STS 814/2011, 15 de Julio de 2011

PonenteMIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA
ECLIES:TS:2011:5328
Número de Recurso2409/2010
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución814/2011
Fecha de Resolución15 de Julio de 2011
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Julio de dos mil once.

En los recursos de Casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional así como por quebrantamiento de Forma que ante Nos penden, interpuestos por Bibiana , Obdulio , INMOGESTIO SCP y Romualdo , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Vigésimo segunda, con fecha treinta de Julio de dos mil diez , en causa seguida contra Obdulio , Romualdo y Bibiana , por delito de falsedad en documento público, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, siendo partes recurrentes la acusada Bibiana , representada por la Procuradora Doña Marta Moyano Raso y defendida por la Letrado Doña Maria Montserrat Carrasco Pinto; el acusado Obdulio y la responsable civil subsidiaria INMOGESTIÓ SERVEIS INMOBILIARIS SCP, representados por la Procuradora Doña Gloria Messa Teichman y defendidos por el Letrado Don Silvia Bujaldón Sánchez; y el acusado Romualdo , representado por el Procurador Don Antonio Esteban Sánchez y defendido por el Letrado Don Marc Remolá Navarro. En calidad de parte recurrida, ADIGSA, representada por el Procurador Don Antonio Sorribes Calle y defendida por el Letrado Doña Maria Josep Montagut Barbará.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 15 de los de Barcelona, instruyó las diligencias Previas de procedimiento Abreviado con el número 2460/2.004, contra Obdulio , Romualdo y Bibiana , y, una vez decretada la apertura del Juicio Oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 22ª, rollo 4/10) que, con fecha treinta de Julio de dos mil diez, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Los acusados Obdulio , con DNI NUM007 , y Romualdo , con DNI NUM008 , ambos mayores de edad y cuyos antecedentes penales no constan, eran socios en la mercantil INMOGESTION SCP, dedicada a la gestión inmobiliaria. Obdulio era el representante legal y administrador de dicha mercantil a finales del año 2003 y principios del año 2004.

Que Bibiana en fecha 20 de septiembre de 2000 adquirió por escritura pública del Institut Catalá del Sol (INCASOL) la vivienda sita en la CALLE001 NUM009 , NUM010 NUM011 , bloque NUM012 de Terrasa, perteneciente en régimen de propiedad horizontal al grupo de viviendas de protección oficial denominado "Can Tusell", según cédula de calificación definitiva de fecha 2 de enero de 1989, por un precio de 28.431,67 euros, recogiéndose en la claúsula 5ª de dicha escritura que el Institut Catalá del Sol ostenta derecho de tanteo y retracto sobre dicha finca por un plazo de diez años, debiendo la compradora al efecto notificar de forma fehaciente a INCASOL su propósito de venta y condiciones de la misma con sesenta días de antelación a fin de posibilitar el ejercicio de ese derecho de adquisición preferente.

Que la vivienda sita en la CALLE001 NUM009 , NUM010 NUM011 de Terrasa, figuraba inscrita en el Registro de la Propiedad al volumen NUM013 , libro NUM014 de la Sección NUM015 de Terrassa, folio NUM016 , finca nº NUM017 y figuraba inscrito en el Registro este derecho de tanteo y adquisición preferente de INCASOL.

Que Bibiana encomendó en fecha 11 de diciembre de 2003 a la mercantil INMOGESTION SCP la venta de su vivienda sita en la CALLE001 NUM009 , NUM010 NUM011 de Terrasa, autorizando a Obdulio , como representante de esta entidad, a actuar en su nombre y representación para las gestiones necesarias para la venta, pudiendo recibir los importes que correspondan como paga y señal, fijándose como importe a percibir por la compradora a la firma de la escritura de compraventa la cantidad de 84.140 euros, siendo el resto para gastos y comisiones correspondientes a la entidad inmobiliaria.

Que en noviembre del año 2003 Justino contactó con la inmobiliaria INMOGESTION SCP para adquirir dicha vivienda y en fecha 16 de diciembre de 2003 Justino firmó contrato denominado "de compraventa" de la vivienda sita en la CALLE001 NUM009 , NUM010 NUM011 de Terrasa, con Obdulio , como administrador de INMOGESTION SCP y que actuaba en nombre y representación de Bibiana , estipulándose como precio de adquisición 97.965 euros, de los que 18.6000 se entregaron en la fecha del contrato y el resto, debían abonarse a la firma de la escritura pública de compraventa que se formalizaría en el mes de enero de 2004.

Que en fecha 18 de diciembre de 2003 tuvo entrada en ADIGSA escrito de Bibiana fechado el 9 de diciembre de 2003 solicitando la autorización de venta de dicha vivienda.

Que por escrito de fecha 12 de febrero de 2004 con registro de salida el 24 de febrero de 2004 ADIGSA indicó su voluntad de ejercer el derecho de tanteo sobre dicha vivienda por el precio máximo de venta de 29.802 euros. Que ADIGSA intentó sin éxito notificar su decisión a la Sra Bibiana incluso por burofax remitido a dicho domicilio en fecha 26 de febrero de 2004 y 11 de marzo de 2004.

Que en fecha 20 de abril de 2004 el Registro de la Propiedad nº 2 de Terrassa emite a instancias de ADIGSA Información registral de la vivienda sita en la CALLE001 NUM009 , NUM010 NUM011 de Terrasa, constando en dicha certificación la adquisición de la misma en fecha 7 de enero de 2004 por Justino .

No ha quedado acreditado que Bibiana recibiera esta comunicación de ADIGSA con anterioridad al 7 de enero de 2004.

Que en fecha 29 de abril de 2004 Justino remitió carta certificada a ADIGSA.

Que en fecha 7 de enero de 2004 se otorgó escritura pública de compraventa de la vivienda sita en la CALLE001 NUM009 , NUM010 NUM011 de Terrasa, en la que Justino adquiría dicha vivienda por importe de 27.696,50 euros.

Que en fecha 7 de enero de 2004 se otorgó escritura pública de constitución de préstamo hipotecario que otorgaba la entidad bancaria la CAIXA DE TARRAGONA a Justino por importe de 88.500 euros.

Que en la firma de dicha escritura pública Obdulio en su condición de administrador de INMOGESTION SCP aportó documento fechado el día 21 de octubre de 2003 que contenía la autorización de ADIGSA a la venta de dicha vivienda siempre que no superase el precio máximo de 27.696,50 euros.

Que los acusados Obdulio y Romualdo para obtener un beneficio con la venta de la reseñada vivienda, convencieron a la Sra. Bibiana de que dejara en sus manos las giestones para la venta, indicándole que no había inconveniente para su enajenación, aunque ADIGSA tuviese reservado el derecho de tanteo y retracto durante diez años, ya que ellos, como profesionales de la intermediación inmobiliaria, se encargarían de obtener la correspondiente autorización administrativa, así como de la tramitación necesaria para llevar a cabo dicha transacción inmobiliaria y del mismo modo manifestaron a Justino que se había obtenido la autorización necesaria de ADIGSA y que no había obstáculos para formalizar la compraventa, que se concertó por un importe real de 97.965 euros, pese a que dada su condición de vivienda de protección oficial su precio máximo de venta era de 29.802 euros. Que para ello los acusados confeccionaron o mandaron confeccionar un documento con apariencia de haber sido emitido por ADIGSA, entidad dependiente del INCASOL, y que gestiona lo relativo a viviendas de protección oficial, en el que se autorizaba la venta del inmueble, y este documento lo aportaron en la Oficina notaria de Francisco Javier Hernández Alonso, sita en el Paseo de Gracia nº 114, 1º 1 de Barcelona, en el momento de otorgar la escritura pública de compraventa, y a fin de que el Notario autorizara la misma. Que de este modo se consumó la transmisión del inmueble.

Que el Institut Catalá del Sól (I.C.S.), empresa Pública, adscrita al Departament de Política Territorial i Obres Públiques de la Generalitat de Catalunya ha ejercitado el derecho de tanteo y retracto sobre dicha vivienda, proceso que se sustancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Terrassa, Autos nº 505/2004 , cuya tramitación se halla en suspenso en razón a la prejudicialidad `penal.

Que en fecha 30 de junio de 2010 ADIGSA ha presentado escrito ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Terrassa desistiendo de dicha demanda de retracto frente a Justino .

Que tanto Bibiana como Justino conocían la condición de V.P.O. del inmueble sito en la CALLE001 NUM009 de Terrasa, y por ello consintieron en escriturar la compraventa consignando como precio de la misma 27.696,50 euros, pese a que el precio realmente abonado por el Sr. Justino fue de 97.965 euros. Que de esa cantidad 26.785 euros se destinaron a cancelar la hipoteca sobre dicha finca a favor de la Caixa d'estalvis de Terrassa (f. 125), y la Sra. Bibiana recibió un cheque el día 7 de enero de 2004 por importe de 50.281 euros. Que ya en el mes de diciembre recibió 6.000 euros a través de la inmobiliaria.

Que ADHIBIR Servicios a Inmobiliarias facturó al Sr. Justino en fecha 7 de enero de 2004 por los conceptos de verificación, gastos suplidos tasación de la vivienda, provisión de fondos para atender el pago de las primas de seguro de vida y seguro de hogar y servicio de mediación en la concesión del préstamo, la cantidad total de 2.518,28 euros"(sic).

Segundo.- La Audiencia Provincial de Barcelona en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"Condenamos a Obdulio y Romualdo como autores penalmente responsables de un delito de falsificación de documento oficial, cometido por particular, en concurso medial e instrumental, con un delito de estafa agravada, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, e imponemos a cada uno de ellos, por el delito de falsedad documental la pena de seis meses de prisión y multa de seis meses, a razón de una cuota diaria de ocho euros, y, por el delito de estafa agravaa la pena de dos años y und ía de prision, y la pena de multa de ocho meses, a razón de una cuota diaria de ocho euros, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como el abono de las costas procesales causadas en este procedimiento penal, con inclusión de las devengadas pro la querellante ADIGSA.

En concepto de responsabilidad civil Obdulio y Romualdo deberán indemnizar conjunta y solidariamente, a ADIGSA y a Justino por los gastos procesales que les haya generado su condición de parte en el juicio de retracto tramitado como Juicio Ordinario nº 505/2004 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Terrassa, cuya cuantificación se efectuará en ejecución de sentencia; y además deberán indemnizar a ADIGSA en la cantidad en que se valore pericialmente en ejecjución de sentencia la pérdida de su derecho de adquisición preferente sobre la vivienda sita en CALLE001 nº NUM009 , NUM010 NUM011 de Terrassa, en enero de 2004. Declaramos por estos conceptos la responsabilidad civil subsidiaria de INMOGESTIÓ SCP SERVEIS INMOBILIARIS, y la de Bibiana si bien ésta únicamente hasta el límite de 53.264 euros.

Absolvemos a Bibiana del delito de falsedad documental y de estafa agravada que se le imputaba en las presentes actuaciones.

Las restantes costas procesales se declaran de oficio"(sic).

Tercero.- Notificada la resolución a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, así como por quebrantamiento de Forma por Bibiana , Justino , Obdulio , INMOGESTIO SCP y Romualdo , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los correspondientes recursos, a excepción del preparado por Justino , que se declara desierto por decreto de fecha dos de diciembre de dos mil diez .

Cuarto.- El recurso interpuesto por Bibiana , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero

y único.- Por infracción de Ley, al amparo del número primero del art. 849 de la LECrim al haberse infringido el artículo 122 del CP .-

Quinto.- El recurso interpuesto por Obdulio e INMOGESTIO SCP, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

A.- Por infracción de precepto constitucional previsto en el artículo 5.4 de la LOPJ , por infracción del artículo 24.2 de la CE que establece el principio de presunción de inocencia y el derecho a un proceso con todas las garantías, entendiendo esta parte que no existe prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia de su patrocinado al no haber tenido participación en los hechos por los que se le condena.-

B.- Por infracción de precepto Constitucional, previsto en el artículo 5.4 de la LOPJ , por infraccion del artículo 24.2 de la CE por indebida aplicación del artículo 704 de la LECrim .-

C.- Por infracción de precepto Constitucional, previsto en el artículo 5.4 de LOPJ , por infracción del artículo 24.2 de la CE por indebida aplicación del artículo 714 de la LECrim .-

D.- Por la vía del artículo 5.4 de la LOPJ , por infracción del artículo 24.2 de la CE , que establece el derecho a un proceso

Sexto.- El recurso interpuesto por Romualdo , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Infracción de precepto constitucional.-

    1. Art. 5.4 Ley Orgánica Poder Judicial , artículo 24, párrafo 2º de la Constitución Española, que establece el Derecho a un proceso con todas las garantías en relacion a la garantía que establece el art. 704 LECrim formulándose por ello el Recurso en base a lo establecido al respecto sobre su procedencia, en el artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que establece, que en todos los casos que proceda según la Ley el Recurso de Casacion, será suficiente para fundamentarlo, alegar el Precepto Cosntitucional que se entiende vulnerado.

  2. - Infracción precepto Constitucional. Art. 5.4 Ley Orgánica del Poder judicial; artículo 24, párrafo 2º de la Constitución Española, que establece el Derecho a un proceso con todas las garantías y proscripción de dilaciones indebidas en la tramitación del procedimiento.-

  3. - Infracción de precepto Constitucional (Art. 5.4 Ley Orgánica del Poder Judicial ), por entender vulnerado el artículo 24, párrafo 2º de la Constitución Española, que establece el Principio de Presunción de inocencia y el derecho a un proceso con todas las garantías: condena por pruebas de indicios para acreditar la coautoría en base al concierto previo y teoría del dominio del hecho, sin reunir los requisitos jurisprudenciales, inexistiendo prueba de cargo suficiente y no motivándose debidamente el juicio de inferencia o conclusion llegada por el Tribunal "a quo" con respecto al Sr. Romualdo , que lo convierte en ilógico y arbitrario.-

  4. - Infracción de Ley, en base a lo establecido en el artículo 849.Iº de la LECrim ., por entender infringidos por su incorrecta aplicacion de los artículos del Código penal, infracción de precepto penal, no concurrencia de la estafa agravada del art. 248, 249 y 250.1.1º del CP.-

  5. - Infracción de Ley, en base a lo establecido en el artículo 849.Iº todos ellos del Código penal , al entender que en la Sentencia condenatoria infringe lo dispuesto en el art. 123 y 124 del Código Penal , al incluir la condena en costas de la acusación particular: no inclusión de las costas por falta de expresa petición y heterogeneidad con las peticiones de las acuaciones y condena final.-

  6. - Por quebrantamiento de Forma, al amparo del art. 851, párrafo 1º de la LECrim ., por cuanto en la sentencia existe falta de claridad y contradicción en los hechos probados: asertos fácticos antitéticos de los hechos probados con relación a la aportación del documento falsario por los coacusados, unido a una omisión de los detalles que determinan la participación de la actuación del Sr. Romualdo .-

    Sétimo.- Instruido el Ministerio Fiscal y la parte recurrida, informan en el sentido de proceder la inadmisión de todos los motivos del recurso, y subsidiariamente, la desestimación de los mismos; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

    Octavo.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la misma prevenida para el día siete de Julio de dos mil once.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso interpuesto por Obdulio

PRIMERO

En el primer motivo denuncia vulneración de la presunción de inocencia y del derecho a un proceso con todas las garantías, pues entiende que no existe en los autos prueba suficiente en su contra. Sostiene que se limitó a poner en contacto a compradores y vendedores y encargó la financiación y la autorización de venta de ADIGSA a la empresa ADHIBIR. Inmogestión, de la que era socio, representante legal y administrador, había cobrado sus honorarios con anterioridad a la firma, teniendo derecho a ellos aunque la firma no se realizara. No existe, dice, ninguna prueba de que fuera autor del documento declarado falso.

  1. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados, así como la participación del acusado en ellos, descartando, al mismo tiempo y en su caso, la versión alternativa por carencia de la necesaria racionalidad.

    Cuando se trata de declaraciones de coimputados, y éstas constituyen la prueba única, es preciso disponer de un elemento externo de corroboración para proceder a su valoración.

  2. En el caso, el propio recurrente ha reconocido su intervención en la operación de venta de la vivienda, así como su conocimiento de que se trataba de una vivienda de protección oficial, que existían derechos de tanteo y retracto a favor de entidades oficiales, en nombre de las cuales actuaba ADIGSA, y que el precio superaba de forma evidente el límite impuesto por la regulación en vigor.

    Sin que nadie presentara objeción alguna, lo cual resulta sorprendente a la vista de los datos disponibles por todos los intervinientes, la operación se lleva a cabo al disponer de un documento, aparentemente expedido por ADIGSA, en el que viene a autorizar la operación. O dicho de otra forma, a adelantar que no hará uso de sus derechos. Tal documento, que resultó ser falso, se declara probado que fue aportado personalmente por el recurrente. Y tal afirmación tiene su apoyo en distintas pruebas testificales practicadas en el juicio oral y recogidas detalladamente en la sentencia, sin que sea preciso aquí su reiteración. De las mismas testificales, igualmente resulta que fue el recurrente, como responsable de Inmogestión, quien estaba encargado de obtener la conformidad de ADIGSA.

    La conclusión del Tribunal, al afirmar que el mismo recurrente, u otra persona a su encargo, habían procedido a la confección del documento falso, es razonable, y no contradice las reglas de la lógica ni las máximas de experiencia, por lo que el motivo se desestima.

SEGUNDO

En el segundo motivo denuncia la vulneración del artículo 704 de la LECrim , ya que el testigo Justino estuvo presente en la primera sesión del juicio oral y presenció la declaración de los acusados, pudiendo organizar la suya en función de lo previamente escuchado.

  1. El artículo 740 de la LECrim contiene una norma dirigida a los órganos jurisdiccionales orientada a garantizar en lo posible la veracidad de los testimonios que se viertan ante éstos evitando que resulten condicionados por otras manifestaciones previas, pero no contiene un mandato imperativo o una norma prohibitiva en el sentido de que su inobservancia provoque la imposibilidad de practicar la prueba o, en su caso, su valoración. No obstante, en caso de que la previsión legal no sea observada, el Tribunal deberá tenerlo en cuenta al proceder a la valoración de la declaración testifical, pues es claro que la indebida presencia del testigo en la sala de audiencia podría haber afectado de alguna forma al sentido de su testimonio. La jurisprudencia de esta Sala ya se ha manifestado sobre esta cuestión con anterioridad. Así, en la STS de 5 de abril de 1989 , en al que se decía que el artículo 704 de la LECrim "...no establece norma prohibitiva alguna, sino que constituye DISPOSICION LEGAL que no puede confundirse con un puro mandato. Su esfera operativa se sitúa en la exigencia de comportamientos (cuyo destinatario es precisamente el órgano jurisdiccional) dirigidos a proporcionar una instrumentación de la veracidad del testimonio, pero ni prohíbe que uno originado en contravención con ella sea producido ni aun impediría, dado el campo del artículo 741 citado, que el Tribunal lo tomase en cuenta para formar su convicción. Se trata, en definitiva, de una norma cautelar cuyo incumplimiento no produce otra carga (el sentido del también citado artículo 646 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es claro en tal sentido) o producción de perjuicio que el eventual de la aminoración de credibilidad del testimonio, pero en manera alguna origina una prescripción prohibitiva".

  2. En consecuencia, la presencia del testigo en una de las sesiones del juicio oral, con anterioridad a su testimonio, no origina la prohibición de práctica de la prueba ni tampoco la de la valoración de la misma, aunque aconseje cautela al Tribunal. De otro lado, debe tenerse en cuenta que cuando el testigo es, al tiempo, el acusador particular, tiene derecho al conocimiento de las actuaciones, de manera que no ignora lo declarado en la fase de instrucción por acusados y testigos.

En el caso, el Tribunal procedió correctamente al tener en cuenta la declaración del testigo como una de las pruebas a valorar, ya que la infracción del artículo 704 de la LECrim no se traducía en una prohibición absoluta de valoración. Sin perjuicio de que la razonabilidad de la valoración de esta prueba testifical pueda ser examinada en el marco de la presunción de inocencia.

En consecuencia, el motivo se desestima.

TERCERO

En el tercer motivo denuncia la vulneración del artículo 24.2 de la Constitución por inaplicación del artículo 714 de la LECrim , al ser negada por la Audiencia la posibilidad de dar lectura a la declaración sumarial de la coimputada Sra. Bibiana . En esa declaración había manifestado que la solicitud a ADIGSA, documento nº 3, la presentó junto a la primera inmobiliaria y al decirle que iban a tardar se fue a otra inmobiliaria. En el plenario declaró que el documento del folio 27 lo redactó por indicación del Sr. Obdulio y se lo entregó a ellos para que lo tramitaran. Al no poder poner de manifiesto la contradicción, el relato del plenario ha tenido cabida en la sentencia. Sostiene que ello determina la absolución del recurrente.

  1. Las partes tienen derecho a que se proceda a la lectura de las declaraciones sumariales de quienes deponen ante el Tribunal cuando son contradictorias con lo manifestado en el plenario, al objeto de que pueda aportar alguna explicación al cambio de versión. La puesta de manifiesto de tales contradicciones puede resultar de interés a los efectos de determinar la credibilidad del declarante, por lo que no es legítimo privar a la parte perjudicada por el testimonio de una posibilidad legal de debilitar su fuerza probatoria.

    No obstante, esta Sala ha entendido que la confrontación de quien declara con sus manifestaciones anteriores no solo es posible mediante la lectura de sus declaraciones sumariales, sino que puede llevarse a cabo de forma válida mediante el interrogatorio. Actuando de esta forma, el Tribunal puede optar razonadamente por una u otra versión en función del resto de la prueba valorable.

  2. En el caso, aunque no se autorizó la lectura de la declaración sumarial, lo cual, como hemos dicho, no es correcto, sin embargo, la defensa del recurrente puso de relieve la contradicción que apreciaba entre las distintas declaraciones mediante el interrogatorio de la coacusada, por lo que pudo efectuar lo que pretendía, de manera que no se aprecia que la decisión del Tribunal haya causado indefensión.

    En consecuencia, el motivo se desestima.

CUARTO

En el motivo cuarto denuncia la existencia de dilaciones indebidas, en tanto que han transcurrido más de seis años desde el inicio de la instrucción hasta el juicio oral, debiendo apreciarse la atenuante analógica como muy cualificada, ya que los plazos de inactividad han superado el año en mas de una ocasión. Señala como plazos de paralización, entre otros, desde el 15 de mayo en que tienen entrada los autos al juzgado, se ratifica la parte el 29 de junio y hasta el 18 de noviembre no se incoan diligencias Previas, realizándose la siguiente actuación procesal en los meses de abril y mayo.

  1. El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución, no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. El artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable. Concepto no exactamente coincidente con el anterior, pero relacionado con él, en tanto que el plazo del proceso dejará de ser razonable cuando se haya incurrido en retrasos no justificados.

    Se trata de un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. Es preciso en cada caso el examen de las actuaciones, a fin de comprobar si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa debido a paralizaciones sin explicación o a la práctica de diligencias de evidente inutilidad, o, en definitiva, que no aparezca suficientemente justificado, bien por su complejidad o por otras razones; que sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España , y las que en ellas se citan). En el examen de las circunstancias de la causa también el TEDH ha señalado que el periodo a tomar en consideración en relación al artículo 6.1 del Convenio empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas de las que es objeto tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos. ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España ).

    En cuanto a sus efectos, esta Sala ha descartado, sobre la base del artículo 4.4º del Código Penal , que la inexistencia de dilaciones indebidas sea un presupuesto de la validez del proceso y por ello de la sentencia condenatoria. Por el contrario, partiendo de la validez de la sentencia y de que la Constitución reconoce el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, ha admitido la posibilidad de proceder a una reparación del derecho vulnerado mediante una disminución proporcionada de la pena en el momento de la individualización, para lo que habrá de atender a la entidad de la dilación en relación con los demás datos de la causa. No es el único caso en el que la ley reconoce efectos atenuatorios a conductas posteriores al hecho.

    La jurisprudencia ha vinculado la atenuación en estos casos a la necesidad de pena, debilitada si el transcurso del tiempo es relevante y si las particularidades del caso lo permiten. (En este sentido la STS nº 1432/2002, de 28 de octubre ; la STS nº 835/2003, de 10 de junio y la STS nº 892/2004, de 5 de julio ). Asimismo, la ha relacionado con el perjuicio concreto que para el acusado haya podido suponer el retraso en el pronunciamiento judicial ( STS nº 1583/2005, de 20 de diciembre ; STS nº 258/2006, de 8 de marzo ; STS nº 802/2007, de 16 de octubre ; STS nº 875/2007, de 7 de noviembre , y STS nº 929/2007, de 14 de noviembre , entre otras). Ambos aspectos deben ser tenidos en cuenta al determinar las consecuencias que en la pena debe tener la existencia de un retraso en el proceso que no aparezca como debidamente justificado.

    Esta Sala ha venido exigiendo, además, que se especifiquen por el recurrente los plazos de paralización que considera injustificados o las diligencias que entiende inútiles.

    Tras la reforma operada en el Código Penal por la LO 5/2010, la atenuante queda incorporada al artículo 21 de ese cuerpo legal, exigiendo para su apreciación que se trate de una dilación indebida y extraordinaria, producida en la tramitación del procedimiento, no imputable al propio imputado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

  2. En el caso, el recurrente no alegó la concurrencia de las dilaciones indebidas en sus conclusiones provisionales o definitivas, por lo que se trata de una cuestión nueva. La jurisprudencia de esta Sala (STS nº 28/2007 ; STS nº 79/2007 ; STS nº 192/2008 ; STS nº 524/2009 ; STS nº 649/2009 ; STS nº 1078/2009 ; STS nº 1326/2009 , y STS nº 672/2010 , entre otras) se ha inclinado por rechazar su examen cuando se alega en casación por primera vez. Pues aún tratándose de un derecho fundamental su apreciación requiere el establecimiento de unos presupuestos fácticos que exigen un debate contradictorio que no puede ser hurtado lícitamente a las partes en la instancia. Pues no se trata solo de acreditar la existencia de una dilación, sino de probar que ésta sea extraordinaria, indebida, no atribuible al imputado y no proporcionada con la complejidad de la causa, lo cual puede requerir prueba de quien la alega o de quien niega su concurrencia, lo cual, como es sabido, ya no es posible en casación.

    En consecuencia, el motivo se desestima.

QUINTO

En el quinto motivo al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la infracción de los artículos 248, 249 y 250.1.1º del Código Penal , pues entiende que no procede apreciar engaño bastante ni, en su caso, la estafa agravada. Entiende que la estafa debe construirse sobre la percepción de honorarios, de manera que no existe engaño bastante ya que su percepción no depende de la autorización de ADIGSA, sino de haber puesto en contacto a comprador y vendedor. Además, dice, que, al configurarse la estafa sobre la percepción de los honorarios y haber actuado como mero intermediario, no es aplicable la agravación relativa a recaer la estafa sobre una vivienda. Este segundo aspecto ha merecido el apoyo del Ministerio Fiscal.

  1. El tipo objetivo del delito de estafa requiere la existencia de un engaño por parte del sujeto activo que provoque en otro un error que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero . El artículo 248 del Código Penal califica el engaño como bastante, haciendo referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que ha de provocar el error, es decir, una percepción equivocada de la realidad, que es el origen del acto de disposición que causa el desplazamiento patrimonial. Con ello está mencionando dos aspectos que ha resaltado la jurisprudencia. En primer lugar, que el engaño ha de ser idóneo, de forma que ha de tenerse en cuenta, de un lado, su potencialidad, objetivamente considerada, para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como hombre medio, incurra en un error; y de otro lado, las circunstancias de la víctima, o dicho de otra forma, su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor. En segundo lugar, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal acto tiene lugar. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial. STS nº 1316/2009

  2. En el caso, según los hechos probados, el engaño consistió en hacer creer a comprador y vendedor que la entidad ADIGSA, que actuaba en nombre del Instituto Catalán del Suelo, titular de los derechos de tanteo y retracto al tratarse de una vivienda de protección oficial, había manifestado su conformidad a la operación de venta. Dicho con otras palabras que desistía del ejercicio de aquellos derechos. Ello permitía proceder a la venta sin riesgo de que posteriormente el ejercicio del derecho de retracto frustrara la adquisición de la propiedad por parte del comprador, lo cual revestía la mayor importancia, una vez que todos los intervinientes, sin oposición alguna del Notario o del Registrador de la Propiedad, habían decidido burlar las normas reguladoras de los límites aplicables a la transmisión de las viviendas de protección oficial fijando un precio de venta muy superior al autorizado legalmente.

  3. El ánimo de lucro del recurrente quedaba representado por la percepción de los honorarios, solo devengados desde el momento en que la operación llegaba a buen fin. Aunque el recurrente sostiene que se originaban solo por la puesta en contacto, de los hechos resulta que solo se cobran tras la percepción del precio total por parte de la vendedora, lo que los vincula directamente con la ejecución final de la operación.

  4. Del relato fáctico resultan dos actos de disposición que revisten relevancia a los efectos del delito de estafa. De un lado, el pago de los honorarios, que efectúa la vendedora una vez que ha recibido el importe total del precio. Es claro que, según los hechos declarados probados en la sentencia, el pago se produce al entender que la operación era viable. Por lo tanto, como sostiene el recurrente, el engaño provoca el error respecto de la viabilidad de la venta, dando lugar al pago de los honorarios, que no se habrían satisfecho, al menos en ese importe, de resultar imposible la transmisión de la propiedad. Con independencia de que se cobraran antes de la firma de la escritura de compraventa, no se adquiere el derecho a su cobro hasta que se acuerda su celebración, como lo demuestra el hecho de que se perciben en relación con el precio de venta.

En segundo lugar, el otro acto de disposición viene constituido por el pago del precio de la vivienda por parte del comprador, en el caso, por encima del legalmente establecido. También resulta con claridad de la sentencia que el comprador acepta pagar el precio una vez que adquiere la seguridad de que la entidad titular de los derechos de tanteo y retracto no los va a ejercitar. Y tal seguridad la adquiere solo mediante el conocimiento de un documento, que puede considerarse como de autorización, que resultó ser falso.

La maniobra engañosa, consistente en aparentar que ADIGSA había autorizado la transmisión, fue lo que determinó al comprador a realizar el acto de disposición, consistente en pagar el precio y adquirir la vivienda. Es claro que existían serias posibilidades de que perdiera la vivienda si ADIGSA ejercía su derecho de retracto y que, de ser así, solamente recuperaría de dicha entidad el importe correspondiente al precio oficial, debiendo reclamar de la vendedora el resto entregado, con las consiguientes complicaciones, al menos, en grado de posibilidad.

Es cierto que, como también se desprende de la sentencia, parte de los perjuicios desaparecieron con posterioridad. Pero la inexistencia de esos determinados perjuicios no se puede vincular a la conducta de los autores, sino que tiene su origen en un suceso posterior a los hechos imputados a los acusados e independiente de ellos. Un suceso que se produce cuando el delito ya se había consumado, y es claro que la actuación de un tercero, con posterioridad a la consumación, que disminuye o elimina los perjuicios causados por un delito, no modifica la calificación jurídico penal de la conducta, aunque pueda influir en las responsabilidades civiles. Después de los hechos, ADIGSA aceptó finalmente la transmisión renunciando al ejercicio del derecho de retracto que legalmente le correspondía, al entender que el comprador también reunía las condiciones para ser adjudicatario de una vivienda de protección oficial. Es de suponer que sin perjuicio de las actuaciones administrativas procedentes al haber transmitido la vivienda por un precio superior al legalmente autorizado.

En consecuencia, no solo existió un engaño idóneo para mover a error a quienes luego realizan los actos de disposición, sino que uno de ellos, el más importante cuantitativamente, se refería a una vivienda que iba a constituir el domicilio habitual del comprador.

Por lo tanto, el motivo, en sus dos aspectos, se desestima.

SEXTO

En el sexto motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la infracción de los artículos 392 y 390.1.2 del Código Penal . Sostiene que del documento se desprende que al 21 de octubre de 2003 la vivienda había sido amortizada y que había pasado el plazo legal para autorizar la venta, lo cual no podían aceptar como real ninguna de las personas presentes en la firma de la escritura, de donde resultaría la responsabilidad de la vendedora, la coacusada absuelta Bibiana .

  1. Es preciso dejar a un lado las consideraciones relativas a la responsabilidad penal de la vendedora Bibiana , pues han sido rechazadas en la sentencia de instancia y no han sido impugnadas debidamente a través de recurso interpuesto por parte legitimada.

  2. En cuanto a la capacidad engañosa del documento, o dicho de otra forma, a su potencialidad para presentar como cierta una ocurrencia fáctica que no se corresponde con la realidad, es cierto, como dice el recurrente, que algunos de los intervinientes en la operación debían saber que no era posible que ADIGSA realizara tales afirmaciones, dada la fecha de adquisición inicial de la vivienda por quien ahora procedía a su venta. Pero no existen razones para afirmar que el comprador tuviera que sospechar de la inexactitud del contenido de tal documento, cuya apariencia y forma de aparición no conducían a dudar de su autenticidad. Es perfectamente verosímil que una vez que se había encargado a una inmobiliaria la obtención de una solución para que la venta fuera posible, las partes únicamente se interesaran por la existencia de la misma, sin comprobar los detalles del documento en el que constaba.

Por lo tanto, el motivo se desestima.

SEPTIMO

En el motivo séptimo, nuevamente al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la infracción de los artículos 109, 110, 116 y 120 del Código Penal , pues entiende improcedente la condena a indemnizar por las costas del juicio de retracto.

  1. El Código Penal, en los preceptos mencionados como infringidos en el motivo, dispone que los responsables criminalmente de un delito o falta lo son también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios, y que la ejecución de un hecho descrito como delito o falta obliga a reparar en los términos de la ley los daños y perjuicios por él causados.

  2. Quien procede a la ejecución de una venta sin comunicar su existencia en forma al titular de los derechos de tanteo y retracto, asume la posibilidad de una demanda de retracto y, por lo tanto, la necesidad de hacer frente a los gastos que la misma origine. En el caso, la realización de la venta se basó, fundamentalmente, en la aportación de un documento falso del que se desprendía que el titular de los derechos de tanteo y retracto no iba a hacer uso de los mismos. El conocimiento posterior de la situación condujo a quien actuaba en nombre del titular de aquellos derechos a interponer una demanda de retracto. Es claro que la presentación de esta demanda tiene su origen en la maniobra engañosa desarrollada por el recurrente mediante la aportación del documento falso, pues según se desprende del hecho probado, de otra forma la venta no se hubiera realizado.

Por lo tanto, es razonable que quien originó fraudulentamente el error de quien luego resulta demandado, provocando asimismo la actuación procesal del demandante, deba indemnizar los gastos que uno y otro hayan sufrido como consecuencia del pleito entablado, pues todos ellos tienen su origen en el acto delictivo.

El motivo se desestima.

OCTAVO

En el motivo octavo, al amparo nuevamente del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la infracción de los artículos 123 y 124 del Código Penal , pues sostiene que no debieron incluirse las costas de las acusaciones particulares, ya que el Tribunal solo ha tenido en cuenta la acusación formulada por el Ministerio Fiscal.

  1. Conforme a la jurisprudencia mayoritaria de esta Sala, las costas del acusador particular han de incluirse entre las impuestas al condenado, salvo que las pretensiones del mismo sean manifiestamente desproporcionadas, erróneas o heterogéneas en relación a las deducidas por el Ministerio Fiscal, o a las recogidas en la sentencia, habiéndose abandonado el antiguo criterio de la relevancia ( STS 1424/1997, de 26 de noviembre , que recoge un criterio jurisprudencial consolidado y reiterado en las de 15 de abril y 9 de diciembre de 1999, STS 1429/2000, de 22 de septiembre , 1980/2000, de 25 de enero de 2001 , 175/2001, de 12 de febrero y núm. 2002/2001, de 31 de octubre ). Según esa misma doctrina jurisprudencial la regla general es la imposición de las costas de la acusación particular, salvo los supuestos antes citados, exigiéndose el razonamiento explicativo sólo en los casos en los que se deniegue su imposición ( STS núm. 175/2001, de 12 de febrero y STS núm. 1004/2001, de 28 de mayo ), ( STS nº 560/2002, de 27 de marzo ).

  2. En el caso, el Tribunal ha acordado únicamente la inclusión de las costas de la querellante ADIGSA. No precisa el querellante en qué medida las pretensiones de la querellante han resultado desproporcionadas, erróneas o heterogéneas. Según se desprende de la sentencia, sus pretensiones fueron muy similares a las sostenidas por el Ministerio Fiscal y a las aceptadas finalmente por el Tribunal.

En consecuencia, el motivo se desestima.

NOVENO

En el motivo noveno, con el mismo apoyo procesal, denuncia la infracción de los artículos 27 y 28 del Código Penal , pues sostiene que no se ha investigado el origen del documento ni cómo llegaron a él los datos que contiene, lo que determina que no se pueda establecer el dominio del hecho del recurrente.

  1. El delito de falsedad documental no es un delito de propia mano. En consecuencia, puede ser considerado coautor quien participa en la falsificación sin intervenir directamente en el acto falsario. La coautoría requiere un acuerdo previo o simultáneo al hecho, expreso o incluso tácito, así como la aportación de algún elemento esencial a la ejecución. Cuando la falsificación forma parte de un plan fraudulento más complejo, el encargo a un tercero de la confección del documento falso facilitándole los datos que se desea que consten en él, e incluso el compromiso de la concreta utilización posterior del documento por el sujeto, puede ser valorada como esa aportación esencial propia de la coautoría, en cuanto constituye la razón única y sustancial de la misma falsificación del documento.

  2. En el caso, según la sentencia, el recurrente, como socio, representante y administrador de Inmogestión, recibió de la coacusada Bibiana el encargo de solucionar el inconveniente que representaba la existencia de derechos de tanteo y retracto a favor del Instituto Catalán del Suelo, representado a estos efectos por ADIGSA, para que pudiera proceder a la venta, a otro particular, de la vivienda de protección oficial que había adquirido con anterioridad. El recurrente, que había manifestado que no habría inconveniente en obtener tal autorización, llegado el momento de la firma de la escritura de compraventa, aportó a la notaría el documento declarado falso, que permitía la celebración de la mencionada compraventa y, por lo tanto, la percepción de sus honorarios por su labor de intermediación. Poco importa en esas circunstancias que el recurrente hubiera sido quien materialmente procedió a la configuración del documento falso, pues evidente que su falsificación solo tenía como finalidad su aportación a la operación de venta, en la cual intervenía como intermediario el recurrente. De ahí que resulte totalmente razonable la conclusión según la cual procedió a confeccionarlo personalmente o lo encargó a otra persona, facilitándole los datos precisos, con esa específica finalidad, cumpliendo en ambos casos con las exigencias propias de la coautoría.

Por lo tanto, el motivo se desestima.

DECIMO

En el décimo motivo, al amparo del artículo 849.2º de la LECrim , denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba, designando como documento el obrante al folio 1030, documento declarado falso, el cual conocían los querellantes y sabían que la vivienda no se encontraba amortizada así como que no había transcurrido el plazo legal para la venta.

  1. Los requisitos que ha exigido la reiterada jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

    Consecuentemente, este motivo de casación no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto ni hace acogible otra argumentación sobre la misma que pueda conducir a conclusiones distintas de las reflejadas en el relato fáctico de la sentencia, sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulte incuestionablemente del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa.

  2. El documento no demuestra por su propio contenido lo que pretende el recurrente, pues de él no se desprende que las partes lo conocieran en todos sus detalles. De los hechos resulta que tanto comprador como vendedora sabían que el recurrente aportaba un documento según el cual ADIGSA autorizaba la venta, y venía a adelantar que no haría uso de sus derechos de tanteo y retracto. Del documento no resulta que aquellos procedieran a su lectura detallada, y que tuvieran los conocimientos suficientes para saber que en ningún caso ADIGSA podría haber hecho las manifestaciones que se contenían en el referido documento.

    Por lo tanto, el motivo se desestima.

UNDECIMO

En el motivo undécimo, por la misma vía procesal, denuncia nuevamente error, designando ahora el documento que obra al folio 336 de la causa, en el que aparece el encargo de Bibiana a los acusados, en el que se hace constar que corren de cuenta de ella la cancelación de cualquier carga o gravamen existente sobre el inmueble.

En el motivo duodécimo, nuevamente con invocación del artículo 849.2º de la LECrim, denuncia error y designa como documento el obrante al folio 27 , según el cual la coacusada Bibiana se dirige por su cuenta a ADIGSA para solicitar la autorización para proceder a la venta del inmueble.

El recurrente expresa que desarrolla ambos conjuntamente.

  1. El documento designado al folio 336 es el encargo de gestión a Inmogestión, precisando que corre de parte de quien lo encarga la cancelación de cargas y gravámenes. El obrante al folio 27 es una solicitud firmada por la referida Bibiana dirigida a ADIGSA. De ellos pretende deducir que el documento falso no fue confeccionado por el recurrente.

  2. Sin embargo, en primer lugar y en relación al primer documento, el que la coacusada aceptara que corrían de su cuenta la cancelación de cargas y gravámenes sobre el inmueble que pretendía vender no significa necesariamente que, además, se hiciera cargo de la gestión, lo cual, no es incompatible con el contenido literal del documento designado y, según otras pruebas que la sentencia relaciona, se encargaba a los acusados.

En segundo lugar, en cuanto al segundo documento, de su contenido no resulta la identidad de la persona a la que se entregó y que, en su caso, procediera a su tramitación. Por lo tanto no demuestra que el recurrente no recibiera el encargo de gestionar la autorización de ADIGSA ni tampoco que no hubiera procedido a confeccionar o a encargar la confección del documento falso. La intervención del recurrente resulta de otras pruebas, concretamente testificales, según las cuales recibió el encargo de gestionar la solución del problema y aportó personalmente el documento falso a la notaría en el momento de la firma de la escritura de compraventa.

Por lo tanto, ambos motivos se desestiman.

DUODECIMO

En el motivo décimo tercero, bajo el mismo apoyo procesal, designa como documentos demostrativos del error del Tribunal los que aparecen a los folios 620, 622 y 624 de la causa, en relación al formato, concretamente el encabezamiento, que no coincide con el utilizado habitualmente por Inmogestión y no han sido reconocidos por el recurrente.

  1. Como hemos señalado más arriba, la vía de casación regulada en el artículo 849.2º de la LECrim , permite modificar el hecho probado en tanto que el propio contenido del documento, por su propia capacidad demostrativa, acredita que el Tribunal ha incurrido en error al declarar o al omitir declarar probado un hecho relevante para el fallo respecto del que no existen otras pruebas valorables.

  2. El recurrente pretende una nueva valoración del contenido y significación de unos documentos desde el prisma de un hecho diferente, consistente en su negativa a reconocerlos, a lo que añade su interpretación personal sobre tal actitud y sobre las consecuencias que cabría extraer de la misma. No se trata, por lo tanto, de un aspecto fáctico que resulte directamente del particular del documento, sino de una argumentación que, además del mismo documento, precisa de la valoración de una conducta personal del propio recurrente, lo cual excede los límites de esta clase de motivo de impugnación.

En consecuencia, el motivo se desestima.

DECIMO TERCERO

En el motivo décimo cuarto, al amparo del artículo 851.1º de la LECrim , denuncia la existencia de contradicciones en los hechos probados, ya que en un pasaje se afirma que el recurrente "aportó" el documento falso en el momento de la firma de la escritura pública y en otro pasaje dice que "los acusados confeccionaron o mandaron confeccionar un documento..." y "lo aportaron en la oficina notarial".

  1. Según la jurisprudencia de esta Sala (STS nº 168/1999, de 12 de febrero , citada por la STS nº 570/2002 , y otras muchas), para que exista el quebrantamiento de forma consistente en la contradicción entre los hechos probados, es necesario que se den las siguientes condiciones: "a) que la contradicción sea interna, esto es, que se dé entre los pasajes del hecho probado, pero no entre éstos y los fundamentos jurídicos; b) que sea gramatical, es decir, que no sea una contradicción deducida a través de una argumentación de carácter conceptual ajena al propio contenido de las expresiones obrantes en el relato fáctico, sino que se trate de contradicción "in términis" de modo que el choque de las diversas expresiones origine un vacío que arrastre la incongruencia del fallo, porque la afirmación de una implique la negación de la otra; c) que sea manifiesta e insubsanable en cuanto oposición antitética y de imposible coexistencia simultánea y armonización, ni siquiera con la integración de otros pasajes del relato y d) que sea esencial y causal respecto del fallo".

  2. En el caso, es cierto que existe una contradicción, al menos aparente, en la medida en que en un pasaje del relato se dice que el documento falso lo aportó el recurrente y en otro pasaje posterior se afirma que lo aportaron ambos acusados. Sin embargo, ello no conduce a la anulación de la sentencia, que solamente provocaría la redacción de otra en la que se resolviera la cuestión. De un lado, porque, en realidad, ambos pasajes pueden entenderse en el sentido de que la aportación material fue realizada por el recurrente, que compareció a la firma, mientras que la decisión de confeccionar el documento y de aportarlo a la firma de la escritura para facilitar su otorgamiento, fue compartida por ambos acusados. De otro lado, porque, en cualquier caso, subsistiría la responsabilidad del recurrente, que participó tanto en la decisión de confeccionar el documento falso como en su aportación material al acto de la firma.

En consecuencia, el motivo se desestima.

Recurso interpuesto por Romualdo

DECIMO CUARTO

El recurrente ha sido condenado como autor de un delito de falsedad de documento oficial de los artículos 392 y 390 , en concurso medial con un delito de estafa agravada de los artículos 248, 249 y 250.1.1º, todos del Código Penal , a la pena de seis meses de prisión y multa de seis meses por el delito falsedad y dos años y un día de prisión y multa de ocho meses por el delito de estafa. Contra la sentencia interpone recurso de casación. En el motivo tercero, que examinaremos en primer lugar, denuncia la vulneración de la presunción de inocencia. Entiende que solo podrían considerarse dos posibles pruebas: las declaraciones de la coacusada Bibiana y del testigo Justino . La primera sostiene que no puede ser valorada al carecer de corroboración. Y la segunda no es valorable por lo expuesto en el motivo primero.

  1. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados, así como la participación del acusado en ellos, descartando, al mismo tiempo y en su caso, la versión alternativa por carencia de la necesaria racionalidad.

    Cuando se trata de declaraciones de coimputados, y éstas constituyen la prueba única, es preciso disponer de un elemento externo de corroboración para proceder a su valoración.

  2. En el caso, y en lo que se refiere a la participación del recurrente en la operación descrita en los hechos probados, el Tribunal ha valorado la declaración de la coimputada y la declaración del testigo Justino . Ambos se manifestaron en el mismo sentido, de manera que, en principio, la declaración de la coimputada no es la única prueba sobre el particular, lo que hace que no precise de otros elementos de corroboración. En cualquier caso, la declaración del testigo, aun cuando también se valore con cautela, es coincidente con la declaración de la coimputada y puede operar como elemento de corroboración de la misma.

    Cuestión diferente es si de esas declaraciones, de las que resulta sin dificultad que el recurrente conocía la operación de venta y en alguna medida intervino en las gestiones previas a la misma, puede extraerse, además, su participación en la falsificación del documento de autorización, aparentemente extendido y firmado en nombre de ADIGSA, y, por lo tanto, en toda la maniobra fraudulenta causante del error que determinó el acto de disposición. El que ambos fueran socios de la entidad a la que se realizó el encargo y en cuyo nombre se efectuó la presentación del referido documento, es indicativo de una posible participación en toda la maniobra fraudulenta y, por lo tanto, en la falsificación del documento.

    Sin embargo, es preciso tener en cuenta otros aspectos que resultan de la fundamentación jurídica. La solicitud es entregada por Bibiana al coimputado Obdulio . Con él firma el encargo para la gestión de la venta, autorizándolo para actuar en su nombre. Con él firma igualmente el comprador la venta en documento privado. De todo ello resulta una mayor presencia del coimputado en los trámites de la operación. Además, el documento falsificado fue aportado por el coimputado Obdulio al acudir a la firma de la escritura pública, a la que no consta que asistiera el recurrente, o al menos no se declara probado en la sentencia que lo hiciera. Por lo tanto, no está acreditado que tuviera un contacto material previo con el mismo. De otro lado, las declaraciones de la coimputada y del testigo acreditan que mantuvieron contactos con el recurrente en la negociación de la operación. Incluso que el recurrente enseñó el piso al comprador y negoció el precio con él. Pero la operación consistía en la venta de una vivienda de protección oficial, lo cual requería, además de las gestiones ordinarias, unas previas actuaciones ante la entidad titular de los derechos de tanteo y retracto, que podían realizarse de forma lícita, de manera que ha de reconocerse que era posible obtener conforme a derecho la autorización de la citada sociedad ADIGSA. No consta ningún dato que relacione directamente al recurrente con la obtención de tal conformidad, o con las negociaciones con ADIGSA, o con la aportación de la documentación necesaria para el otorgamiento de la escritura pública. Tampoco respecto al conocimiento de la inicial negativa de ADIGSA a autorizar la venta.

    Por lo tanto, las pruebas valoradas en la sentencia permiten acreditar que el recurrente era socio y prestaba algunos servicios en la empresa encargada de la operación; que tuvo conocimiento de ésta; que sabía que se trataba de una vivienda de protección oficial, cuya venta estaba sujeta a algunas limitaciones; que sabía que la gestión para resolver los inconvenientes administrativos les había sido encargada a ellos; que intervino enseñando el piso y tratando del precio con el comprador; y que atendió en ocasiones a la vendedora. Pero no demuestran más allá de la duda razonable que el recurrente estuviera encargado de las negociaciones o contactos con ADIGSA; que tuviera contactos con ésta; que conociera su negativa inicial a autorizar la venta; ni que participara de alguna forma en la falsificación del documento que finalmente la hizo posible. Sin que para ello sea suficiente la afirmación del coimputado Obdulio respecto a que aunque no interviniera "conocía o podía conocer la documentación", ya que en ella se refiere solo a una posibilidad cuya realidad en el caso no está suficientemente acreditada.

    En consecuencia, aun cuando las sospechas sobre su participación estuvieran justificadas como tales, y aunque la prueba valorada es lícita y resulta lícitamente valorable, no acredita que el recurrente conociera e interviniera de alguna forma en la falsificación del documento de autorización aparentemente expedido por ADIGSA, ni, por lo tanto, que participara de alguna manera en la maniobra engañosa descrita en el relato fáctico.

    Por todo ello, el motivo se estima y se dictará segunda sentencia absolutoria.

    No es preciso el examen de los demás motivos del recurso.

    Recurso interpuesto por Bibiana

DECIMO QUINTO

La recurrente ha sido condenada como responsable civil subsidiario respecto de los gastos procesales originados a ADIGSA y a Justino por su condición de partes en el juicio civil de retracto y a ADIGSA en la cantidad en que se valore la pérdida de su derecho de adquisición preferente sobre la vivienda, hasta el límite de 53.264 euros como partícipe a título lucrativo. Contra la sentencia interpone recurso de casación. En un único motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la vulneración del artículo 122 del Código Penal , al no concurrir los requisitos previstos en dicho artículo, ya que la recurrente es una víctima más del engaño de los acusados. Señala que actuó de buena fe ante la necesidad de vender su vivienda cursando la solicitud de autorización a ADIGSA. Igualmente sostiene que su participación no ha sido a título lucrativo.

El motivo ha merecido el apoyo del Ministerio Fiscal, que alega que la diferencia de precio obtenido por la recurrente se debe a la venta de la vivienda y no del delito cometido, y que la acción civil por estos conceptos no ha sido ejercitada.

  1. La responsabilidad civil por participación a título lucrativo en los efectos de un delito o falta tiene una entidad propia que la diferencia ced otros orígenes de esa clase de responsabilidad. Decíamos en la STS 57/2009 , citada por la STS nº 1394/2009 , que el art. 122 del CP recoge el resarcimiento del perjuicio o daño patrimonial originado criminalmente al sujeto pasivo del delito en las adquisiciones a título lucrativo, como consecuencia de que nadie debe enriquecerse indebidamente en virtud de negocios jurídicos que se derivan de causa ilícita, y desarrolla la institución jurídica que ha adquirido carta de naturaleza con el nombre de receptación civil (cfr. SSTS 532/2000, 30 de marzo , 59/1993, 21 de enero y 1257/1995, 15 de diciembre ). Para ello es indispensable, 1º) que exista una persona, física o jurídica que hubiere participado de los efectos de un delito o falta, en el sentido de haberse aprovechado de ellos por título lucrativo, por lo que quedan excluidas las adquisiciones en virtud de negocios no susceptibles de esta calificación jurídica; 2º) el adquiriente debe tener meramente conocimiento de la adquisición e ignorar la existencia de la comisión delictiva de donde provienen los efectos, a fin de impedir la aplicación del « crimen receptationis » en concepto de autor, cómplices y encubridor; 3º) la valoración antijurídica de la transmisión de los objetos y su reivindicabilidad se ha de hacer de acuerdo con la normativa que regula el tráfico jurídico, y la determinación del resarcimiento se realizará por la cuantía de la participación (cfr. STS 532/2000, 30 de marzo y las que en ella se citan).

  2. La atribución a la recurrente de responsabilidad civil por su participación en los efectos del delito a título lucrativo encuentra serias dificultades si se tiene en cuenta que el precio obtenido lo fue, es cierto, como consecuencia de la aportación de un documento falso que permitió la celebración de la compraventa, pero en cualquier caso la percepción del precio tenía como contraprestación la entrega de una vivienda de su propiedad. También es cierto que la diferencia de precio existente entre el oficialmente permitido y el realmente percibido, queda fuera de los límites marcados por la regulación de las viviendas de protección oficial y en ese sentido tiene naturaleza ilegal, pero ello solo permite, en su caso, la imposición de las sanciones administrativas pertinentes, sin que afecte a la eficacia de la compraventa. La fijación de un precio superior al normativamente establecido como máximo puede suponer la imposición de sanciones administrativas, pero no invalida el acuerdo entre las partes respecto del precio de la transacción. Por ello, pueden fijar válidamente un precio superior. Dicho en otras palabras, la celebración de la compraventa y el acto de disposición consistente en la entrega del importe del precio, tienen su causa en la maniobra engañosa. Pero la fijación de la cuantía del precio es independiente de la misma.

  3. Pero, además, como argumenta el Ministerio Fiscal, las acusaciones particulares en nombre de ADIGSA y de Justino , modificaron en el juicio oral sus conclusiones provisionales elevando a definitivas nuevas pretensiones respecto de la responsabilidad civil. Así, ADIGSA, solicitó que los acusados le indemnicen en la cantidad de 29.802 euros correspondiente al valor de la vivienda objeto de autos en el momento en que se perdió el derecho de adquisición preferente, y Justino interesó que se le indemnizara en diferentes y precisos conceptos entre los que no se encuentra el importe de los gastos originados por su condición de parte en el proceso civil de retracto.

Por lo tanto, dado el principio de rogación que rige en esta materia, no es posible acordar una indemnización por conceptos no solicitados por las partes perjudicadas.

En consecuencia, el motivo se estima.

FALLO

Que DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de Casación interpuesto por la representación procesal del acusado Obdulio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Vigésimo Segunda, en fecha 18 de Noviembre de 2.010 , en causa seguida contra Obdulio y otros dos más, por delito de falsificación en documento oficial y estafa.

Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en su respectivo recurso.

Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR a los recursos de Casación, interpuestos por las representaciones procesales de los acusados Romualdo y Bibiana , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Vigésimo Segunda, en fecha 18 de Noviembre de 2.010 , en causa seguida contra Obdulio y otros dos más, por delito de falsificación en documento oficial y estafa.. Declarándose de oficio las costas correspondientes a los presentes recursos.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Jose Ramon Soriano Soriano Miguel Colmenero Menendez de Luarca Manuel Marchena Gomez Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Julio de dos mil once.

El Juzgado de Instrucción número 15 de los de Barcelona instruyó Diligencias previas con el nº 2460/2004, por delito de falsificación en documento oficial y estafa, contra Obdulio , Romualdo , Bibiana , la responsable civil subsidiaria, la mercantil Inmogestión, y una vez decretada la apertura del Juicio Oral, se remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Vigésimosegunda, que con fecha treinta de Julio de dos mil diez, dictó Sentencia condenando a Obdulio y Romualdo como autores penalmente responsables de un delito de falsificación de documento oficial, cometido por particular, en concurso medial e instrumental, con un delito de estafa agravada, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, e imponemos a cada uno de ellos, por el delito de falsedad documental la pena de seis meses de prisión y multa de seis meses, a razón de una cuota diaria de ocho euros, y, por el delito de estafa agravada la pena de dos años y und ía de prision, y la pena de multa de ocho meses, a razón de una cuota diaria de ocho euros, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como el abono de las costas procesales causadas en este procedimiento penal, con inclusión de las devengadas por la querellante ADIGSA.- En concepto de responsabilidad civil Obdulio y Romualdo deberán indemnizar conjunta y solidariamente, a ADIGSA y a Justino por los gastos procesales que les haya generado su condición de parte en el juicio de retracto tramitado como Juicio Ordinario nº 505/2004 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Terrassa, cuya cuantificación se efectuará en ejecución de sentencia; y además deberán indemnizar a ADIGSA en la cantidad en que se valore pericialmente en ejecjución de sentencia la pérdida de su derecho de adquisición preferente sobre la vivienda sita en CALLE001 nº NUM009 , NUM010 NUM011 de Terrassa, en enero de 2004. Declaramos por estos conceptos la responsabilidad civil subsidiaria de INMOGESTIÓ SCP SERVEIS INMOBILIARIS, y la de Bibiana si bien ésta únicamente hasta el límite de 53.264 euros.- Absolviendo a Bibiana del delito de falsedad documental y de estafa agravada que se le imputaba en las presentes actuaciones.- Las restantes costas procesales se declaran de oficio.- Sentencia que fue recurrida en casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por la representación legal de los acusados y de la responsable civil subsidiaria y que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE, por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES

Primero

Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la Sentencia de instancia parcialmente rescindida en cuanto no estén afectados por esta resolución.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

UNICO.- Por las razones expuestas en nuestra sentencia de casación procede absolver a Romualdo como autor de los delitos de falsedad en documento oficial y estafa y dejar sin efecto la declaración de responsabilidad civil subsidiaria de Bibiana .

FALLO

DEBEMOS ABSOLVER y ABSOLVEMOS al acusado Romualdo de los delitos de falsedad en documento oficial y de estafa por los que venía condenado, dejando sin efecto cuantas medidas se hubieran acordado contra el mismo.

Dejamos sin efecto la declaración de responsabilidad civil subsidiaria acordada en la sentencia de instancia respecto a Bibiana .

Se mantienen los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia no afectados por el presente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Justino Miguel Colmenero Menendez de Luarca Manuel Marchena Gomez Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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