mayor, y multa, por la comisión de un delito contra la salud pública, en Sentencia dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional con fecha 23-2-1996 , firme el 13-5-1996 . Ningún otro más se ofrece al respecto.

    Ahora bien, como señala nuestra jurisprudencia (entre otras, la STS 21-1-2003 ), los hitos sustanciales en esta materia son los siguientes:

    1. Las circunstancias modificativas de la responsabilidad, cuya carga probatoria compete a la parte que las alega deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo ( Sentencias de 23 octubre y 23 noviembre de 1993 , 7 de marzo de 1994 ).

    2. En los casos en que la acusación cuente con una condena por una sentencia que permita la rehabilitación de los antecedentes penales debe preocuparse de aportar a la causa certificado de la extinción de la pena, en virtud de la carga probatoria que le compete, pues las circunstancias correspondientes a la falta de cancelación de los antecedentes penales condicionan la agravante y debe probarlas la acusación ( Sentencias de 3 de octubre de 1996 y 2 de abril de 1998 ).

    3. En la sentencia de instancia deben constar todos los datos de los que resulte la reincidencia, sin que por tanto, una vez interpuesto el recurso de casación por la vía del artículo 849.1 .º, pueda esta Sala acudir al examen de las actuaciones al amparo del artículo 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pues ello supondría incorporar nuevos datos a la sentencia, siendo así que la medida excepcional de acudir al examen de la causa supone una facultad extraordinaria que no puede nunca emplearse cuando perjudique directa o indirectamente al reo ( Sentencia de 26 de mayo de 1998 ).

    4. Como dicen entre otras las Sentencias de 25 de marzo y 29 de febrero de 1996 , todos esos datos -como la fecha de la firmeza de las sentencias, penas impuestas, fecha de cumplimiento de las penas que en su caso tendría en cuenta la redención de penas por el trabajo en el ámbito del Código anterior, fecha de acaecimiento de los hechos, abonos de prisión preventiva, y remisión condicional o período de suspensión también en su caso-, han de constar en el «factum» por cuanto la aplicación «contra reo» de cualquier precepto sólo será correcta, legítima y constitucional cuando a la vez se preste el más exquisito acatamiento a los derechos fundamentales del artículo 24 de la Constitución Española ( Sentencias de 12 marzo y 26 de mayo de 1998 ).

    5. Si no constan en los autos los datos necesarios se impone practicar un cómputo del plazo de rehabilitación favorable al reo pues bien pudo extinguirse la condena impuesta por circunstancias tales como abono de prisión preventiva, redención, indulto, expediente de refundición ( Sentencias de 11 julio y 19 de septiembre de 1995 ; 22 de octubre , 20 de noviembre y 16 de diciembre de 1996 ; 15 y 17 de febrero de 1997 ), expresando la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 80/1992, de 28 mayo , que la resolución estimatoria de la agravante de reincidencia sin que consten en la causa los requisitos para obtener la rehabilitación y cancelación lesiona el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva.

    6. Por consiguiente, a falta de constancia de la fecha de extinción, que es la del día inicial para el cómputo del plazo de rehabilitación (art. 118.3.º CP 1973 y art. 136.3.º CP vigente deberá determinarse desde la firmeza de la propia Sentencia ( STS 22 de febrero de 1993 ; 27 de enero y 24 de octubre 1995 ; 6 y 9 de mayo y 24 de septiembre de 1996 ).

    7. Continúa esta misma línea interpretativa, la Sentencia de 15 de noviembre de 1991 , que mantiene que la inacción del acusado no puede perjudicarle, pues no puede verse afectado por la carencia de los elementos necesarios para realizar el cómputo, por lo que todas las dudas que puedan surgir deben solucionarse a favor del acusado. La de 26 de enero de 1999 (aplicación del bloque normativo más favorable al recurrente), la de 8 de febrero de 1999 (valoración del certificado de antecedentes penales) y la de 14 de abril de 1999 (la falta de constancia de la fecha de cumplimiento debe interpretarse a favor de reo).

    Aplicando estas consideraciones al caso enjuiciado, constando como fecha de firmeza el año 1996 y de comisión delictiva, el año 2003, a falta de otros datos, el antecedente debe considerarse cancelado desde la exclusiva perspectiva de esta resolución judicial, y en consecuencia, el motivo debe ser estimado.

    QUINTO.- El motivo tercero se dedica a refutar la organización delictiva, al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º, lo que debe estudiarse conjuntamente con el cuarto motivo, que ha sido apoyado por el Ministerio Fiscal, en función de la penalidad aplicable, y la entrada en vigor de la LO 5/2010, de 22 de junio.

    En materia de organización criminal, y como agravante específica en el marco de los delitos contra la salud pública relacionados con el narcotráfico, el legislador ha configurado en la LO 5/2010 un nuevo tipo especial dedicado a regular esta materia en el art. 369 bis del Código Penal , dejando sin efecto la anterior agravación que se contenía en el art. 369.2ª y que se definía por la pertenencia del culpable a una organización o asociación, incluso de carácter transitorio , que tuviere como finalidad difundir tales sustancias o productos aun de modo ocasional. A su vez, el art. 370, que permitía la elevación en uno o dos grados sobre la pena básica -y no solamente en uno solo, como en el caso del art. 369 -, incluía la condición de jefe, administrador o encargado de tales organizaciones referidas anteriormente, para exasperar igualmente la penalidad aplicable.

    Este cambio legislativo se produce como consecuencia de una nueva regulación de las organizaciones y grupos criminales, que se insertan ahora en un nuevo Capítulo, el VI, dentro del Título XXII del Libro II del Código Penal. El legislador explica al respecto que " el devenir de los pronunciamientos jurisprudenciales ha demostrado la incapacidad del actual delito de asociación ilícita para responder adecuadamente a los diferentes supuestos de agrupaciones u organizaciones criminales ". Por otro lado, refiere el Preámbulo que las organizaciones y grupos criminales en general no son realmente «asociaciones» que delinquen, sino agrupaciones de naturaleza originaria e intrínsecamente delictiva, carentes en muchos casos de forma o apariencia jurídica alguna, o dotadas de tal apariencia con el exclusivo propósito de ocultar su actividad y buscar su impunidad.

    Ciertamente, la jurisprudencia en los supuestos en que ha analizado las ocasionales menciones de las organizaciones criminales (por ejemplo, en materia de tráfico de drogas), requiere la comprobación de una estructura con vocación de permanencia. Como dice la STS 759/2003, de 23 de mayo , ciertamente no puede confundirse la organización a que se refiere el artículo 369.6ª del Código penal con la ejecución de un plan delictivo por una pluralidad de personas, aunque ambos supuestos presenten rasgos comunes. El concepto amplio de organización contenido en la STS de 14 de mayo de 1991 , según el cual abarca «todos los supuestos en los que dos o más personas programan un proyecto para desarrollar una idea criminal», fue seguido por la STS 210/1995, de 14 de febrero y la STS 864/1996, de 18 de noviembre , entre otras, que añadieron que no era precisa una organización más o menos perfecta, más o menos permanente, destacando esta última que «lo único exigible para la supervivencia del subtipo es que el acuerdo o plan se encuentre dotado de una cierta continuidad temporal, o durabilidad, más allá de la simple u ocasional consorciabilidad para el delito. Entonces la organización lleva consigo, por su propia naturaleza, una distribución de cometidos y de tareas a desarrollar, incluso una cierta jerarquización». El concepto fue precisado en otras sentencias, insistiendo en los elementos anteriores y completándolo con otras notas, como el empleo de medios idóneos ( STS 797/1995, de 24 de junio , STS 1867/2002, de 7 de noviembre ); una cierta jerarquización ( STS 867/1996, de 12 de noviembre ; STS 1867/2002 ); la distribución de cometidos y una cierta supervisión ( STS 797/1995 ; STS 867/1996 ; STS de 6 de abril de 1998 ); la continuidad temporal del plan más allá de la simple u ocasional consorciabilidad para el delito o mera codelincuencia ( STS 936/1994, de 3 de mayo ; STS n° 867/1996 ; STS de 6 de abril de 1998 ; STS 964/1999, de 10 de junio ); el empleo de medios de comunicación no habituales ( STS de 8 de febrero de 1991 ).

    La mera codelincuencia se supera cuando se aprecia, además de la pluralidad de personas, la existencia de una estructura jerárquica, más o menos formalizada, más o menos rígida, con una cierta estabilidad, que se manifiesta en la capacidad de dirección a distancia de las operaciones delictivas por quienes asumen la jefatura, sin excluir su intervención personal, y en el hecho de que la ejecución de la operación puede subsistir y ser independiente de la actuación individual de cada uno de los partícipes, y se puede comprobar un inicial reparto coordinado de cometidos o papeles y el empleo de medios idóneos ( STS 759/2003 ).

    La introducción de las nuevas infracciones responde a un esquema similar en ambos casos, organizaciones y grupos, si bien por un lado las penas son más graves en el caso de las primeras, cuya estructura más compleja responde al deliberado propósito de constituir una amenaza cualitativa y cuantitativamente mayor para la seguridad y orden jurídico, y por otra parte su distinta naturaleza exige algunas diferencias en la descripción de las acciones típicas.

    Con ello, desaparece la circunstancia 2ª, que pasa ahora a ocupar los casos de esas otras organizaciones que tienen por finalidad facilitar el delito, pero no responden a su objetivo primordial la realización de tales conductas en el marco de los delitos contra la salud pública. Obsérvese que la redacción ahora de tal circunstancia es la siguiente: "el culpable participare en otras actividades organizadas o cuya ejecución se vea facilitada por la comisión del delito". Técnicamente, mejor sería suprimir del primer inciso la mención "en otras actividades" (organizadas), para dejarlo simplemente, en "actividades organizadas", pues ya no va a continuación de la pertenencia a organización, o bien advertir claramente que se trata de otras organizaciones que no se dedican habitualmente al tráfico de drogas, que es lo que quiere expresar el precepto en cuestión.

    Textos anteriores al vigente, también propuestos en materia prelegislativa, apuntaban ya la introducción de un nuevo art. 369 bis, dedicado a las organizaciones criminales, pero contenían una definición del que carece el vigente. Así, se decía en ellos que "a estos efectos, se entenderá por organización delictiva una asociación estructurada de más de dos personas, establecida durante un cierto período de tiempo, y que actúe de manera concertada con el fin de cometer los delitos a que se refiere el párrafo anterior".

    Por el contrario, el vigente art. 369 bis del Código Penal carece de cualquier definición en tal sentido, por lo que hay que acudir al nuevo art. 570 bis 1 para encontrar una definición de organización, que se realiza en los siguientes términos: "a los efectos de este Código se entiende por organización criminal la agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido, que de manera concertada y coordinada se repartan diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos, así como de llevar a cabo la perpetración reiterada de faltas". Son, pues, sus elementos: la integración de al menos tres personas, la estabilidad de su cometido, o al menos, la indefinición del tiempo de tal agrupación, la distribución de tareas o reparto de funciones, y el concierto de voluntades para tal finalidad, que no será otra que la de cometer delitos o de llevar a cabo la perpetración reiterada de faltas. De tales elementos, queda fuera la agrupación meramente ocasional con tal finalidad. Y ello conlleva, naturalmente, la prueba sobre tales elementos estructurales, así como el desarrollo jurídico en la resolución judicial de la concurrencia de dichos parámetros definidores.

    Con respecto a la penalidad que se establece en el mismo, en el caso de que la organización sea utilizada para la comisión de un delito definido en el art. 368 (y sus correspondientes agravaciones), se impondrán las penas que se diseñan en el art. 369 bis, según se trate de aquellos que meramente pertenezcan a la organización o se trate de jefes, encargados o administradores, sin que deba aplicarse la penalidad adicional del art. 570 bis por razones de especialidad y consunción del comportamiento enjuiciado, salvo los supuestos en que puedan escindirse los hechos enjuiciados, lo que aquí carece de relevancia para la decisión de este motivo.

    De todos modos, el legislador anuncia una nueva categoría conceptual que denomina grupos criminales, y que los define en el art. 570 ter apartado 1 in fine , señalando que "a los efectos de este Código se entiende por grupo criminal la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos o la comisión concertada y reiterada de faltas". Categoría que no es preciso ahora de profundizar, y en donde podrá prescindirse de la distribución de cometidos, pero no del concierto de voluntades con cierto carácter de vocación de permanencia, si no queremos dejar vacío de contenido el propio concepto de consorcialidad delictiva, meramente ocasional.

    La sentencia recurrida analiza el concepto de organización, que parece da por supuesto en todos los acusados, dada la mecánica comisiva del supuesto que enjuicia. Y lo hace en el apartado A), epígrafe b) del tercero de los fundamentos jurídicos de aquélla, si bien con carácter general y sin descender al análisis de la conducta de los diversos componentes de la «organización», atribuyendo correctamente la jefatura a Severino ; en realidad, tampoco era necesario, al no requerirse más que una mera agrupación ocasional, que era lo que exigía el precepto (el aludido art. 369.2ª del Código Penal en la fecha de comisión de los hechos). A ella se refiere cuando señala que el carácter ocasional y transitorio debe ser interpretado restrictivamente para la adecuada distinción de la mera consorcialidad delictiva.

    Pero con relación a este recurrente en particular, en la página 100 de la sentencia recurrida (apartado lŽ), nada se expone a salvo el conocimiento genérico de los hechos, lo que aquí se ha de mantener, como ya hemos tenido ocasión de analizar ut supra , por lo que no puede valorarse la pertenencia a organización a los exclusivos efectos de este recurrente, dado el cambio legislativo que ya hemos dejado estudiado con anterioridad. A mayor abundamiento, se ha aportado la Sentencia de la propia Sección de la Audiencia Nacional, la número 59/2010, de 7 de octubre de 2010 , que condena a Santiago , dentro de la misma operación que el ahora recurrente, por la realización de diversos contactos telefónicos con Severino , acerca del posicionamiento del pesquero « PLAYA002 » y de la lancha rápida en la que se tenía previsto el desembarco de la cocaína, descartándose en tal supuesto la agravante de organización en tanto no se conocían los pormenores de la operación, aspecto éste que concurre igualmente en Luis Andrés , toda vez que ninguna prueba se ha llevado al efecto en este sentido, y en la Sentencia citada se razona que "la mera presencia de varias personas con decisión común en la ejecución de unos hechos típicos del delito contra la salud pública indica una pluralidad de personas que son autoras o partícipes en el hecho delictivo, pero no tiene por qué suponer necesariamente la aplicación de la agravante específica derivada de la organización", lo que igualmente se repite, por cierto, en la ahora sentencia recurrida. Y en aquella resolución judicial se mantiene que "no existe base probatoria para integrar al acusado en la organización delictiva liderada por la persona con la que se comunicó telefónicamente... en los días indicados en el relato fáctico". En el caso actual, ocurre lo propio, pues no se analiza de ningún modo la participación del recurrente en la organización delictiva, con quien ni siquiera se comunicó, ni los pormenores de tal contribución.

    En este sentido, el motivo tercero será estimado, y en lo que respecta al cuarto, y como argumenta el Ministerio Público, con total corrección en función de lo que venimos manteniendo más arriba, en lo relativo a la organización delictiva, el nuevo art. 570 bis del Código Penal ha expulsado de la agravante de organización la noción legal de las asociaciones meramente transitorias , por lo que " habría que aplicar conjuntamente los arts. 368, 369 y 370 " hoy vigentes, " lo que nos llevaría a un arco penológico comprendido entre los seis años y un día a los trece años y seis meses (pena superior en uno o dos grados a la del tipo básico) ".

    El Fiscal también apunta un concurso de normas entre la extrema gravedad y la organización, y señala que en el primer caso, la pena superior en uno o dos grados a la establecida en el art. 368, sería: entre 6 años y 1 día a 9 años, si se sube un grado, y 9 años y 1 día a los 13 años y 6 meses, si se hace en dos. Mientras que por el art. 369 bis, el arco penológico tiene un mínimo superior (nueve años), pero un máximo inferior (doce años). Si tenemos en cuenta, y exclusivamente por lo que afecta a este recurrente, que la intención de la Sala sentenciadora de instancia fue la imponer la penalidad en la elevación en un solo grado de "la elevación penológica" (página 113 de la sentencia recurrida), y que consideró (sin tener en cuenta la organización) como imponible una pena que arrancaba "desde los 9 años y 1 día hasta los 13 años y 6 meses", más multa, quiere decir que aplicó estrictamente la penalidad correspondiente a la extrema gravedad del art. 370 , y absorbió en él, también en este supuesto que enjuiciamos la organización, por lo que, al llevar ahora en concreto estas consideraciones al caso enjuiciado, es evidente que una pena que oscila entre los 6 años y 1 día a los 9 años, es indudablemente más favorable al reo, una vez se ha producido la entrada en vigor de la LO 5/2010, por lo que esta censura casacional deberá ser estimada, desde la perspectiva de la Disposición Transitoria Tercera de la misma, tal y como ha sido invocada, y en segunda sentencia que dictaremos a continuación de ésta, hemos de individualizar penológicamente la respuesta aplicable.

    Señalar finalmente las consideraciones que anteceden son exclusivamente aplicables a este recurrente, y no a Lucio , y resto de partícipes, los cuales pueden obtener la revisión de la sentencia recurrida por los cauces dispuestos en la Disposición Transitoria Segunda de la LO 5/2010 , sin privar a la Audiencia "a quo" de un pronunciamiento al respecto, recurrible, en su caso, igualmente en casación.

    SEXTO.- Al proceder la estimación parcial de su recurso, se está en el caso de declarar de oficio las costas procesales de esta instancia casacional (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

    FALLO

    Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR por estimación parcial al recurso de casación interpuesto por la representación legal del procesado Luis Andrés contra Sentencia núm. 32/2008, de 25 de junio de 2008, de la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional . Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.

    En consecuecia casamos y anulamos, en la parte que le afecta, la referida Sentencia de la Audiencia Nacional, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.

    Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

    Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Julian Sanchez Melgar Perfecto Andres Ibañez Jose Manuel Maza Martin Francisco Monterde Ferrer Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

    SEGUNDA SENTENCIA

    En la Villa de Madrid, a once de Julio de dos mil once.

    El Juzgado Central de Instrucción núm. 3 instruyó Sumario num. 18/2004 por delito contra la salud pública contra Severino , con DNI núm. NUM002 , nacido el 23 de mayo de 1969 en Alemania y sin antecedentes penales, Fidel , con DNI núm. NUM003 , nacido el 7 de mayo de 1971 en Vigo (Pontevedra), sin antecedentes penales, Lucio , con DNI núm. NUM004 , nacido el 21 de marzo de 1970 en Ribeira (La Coruña), sin antecedentes penales, Serafin , con DNI núm. NUM005 , nacido el 14 de abril de 1965 en Villagarcía de Arosa (Pontevedra), sin antecedentes penales, Juan Pedro , con DNI núm. NUM006 , nacido el 27 de abril de 1972 en Ondárroa (Vizcaya), sin antecedentes penales, Calixto , con DNI núm. NUM007 , nacido el 30 de marzo de 1972 en Guernika-Lumo (Vizcaya), sin antecedentes penales, Fructuoso , con DNI núm. NUM008 , nacido el 22 de junio de 1975 en Zurdo (Pontevedra), sin antecedentes penales, Marcial , con DNI núm. NUM009 , nacido el 23 de noviembre de 1960 en El Grove (Pontevedra), sin antecedentes penales, Teodoro , con DNI núm. NUM010 , nacido el 8 de marzo de 1948 en Nsutam (Ghana), sin antecedentes penales, Pedro Miguel , con DNI núm. NUM011 , nacido el 27 de noviembre de 1978 en Cambados (Pontevedra), sin antecedentes penales, Cesar , con DNI núm. NUM012 , nacido el 23 de febrero de 1967 en Noia (La Coruña), sin antecedentes penales, Luis Andrés , con DNI núm. NUM013 , nacido el 26 de febrero de 1959 en Zurdo (Pontevedra), con antecedentes penales, Gonzalo , con DNI núm. NUM014 , nacido el 19 de agosto de 1970 en Villanueva de Arosa (Pontevedra), sin antecedentes penales, Obdulio , con DNI núm. NUM015 , nacida en Villanueva de Arosa (Pontevedra) el 9 de abril de 1977, sin antecedentes penales, Jose Miguel , con DNI núm. NUM016 , nacido el 16 de mayo de 1967 en Villanueva de Arosa (Pontevedra), sin antecedentes penales, Ángel , con DNI núm. NUM017 , nacido el 9 de septiembre de 1958 en Noia (La Coruña), sin antecedentes penales, y Eliseo , con DNI núm. NUM018 , nacido el 20 de enero de 1948 en Son (La Coruña), sin antecedentes penales , y una vez concluso lo remitió a la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional que con fecha 25 de junio de 2008 dictó Sentencia núm 32/2008 , la cual ha sido recurrida en casación por la representación legal del procesado Luis Andrés , y ha sido casada y anulada, en la parte que le afecta, por la Sentencia dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo ; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo idéntica Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia, con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES

PRIMERO

ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia, que se han de completar con los de esta resolución judicial.

SEGUNDO

HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, salvo en lo concerniente a la agravante de Luis Andrés .

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- Conforme a lo razonado en nuestra anterior Sentencia Casacional, y la vista del arco penológico que hemos considerado aplicable, teniendo a Luis Andrés como autor de un delito contra la salud pública, en la modalidad de drogas que causan grave daño a la salud, y en el subtipo agravado de extrema gravedad (art. 370, tras su modificación por la LO 5/2010 ), teniendo en cuenta la operación en la que participó en funciones de apoyo logístico, por lo que hace a la importación de una significativa cantidad de cocaína a través de las costas españolas, valorando igualmente su inclinación delictiva , si bien no procediendo estimar la agravante de reincidencia, es procedente la imposición de una pena de siete años de prisión, sin que proceda la imposición de multa, por no haberse llevado a cabo en la instancia, en función de las argumentaciones que se contienen en la misma, y con las accesorias correspondientes al delito cometido, junto al resto de efectos procesales y ejecutivos del fallo ya decretados.

FALLO

Que debemos condenar y condenamos a Luis Andrés como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de siete años de prisión , inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y abono de una 1/18 parte de las costas procesales de la instancia.

En lo restante, en tanto aceptado ante la falta de recursos por el resto de los condenados, se mantiene su firmeza, sin perjuicio de la revisión de las condenas, si procediera, por aplicación de la LO 5/2010, conforme a la Disposición Transitoria Segunda de la misma.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Julian Sanchez Melgar Perfecto Andres Ibañez Jose Manuel Maza Martin Francisco Monterde Ferrer Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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