STS 872/2011, 21 de Julio de 2011

, por quebrantamiento de forma, al amparo del art 850.1 de la LECr .

Segundo , por quebrantamiento de forma, al amparo del art 850.1 de la LECr .

Tercero , por quebrantamiento de forma, al amparo del art 849.2 de la LECr .

Cuarto , al amparo del art 5.4 LOPJ y 852 LECr, por vulneración del principio de presunción de inocencia (24.2 CE).

Quinto , al amparo del art 5 .4 LOPJ y 24.1 y 2, y 24.1 y 2 CE, por infracción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva , a no confesarse culpable y al derecho de defensa.

Sexto, al amparo del art 5 .4 LOPJ y 24.1 y 2, y 24.1 y 2 CE, por vulneración del derecho fundamental a la legalidad penal, con relación a los arts 4.1 y 368 CP, 5 y 10 CP,28 CP, y 66.1ª CP y LO. 5/2010 .

5. - El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el 21/12/2010, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.

6. - Conferido traslado, mediante diligencia de ordenación de fecha 10/01/2011, a la representación de la recurrente con objeto de adaptación de los motivos a la redacción de la LO.5/2010 de 22 de junio, lo evacuó alegando que conforme al nuevo texto, procedía aplicar la pena inferior en grado, en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias de la culpable, conforme al art 368 del CP . Por su parte, el Ministerio Fiscal, en el mismo trámite, conferido traslado, mediante diligencia de 1/02/2011, precisó que en atención a que no se daban las circunstancias previstas en el art. 368 CP , la pena privativa de 5 años de prisión, debía mantenerse.

7. - Por providencia de 30/06/2011, se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el pasado día 20/07/2011, en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa:

El primer motivo se formula por quebrantamiento de forma , al amparo del art 850.1 de la LECr .

1. Alega la recurrente que en su escrito de conclusiones provisionales, apartado IV, impugnó expresamente los informes periciales emitidos, en relación con las supuestas sustancias intervenidas y los informes , solicitando, además, de la comparecencia de los peritos que habían realizado el informe, la pericial como prueba anticipada, consistente en "que se emita nuevo informe de las supuestas sustancias intervenidas, por el Instituto de Toxicología, Departamento Territorial de Madrid, y se pesen y tasen las supuestas sustancias por agentes del CNP que dependan de la Jefatura Superior de Madrid". Posteriormente al ser denegada la prueba por auto irrecurrible, fue reproducida la petición al inicio de la primera sesión (del juicio) en 14-4-010; y de nuevo en la segunda sesión de 10-6-010, denegándose de nuevo, formulándose protesta al efecto. De este modo no fueron al juicio los autores del informe que ha tenido en cuenta el tribunal, no se ha practicado la prueba contradictoria, y se ha limitado a tenerse "por reproducida", sin leerse la mencionada información con la protesta de la representación de la recurrente.

2. Ciertamente esta Sala ha declarado muy reiteradamente que el derecho a utilizar medios de prueba tiene rango constitucional en nuestro derecho al venir reconocido en el artículo 24 de la Constitución , pero no es un derecho absoluto. Ya la Constitución se refiere a los medios de prueba "pertinentes ", de manera que tal derecho de las partes no desapodera al Tribunal de su facultad de admitir las pruebas pertinentes rechazando todas las demás (artículos 659 y 785.1 de la LECrim ). El Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que el artículo 24.2 CE no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino sólo aquellos que, propuestos en tiempo y forma, sean lícitos y pertinentes ( STC num. 70/2002, de 3 de abril ). Por ello, el motivo podrá prosperar cuando la falta de práctica de la prueba propuesta haya podido tener una influencia decisiva en la resolución del asunto ( SSTC 50/1988, de 22 de marzo ; 357/1993, de 29 de noviembre ; 131/1995, de 11 de septiembre y 1/1996, de 15 de febrero ; 37/2000, de 14 de febrero ).

   La jurisprudencia de esta Sala ha establecido una serie de requisitos, formales y materiales, para que este motivo este motivo pueda prosperar. Entre los requisitos materiales, la prueba ha de ser pertinente , esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; ha de ser relevante , de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone ( STS num. 1591/2001, de 10 de diciembre y STS num. 976/2002, de 24 de mayo ); ha de ser necesaria , es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión, (Cfr. STS num. 1289/1999, de 5 de marzo ); y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica (Cfr STS 18-5-2011, nº 408/2011 ).

   En todo caso debe recordarse que la operatividad de la impugnación está sometida a requisitos: ha de respetar la buena fe procesal ( SSTS 1520/2003, de 17 noviembre , 1153/2003, de 15 septiembre ). La impugnación ha de realizarse a mas tardar en el escrito de calificación provisional, y así "cuando la parte acusada no expresa en su escrito de calificación provisional su oposición o discrepancia con el dictamen pericial practicado, ni solicita ampliación o aclaración alguna de éste, debe entenderse que dicho informe oficial adquiere el carácter de prueba preconstituida, aceptada y consentida como tal de forma implícita" ( SSTS 652/2001, de 16 de abril y 585/2003, de 16 abril ). En este mismo sentido la impugnación no será eficaz cuando "...se realiza de forma manifiestamente extemporánea, cuando ya ha transcurrido el período probatorio, por ejemplo en el informe oral o en este recurso de casación" ( SSTS 156/2003, de 10 de febrero , 585/2003, de 16 abril , 587/2003, de 16 abril ). La STS 156/2004, de 9 febrero declara que "normalmente el momento adecuado es el escrito de conclusiones provisionales, pues los Tribunales deben rechazar las peticiones que no sean conformes a la buena fe procesal o supongan abuso del derecho o fraude de Ley o procesal, de acuerdo con el artículo 11.1 y 2 de la LOPJ . Y las impugnaciones efectuadas en el mismo acto del juicio oral impiden la reacción de la acusación orientada a la proposición de nuevas pruebas...Por lo tanto no puede considerarse válida a estos efectos la impugnación del recurrente, realizada ya en el acto del plenario". La STS 72/2004, de 29 enero exige que los informes se impugnen "como máximo temporal procedimental en el escrito de calificación provisional, o bien antes, que sería lo lógico, para que en la propia instrucción sumarial se pudiera practicar un contra-análisis, verdadero objeto de la impugnación de un informe pericial" añadiendo que "la impugnación en conclusiones definitivas no es posible, porque impide que el Fiscal pueda proponer prueba sobre tal extremo"

   También hay que tener en cuenta la STS 1413/2003 , de 31 octubre que declara que "una cosa es que la impugnación no esté motivada y otra distinta que la declaración impugnatoria sea una mera ficción o estrategia procesal, cuyo contenido ni siquiera se exprese en el trámite de informe subsiguiente a elevar las conclusiones a definitivas, pudiendo tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 11.1 y 2 LOPJ ...lo que permite corregir los abusos procesales como pueden ser las impugnaciones ficticias o meramente oportunas carentes de cualquier fundamento". En este sentido la STS 72/2004, de 29 enero exige que la impugnación "no sea meramente retórica, o abusiva, como declaran algunas sentencias de esta Sala Casacional, esto es, sin contenido objetivo alguno, no manifestando cuáles son los temas de discrepancia: si la cantidad, la calidad o el mismo método empleado, incluyendo en éste la preservación de la cadena de custodia".

   Igualmente, debe tenerse presente el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala, de fecha 27-4-2005, que señaló que "La manifestación de la defensa consistente en la mera impugnación de los analisis sobre drogas elaborados por centros oficiales, no impide la valoración del resultado de aquello como prueba de cargo, cuando haya sido introducido en el juicio oral como prueba documental, siempre que se cumplan las condiciones previstas en el art. 788 LECrim . La proposición de pruebas periciales se sujetara a las reglas generales sobre pertinencia y necesidad. Las previsiones del art. 788.2 LECrim son aplicables exclusivamente a los casos expresamente contemplados en el mismo. La aplicación de este articulo no es extensible a otros procesos o pruebas, por lo que sus previsiones son aplicables exclusivamente a los casos expresamente contemplados en el mismo".

3. Descendiendo al caso concreto , y aplicando la doctrina expuesta en relación con la pericial interesada, la sentencia impugnada en su fundamento de derecho sexto rechaza acertadamente la prueba porque la impugnación de la pericial existente en autos era infundada al referir dudas en relación con los peritos informantes sobre "la verdadera acreditación de sus superiores titulaciones académicas", sin que se extendieran las dudas en orden al pesaje y análisis de la sustancias.

   Y en efecto, el tribunal de instancia salió al paso de la impugnación, diciendo que "del mismo modo la defensa de Esperanza impugnó el informe del Instituto Nacional de Toxicología, que determinó que los facultativos hubieran de ratificarlo en el plenario, respondiendo a todas las objeciones, preguntas y aclaraciones que las partes y aquella en especial tuvo oportuno hacer; siendo ambos técnicos, Doctoras en Ciencias Químicas y en Farmacia suficientemente expresivas en especial sobre la correcta y constante cadena de custodia de las cajas continentes de la sustancia, y el pesaje, la correspondencia de los análisis respectivos con aquellas y su superior supervisión constante sobre los mismos; de modo tal que no pareció quedar más "duda" en dicha representación que "la verdadera acreditación de sus superiores titulaciones académicas" como de forma literal -y ciertamente desproporcionada a juicio de la Sala- expresó en su informe.

   No quedaron dudas del pesaje y análisis de la sustancia, pasta de coca, que la acusada "cocinaba" al ser sorprendida, "muestra 10", 6,20 gr, formando parte del total continente en cajas, siendo irrelevante que no se procediera al mismo en la propia diligencia de entrada y registro, como de hecho admitieron agentes intervinientes en el mismo, si, como se dijo, nada autoriza a reprochar la regular y constante cadena de custodia, sin ruptura alguna."

4. En cuanto a la lectura de la prueba documental , el tribunal de instancia da sus razones de las denegación diciendo que "no requiere una profusa argumentación la decisión de rechazar la invocación de haberse vulnerado el derecho de defensa derivada del hecho de haberse desestimado la pretensión de dar lectura de "toda" la prueba documental a que el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales solicitaba y aludía. La lectura de dicha documental comprensiva del atestado, en especial del discutido auto de autorización de entrada y registro, comparecencias y demás diligencias de trámite, resultaba innecesaria y dilatoria, al haber ratificado los variados testigos el atestado policial declarando en el plenario con las consabidas garantías y con pleno y exhaustivo -e incluso exasperante- interrogatorio por parte de la representación letrada; y, finalmente, haberse alegado y debatido ampliamente acerca de la legalidad o ilegalidad, validez o invalidez del auto autorizante y los presupuestos y fundamentos de la solicitud policial. Por ello en modo alguno se aprecia ilegalidad, y con menos razón indefensión derivada de lo que pudiera en hipótesis considerarse irregular en la decisión."

   La recurrente, al margen de lo que dice la sala, enlaza la no lectura de la documental , en realidad, con el contenido del informe pericial sobre la droga incautada.

   Pues bien, el examen de las actuaciones revela, en primer lugar, que el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación (fº 217), propuso como prueba a practicar en la vista del juicio oral, además de la prueba 3ª documental " , por lectura de los folios 1 a 3, 6 a 65, 67 a 108, 133, 138, 149 a 154, 168 a 200, y 204 a 209 de las diligencias", 4ª pericial a fin de que ratifiquen y en su caso amplíen su dictamen 02697/09, sobre el análisis toxicológico de la sustancia estupefaciente intervenida ,los facultativos del Instituto Nacional de Toxicología CIN nº NUM008 , NUM009 y NUM010 ". Además, señalaba que "el Fiscal renunciaría a su declaración en el plenario, si las defensas no impugnan en sus escritos los dictámenes efectuados por ese organismo oficial, no oponiéndose a que pudieran declarar por videoconferencia, de conformidad con el art 325 de la LECr y 229.3 LOPJ. Hay que resaltar que los aludidos folios 168 y ss, corresponden al dictamen de los peritos del Centro Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses del departamento de Sevilla.

   Igualmente se desvela, que el auto de la Sala de instancia de 10-2-010, admitió la proposición de prueba del Ministerio Fiscal, y que ,en cambio, rechazó la IV pericial de la defensa de Esperanza ,"consistente en la emisión de un nuevo informe sobre las sustancias intervenidas por el Instituto de Toxicología del Departamento Territorial de Madrid y derivadas, en cuanto gravosa, costosa y, en especial innecesaria y superflua , al existir informe ya practicado, sin que se apunten razón o argumento alguno que permita dudar, en el presente momento procesal, de su objetividad, legalidad y valor técnico científico".

   Y realmente, con el tribunal de instancia hay que coincidir a la vista del escrito de defensa de Esperanza (fº 294 a 296) donde, sin mayores explicaciones ni fundamentaciones, en el apartado IV de pericial, no indica sino "que se impugnan expresamente los informes periciales emitidos, en relación con las supuestas sustancias intervenidas y los informes de tasación-valoración de las mismas".

   Y en la Vista del juicio oral, a diferencia de lo que dice la recurrente, sí que comparecieron los peritos autores del informe toxicológico de referencia-tal como había propuesto la misma parte y el Ministerio Fiscal-.Al fº 234 y 235 del acta de la sesión de vista de 10-6-010, obra la comparecencia y declaración ,contestando incluso a la defensa de la ahora recurrente, de los peritos CIN NUM009 y NUM010 , ratificando los informes ,precisando que realizaron en su día los análisis;que son doctoras en ciencias químicas y en farmacia respectivamente, y la ultima jefa del servicio, y cómo se realizan los análisis, se observa la cadena de custodia, cómo se revisa y se firma.

   A la vista de la presencia personal de las autoras del informe, su lectura o no, en su consideración de prueba documental, - aunque así la considere el art 788.2 LECr -, carece de todo interés, habiendo accedido su contenido directamente al acerbo probatorio del juicio oral, con observancia del principio de contradicción y exclusión de toda indefensión de parte, mediante el interrogatorio practicado a las peritos, tal como vino a reconocer el tribunal a quo.

   Consiguientemente, el motivo ha de ser desestimado.

El segundo motivo se formula por quebrantamiento de forma, también, al amparo del art 850.1 de la LECr .

1. Se alega que el policía con nº de identificación 51.136, no quiso comparecer y constan de viva voz las preguntas que se iban a realizar, pues no se suspendió el juicio a pesar de pedirlo la defensa y formular protesta.

2. En cuanto al testigo policial, la sentencia de instancia da cumplidas -y compartibles razones- en su fundamento de derecho séptimo, para rechazar la suspensión del juicio por su incomparecencia, precisando que :"Además de lo anterior cuenta esta Sala con el variado testimonio de los agentes policiales intervinientes en la previa investigación y en la diligencia de entrada y registro a que hemos aludido y que culmina aquella. Todo ello conforma una variado elenco de pruebas sobradamente suficiente a los efectos de destrucción del principio constitucional de inocencia (art. 24 de la CE ) actividad probatoria llevada a efecto, fundamentalmente en el propio acto de Juicio, con respecto escrupuloso de todas las garantías y principios constitucionales de contradicción, pluralidad e inmediación.

Han testificado -ratificando todos ellos el atestado y diligencias- los agentes de la P.N intervinientes en la Diligencia de Entrada y Registro; así y en primer lugar el identificado con número profesional: NUM011 . Dicho agente, Inspector Jefe del Grupo de Estupefacientes, narró en lo sustancial los distintos pasos y actuaciones que conformaron el previo dispositivo de vigilancia y observación que culminaron en la solicitud de la diligencia, alude al fuerte olor a amoniaco al entrar en la vivienda de Los Colorines, todas las circunstancias de personas, hallazgo de las diferentes sustancias y útiles y en concreto la labor sorprendida de "cocinado" de la cocaína de Esperanza "en pijama" con el cazo, y que la cantidad y modo permitía concluir la obtención de variadas dosis, así como que igualmente consideró que se trata de un modo de "probar" la sustancia y "extraer la parte buena". Que les extrañó que esa actividad se hacía delante de niños.

El resto, agentes NUM012 ; NUM013 ; NUM014 ; NUM015 , vienen a coincidir sustancialmente con el testimonio anterior. Que las personas, compradoras y consumidoras en la vivienda, reconocen tales hechos y describen a acusados con inclusión de Esperanza y rechazan una identificación formal en Comisaría por temor a represalias."

Y concreta , aún mas la sala de instancia , al indicar que "Amén de los anteriores agentes, intervino uno más, el P.N Nº NUM016 , que no compareció al acto del juicio oral en la primera sesión celebrada el día 10 de junio del corriente año, para la que, junto al resto de sus compañeros estaba citado. La representación letrada en la segunda sesión celebrada el día 15 del mismo mes y año, y tras culminarse la práctica de toda la prueba testifical, pidió la suspensión por aquella incomparecencia, sosteniendo que la subsiguiente decisión de rechazo por parte del Tribunal, supuso vulneración de su derecho a la defensa. Pues bien, no cabe ahora sino ratificar y argumentar sobre lo oportuno y correcto de aquella decisión judicial."

Y, concluye el tribunal, señalando que "no se cumple en el presente caso el primer presupuesto formal en cuanto, como es de ver en el acta de juicio, primera sesión, al folio 234 , tras ser llamado el testigo P.N NUM016 y no comparecer, el Presidente del Tribunal concedió traslado respecto de tal circunstancia a las partes, las que manifiestan. " NO ALEGAR NADA" (sic). Terminada la sesión y al ser citados in voce y en la propia Sala los testigos que restaban, en modo alguno, interesó tampoco la representación letrada la citación del agente incompareciente para la sesión siguiente, cupiendo entender cabalmente por ello, por su propia inacción en tal sentido, que se prescindía de su testimonio por innecesario, y, desde luego, por tal motivo, no fue citado para dicha segunda sesión.

Por ello, la alegación en la segunda sesión del juicio, y tras ser practicada variada prueba posterior, y una vez culminada dicha fase, resultó tardía y extemporánea, y rayana en el abuso procesal, dando pie a hablar cuando menos de la ausencia de dicho formal presupuesto, sin perjuicio de que se dejara constancia de la protesta del letrado y se consignaran preguntas, a los efectos de hacer valer sus alegaciones en hipotético futuro recurso."

Y que ,"a mayor abundamiento la decisión que se adoptó, lo fue igualmente, por no considerar necesaria la declaración de dicho agente, por su irrelevancia visto el estado del juicio el contenido de su testimonio no es relevante respecto a los hechos determinantes de la subsunción delictiva y circunstancias que afectan a la responsabilidad de la acusada - STS 21 de diciembre de 1992 - y además por su redundancia en cuanto superfluo e innecesario, ya que no aportaría nuevos datos que puedan ser sustanciales a la hora de formar la convicción de la Sala -STS 27 de febrero de 1990 -.

Por tanto, en el caso que enjuiciamos no se cumplen ni los requisitos de forma ni los de fondo. En este segundo aspecto, cabe aludir al variado, conteste, uniforme y rotundo testimonio de los compañeros agentes, nada menos que cinco, que junto con el incompareciente, intervinieron en la diligencia de entrada y registro, viniendo todos ellos a contradecir y rotundamente negar las premisas fácticas que integran las preguntas que se pretendían formular a aquél, como se dice, ya de forma claramente tardía y extemporánea por mor de la propia falta de acción y diligencia de dicha representación."

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

El tercer motivo se formula por quebrantamiento de forma, al amparo del art 849.2 de la LECr .

1. Se invoca por la recurrente la documental consistente en certificado de empadronamiento donde está fijado su domicilio ,lo que estima que contradice frontalmente el atestado policial.

   A la vista de ello, es claro que, a pesar de su encauzamiento formal, ningún déficit de tramitación se denuncia. Se trata en realidad de un motivo formulado por error de hecho en la apreciación de la prueba, que pretende demostrar la equivocación evidente del juzgador, mediante la documentación invocada.

2. Esta Sala ha repetido, respecto del los requisitos que han de cumplimentarse para el éxito del motivo (Cfr. STS 14-10-2002, nº 1653/2002 , nº 496, de 5 de abril de 1999):

   "

   1. Que ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales, por más que estén documentadas.

   2. Que evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

   3. Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba.

   4. Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo".

   3 . Aplicada esta jurisprudencia al caso concreto de autos, se observa que no se cumplen ninguno de los requisitos establecidos ya que el recurrente se limita a exponer su discrepancia con los hechos probados sin apoyarse en documentos que a efectos casacionales evidencien el error en la valoración de la prueba realizada por el Tribunal a quo.

   Como expresa la sentencia recurrida en su Fundamento de Derecho Cuarto , el hecho de estar empadronada en otro domicilio no determina que no viviera de forma estable en el domicilio donde se realizó la entrada y registro, que queda acreditado por otros elementos probatorios como la declaración testifical de los agentes actuantes y la de la coacusada Rosario que declaró que "la tercera habitación es ocupada por Esperanza y su pareja".

   Además, la sala de instancia precisa que "los variados testimonios policiales aluden , con base en la antigua vigilancia que desarrollan, a la estable permanencia de ambos en la vivienda de los Colorines, durante noches enteras, sin salir del mismo; del hecho de haber sido sorprendida "en pijama" en la anteriormente descrita labor de "cocinado" de la droga con un cazo; y el propio reconocimiento de la acusada que admite la frecuente permanencia en el domicilio aunque lo atribuyera a la necesidad de prestar cuidados a su "suegro" enfermo"

   En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

El cuarto motivo se formula, al amparo del art 5.4 LOPJ y 852 LECr, por vulneración del principio de presunción de inocencia (24.2 CE).

1. Entiende la recurrente que no existe una sola prueba objetiva de su participación, en cuanto que considera que:

   - No hay una sola prueba practicada en el acto del juicio oral que acredite que ella poseyera sustancia estupefaciente con ánimo de tráfico.

   - No hay una sola prueba practicada en el acto del juicio oral que acredite que exista sustancia que fuese estupefaciente.

   - No hay una sola prueba practicada en el acto del juicio oral que acredite que exista sustancia estupefaciente en cantidad suficiente para considerarla antijurídica.

   -Y porque ningún policía, testigo ni coimputado declaró que la vió vender droga a consumidor alguno.

   Finalmente, fuera de las alegaciones propias del motivo, en la conclusión del recurso invoca la recurrente el principio pro reo ,como petición subsidiaria respecto de su absolución.

2. Indudablemente, como tantas veces ha dicho esta Sala, el motivo esgrimido viene a suponer combatir el fallo por entender que los hechos no están probados, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen ( STS 12-2-92 ); o como ha declarado el TC (S.44/89, de 20 de febrero ) "por faltar una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías, practicada en el juicio para hacer posible la contradicción y sin que los medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentando derechos o libertades fundamentales".De modo que una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya competencia del Tribunal sentenciador ( STS 21-6-98 ), conforme al art. 741 de la LECr ,no correspondiendo al Tribunal de Casación revisar la valoración efectuada en la instancia en conciencia ( STC.126/86 de 22 de octubre y 25/03 , de 10 de febrero ). Por tanto, desde la perspectiva constitucional, el principio de libre valoración de la prueba, recogido en el art. 741 LECrim , implica que los distintos medios de prueba han de ser apreciados básicamente por los órganos judiciales, a quienes compete la misión exclusiva de valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación de los fallos contenidos en sus Sentencias.

   La presunción de inocencia, además de constituir un principio o criterio informador del ordenamiento procesal penal, es ante todo un derecho fundamental en cuya virtud una persona acusada de una infracción no puede ser considerada culpable hasta que así se declare en Sentencia condenatoria, siendo sólo admisible y lícita esta condena cuando haya mediado una actividad probatoria que, practicada con la observancia de las garantías procesales y libremente valorada por los Tribunales penales, pueda entenderse de cargo ( STC 51/1995, de 23 de febrero ).

   Y es que, ciertamente, preciso es acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretendía darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra forma que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurren en el hecho que se enjuicia. Y reiterada jurisprudencia de esta Sala viene induciendo el "fin de traficar" con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unido a otras circunstancias como pueden ser: las modalidades de la posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados a ese fin, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada al producirse la ocupación, su condición o no de consumidor de tales sustancias. Acreditada la posesión de la sustancia estupefaciente ,acompañada de alguna de las circunstancias expresadas, permite alcanzar la deducción razonable, según los casos, de que la tenencia del estupefaciente está destinada al tráfico.

3. En el caso que nos ocupa, la sala de instancia, en su fundamento de derecho tercero, considera que existe prueba de cargo suficiente para destruir la presunción de inocencia respecto de Dña. Esperanza , teniendo en cuenta que se indica que el protagonismo de Esperanza era importante, las pruebas testificales de los coacusados que reconocieron los hechos, la de los agentes policiales intervinientes en la entrada y registro domiciliario que la sorprendieron "cocinando" la cocaína y la droga intervenida en dicho domicilio, supone un conjunto probatorio que supera con creces la mínima actividad probatoria exigida por la jurisprudencia para que se considera enervada la presunción de inocencia.

4. Finalmente, por lo que se refiere al principio pro reo , ha repetido esta Sala (Cfr. STS de 23-2-2005, núm. 231/2005 ; STS 23-4-2008, nº 201/2008 ), que se trata simplemente de un principio jurisprudencial directamente relacionado con la valoración de las pruebas, que únicamente puede ser introducido en el trámite casacional cuando el Tribunal sentenciador haya expresado sus dudas sobre lo realmente acaecido, dentro del ámbito del hecho enjuiciado y sobre extremos jurídicamente relevantes del mismo, y, ello no obstante, haya pronunciado una sentencia de condena; supuesto no contemplado en el presente caso, en el que el Tribunal de instancia no ha expresado duda alguna sobre ninguno de los extremos fácticos que configuran el hecho de autos.

   Consecuentemente, habiendo valorado el tribunal a quo racionalmente la prueba válidamente practicada , el motivo ha de ser desestimado.

El quinto motivo se configura, al amparo del art. 5.4 LOPJ y 24.1 y 2, y 24.1 y 2 CE, por infracción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva , a no confesarse culpable y al derecho de defensa.

1 . La recurrente alega que no se puede condenar a más pena a una persona coimputada, porque no se quiera "conformar" con la rebaja de la pena a tres años, a cambio de no defenderse en el juicio.

2. Solamente un exceso de celo en el derecho de defensa puede disculpar, lo que, de otra manera, no sería sino una grosera imputación de delito de prevaricación al tribunal de instancia. Porque está claro que ningún tribunal puede imponer una pena más grave que la que corresponda según el grado de culpabilidad alcanzado, por el mero hecho de no llegar a un acuerdo de conformidad el acusado con la acusación o acusaciones, al amparo del art 787 de la LECr ..

Partiendo por tanto de tal premisa, lejos de la imputación de la recurrente, se observa que el tribunal de instancia en su fundamento jurídico noveno proporciona con detalle los fundamentos en que se basa para la imposición de la pena, y la dosimetría utilizada para imponerla. Así especifica que "A la acusada Esperanza , el Tribunal considera deben imponerse las penas de cinco años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena (art. 56 CP ) y multa de 12.040 euros, con responsabilidad penal subsidiaria de tres meses para caso de impago (art. 53 CP )

La pena privativa de libertad que a Esperanza se impone, inferior a la de seis años que en cualquier caso solicita el Ministerio Público, pero superior a la que se impone al resto de acusados que han reconocido los hechos ilícitos que se les imputaban, no ha de entenderse como una penalización por la utilización del derecho fundamental a no declararse culpable, como ya parecía sugerirse, a modo de "curación en salud" por parte de la representación letrada de aquella.

En primer lugar, cabe aludir a la conducta de Esperanza que viene a evidenciar un especial protagonismo y una especial intervención que, aportando gravedad a los hechos, ilustra los criterios para la individualización de las penas que el Tribunal debe tener en cuenta, como establece el art. 66.1ª del CP .

Consideramos que dicho precepto se observa con corrección, pues ni la pena fijada vulnera la dosimetría establecida en el precepto, ni aparece falta de razonamiento en la individualización de

la sanción.

En este último sentido, tampoco cabría apreciar vulneración del principio constitucional de igualdad -caso de alegarse en hipótesis- porque, como ha dicho el Tribunal Supremo (véase, entre otras, STS de 25 de noviembre de 1995 ) se ha examinado y valorado positivamente por esta Sala la conducta postdelictual de los coacusados que han reconocido y confesado los hechos imputados, lo que igualmente se considera un factor de individualización de la pena a considerar para la formulación del juicio sobre la personalidad del acusado, dada su significación, preventivo-especial."

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado, sin perjuicio de lo que luego digamos en relación con la ley L.O.5/2010 .

El sexto motivo se articula , al amparo del art 5 .4 LOPJ y 24.1 y 2, y 24.1 y 2 CE, por vulneración del derecho fundamental a la legalidad penal, con relación a los arts 4.1 y 368 CP, 5 y 10 CP, 28 CP, y 66.1ª CP y LO. 5/2010 .

1. La enumeración de infracciones penales se inicia con respecto a los arts 4.1 CP y 368 CP, entendiendo que la conducta consistente en facilitar para su consumo inmediato al cuñado de su hermano politoxicómano de larga duración, no es antijurídica.

   Se sigue negando el dolo, exigido por los arts 5 y 10 CP , así como la autoría, conforme al art 28 CP , apuntando la posibilidad de la aplicación de una pena mínima como cómplice.

   Y se finaliza solicitando que, conforme al art 66.1ª CP , se le imponga a la recurrente la misma pena de tres años que a los coacusados conformados.

2. La legalidad penal invocada, que supone formulacion de un motivo por infracción de las normas penales enumeradas, exige , el más estricto respecto por los hechos probados en la sentencia . Ciertamente, esta Sala ha declarado reiteradamente que el cauce casacional utilizado impone el más absoluto respeto a los hechos declarados probados, por lo que no se puede ,al amparo del motivo esgrimido, discutirse su contenido, y aquéllos efectúan un relato histórico que permite la subsunción en los términos de la sentencia de instancia.

   En efecto, a sentencia de instancia respecto de Esperanza declaró probado que :

   "Como consecuencia de la anterior actuacíón, por funcionarios del Grupo de Estupefacientes, provistos del correspondiente mandamiento judicial, se procedió a la entrada y registro en el domicilio sito en la PLAZA000 , portal NUM000 , NUM000 , donde procedieron a la detención, entre otros, de los también inculpados, Esperanza , (DNI NUM005 ) mayor de edad y cuyos antecedentes penales por ahora no constan, y Ernesto (DM NUM006 mayor de edad, cuyos antecedentes penales no han sido aportados, que puestos previamente de acuerdo y conjuntamente con los citados inculpados Rosario y Guillermo , preparaban y vendían sustancias estupefacientes. Así, el registro efectuado dio como resultado el hallazgo en poder de los inculpados, y con destino al referido tráfico clandestino, en el suelo del salón, donde fueron arrojados por el inculpado Ernesto , que ante la acción policial tiró un cristal que se encontraba sobre la mesa, de un total de 3,05 gramos de cocaína, con una pureza del 44,92 % y un valor de 232,75 €. En el suelo del salón se encontraron también una balanza de precisión, con restos de sustancia blanca, así como tres cuchillas cutter, un cuchillo con mango blanco y unas tijeras y un cuchillo de pescado, con restos de la misma sustancia; así como un rollo de papel de aluminio y una hoja con anotaciones.

   Sobre la mesa del salón, además de dos billetes de cinco euros, producto de anteriores transacciones ilícitas, esparcidos, se recogieron un total de 89,7 miligramos de polvo ocre, que resultó ser heroína, con una pureza del 23,92 %, sin valor psicoactivo.

   En el sofá del salón, se encontraron dos bolsas con recortes circulares, dos paquetes de bolsas de autocierrre, utilizados para la confección de papelinas, así como una libreta con anotaciones relativas a su venta.

   En un bolso de colores, que se encontró sobre el sofá del salón, se encontraron dos envoltorios blancos, conteniendo el primero cocaína, con un peso neto de 10,20 gramos y una riqueza del 42,74%, con una valor de 740,60 €, y el segundo, también con cocaína, un peso de 10,21 gramos y una concentración de 44,73% y un valor de 775,84 €. En el mismo bolso se encontraron 270 € en billetes, tres monedas de dos euros, dieciséis monedas de un euro, cinco monedas de veinte céntimos y trece monedas de diez céntimos.

   En un segundo bolso, encontrado en el salón, se hallaron trece envoltorios de plástico, Conteniendo polvo ocre, que convenientemente analizado resulta contener heroína, con un peso neto total de 2.081,6 miligramos y una riqueza del 22,41% y un valor de 205,10 euros.

   En el mismo bolso se encontró un segundo envoltorio de plástico conteniendo 1.644 miligramos de heroína con una pureza del 25,70% y un valor de 187,01 € y otro envoltorio más con un peso neto de 7.096,3 miligramos de heroína y una riqueza del 3,76%, con un valor de 728,38 €

   En un monedero rosa, dentro de dicho bolso, se aprehendió un envoltorio con 25,53 gramos de heroína en roca con una concentración del 23,52% y un valor de 2.634,26 €uros.

   Se encontró un teléfono móvil propiedad de la inculpada Esperanza y un papel con anotaciones. -

   En el momento del registro, la misma inculpada, Esperanza , se encontraba en la cocina de la vivienda "cocinando" base de cocaína, esto es, hirviendo una mezcla de cocaína y amoniaco, preparándola así para el consumo de terceras personas. Los restos ?encontrados por la Policía en el cazo que utilizaba, arrojaron un peso neto total de 6,20 gramos con una pureza del 15,49%, valorada en 163,15 €. Sobre la cocina se encontraba una botella de amoniaco y tres más, que se utilizaban con el mismo fin, se encontraron en un mueble del salón. En la misma cocina se encontró papel de aluminio y un cuchillo en el suelo con restos de sustancia blanquecina.

   En las escaleras de acceso al inmueble se encontró una bolsita conteniendo carbohidrato de lactosa, sustancia habitualmente utilizada para aumentar el peso de la droga.

   En la despensa de la cocina se recuperaron una gran cantidad de herramientas eléctricas y otros electrodomésticos, procedentes de hechos contra la propiedad y entregados en la vivienda a cambio de droga, algunos de ellos reconocidos por sus legítimos propietarios, por lo que se siguen las correspondientes diligencias."

   Todo lo cual tiene perfecta subsunción en el 368 CP aplicado, que viene castigar, entre otras, la conducta de "quienes ejecuten actos de tráfico, o promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes, o sustancias psicotrópicas, o su posesión con aquéllos fines" .

   Tal descripción fáctica, no cabe duda de que recoge los elementos indiciarios suficientes para sustentar la subsunción que ha efectuado la sala de instancia en la conducta de actos de tráfico de sustancias tóxicas que causan grave daño a la salud, prevista en el art 368 CP .

3. A la vista de ello, inferir por el tribunal de instancia que por la acusada se realizaba la conducta de trafico de drogas tóxicas, prevista en el art 368 CP , no puede reputarse sino de correcta, considerándola autora de tal delito, conforme al art 28 CP . Tanto más cuanto jurisprudencialmente se limitan las conductas de complicidad ,pretendidas por la recurrente, a supuestos distintos de los autos .

   Como decíamos en la STS. 147/2007 de 28.2 , la complicidad criminal requiere una participación meramente accesoria, no esencial, que se ha interpretado jurisprudencialmente en términos de imprescindibilidad o no concreta o relacionada con el caso enjuiciado ( STS. 1001/2006 de 18.10 ), no en términos de hipotéticas coyunturas comisivas. Debiendo existir entre la conducta del cómplice y la ejecución de la infracción, una aportación que aunque no sea necesaria, facilite eficazmente la realización del delito de autor principal ( STS. 185/2005 de 21.2 ).

   La complicidad -dice la STS. 1216/2002 de 28.6 -, requiere el concierto previo o por adhesión («pactum scaeleris»), la conciencia de la ilicitud del acto proyectado («consciencia scaeleris»), el denominado «animus adiuvandi» o voluntad de participar contribuyendo a la consecución del acto conocidamente ilícito y finalmente la aportación de un esfuerzo propio, de carácter secundario o auxiliar, para la realización del empeño común. Se distingue de la coautoría en la carencia del dominio funcional del acto y de la cooperación necesaria en el carácter secundario de la intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación de carácter necesario, bien en sentido propio, bien en el sentido de ser fácilmente sustituible al no tratarse de un bien escaso.

   Tiene declarado este Tribunal que el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados. Se trata, no obstante, como acabamos de exponer, de una participación accidental y de carácter secundario. El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible. Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél, ( SSTS. 5.2.98 , 24.4.2000 ).

   Ahora bien, en el delito del art. 368 del Código Penal al penalizar dentro del mismo marco penal todos los comportamientos que suponen aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto, ha definido un concepto extensivo de autor ( SSTS. 10.3.97 y 6.3.98 ). Por ello la doctrina de esta Sala STS. 1069/2006 de 2.11 , ha establecido el criterio según el cual, y como regla general, en el tipo delictivo del art. 368 CP . y por expresa voluntad del legislador, toda forma de participación que implique una colaboración en actividades de tráfico de drogas, es una forma de autoría al haber sido equiparada con ésta las formas imperfectas de participación por la propia Ley. Pero la misma doctrina no excluye la existencia de excepciones en supuestos concretos de mínima colaboración mediante actos fácilmente reemplazables, accesorios y de escasa o exigua eficacia para el tráfico ilegal efectuado por el autor genuino.

   Este criterio ha sido asumido y declarado en numerosas resoluciones de esta Sala, pudiéndose citar, entre otras, la de 25.2.2003 que comprenden otras muchas y en la que se pone de manifiesto que, se ha admitido, conforme se expone en la sentencia de esta Sala de 14.6.95 , la aplicación de la complicidad que permite una más proporcionada individualización de las responsabilidades penales derivadas del delito de trafico de drogas, distinguiendo la del verdadero traficante de la del que presta a éste un servicio auxiliar.

   Es lo que se ha venido a denominar "actos de favorecimiento al favorecedor del tráfico", que no ayudan directamente al trafico, pero si a la persona que lo favorece, que es quien tiene el dominio del hecho mediante la efectiva disponibilidad de la droga, sin que los actos realizados por el auxiliador tengan la eficacia y trascendencia que exige el concepto de autoría.

   La sentencia de esta Sala 312/2007 de 20.4 , enumera "ad exemplum" diversos casos calificados de complicidad:

   1. el mero acompañamiento a los compradores con indicación del lugar donde puedan hallar a los vendedores.

   2. la ocultación ocasional y de poca duración de una pequeña cantidad de droga que otro poseía.

   3. la simple cesión del domicilio a los autores por pura amistad para reunirse sin levantar sospechas ( STS. 15.10.98 ). En el mismo sentido STS. 28.1.2000 .

   4. la labor de recepción y desciframiento de los mensajes en clave sobre el curso de la operación ( STS. 10.7.2001 ).

   5. facilitar el teléfono del suministrador y precio de la droga ( STS. 25.2.2003 ).

   6. realizar llamadas telefónicas para convencer y acordar con tercero el transporte de la droga ( STS. 23.1.2003 ).

   7. acompañar y trasladar en su vehículo a un hermano en sus contactos para adquisición y trafico ( STS. 7.3.2003 ).

   Conductas las descritas que no pueden equipararse a la imputada a la recurrente, que la sentencia impugnada considera con la relevancia antes descrita en el transcrito factum.

4. En cuanto a la pena impuesta, ya vimos, en relación con otro motivo al que nos remitimos, la correcta individualización de la pena realizada por el tribunal de instancia en su fundamento jurídico noveno.

   Según el fallo de la sentencia recurrida la recurrente fue condenada como autora de un delito contra la salud pública, por tráfico de estupefacientes ya definido (véase Fundamento de Derecho Primero, pág. 7, que califica los hechos conforme al art. 368, iniciso penúltimo del CP ), a las penas de cinco años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 12.040 euros, con responsabilidad penal subsidiaria de tres meses para el caso de impago.

   En su escrito de fecha 31 enero 2011, frente a la hipótesis de desestimación de su recurso, solicita la condena a la pena de un año y seis meses de prisión, ya que entiende que el suelo de la pena establecida en el nuevo art. 368 CP es esa y no de tres años.

   El Ministerio Fiscal sostiene que no procede acomodación alguna de la pena conforme a la nueva penalidad del art. 368 CP, ya que la pena impuesta según se justifica en el Fundamento de Derecho Noveno de la sentencia recurrida (pág. 30), corresponde a un mayor reproche a su conducta en relación con los otros acusados, tratándose de drogas que causan grave daño a la salud (se le sorprendió "cocinando cocaína", según el factum ), lo que supuso la imposición de la pena de cinco años de prisión en una horquilla punitiva que abarcaba desde los tres a los nueve años de prisión. Actualmente, la horquilla punitiva es de tres a seis años de prisión y no con un suelo de un años y seis meses de prisión, supuesto éste último facultativo del segundo párrafo del art. 368 CP , no aplicable al caso de autos, según el factum.

   Por tanto, en la actualidad esta pena seguiría siendo imponible (cfr. Disposición Transitoria Segunda, punto 1º , segundo párrafo en relación con la Disposición Transitoria Tercera , letra c) de la LO 5/2010), ya que no rebasa los seis años de prisión, que es el límite máximo actual.

   Ello no obstante, teniéndose en cuenta que al imponer los cinco años de prisión el tribunal de instancia, se movió en la mitad inferior de la pena, respetando el mismo criterio, la pena ahora correspondiente se entiende que debe mantenerse en tal mitad inferior de la pena , que ahora se halla comprendida entre los tres y los cuatro años y seis meses, realizándose su determinación en segunda sentencia.

Conforme a lo expuesto, ha lugar a la estimación parcial del recurso interpuesto por quebrantamiento de forma, vulneración de derechos constitucionales y de infracción de ley, por la representación de la acusada Dª Esperanza , declarando de oficio las costas de su recurso de acuerdo con lo dispuesto en el art. 901 de la LECr .

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS haber lugar a la ESTIMACIÓN PARCIAL del recurso interpuesto por quebrantamiento de forma, vulneración de derechos constitucionales y por infracción de ley, por la representación de la acusada Dª Esperanza , contra la sentencia dictada con fecha 29 de junio de 2010 por la sección primera de la Audiencia Provincial de Badajoz , declarando de oficio las costas de su recurso; y en su virtud, casamos y anulamos parcialmente tal Sentencia, declarando de oficio las costas causadas, y dictando a continuación otra Sentencia más ajustada a Derecho.

Póngase esta resolución y la que a continuación se dice, en conocimiento de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Badajoz, a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Juan Saavedra Ruiz D. Joaquin Gimenez Garcia D. Jose Ramon Soriano Soriano D. Francisco Monterde Ferrer D. Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Julio de dos mil once.

Por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Badajoz, en el Procedimiento Abreviado número 160/2009 , tramitado por el Juzgado de Instrucción número3 de Badajoz, se dictó sentencia de fecha 29 de junio de 2010 , que ha sido casada y anulada por sentencia pronunciada el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer, se hace constar lo siguiente: