STS, 6 de Julio de 2011

PRIMERO.- La Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección Cuarta, dictó Sentencia, el cuatro de abril de dos mil siete, en el Recurso número 917 de 2001 , en cuya parte dispositiva se establecía: "DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Geronimo y D ª. Raimunda contra la desestimación presunta, por silencio administrativo, de la reclamación de indemnización, en concepto de responsabilidad patrimonial de la Administración, por aquellos formulada, a través del Instituto Nacional de la Salud con fecha de 14 julio 2000; resolución desestimatoria presunta que confirmamos, por venir ajustada a Derecho. Sin imposición de costas".

SEGUNDO.- En escrito de veinticuatro de mayo de dos mil siete, el Procurador Don Román Velasco Fernández, en nombre y representación de Don Geronimo y Doña Raimunda , interesó se tuviera por presentado el recurso de casación contra la Sentencia mencionada de esa Sala de fecha cuatro de abril de dos mil siete .

La Sala de Instancia, por Providencia de veintinueve de mayo de dos mil siete, procedió a tener por preparado el Recurso de Casación, con emplazamiento de las partes ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en el plazo de treinta días.

TERCERO.- En escrito de diecisiete de julio de dos mil siete, el Procurador Don Ramón Velasco Fernández, en nombre y representación de Don Geronimo y Doña Raimunda , procedió a formalizar el Recurso de Casación, interesando la revocación de la Sentencia dictada por la Sala de instancia, y que se dicte en su día nueva resolución ajustada a Derecho, admitiéndose el mismo por Providencia de veinticinco de octubre de dos mil siete.

CUARTO .- En escrito de dieciocho de febrero de dos mil ocho, el Sr. Abogado del Estado, manifiesta su oposición al Recurso de Casación y solicita se dicte sentencia por la que se declare no haber lugar al recurso y se impongan las costas al recurrente.

En fecha diez de marzo de dos mil once, por diligencia de ordenación se tiene al Procurador Don Antonio Sandín Fernández por personado, en nombre y representación de Don Geronimo y Doña Raimunda , en sustitución del Procurador Sr. Velasco Fernández, entendiéndose con él mismo las sucesivas diligencias.

QUINTO.- Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día veintinueve de junio de dos mil once, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Santiago Martinez-Vares Garcia, Magistrado de la Salaque expresa la decisión de la misma

PRIMERO.- La representación procesal de D. Geronimo y D.ª Raimunda interpone recurso de casación frente a la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección Cuarta, de cuatro de abril de dos mil siete, pronunciada en el recurso contencioso administrativo 917/2001 , que desestimó el mismo, deducido contra la desestimación presunta de la solicitud de indemnización en concepto de responsabilidad patrimonial formulada en catorce de julio de dos mil, y dirigida a la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Salud en Ciudad Real, como consecuencia de la asistencia sanitaria dispensada al hijo de los recurrentes en los hospitales Nuestra Señora de Alarcos (Ciudad Real) y 1º de Octubre (Madrid) y con las secuelas derivadas de la meningitis adquirida por infección hospitalaria.

SEGUNDO.- La sentencia que constituye el objeto del recurso en el primero de sus fundamentos identificó la resolución recurrida, y en el segundo expuso las pretensiones de las partes, para en el tercero establecer la relación de hechos sobre los que gira la reclamación de acuerdo con los antecedentes obrantes en el expediente y los incorporados en el proceso. Y partiendo del relato que en ese fundamento se efectúa, en el cuarto se excluye la posible prescripción de la acción alegada por la Administración demandada.

El fundamento quinto refiere la configuración constitucional y legal en el ordenamiento español de la responsabilidad patrimonial de los poderes públicos, así como los requisitos que exige la jurisprudencia para que interpretando esas normas se pueda estimar esa responsabilidad, y, en particular, se refiere ese fundamento también a la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria.

Dedica la sentencia el fundamento sexto a examinar con detenimiento el informe de pediatría que a instancia de los recurrentes, y por designación judicial, aparece en los autos, y que se centra en las dos infecciones que padeció el recién nacido en julio y septiembre de 1986. En ese mismo fundamento examina de idéntica manera la prueba pericial de microbiología clínica realizado por perito designado judicialmente a instancia de los demandantes.

Y concluye en el fundamento séptimo resolviendo la cuestión, y para ello expone que: "Los antecedentes expuestos en el fundamento jurídico tercero, junto con el resultado de la prueba pericial realizada en el proceso, conducen a excluir la existencia de actuación de la Administración sanitaria causante de un daño que el perjudicado no tuviera el deber jurídico de soportar (arts. 139 y ss., LRJAP-PAC ).

1. - Así, a tenor del informe pericial de Pediatría, el paciente sufrió dos sepsis graves en los meses en que estuvo ingresado, tras su nacimiento, en el Hospital Doce de Octubre (infecciones hospitalarias): La primera, desarrollada en el mes de julio de 1986 y, la segunda, en el mes de septiembre de dicho año, esta última con participación meníngea por estafilococo aureus.

   1.1.- Con respecto a la primera de las infecciones generalizadas, en el mentado informe pericial se indica que fue tratada con el antibiótico adecuado, pero con una duración insuficiente (12 días). Sin embargo, en una ocasión indica la informante que el tratamiento adecuado tenía que haber sido de seis semanas (conclusión 12º del informe), en otra indica que tenía que haber sido de cuatro a seis semanas (pág. 10 del informe) y, en otra, que tenía que haber sido de 21 a 30 días (respuesta al extremo 4º, pág. 3 del informe, y aclaración a dicha respuesta en trámite de ratificación del mismo).

   Además, en el mismo informe pericial se indica que la corta duración del tratamiento tanto pudo determinar que la erradicación del estafilococo del organismo del paciente no fuera absoluta y quedaran focos metastásicos, como que, por el contrario, la infección hubiera quedado erradicada, y el paciente se infectara de nuevo, pues "según se aclaró en el trámite de ratificación- por un lado, el sufrir dos infecciones por la misma bacteria no significa que sea el mismo germen obligatoriamente y, por otro, sucede que la meningitis es una enfermedad aguda, progresiva y mortal si no es tratada en las primeras horas, por lo que difícilmente podría venir incubando el paciente una meningitis desde semanas antes del 24/09, antes de cuya fecha había indicios de un proceso infeccioso, lo que es distinto de que hubiera indicios de meningitis. En tal sentido, en la pág. 9 del informe comentado se indica: "Una vez tratada esa 1ª infección, de julio, con el antibiótico correcto y dada la mejoría del niño, hay que suponer que ya no existía infección en el organismo de Ceferino causada por el Estafilococo Aureus, a pesar de que esa bacteria se seguía cultivando en catéteres, tráquea, etc., por ser una bacteria contaminante habitual de los lactantes".

   Y en el informe pericial de Microbiología (pág. 5) se explica que el paciente recibió cefotaxima del 27/07 al 07/08 a las dosis indicadas para su peso, y alternando las vías intravenosa e intramuscular por problemas con las vías, con buena evolución y, posteriormente, del 15/08 al 20/08, recibe ampicilina y gentamicina, como pauta antibiótica profiláctica de la nueva intervención realizada, de forma que "los tratamientos antibióticos estaban bien indicados" (pág. 6, idem), y que "no hubo vacío de tratamiento antibiótico" (pág. 7, idem), sino que "al neonato se le realizaron numeroso cultivos (37), antibiogramas y niveles de antibióticos, constan a partir de la página 120 hasta la página 154 de la carpeta 2".

   1.2.- En cuanto al segundo de los episodios de sepsis, se indica en el informe pericial de Pediatría que se retrasó el diagnóstico y tratamiento del proceso meníngeo, ya que el 24/09 aparecieron los primeros síntomas de meningitis, al informarse de la existencia de datos de infección generalizada (respuesta al extremo 6º, pág. 12 del informe).

   En el trámite de ratificación del dictamen, con relación a dicha respuesta, la informante precisó que "dada la evolución, se debía de haber tratado la infección más o menos generalizada que manifestaba los días anteriores, con lo que posiblemente se habría evitado la diseminación de la infección a meninges". Pero en el mismo trámite, asimismo, manifestó que "no fue diagnosticado una enfermedad infecciosa, ni hay datos absolutamente claros de que ya padeciera una sepsis generalizada, antes del 24 de septiembre".

   En la pág. 10 del informe pericial de que se trata, se explica que: "La meningitis grave que sufrió el 28/9 parece corresponder a un proceso infeccioso de los días previos, pues desde el 24/9 hay múltiples anotaciones que reflejan la gravedad del niño". Hace ver la perito informante al respecto que el 24/9 se pidió analítica sanguínea con fórmula de leucocitos cuyos resultados no constan, y que el 26/9 se hizo punción lumbar pero solo aparece el resultado del cultivo (estéril) del LCR, sin informe de ni referencias a las características del líquido, glucosa, etc., mientras que con un hemograma y un hemocultivo entre los días 23 a 28/09 se hubiera confirmado la infección y se hubiera iniciado el tratamiento desde el primer momento, siendo así que "la confirmación de la meningitis fue el 28/9 con el análisis realizado del LCR y fórmula sanguínea" (pág. 12 del informe).

2. - Frente al parecer expresado en el informe de Pediatría, sobre el retraso en el diagnóstico y tratamiento del proceso meníngeo, en el informe pericial de Microbiología se establece que la meningitis no se desarrolló por una defectuosa asistencia sanitaria, sino que la llegada de los microorganismos al sistema nervioso central es la consecuencia del fracaso sucesivo de varias barreras defensivas del organismo. Y al efecto se afirma que: " Ceferino sufrió una sepsis y meningitis por estafilococo con una evolución que requirió tratamiento antibiótico intratecal. El niño recibió buena asistencia desde su ingreso realizándole los cultivos necesarios. La identificación de los microorganismos, los antibiogramas y los tratamientos antibióticos fueron correctos". Considera la informante que "no hubo retraso porque al neonato se le realizaban hemogramas, cultivos y analíticas generales continuamente" (pág. 5 del informe). Así, indica (pág. 7 del informe) que: "Desde el día 1/09 y sobre todo a partir del 24/09 se le realizaron hemogramas, hemocultivos, cultivos de las vías, etc., para determinar el causante de la infección. El día 26/09/86 tiene un cultivo negativo del Líquido Cefalorraquídeo (LCR)". Más concretamente se indica (pág. 9/10, idem) que: "El día 23 el análisis de sangre, hemograma y fórmula están dentro de la normalidad. El día 24 de septiembre comienza con febrícula, irritabilidad y rigidez, se le hace un hemograma, está anémico y se le hace una transfusión. El día 26/09 está decaído y con fiebre y se le hace un cultivo de LCR, que es negativo. El día 27/09/86 tiene una flebitis y un absceso en la cabeza en la zona de las vías de perfusión. El día 28/09 le hacen un hemocultivo y le ponen antibióticos, el hemocultivo es positivo para estafilococo coagulasa positivo y el 30/09/86 tiene el cultivo LCR positivo que confirma la meningitis por estafilococo coagulasa positivo". La circunstancia de que el cultivo de LCR realizado el 26/09 fuera negativo y de que el estafilococo se detectara posteriormente, es explicada por la perito informante, en el trámite de ratificación del informe, señalando que "en los cultivos de LCR, si hay estafilococos, crecen, y si no los hay, no crecen", y que "el hecho de que se detectara dicho estafilococo con posterioridad al 26-09-86, puede deberse a que con posterioridad a esta fecha el estafilococo contaminara el LCR". Finalmente, y en el mismo trámite, la perito informante rechaza la existencia de retraso en el diagnóstico y tratamiento de la meningitis al afirmar que la prueba clave en el diagnóstico de meningitis es la realización de la punción lumbar para analizar el LCR, y como el paciente presentaba clínica de irritabilidad y febrícula, se le realizó el 26/09 una punción lumbar para analizar el LCR cuyo resultado fue estéril; el 28/09 se instaura tratamiento antibiótico, pues tiene clínica de enfermedad neurológica, y el 30/09 vuelve a repetirse el cultivo, esta vez con resultado positivo para estafilococo, que confirma la existencia de meningitis, a pesar de que el paciente se encontraba desde el día 28 bajo antibióticos.

3. - Así pues, en el informe pericial de Microbiología, al igual que en el informe de Pediatría, se establece que la infección contraída por el paciente fue adquirida en el hospital, "puesto que en el rastreo microbiológico al ingreso, al neonato no se le aisló estafilococo coagulasa positivo", y en consecuencia "las secuelas de la meningitis del paciente derivan de la infección nosocomial, es decir, del estafilococo coagulasa positivo o estafilococo dorado", según se indicara en el trámite de ratificación del citado informe de Microbiología. Pero en este informe, discrepando del parecer expresado en el informe de Pediatría con relación al diagnóstico y tratamiento del segundo proceso infeccioso sufrido por el paciente, determinante de meningitis y de sus secuelas residuales, se establece que la meningitis no se desarrolló por una defectuosa asistencia sanitaria, sino que la llegada de los microorganismos al sistema nervioso central es consecuencia del fracaso sucesivo de varias barreras defensivas en el organismo del paciente. Conclusión coincidente, por lo demás, con el parecer de la Inspección Médica, al señalar que "cuando aparecieron los primeros síntomas de meningitis se efectuaron pruebas orientadas al diagnóstico de la misma (hemograma y cultivo de LCR) cuyos resultados no permitieron establecer una sospecha fundada e instaurar un tratamiento antimicrobiano empírico, que es el procedimiento habitual en estos casos, tratamiento que se aplicó cuando el agravamiento del estado clínico y un nuevo estudio de LCR fundamentaron la sospecha de meningitis", por lo que "no se considera que existiera un retraso en el diagnóstico, ya que desde el comienzo de la sintomatología el estudio se encaminó hacia una meningitis, aunque los resultados de las pruebas no confirmaron dicho diagnóstico".

   La ponderación del informe pericial de Microbiología para la resolución del caso planteado deviene de que aquella constituye una especialidad sanitaria cuyos orígenes se encuentran ligados al estudio de los microorganismos productores de enfermedades infecciosas, habiendo sido establecida en 1960 para resolver los problemas patogénicos, diagnósticos, terapéuticos y epidemiomiológicos que plantean las infecciones y, por tanto, "estudia los microorganismos que se interrelacionan con el hombre y la naturaleza de dicha relación que, en ocasiones se traduce en una enfermedad infecciosa". Y más particularmente, las aplicaciones de la Microbiología y Parasitología al diagnóstico, tratamiento y profilaxis de las enfermedades infecciosas en los humanos son el objeto de estudio de la Microbiología Clínica" (Orden SCO/3256/2006, de 2 octubre 2006).

   A diferencia del caso ahora enjuiciado, en el caso resuelto por esta Sección mediante sentencia de 14 mayo 2002 (Rec.251/99 ), que la parte recurrente invoca, se trata de un proceso clínico que cursa de modo diferente al aquí examinado y en el que los informes periciales de Microbiología y Pediatría, a diferencia también del supuesto enjuiciado, coinciden en apreciar un retraso en le realización de la prueba diagnóstica (punción lumbar) encaminada al diagnóstico de un episodio de meningitis, lo que llevó a la Sala a establecer que: "Con todo el material disponible, llegamos a la conclusión que si bien a la entrada en el Hospital se justificó la omisión de la prueba, su práctica se retrasó indebidamente, pues razones de prudencia parecían aconsejar llevarla a efecto, ante los cambios que van produciéndose a partir del día 9 de julio, sin esperar hasta el día 13, en que se practica. En este sentido aparece una relación de causa a efecto entre el modo de prestar la asistencia y la producción de ese daño".

   Y la sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, de 05 enero 2007 , aportada por la parte recurrente mediante escrito presentado con fecha de 20 de marzo siguiente, corresponde a una demanda de responsabilidad civil deducida en relación con una lesión ocular accidental con resultado de pérdida de visión en ojo izquierdo tras el tratamiento de la misma y de la infección de origen bacteriano sobrevenida en el curso de dicho tratamiento, por lo que la resolución adoptada responde al proceso asistencial seguido en dicho caso y a los requisitos propios de la responsabilidad civil.

4. - Finalmente, es de señalar que la conclusión alcanzada en el informe pericial de Microbiología no puede considerarse condicionada por la ausencia de la prueba documental propuesta por la parte demandante ("A.- De documentos públicos y privados", apartados "Cuarto, IV" y "Quinto") y rechazada por la Sala por las razones expuestas en autos de 20 abril y 11 junio 2004, 14 septiembre y 21 febrero 2006, pues se trata de documentos principalmente destinados a incorporar al proceso los protocolos de medicina preventiva para infección nosocomial seguidos en los centros hospitalarios en los que se dispensara la asistencia sanitaria al paciente y cuya incorporación deviene innecesaria a tenor de la prueba pericial practicada. Así, en el informe pericial de Microbiología Clínica, puesto que "no hay documentación al respecto" en el expediente, no se da respuesta a las cuestiones planteadas acerca de si en los centros hospitalarios de que se trata, especialmente en los servicios en que se atendía a niños y neonatos, se cumplían los protocolos profilácticos e higiénicos, índice de cumplimiento y seguimiento de los mismos, estadísticas epidemiológicas, número de casos de infección por estafilococo aureus y controles de bioseguridad. Pero en el trámite de ratificación del dictamen, además de especificar que "en el año 1986 no había normas muy unificadas por la Sociedad de Enfermedades Infecciosas, sin embargo sí existían indicaciones en los hospitales y a nivel internacional sobre el manejo de enfermedades infecciosas y enfermedades nosocomiales, en las unidades neonatales", la Sra. Perito aclaró que "la aportación de tales documentos no sería muy importante, porque no daría luz a la resolución del caso, porque la bacteria sobre la que estamos trabajando es muy ubicua, y entonces no se requeriría un seguimiento epidemiológico específico, ya que es tan vulgar, común o frecuente que dicho estudio no aclararía nada sobre el origen del contagio, pues sería imposible saberlo". Y en el mismo trámite de ratificación del dictamen también aclaró: "Los protocolos que entonces se manejaban para el diagnóstico y tratamiento de un estafilococo se aplicaron en este caso correctamente. La bioseguridad por la que se le pregunta se corresponde con las medidas de cultivos anteriormente explicadas. Toda la información de que se ha dispuesto para la realización del informe se refiere al proceso patológico y, como ha dicho, dicha información que consta que al paciente y a todo el material se le hacían rastreos microbiológicos. El material que se aplicaba inicialmente al paciente venía esterilizado desde el suministro, y el material usado era objeto de rastreos microbiológicos. Que el estafilococo dorado es un colonizador del ser humano de difícil erradicación".

   Del mismo modo, en el informe pericial de Pediatría se pone de manifiesto que el paciente sufrió una infección en julio y otra en septiembre de 1986, durante su ingreso en el Hospital Doce de Octubre, a pesar de las medidas y cuidados de inmejorable calidad que se prestaban en esos años en dicho hospital; que el hecho de tales reinfecciones no denota una falta o escasez de medidas profilácticas y de higiene, el riesgo infeccioso estaba en relación con la enfermedad congénita del niño, a la técnica quirúrgica compleja que precisaba y a los servicios médicos especializados en grandes patologías; que a pesar de que siempre se cumplan las medidas de asepsia y profilaxis adecuadas, es imposible erradicar las infecciones hospitalarias; y que se aplicó el protocolo de prevención nosocomial al niño, a lo largo de los folios en los que constan los cuidados que se prestaban al paciente se observa que hay unas exquisitas medidas de asepsia y control evolutivo del niño. En el trámite de ratificación del informe, la Sra. Perito manifestó que "en todas las hojas de enfermería se ve la monitorización de oxígeno, cambios posturales, y el resto de cuidados intensivos que indican que el tratamiento seguía el protocolo de actuación correcto".

   TERCERO.- El recurso de casación se formula articulando cuatro motivos, de los cuales tres de ellos, se apoyan en el apartado c) del número 1 del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción , por "quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, siempre que, en este último caso, se haya producido indefensión para la parte", mientras que el cuarto se acoge al apartado d) de idéntico ordinal y precepto de la Ley, por "infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate".

   Según el primero de ellos "la sentencia conculca el art. 24.1 CE, 24.2 CE, 238.3 LOPJ, sentencia del Tribunal Constitucional, Sala Primera , Sentencia 42/2007, de 26 de febrero de 2007 .

   La sentencia es nula, dice, e interesamos que se retrotraiga lo actuado para que se practique la totalidad de la prueba que pidió la parte actora".

   A partir de esa afirmación se refiere al apartado IV de su escrito de proposición de prueba que trascribe, y que se refería a los documentos que citaba en los apartados a) a f), "a) aporte copia testimoniada de los protocolos higiénicos y profilácticos vigente en ese Centro Hospitalario en el año 1986, especialmente los Protocolos higiénicos y profilácticos de los Servicios de Neonatología y Cirugía Pediátrica.

   2. Igualmente aporte los protocolos de actuación del año 1986 elaborados por los comités de Prevención y Control de Infecciones, especialmente para los Servicios en los que se atendían a niños y neonatos (Servicio de cirugía Pediátrica, Neonatología, Boxes de incubadoras)".

   3. Aporte documentación acreditativa del índice de cumplimiento de esos Protocolos por parte de los Servicios de cirugía Pediátrica, Neonatología, Quirófanos pediátricos, Boxes de incubadoras, UCI pediátrica".

   4. Para que aporte copia testimoniada de las estadísticas epidemiológicas por infecciones hospitalarias o noscomiales de ese Centro Hospitalario de los años 1985, 1986 y 1987. Especialmente y referido al año 1986 interesa que se aporte copias testimoniadas de los datos y estadísticas epidemilógicas de infecciones nosocomiales de los niños y neonatos ingresados en los Servicios de Neonatología y Cirugía Pediátrica. Señale el número de caso infectados por "estafilococo aureus".

   5. Informe y aporte documentación acreditativa de los controles de bioseguridad seguidos en ese Centro Hospitalario en el año 1986 en las áreas de riesgos y especialmente en los Servicios de Pediatría, Boxes de incubadoras, UCI pediátrica, es decir en los servicios donde se trataban a niños y neonatos.

   6. Informe y aporte documentación relativa al índice de infecciones nosocomiales acaecidas en el año 1986 en los Servicios de Pediatría, Neonatología, cirugía Pediátrica, Boxes de incubadoras, UCI pediátrica".

   Esa prueba fue rechazada por Auto de 20/4/2004 que expresaba sobre ese particular: "Rechazar las restantes pruebas propuestas y tener por hecha la impugnación del particular del expediente que la parte señala".

   Se refiere seguidamente el motivo a la STC 42/2007 de 26 de febrero que en parte trascribe.

   A continuación trascribe también el recurso de súplica que interpuso frente al Auto citado, así como los apartados tercero, cuarto y quinto del escrito de proposición de prueba, y seguidamente afirma que el Auto de 20/4/2004 causó indefensión a su parte. Para justificar esa pretendida indefensión reproduce el fundamento tercero del Auto cuando manifiesta que: "Sobre las pruebas propuestas, ha de admitirse la documental aportada al proceso y al expediente. Pero el carácter genérico de los extremos vertidos en los informes a la naturaleza del proceso entablado impiden acceder a la documental propuesta en el apartado tercero y en los apartados cuarto, IV, quinto, del escrito de proposición, siendo admisibles las restantes pruebas propuestas, documentales y pericial, ésta última a realizar por médicos especialistas en Pediatría y Microbiología de designación judicial, conforme a lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil al respecto".

   Además de solicitar la retroacción de actuaciones hasta ese Auto, anticipa ya que acudirá al Tribunal Constitucional para que no prevalezca la indefensión que hubo de soportar.

   Insistió sobre esa indefensión en el escrito de conclusiones, del que reproduce los apartados cuarto y noveno que afirman que: "La parte actora reitera su respetuosa protesta, de tal manera que se insiste en la necesidad de los protocolos y así como diligencia Final" "Mejor Proveer", la Sala pida esos protocolos reiteradamente solicitados por la actora, pues sin esos protocolos reiteramos nuestra contundente indefensión a retomar ante el TS y ante el TC.

   La actora reitera la indefensión sufrida por la ausencia de protocolos, pero en modo alguno se ha demostrado de contrario la existencia de fuerza mayor. Inclusive no se ha intentado de contrario demostrar que hubo fuerza mayor. En el tema de las infecciones nosocomiales, la jurisprudencia queda basculada a favor de la reparación. Estamos en un tema de daño iatrogénico congruente con una defectuosa prestación médica, tal y como dijo la pediatra, y en el tema de la atención médica, razonablemente la Sala ya se basculó a favor de la pericial de la pediatra en la otra sentencia precedente de 14/5/2002 en la cual también intervinieron la pediatra y la microbiólogo de este pleito".

   El niño afectado tiene una infección nosocomial y eso es pacífico. En ese sentido es razonable la prueba de los protocolos pues si institucionalmente los protocolos se cumplieron, en ese supuesto podría planear una cierta fuerza mayor. Las periciales admitidas no se desarrollaron en su totalidad por la inexistencia de protocolos".

   Y añade a lo anterior que reiteró la indefensión en escritos fechados el 18/7/2006 y 22/1/2007, al recurrir la Providencia de 9/1/2007 que tenía por conclusas las actuaciones y que rechazada por Auto de 14/9/2006, que reproduce en parte, y lo mismo hace con fragmentos de su recurso previo de súplica.

   Seguidamente reproduce artículos publicados en el Diario Médico sobre infecciones hospitalarias, y cita la sentencia de esta Sala, Sección Sexta de 13 de julio de 2000 , que trascribe completa.

   Añade el motivo que no tenía la carga de la prueba de hechos negativos y estaba en presencia de "un hecho pacífico e incontrovertido y es que se generó un daño espectacular intrahospitalario como consecuencia de una infección nosocomial provocada por un germen tipo para infecciones hospitalarias, y ese germen es el staphilococus aureus. Era un riesgo típico como dijeron ambas doctoras. La conculcación del derecho a la información ya es evidente, pues ya estaba en vigor la Ley General de Sanidad y la Carta de Derechos y Deberes del Paciente del 84 ya hablaba de información oral y escrita con conjunción copulativa. Es un riesgo del cual no hubo información sobre ese riesgo típico".

   Dedica varios folios a utilizar extrayéndolo de internet información acerca de ¿qué es la meningitis?, cómo reconocerla, cómo confirmar el diagnóstico, qué hacer y qué no se debe hacer, cómo se trata, y qué secuelas puede producir; todo ello reproduciendo lo ya expuesto ante la Sala de instancia. Considera que la respuesta a la pericial estaba incompleta porque no se refería a los protocolos que se habían solicitado y que no obraban en los autos pese ha haberse recurrido su negativa.

   Por su parte el Sr. Abogado del Estado expone como cuestión previa que el recurso debe inadmitirse, puesto que no combate la sentencia sino que se limita a reproducir lo que expuso en la instancia, e invoca sentencias como la de 13 de julio de 2007, de esta Sala, Sección Sexta en la que este Tribunal rechaza el recurso de casación aplicando esa jurisprudencia. Y cita además para ello otro recurso el 497/2007, en el que como consecuencia de la técnica, o, mejor de la misma falta de técnica en el planteamiento de un recurso de casación similar al presente, efectuó idéntica alegación.

   Antes de seguir adelante con el conocimiento del motivo conviene afirmar que como propone el Sr. Abogado del Estado no ya el motivo sino el recurso en sí debería ser inadmitido. La razón que nos lleva ha hacer esa afirmación es que el escrito de interposición no lleva a cabo en puridad una crítica de la sentencia de instancia, sino que se limita a reproducir los argumentos que exhibió en la demanda y en conclusiones, hasta el punto que los reproduce prácticamente en su integridad. Pese a ello, y reconociendo la razón que ampara al Sr. Abogado del Estado al efectuar el planteamiento que realiza daremos respuesta a los motivos que comprende el recurso.

   La misma defensa del Estado en relación con el primer motivo al que ya nos hemos referido, opone que la retroacción de actuaciones que propone la parte es innecesaria, puesto que los protocolos higiénicos o de actuación, estadísticas epidemiológicas, controles de bioseguridad e índice de infecciones no tiene relevancia alguna, porque en todo momento las pruebas periciales pusieron de relieve la atención prestada al neonato y los esfuerzos realizados para evitar la infección que finalmente sobrevino, y sobre todo porque cuando se produjo la ratificación del informe pericial prestada por la Microbióloga que lo llevó a cabo y como recogió la sentencia, la misma afirmó que "los protocolos que entonces se manejaban para el diagnóstico y tratamiento e un estafilococo se aplicaron en este caso correctamente. La bioseguridad por la que se le pregunta se corresponde con las medidas de cultivos anteriormente explicadas. Toda la información de que se ha dispuesto para la realización del informe se refiere al proceso patológico y, como ha dicho, dicha información que consta que al paciente y a todo el material se le hacían rastreos microbiológicos. El material que se aplicaba inicialmente al paciente venía esterilizado desde el suministro, y el material usado era objeto de rastreos microbiológicos. Que el estafilococo dorado es un colonizador del ser humano de difícil erradicación".

   En consecuencia y de lo hasta aquí expuesto resulta obvio que el motivo no puede prosperar. No hubo indefensión alguna para la parte, y, por tanto, carece de razón de ser el planteamiento que efectúa la defensa de los recurrentes. Se practicó cuanta prueba resultaba precisa para esclarecer si la infección que contrajo por dos ocasiones el recién nacido, una en julio, y otra algo más adelante en septiembre de 1986, fueron tratadas adecuadamente y respondían al modo en que el servicio debió prestarse. Y la denegación de las pruebas en que insistió que debieron practicarse en la instancia, y reiteró en casación, no eran trascendentes a los efectos del proceso, ya que con los datos que existían en la historia clínica y sobre todo con la prueba pericial practicada en el proceso, quedó patente que el servicio funcionó adecuadamente, por más que finalmente se produjera la infección por meningitis que no pudo evitarse. No está de más recordar que la prueba diagnóstica clave para la detección de la infección de meninges es la punción lumbar, y la practicada en 26 de septiembre del líquido cefaleoraquídeo dio como resultado que el mismo era estéril, y, sin embargo, dos días después, e iniciado ya el tratamiento con antibióticos idóneos para ello, dado el deterioro del pequeño, no se pudo impedir la infección.

   CUARTO.- El segundo de los motivos se acoge a igual apartado y ordinal del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción , y considera como vulnerados por la sentencia los artículos "24.1. CE, 24.2 CE, 238.3 LOPJ, 248.3 LOPJ, 209.3 LEC, 209.4 LEC, sentencia del TS, Sala de lo contencioso-Administrativo de fecha 13/7/2000, recurso nº 2464/1996, Sección Sexta ".

   El motivo considera que la sentencia le genera indefensión puesto que incurre en incongruencia.

   Afirma que en el antecedente de hecho primero la sentencia manifiesta que el menor, hijo de los recurrentes, adquirió una infección hospitalaria cuyas secuelas produjeron la meningitis que padece, con las consecuencias conocidas.

   Pese a que se reconoce ese hecho la cuestión de la infección nosocomial no se analiza en la sentencia.

   Por su parte el Sr. Abogado del Estado opone al motivo el que no puede ser incongruente una sentencia que se pronuncia sobre las pretensiones que en ella se ejercitan, y añade a lo anterior la jurisprudencia inamovible y reiterada de esta Sala que afirma que una sentencia que absuelve la demanda interpuesta contra una resolución administrativa que se declara firme y subsistente, resuelve todas las cuestiones del pleito y por tanto no puede incurrir en incongruencia.

   También y como no podía ser de otro modo, en este supuesto la Sala ha de coincidir con el juicio que de la cuestión efectúa la defensa del Estado. La razón no es otra sino que la sentencia no incurre en incongruencia como pretende la representación de los recurrentes cuando sostiene que la misma no trata la cuestión de la infección nosocomial que padeció el hijo de los recurrentes inmediatamente después de nacer y unos meses después.

   Ciertamente trató de esa cuestión, y tanto es así, que reconoció ese hecho, pero consideró que puestos los medios para evitar que la misma prosperase, lo que inicialmente se consiguió, no se pudo impedir la repetición de la misma con las gravísimas consecuencias que para el menor derivaron de la misma.

   QUINTO.- El tercero de los motivos imputa a la sentencia al amparo del mismo apartado, número y precepto que los anteriores de la Ley de la Jurisdicción, la infracción de los artículos 24 1 y 2 de la Constitución y 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y menciona como infringida la sentencia de 13 de julio de 2000, de esta Sala, Sección Sexta .

   Afirma para sostener el motivo que: "La parte actora pide unos protocolos y a partir de la inexistencia de los protocolos en los autos, la sentencia es nula y nos genera indefensión puesto que nos desplaza la carga de la prueba de la mala praxis y nos desplaza la carga de la prueba respecto al tema de la infección nosocomial, sin tener en cuenta que era la demandada la que tenía que haber probado con protocolos encima de la mesa, que cumplió los mismos y que la infección nosocomial fue imprevisible e inevitable. La sentencia es nula pues ha habido un reparto probatorio a la actora que le genera indefensión. La demandada con protocolos encima de la mesa debería habernos probado que la infección fue imprevisible e inevitable pero no lo ha probado, no hizo intento de prueba en ese tema y a pesar de ello, la Sala nos denegó esa prueba, pero encima nos traslada el onus probandi en el tema de la infección nosocomial. Es impepinable tener en cuenta que era la demandada la que tenía que haber probado la existencia de los protocolos y de una infección nosocomial producida, pacífica pero inevitable e imprevisible por existencia de causa mayor. La demandada no ha probado nada en materia de causa mayor, y esa inactividad de contrario en la sentencia se le traslada a la propia actora.

   La sentencia es nula y se nos genera indefensión a retomar ante el TC, toda vez que partiendo de la existencia de una meningitis que es la que ha causado el daño pero que es una meningitis adquirida dentro de un hospital, no obstante, y a pesar de que la sentencia admite el tema de la infección nosocomial, la actora indebidamente tiene que asumir la totalidad de la carga de la prueba. En el primer motivo decíamos que razonablemente al presentar la demanda teníamos que admitir deportivamente que nos metíamos en un pleito complejo en el que razonablemente teníamos que asumir la carga de la prueba, pero nunca la totalidad de la carga de la prueba tal y como aquí acontece, y esa servidumbre rotunda respecto a la totalidad de la prueba nos genera indefensión a retomar ante el TC, pues la Administración Sanitaria es la que tendría que haber demostrado y no ha demostrado, la existencia de fuerza mayor".

   Opone al motivo la defensa del Estado que es claro que la sentencia no ha llevado a cabo una inversión de la carga de la prueba en este supuesto cuando el hecho de la inexistencia de mala praxis ha quedado de manifiesto como consecuencia de las dos pruebas periciales practicadas a instancia de los recurrentes por peritos especialistas tanto en pediatría como en microbiología.

   Tampoco este motivo puede prosperar. Ya dijimos al responder al primer motivo que la prueba practicada era suficiente, y que, en modo alguno, era preciso contar con los protocolos en los que la defensa de los recurrentes basaba su estrategia procesal para nada menos que pretender la retroacción de actuaciones, para entender que no había indefensión para los recurrentes. Pero es que, además, tampoco es cierto que se haya invertido la carga de la prueba, o que se haya dificultado la pretendida, cuando se ha dispuesto de dos periciales que resultaban claves para solventar las dudas que pudieran surgir acerca de si en el tratamiento del menor se había producido o no una infracción de la lex artis. Sabido es que en la responsabilidad sanitaria de las Administraciones públicas lo exigible es que se pongan en el tratamiento de los pacientes los medios precisos al alcance de los conocimientos de la comunidad científica en cada momento, y que los mismos se usen de acuerdo con la lex artis aplicable en cada caso, y ello con independencia del resultado que se obtenga. Y esto es lo sucedido en este supuesto. Sin duda el menor fue tratado con cuantos medios fueron precisos, y con toda atención y cuidado atendiendo al modo en que se sucedían los acontecimientos de su evolución, si bien es cierto que finalmente no se pudo evitar el fracaso de esos medios con las consecuencias conocidas.

   Pero tampoco es posible olvidar de donde se partía, es decir de la grave situación que soportaba el menor al nacer con las deficiencias que presentaba, y que obligaban a mantenerle en un medio hostil como el hospitalario, en el sentido de que en él, la posibilidad de contraer infecciones es muy alta, sobre todo cuando, como en este caso, el menor estaba en permanente contacto con material fácilmente colonizable por una bacteria como la que le afectó.

   SEXTO.- El último de los motivos que se separa de los anteriores en cuanto que elige para su planteamiento el apartado d) del número 1 del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción , se basa en la infracción por la sentencia de los artículos 139.1 y 2 de la Ley 30/1992 y la sentencia de esta Sala de 13 de julio de 2000 .

   Añade también la cita de la sentencia de 11/5/1999 y en cuanto a la falta del consentimiento informado la de 18/5/2005. Para ello reproduce su escrito de conclusiones en los folios 45 a 73 de su escrito de interposición.

   Ante este modo de proceder el Sr. Abogado del Estado solicita la inadmisión del motivo, y, como ya en su momento dijimos, no le falta razón para ello, porque la actitud de la defensa de los recurrentes es merecedora de esa respuesta. La reproducción de lo expuesto en su escrito de conclusiones en la instancia es absolutamente improcedente, puesto que lo allí alegado fenece en ese trámite, y lo que procede en un recurso extraordinario como es el de casación es combatir la sentencia de instancia lo que no ocurre en este supuesto.

   En todo caso es claro que la alegación sin más del artículo citado, y la reproducción de sus conclusiones en la instancia son insuficientes para combatir la fundada decisión de la Sala de instancia que confirmamos.

   SÉPTIMO.- Al desestimarse el recurso de conformidad con lo prevenido por el Art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción procede hacer expresa condena en costas a la recurrente, si bien la Sala haciendo uso de la facultad que le otorga el núm. 3 del artículo citado señala como cifra máxima que en concepto de honorarios de abogado podrá hacerse constar en la tasación de costas la suma de dos mil euros. (2.000 €).

   EN NOMBRE DE SU MAJESTAD

   EL REY

   Y POR LA POTESTAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN

No ha lugar al recurso de casación núm. 3622/2007 , interpuesto por la representación procesal de D. Geronimo y D.ª Raimunda , frente a la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección Cuarta, de cuatro de abril de dos mil siete, pronunciada en el recurso contencioso administrativo 917/2001 , que desestimó el mismo, deducido contra la desestimación presunta de la solicitud de indemnización en concepto de responsabilidad patrimonial formulada en catorce de julio de dos mil, y dirigida a la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Salud en Ciudad Real, como consecuencia de la asistencia sanitaria dispensada al hijo de los recurrentes en los hospitales Nuestra Señora de Alarcos (Ciudad Real) y 1º de Octubre (Madrid) y con las secuelas derivadas de la meningitis adquirida por infección hospitalaria, que confirmamos , y todo ello con expresa condena en costas a la recurrente con el límite fijado en el fundamento de Derecho séptimo de esta Sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Don Santiago Martinez-Vares Garcia, Magistrado Ponente en estos autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal Supremo el mismo día de la fecha, de lo que como Secretario doy fe.