STS 724/2011, 6 de Julio de 2011

El Juzgado de Instrucción número 19 de Madrid instruyó Sumario con el número 10/2008 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de dicha capital que, con fecha 9 de Diciembre de 2010 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Se declaran probados los siguientes hechos de la acusación:

(1.1) En el periodo comprendido entre el día 27 de marzo y el 12 de junio de 2008, los acusados, Mario y Jesús Luis , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales computables, se dedicaron a la distribución de importantes cantidades de cocaína, cuya venta se llevaba a cabo en una nave ubicada en la Cañada Real Galiana de Valdemingómez. Tal negocio de adquisición y ulterior venta de dicha sustancia estupefaciente, era dirigido y controlado por Mario , si bien durante el periodo en el que dicho acusado estuvo ingresado en prisión -entre el 27 de marzo y el 20 de mayo de 2008-, el negocio lo gestionó Jesús Luis , por delegación de su hermano, es decir, el citado Mario .

Mario utilizaba para dicha actividad de tráfico de cocaína las siguientes líneas telefónicas: NUM000 , NUM001 y NUM002 .

En el marco de la indicada actividad, Mario y Jesús Luis distribuyeron al menos 8.000 gramos de cocaína, que en términos de cocaína pura superaba los 750 gramos, y en términos de beneficio económico ascendió, como mínimo, a 46.000 €.

(1.2) Mario y Jesús Luis compraron parte de la cocaína a través de los acusados José , de nacionalidad española, mayor de edad y sin antecedentes penales, y a Victoriano , de nacionalidad colombiana, mayor de edad y sin antecedentes penales.

(1.2.1) Así, el día 8 de mayo de 2008, José facilitó a Jesús Luis , previo encargo telefónico de éste, una cantidad no determinada de cocaína, que fue entregada el mismo día.

No ha quedado acreditado, sin embargo, que entre el los días 9 y 16 de mayo de 2008, José vendiera a Jesús Luis 1000 gramos de cocaína.

(1.2.2) El día 8 de mayo de 2008, Victoriano proporcionó a Jesús Luis una cantidad no determinada de cocaína.

(1.3) En la actividad de suministro de cocaína por parte de José a los hermanos Jesús Luis Mario , actuó como intermediario el acusado Carlos Jesús , de nacionalidad boliviana, mayor de edad y sin antecedentes penales, en concreto, en los hechos descritos en los epígrafes 1.4.1. y 1.4.2.

(1.4) En el contexto de las anteriores actividades de tráfico de cocaína, se produjeron los contactos, intermediaciones, entregas, hallazgos e incautaciones que se describen a continuación.

(1.4.1) El día 12 de junio de 2008, Mario encargó por teléfono a José una cantidad de cocaína, cuyo destinatario era el acusado Raúl , alias "tío negro", mayor de edad y con antecedentes penales no computables. Como quiera que José no disponía directamente de la droga encargada, el indicado José contactó con Carlos Jesús . Ambos acusados convinieron que Carlos Jesús acudiera con la "mercancía" a la vivienda propiedad de José , sita en la AVENIDA000 núm. NUM003 de Madrid, lugar donde le esperaban el propio José , Mario y el comprador, Raúl .

Para el transporte de la cocaína, Carlos Jesús contactó con la también acusada Adela , de nacionalidad boliviana, mayor de edad y sin antecedentes penales, la cual, en compañía de Carlos Jesús y de otros individuos no procesados, se personó en la vivienda sita en la AVENIDA000 el citado día 12 de junio, produciéndose allí la entrega de la droga a cambio de 23.000 € que pagó Mario con el dinero de Raúl .

Cuando salían de la referida vivienda, Mario , José y Raúl fueron detenidos por funcionarios policiales. En poder de Faustino , el cual había acudido al lugar de la transacción acompañando a Mario y con funciones de probador de la calidad de la sustancia, y concretamente en una mochila que portaba al salir de la vivienda junto con los citados acusados Mario y Raúl , se halló la sustancia estupefaciente objeto de la citada compraventa: 988,2 gramos de cocaína con una pureza del 64,6%, es decir, 638,37 gramos de cocaína pura. El valor de la droga intervenida, en el la venta al por mayor, era de 28.983 €; en la venta al por menor, de 77.688 €, y en la venta por dosis, de 114.665 €.

Los funcionarios policiales intervinieron en poder de Mario la suma de 3.000 €, procedentes de su labor de intermediación en la compra de la droga.

Igualmente, los agentes de la autoridad detuvieron a Carlos Jesús y a Adela cuando los mismos abandonaban el lugar de la transacción a bordo del turismo con matrícula H-....-HT , e intervinieron en poder de Adela los 23.000 € que integraban el precio pagado en la referida compraventa.

(1.4.2) Una operación semejante se había producido el día 3 de junio de 2008 en el mismo lugar y con los mismos intervinientes. En esta ocasión, Adela entregó una cantidad no determinada de cocaína a Mario y a Raúl , a cambio de 23.000 €. Igualmente, Carlos Jesús y José actuaron como intermediarios en la transacción.

(1.4.3) En el registro de la vivienda de Mario , sita en la CALLE000 núm. NUM004 , piso NUM005 NUM006 ., de Madrid, cuyo registro se acordó por auto del Juzgado de Instrucción núm. 19 de Madrid de fecha 13 de junio de 2008 , se halló lo siguiente: En una mesilla de la habitación principal, una pistola semiautomática marca Manurhin, modelo PP, del calibre 7,65 mm., con número de identificación NUM007 , con su correspondiente cargador municionado con seis cartuchos, y una pistola semiautomática marca Astra, modelo A-100, del calibre 9 mm. parabellum, con número de identificación original eliminado mediante un fresado profundo y con su correspondiente cargador alimentado por diecisiete cartuchos con balas antirrebote. Dichas armas de fuego eran poseídas por Mario sin las correspondientes licencias o permisos, y se encontraban en perfecto estado de funcionamiento. En el segundo cajón de la citada mesilla, se intervinieron 9.260 € distribuidos en 4 billetes de 500 €, 3 billetes de 100 €, 122 billetes de 50 € y 35 billetes de 20 €, dinero que procedía de la actividad de venta de drogas a la que se dedicaba dicho acusado.

(1.4.4) José preparó desde el día 3 de junio de 2008 un trasporte de cocaína procedente de Perú. A través de personas no identificadas y con las que actuaba en connivencia, contactó en dicho País con Edemiro , de nacionalidad peruana, mayor de edad y sin antecedentes penales, para que éste, a cambio de una suma de dinero, viajase a España portando cocaína en su equipaje.

Edemiro aceptó la propuesta y el plan se llevó a cabo. El día 13 de junio de 2008, el referido Edemiro llegó al Aeropuerto de Madrid-Barajas en un vuelo procedente de Lima, portando en el interior de su equipaje de mano, ocultos en un doble fondo, 2.055,4 gramos de cocaína con una riqueza del 84%, es decir, 1.726,5 gramos de cocaína pura. El valor de dicha droga en la venta al por mayor ascendía a 78.387 €; en la venta al por menor, a 210.108 €, y en la venta por dosis, a 310.121 #. La droga en cuestión, que tenía como destinatario a José , no fue entregada debido a la detención de Edemiro en el propio Aeropuerto. El referido Edemiro iba a cobrar 5000 € por el transporte.

(1.4.5) Victoriano mantuvo contactos telefónicos los días 3 y 4 de julio de 2008 con el también acusado Alejo , de nacionalidad venezolana, mayor de edad y sin antecedentes penales. En dichos contactos, Alejo encargó a Victoriano una determinada cantidad de cocaína, la misma que ya le había proporcionado en otra ocasión anterior.

Sobre las 2,55 horas del día 4 de julio, Alejo acudió al domicilio de Victoriano , sito en la CALLE001 núm. NUM008 , NUM009 NUM004 , de Madrid, y el citado Victoriano le entregó dieciséis bolsitas que contenían cocaína, con un peso neto total de 6.1 gramos y una pureza del 37,9%, en decir, 2,3 gramos de cocaína pura, cuyo destino era la venta a terceros. Dicha droga podía reportar, en términos de beneficio económico, 281 € en la venta al por menor y 415 € en la venta por dosis.

Alejo fue detenido por funcionarios policiales tras abandonar el domicilio de Victoriano , y se le intervinieron las dieciséis bolsitas de cocaína.

En virtud de auto de dictado con fecha 4 de julio de 2008 por el Juzgado de Instrucción núm. 26 de Madrid , en funciones de guardia, se acordó la entrada y registro del domicilio de Victoriano . En el registro se encontraron 8.220 € -2 billetes de 500 €, 6 billetes de 200 €, 56 billetes de 100 €, 6 billetes de 50 € y 6 billetes de 20 €-, procedentes de la actividad de venta de drogas a la que se dedicaba dicho acusado, y una bolsita que contenía 0,8 gramos de cocaína, con una riqueza del 94,2%, cuya venta podría reportar unos beneficios de 91 € en la venta al por menor y de 135 € en la venta por dosis.

(2) El en precitado auto del Juzgado de Instrucción núm. 26 de Madrid, igualmente se acordó la entrada y registro en el domicilio de Borja , de nacionalidad colombiana, mayor de edad y sin antecedentes penales. Dicho domicilio se hallaba en la CALLE001 núm. NUM008 , NUM009 NUM010 , de Madrid, y en el mismo dicho acusado tenía, dentro de una bolsa de deportes ubicada en el interior de un armario, dos bolsas que contenían cocaína. Una de ellas, con 439,2 gramos de cocaína con una riqueza del 26,3% -115,5 gramos de cocaína pura-, cuya venta podría aportar unos beneficios de 5.244 € en la venta al por mayor, de 14.056 € en la venta al por menor, y de 20.747 € en la venta por dosis. Y en la segunda bolsa, 500,8 gramos de cocaína con una pureza del 55,5% -277,9 gramos de cocaína pura-, que en venta al por mayor podría reportar unos beneficios de 12.619 €, alcanzando 33.824 € en la venta al por menor y 49.924 € en la distribución por dosis; además de 2,4 gramos de cocaína con una riqueza del 56,1% -1,3 gramos de cocaína pura-, y otros 1,6 gramos con una riqueza del 55,9% - 0,89 gramos de cocaína pura-. Así mismo, en la cocina de la vivienda se halló un paquete de fenacetina para cocinar la droga y útiles para el pesaje y para la confección de las papelinas -una báscula marca Osenle y otra báscula marca Tomita, un cúter y un rollo de cinta de embalar-, así como un bote de 1 kilo de éter etílico. También se hallaron 11.390 € en billetes -dos billetes de 500 €, tres de 200 €, cinco de 100 €, ciento sesenta y dos de 50 €, cincuenta y siete de 20 €, cuatro de 10 € y dos de 5 €-. Este dinero provenía de la actividad de tráfico de drogas, extremo que, como mínimo, Borja conocía.

(3) El día 8 de julio de 2008, Cecilio , mayor de edad y sin antecedentes penales, conocido como " Rata ", se puso de acuerdo con el también acusado Isidro , mayor de edad, sin antecedentes penales, alias " Cojo ", para la entrega en la ciudad de Plasencia de una partida de heroína. Ambos acusados convinieron que la entrega de la droga se llevase a cabo el día 10 de julio de dicho año. Cecilio se desplazó dicho día a bordo del turismo marca Ford con matrícula ....-XQK , y en las inmediaciones del cementerio de Plasencia, entregó cuatro cilindros de heroína a Melisa , mayor de edad y sin antecedentes penales, y a Socorro , mayor de edad y sin antecedentes penales. En tal contexto, Melisa hico a su vez entrega a Cecilio de la cantidad de 5.995 €, todo ello mientras el también acusado Florentino , mayor de edad y sin antecedentes penales, permanecía vigilando el intercambio a bordo del turismo con matrícula ....-HYT , con el que había acudido, junto con Melisa y Socorro , a llevar a cabo la transacción descrita.

Tras producirse el intercambio relatado, Cecilio , Melisa , Socorro y Florentino fueron detenidos por funcionarios de la Guardia Civil, y se les ocupó el dinero y los cuatro cilindros de heroína, en concreto, (1) 499.1 gramos de heroína con una pureza del 57,6% -287,4 gramos de heroína pura-, cuya venta en el mercado clandestino podría reportar unos beneficios de 20.932 € en la venta al por mayor, de 55.492 € en la venta al por menor, y de 125.988 en la venta por dosis; (2) 498,8 gramos de heroína con una pureza del 57,6% -287,3 gramos de heroína pura-, cuya venta en el mercado clandestino podría reportar unos beneficios de 20.920 € en la venta al por mayor, de 55.459 € en la venta al por menor, y de 125.913 en la venta por dosis; (3) 496 gramos de heroína con una pureza del 55,8% - 276,7 gramos de heroína pura-, cuya venta podría reportar unos beneficios de de 20.152 € en la venta al por mayor, de 53.424 € en la venta al por menor, y de 121.293 en la venta por dosis, y (4) 500,1 gramos de heroína con una pureza del 57,8% -289 gramos de heroína pura-, cuya venta podría reportar unos beneficios de 21.047 € en la venta al por mayor, de 55.797 € en la venta al por menor, y de 126.679 en la venta por dosis.

Igualmente, los funcionarios policiales intervinieron en el interior del turismo con matrícula ....-HYT el teléfono 635.308.370, el cual había utilizado Isidro en sus contactos previos a la transacción. "[sic]

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Mario , como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a una pena de doce años de prisión , con la accesoria legal de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y a una pena de multa de 57.876 €. Y como autor de un delito de tenencia ilícita de armas, ya definido, y sin el concurso de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a una pena de un año y seis meses de prisión , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena; así como a satisfacer 1/15 de las costas procesales.Decretamos el comiso del dinero intervenido a dicho acusado, así como de las armas y municiones, en los términos que se especifican en el fundamento jurídico Sexto de esta resolución.

Debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Jesús Luis , como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a una pena de diez años de prisión , con la accesoria legal de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y a una pena de multa de 46.000 € , así como a satisfacer 1/15 de las costas procesales.

Debemos CONDENAR y CONDENAMOS a José , como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a una pena de diez años de prisión , con la accesoria legal de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y a una pena de multa de 57.876 €, además de condenarle a satisfacer 1/15 de las costas procesales.

Debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Cecilio , como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a una pena de diez años de prisión , con la accesoria legal de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y a una pena de multa de 166.087 € , además de condenarle a satisfacer 1/15 de las costas procesales. Acordamos el comiso del dinero intervenido a dicho acusado, en los términos que se especifican en el fundamento jurídico Sexto de esta resolución.

Debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Isidro , como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a una pena de diez años de prisión , con la accesoria legal de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y a una pena de multa de 166.087 €, además de condenarle a satisfacer 1/15 de las costas procesales.

Debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Florentino , como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a una pena de diez años de prisión , con la accesoria legal de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y a una pena de multa de 166.087 €, además de condenarle a satisfacer 1/15 de las costas procesales.

Debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Melisa , como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a una pena de diez años de prisión , con la accesoria legal de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y a una pena de multa de 166.087 €, además de condenarla a satisfacer 1/15 de las costas procesales.

Debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Socorro , como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a una pena de diez años de prisión , con la accesoria legal de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y a una pena de multa de 166.087 €, además de condenarla a satisfacer 1/15 de las costas procesales.

Debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Edemiro , como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a una pena de nueve años y u día de prisión , con la accesoria legal de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y a una pena de multa de 10.000 €, además de la condena a satisfacer 1/15 de las costas procesales. Una vez cumplidas las tres cuartas partes de la pena privativa de libertas, o bien en el caso de que acceda al tercer grado penitenciario, acordamos la sustitución de la pena privativa de libertad impuesta por la medida de expulsión del territorio nacional, con prohibición de regresar a España en un plazo de diez años a contar desde la fecha de su expulsión.

Debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Adela , como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a una pena de seis años de prisión , con la accesoria legal de inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a una pena de multa de 28.983 € , además de condenarla a satisfacer 1/15 de las costas procesales. Una vez cumplidas las tres cuartas partes de la pena privativa de libertad impuesta, acordamos la sustitución de dicha pena por la media de expulsión del territorio nacional, con prohibición de regresar a España en un plazo de diez años a contar desde la fecha de la expulsión. Decretamos el comiso del dinero intervenido a dicha acusada, en los términos que se especifican en el fundamento jurídico Sexto de esta resolución.

Debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Carlos Jesús , como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a una pena de seis años de prisión , con la accesoria legal de inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a una pena de multa de 28.983 €, además de la condena a satisfacer 1/15 de las costas procesales.

Debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Raúl , como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a una pena de seis años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a una pena de multa de 28.983 €, además de la condena a satisfacer 1/15 de las costas procesales.

Debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Victoriano , como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a una pena de cuatro años de prisión , con la accesoria legal de inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a una pena de multa de 830 €, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de cinco días, además de condenarle a satisfacer 1/15 de las costas procesales. No ha lugar a la sustitución de la pena privativa de libertad impuesta por la medida de expulsión del territorio nacional. Decretamos el comiso del dinero intervenido a dicho acusado, en los términos que se especifican en el fundamento jurídico Sexto de esta resolución.

Debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Borja , como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a una pena de seis años de prisión , con la accesoria legal de inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a una pena de multa de 36.052 € , además de condenarle a satisfacer 1/15 de las costas procesales. Decretamos el comiso del dinero, sustancias químicas y útiles intervenidos a dicho acusado, en los términos que se especifican en el fundamento jurídico Sexto de esta resolución.

Debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Alejo , como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a una pena de tres años de prisión , con la accesoria legal de inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a una pena de multa de 830 € , con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de cinco días, además de condenarle a satisfacer 1/15 de las costas procesales.

Se decreta el comiso de todas las sustancias estupefacientes intervenidas en el procedimiento, y su destrucción, si no se hubiera realizado.

Para el cumplimiento de las respectivas penas de prisión impuestas a los acusados se abonará a cada uno de ellos el tiempo que llevan, o bien han estado, ingresados en prisión provisional por esta causa.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación."[sic]

Por Auto de Sección 4ª, de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 21 de Diciembre de 2010 , se procedió la rectificación de la citada sentencia, siendo la Parte Dispositiva como sigue:

" ACLARAR el error observado en la Sentencia nº 134/2010 de manera que, en el Fallo donde dice que:

"debemos condenar y condenamos a Cecilio , como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a una pena de diez años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y a una pena de multa de 166.087 €, además de condenarle a satisfacer 1/15 de las costas procesales. Acordamos el comiso del dinero intervenido a dicho acusado, en los términos que se especifican en el fundamento jurídico Sexto de esta resolución.

Y debe decir:

"debemos condenar y condenamos a Cecilio , como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a una pena de nueve años y seis meses de prisión , con la accesoria legal de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y a una pena de multa de 166.087 €, además de condenarle a satisfacer 1/15 de las costas procesales. Acordamos el comiso del dinero intervenido a dicho acusado, en los términos que se especifican en el fundamento jurídico Sexto de esta resolución". [sic]

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose los recursos.

El recurso interpuesto por Mario se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Al amparo del artº. 851. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al no haberse determinado en el factum la cantidad ni el grado de pureza de las sustancias objeto del tráfico que se le imputa.

Segundo.- Por vía del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, en relación a la aplicación del apartado 6º del artículo 369 del Código Penal , al entender que al no poder determinar ni cuantitativa ni cualitativamente la sustancia objeto de tráfico, que se describe en el apartado 1.4.2 de los probados, no existe prueba practicada concluyente para la aplicación del subtipo agravado.

Tercero.- Al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de ley sustantiva: indebida aplicación del artículo 369. 1. 6º y indebida inaplicación del artº. 21. 4º , o bien del artículo 21. 6º, ambos del Código Penal .

El recurso interpuesto por Raúl se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

y Segundo.- Por infracción de precepto constitucional, en concreto, por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, establecido en el artº 18.3º de la Constitución española.

El recurso interpuesto por Victoriano se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por infracción del artº. 15 de la Constitución española, en consideración a que la Policía , ante frecuentes ventas de droga a toxicómanos en una nave de la Cañada Real Galiana, no actuó con carácter inmediato, en aras de recabar más datos objetivos de la investigación practicada para detener a los responsables de tráfico de drogas que se producía.

Segundo.- Infracción del derecho al secreto de las comunicaciones del artículo 18.1 , singularmente ante la evidencia de la implicación de un menor.

Tercero.- Infracción del artº. 24. 2º de la Constitución española, en atención a que se decreta el comiso de 8.220 euros habidos en el registro del domicilio de la CALLE001 NUM008 , NUM009 NUM010 , de Madrid, sin que por parte del Ministerio Fiscal se realizara interrogatorio alguno sobre el origen del dinero, por lo que se ha vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías.

Cuarto.- Al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por no aplicación del artº. 368. 2º , en relación con la Disposición Transitoria de la LO 5/2010 .

El recurso interpuesto por Alejo se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Segundo.- Al amparo del artº. 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del artº 368 en relación con la Disposición Transitoria, conforme a la LO 5/2010 , en atención a la escasa entidad del hecho, merece una pena atenuada.

El recurso interpuesto por Borja se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por indebida inaplicación del artº. 21 del Código Penal , en relación a las circunstancias de colaboración con la Justicia, miedo insuperable y estado de necesidad postuladas y no estimadas por el Tribunal.

Segundo.- Al amparo de lo establecido en el artº. 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al considerar un error de la Sala no valorar los documentos que acreditan los gastos médicos abonados por la enfermedad de la abuela.

Tercero.- Al amparo del artº. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del artº. 9.3º de la Constitución española, que impone el principio de proporcionalidad de la pena.

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, el Ministerio Fiscal, en informe de fecha 17 de Mayo de 2011, de los recursos interpuestos los impugnó, a excepción del motivo tercero de Mario , que apoya parcialmente; la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 28 de Junio de 2011.

El recurrente, condenado por la Sentencia de instancia como autor de sendos delitos contra la salud pública y de tenencia ilícita de armas, a las penas respectivas de doce años de prisión y multa y un año y seis meses de prisión, apoya su Recurso en tres diferentes motivos que, en realidad, convergen esencialmente en una misma pretensión, a saber, la exclusión del subtipo especialmente agravado relativo a la "notoria importancia", circunstancia que se considera insuficientemente descrita en el relato de hechos probados (motivo Primero), no acreditada (motivo Segundo) e incorrectamente aplicada (motivo Tercero).

No obstante, lo cierto es que semejante pretensión no puede ser acogida, toda vez que:

1) En primer lugar no puede aceptarse la oscuridad, o escasez, del "factum" de la recurrida en este extremo (art. 851.1 LECr ), porque en él se haga referencia a la participación del recurrente sólo en la operación de tráfico de estupefacientes que concluyó con la ocupación por la policía de 638 gramos de cocaína pura, como se sostiene en el Recurso, lo que no alcanzaría los 750 gramos establecidos por la Jurisprudencia para la aplicación de la mentada agravante específica, para que también se le atribuye la autoría de actividades precedentes, en las que se estima que llegaron a distribuirse, desde el lugar que regentaba en la llamada Cañada Real, en torno a 750 gramos de la meritada sustancia, además de reflejarse también en dicho "factum", otra operación previa a la de los 638 gramos de características semejantes a ésta en la que intervino igualmente Jesús Luis .

2) Por otra parte, todos los hechos anteriores resultan plenamente probados (art. 852 LECr, en relación con el 24.2 CE), como tan acertadamente se razona en la Resolución de instancia, mediante las declaraciones de algunos de los acusados, ratificadas por el contenido de las conversaciones telefónicas intervenidas, junto con las testificales de los policías actuantes y las ocupaciones de droga relacionadas con este recurrente.

3) Y, finalmente, todo ello conduce a afirmar la corrección de la subsunción jurídica (art. 849.1º LECr ) en el subtipo agravado del artículo 369.1 6ª (según la redacción de este precepto vigente al tiempo de los hechos enjuiciados), llevada a cabo por la Audiencia, a partir de los contenidos del relato de hechos referentes a Jesús Luis .

Razones por las que los tres motivos han de desestimarse.

En un segundo apartado del motivo Tercero de este Recurso se plantea, también, la rebaja de las penas impuestas, al delito contra la salud pública y en concreto al de tenencia ilícita de armas, por la concurrencia de la atenuante de colaboración con la Justicia, como atenuante del apartado 4ª del artículo 21 del Código Penal o, en todo caso, como circunstancia de análoga significación a la anterior (art. 21.6ª CP ), alegación que tampoco puede aceptarse al carecer en absoluto de sustento fáctico para ello, expresado en la narración incorporada a la recurrida, y porque el reconocimiento de la comisión del delito no fue en modo alguno espontánea sino resultante del registro domiciliario que se estaba llevando a cabo en el domicilio del recurrente.

Lo cual no quiere decir que deba mantenerse la pena impuesta por el delito contra la salud pública, puesto que, como consecuencia de la reforma operada en este ámbito por la LO 5/2010 y de conformidad con lo interesado por el propio Ministerio Público, al no resultar ya aplicable la pena privativa de libertad impuesta en su día por este ilícito, la misma debe fijarse en siete años y seis meses de duración, aunque no exceda de la mitad inferior de la actualmente imponible contra el criterio individualizador originario según el cual la Audiencia impuso la entonces legalmente prevista en su mitad superior, al ser la solicitada por el Fiscal.

En consecuencia de lo cual, habrá de dictarse a continuación la correspondiente Segunda Sentencia, en la que se acoja esta modificación.

2. RECURSO DE Raúl :

El segundo Recurso, interpuesto por quien también fue condenado por la Audiencia como autor de un delito contra la salud pública pero a las penas de seis años de prisión y multa, toda vez que la sustancia de tráfico prohibido con la que se le relaciona no alcanzaba la "notoria importancia", incluye dos diferentes motivos, en los que denuncia la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones (art. 852 LECr en relación con el 18.3 CE) con dos argumentos esenciales, a saber, la incorrecta e injustificada autorización de las intervenciones telefónicas que encabezan las actuaciones y sirven de origen para la obtención del material probatorio de incriminación utilizado por el Tribunal "a quo" para alcanzar sus conclusiones condenatorias y su inadecuado control, así como el hecho de que resultando ser uno de los usuarios de un teléfono intervenido un menor de edad, el que la Instructora no se remitiera a la Jurisdicción de Menores como competente para proseguir con la práctica de la diligencia.

Ninguno de ambos razonamientos resultan de recibo.

1) En primer lugar, en cuanto a la autorización dispensada por la Instructora respecto de las intervenciones telefónicas que le fueron solicitadas por la Guardia Civil, porque basta con el examen de los primeros folios de las actuaciones para comprobar el exquisito cumplimiento de sus responsabilidades por parte de la Ilma. Sra. Magistrada-Juez de referencia, en orden a su deber de tutela de los derechos de los investigados, para comprobar lo absolutamente infundado de un tal alegación.

En efecto, no sólo los Autos autorizantes son un modelo de motivación y los argumentos en ellos contenidos del todo justificantes de la decisión acordada, sino que incluso ha de recordarse cómo quien los dictó extremó su celo, en este sentido, hasta el punto de dar una respuesta negativa a un primer oficio de la Guardia Civil que, a nuestro juicio hubiera bastado, a partir de los datos objetivos incuestionables que en él se ofrecían, para autorizar ya desde aquel momento inicial la diligencia solicitada.

Por ello, tras la ulterior práctica de nuevas comprobaciones y vigilancias, llevadas a cabo por los guardias en cumplimiento de lo jurisdiccionalmente ordenado, el nuevo escrito de solicitud reunía un cúmulo tal de información que, debidamente recogida, analizada y valorada en el siguiente Auto, justificaba impecablemente esa autorización, que fue posteriormente correspondida con un seguimiento puntual y efectivo de la práctica de las intervenciones, como se comprueba en los restantes folios de la Causa.

2) Mientras que por lo que se refiere al hecho de que un menor utilizase uno de los teléfonos objeto de intervención, ello no significa, en modo alguno, que la Instructora perdiera la competencia para proseguir con ese aspecto de la investigación, porque dicho menor no era el único usuario de la referida línea y porque, en cualquier caso, tampoco resultaba procesalmente exigible un fraccionamiento semejante de la investigación, al no existir disposición alguna que obligara a ello.

Sin embargo, también en el caso de este recurrente, la pena que le fue en su día impuesta ha de ser rectificada, aunque en esta ocasión el Fiscal no lo considere procedente por entender que resulta "aplicable" con arreglo al nuevo régimen legal, lo cual, desde la interpretación de la Disposición Transitoria Segunda de la LO 5/2010 por la que opta el Ministerio Público, sería correcto ya que la nueva penalidad discurre entre los tres años y los seis, en cuanto a la privación de libertad, y a Raúl se le impusieron seis.

La decisión a adoptar en este momento gira, por lo tanto, en torno al significado que haya de atribuirse a ese término de "imponible", contenido en la norma de referencia. Por lo que la disyuntiva estriba, a la postre, en determinar si la aludida "imponibilidad" de la pena debe de entenderse como la posibilidad del encuadre de la originariamente ya impuesta en su día en el nuevo marco de previsión legal en sentido abstracto, sin tener en cuenta otra consideración, o si, por el contrario, ha de analizarse dicha correspondencia atendiendo ahora también a los criterios de individualización que fueron aplicados por la Audiencia en su primitiva Resolución.

En el caso que nos ocupa, el margen legal precedente discurría entre los tres y los nueve años de prisión, en tanto que el actual se situaría entre los tres y los seis años de duración, de modo que, de acoger el primero de los criterios expuestos (posibilidad de imposición de la misma pena en abstracto), le asistiría plenamente la razón al Fiscal, como ya se ha dicho, puesto que los seis años que en su momento se impusieron seguirían siendo "imponibles" con el nuevo régimen legal, si bien supondrían el máximo legal previsto y no, como anteriormente sucedía, la mitad de la pena legalmente posible.

Pero semejante interpretación de la norma no resultaría, a nuestro juicio, plenamente acorde con la voluntad del Legislador que, por las razones que fueren y que los Tribunales de Justicia no pueden desatender, ha dispuesto una importante merma global en la entidad del castigo de estas conductas, ni cumpliría con la necesidad de congruencia entre el fundamento de la motivación de la pena aplicada por la Sentencia condenatoria y el definitivo pronunciamiento a ejecutar, al hacer cumplir un castigo que no se correspondería con aquellos fundamentos de individualización iniciales, toda vez que según la Resolución de referencia los seis años de prisión impuestos se correspondían, dentro del marco en aquel momento vigente, exactamente con la mitad de la pena imponible, guardando la adecuada proporcionalidad para la sanción de la conducta de Raúl , como expresamente se refiere en el Fundamento Jurídico Sexto de aquella.

Por otra parte, la interpretación "literalista" de la norma aplicable (Disp. Trans. 2º LO 5/2010) podría dar lugar a situaciones de desigualdad de trato e injusticia material por agravio directo con otros condenados por los mismos hechos, circunstancia que en el presente caso concurre de modo evidente cuando, por ejemplo, en aplicación del nuevo precepto, al anterior recurrente, cuya conducta es indudablemente más grave, y por ello fue condenado con una pena que supone exactamente el doble de la aplicada a éste, ahora quedará reducida a los siete años y seis meses, tan sólo, de modo que la diferencia establecida en aquella Resolución con la sanción de Raúl , seis años, de mantenerse ésta significaría una desproporcionada asimetría entre ambos castigos, de todo punto intolerable, a nuestro juicio, por infractora de los principios personalísimos que rigen, como es lógico, la individualización y concreción de la sanción penal.

Además de todo ello, y para concluir, ante la posibilidad de una interpretación alternativa de la meritada Disposición Transitoria, obviamente deberíamos en todo caso inclinarnos por la opción que más favorable pueda resultar para el reo.

Razones todas las anteriores por las que procede rectificar, por aplicación del principio de retroactividad de la norma más favorable, la pena de prisión impuesta al recurrente en su día, en la forma y de acuerdo con los argumentos que se expresarán en la Segunda Sentencia que, seguidamente a ésta, se dictará.

3. RECURSO DE Victoriano :

Por su parte, el tercer recurrente, que fue a su vez condenado como autor de un delito contra la salud pública a las penas de cuatro años de prisión y multa, incluye cuatro motivos en su Recurso, de los que los tres primeros se apoyan en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para aludir a otras tantas infracciones de derechos fundamentales como las siguientes:

1) La del derecho a la vida y a la integridad física (art. 15 CE ), en este caso no del recurrente sino de los consumidores de droga que se suministraban de los primeramente investigados en estas actuaciones, que pudieron seguir haciéndolo, con perjuicio de su propia salud, por no haber procedido de inmediato la Guardia Civil a la detención de aquellos, habiendo optado por avanzar en su investigación a fin de determinar y descubrir las diferentes ramificaciones de ese tráfico (motivo Primero).

Evidentemente, la propia articulación del motivo, en los términos que acaban de relatarse, se desautoriza por sí misma, dicho sea con el máximo respeto por el ejercicio del derecho de defensa, y no merece mayores razonamientos para su rechazo.

2) La del derecho al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE ), por la misma razón expresada en el Recurso de Raúl , en especial la relativa a la intervención de un teléfono utilizado por un menor de edad y la pretensión de que ello obligaba a la Sra. Instructora a inhibirse, en este supuesto (motivo Segundo), a favor de la competencia de la Jurisdicción de Menores, alegación que, obviamente, por las mismas razones ya expuestas en el apartado 2) del Fundamento Jurídico Tercero de esta misma Resolución ha de seguir idéntico destino desestimatorio.

3) La del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE ), respecto del comiso de los 8.220 euros ocupados en su domicilio, por no existir prueba acerca de su origen ilícito, ni tan siquiera haberse practicado interrogatorio sobre este punto, en el acto del Juicio oral (motivo Tercero), alegación que también ha de rechazarse, puesto que, como sobradamente sabemos, esa acreditación sobre el origen de una cantidad de metálico poseída por un investigado sólo es posible construirla, en la práctica totalidad de los supuestos, sobre la base de un juicio de inferencia a partir de los datos constatados en las actuaciones. Y en esta ocasión, en la que resulta por demás extraña la existencia de tal cantidad de dinero, en moneda fraccionaria y en la vivienda de una persona de la que no constan fuentes de ingresos lícitas y, por el contrario, sí que resulta probada su actividad en el tráfico de sustancias prohibidas, la conclusión alcanzada por la Audiencia acerca de su origen resulta plenamente razonable.

Por lo que, en definitiva, estos tres primeros motivos han de desestimarse.

El Cuarto motivo de este Recurso invoca el artículo 849.1º de la Ley Procesal en referencia a la indebida inaplicación del nuevo apartado 368.2 del Código Penal, introducido por la LO 5/2010 , como norma posterior pero más favorable para el recurrente.

En el presente supuesto, y desde el obligado respeto a la literalidad de los hechos declarados como probados por la recurrida, no procede dicha aplicación, toda vez que el referido precepto literalmente dice que "No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable..." , acogiendo así, con toda fidelidad, la propuesta elevada al Gobierno de la Nación, en idéntico sentido, en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de fecha 25 de Octubre de 2005.

Disposición que, en palabras de este mismo Tribunal responde "...a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a las personales del acusado" ( STS de 25 de Enero de 2011 ).

Tales criterios han venido siendo establecidos por la más reciente doctrina de esta Sala (SsTS de 25 de Mayo , 8 y 22 de Junio de 2011 , por ej.) y no se corresponden, obviamente, con la posesión de hasta dieciséis papelinas de cocaína, con un peso neto superior a los 2 gramos, por una persona que, como se refiere en el "factum" de la Resolución de instancia, se dedicaba a la entrega repetida de droga en su domicilio, incluso a terceras personas para que éstas, a su vez, las distribuyeran a los destinatarios últimos, consumidores reales de las mismas.

Si bien, de nuevo en esta ocasión lo que sí que ha de procederse una vez más es a la corrección, a la baja, de la pena impuesta por la Resolución de instancia al recurrente, como consecuencia de la reforma, en materia punitiva, de la repetida LO 5/2010, en términos semejantes a los ya expuestos en el anterior Fundamento Jurídico Cuarto de esta Sentencia y con el alcance que se establecerá en nuestra Segunda Sentencia.

4. RECURSO DE Alejo :

Alejo , condenado también como autor de un delito contra la salud pública con las penas de tres años de prisión y multa, plantea en su Recurso dos motivos, ambos por la vía del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por sendas infracciones de Ley consistentes en:

1) La indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal , que describe el delito contra la salud pública objeto de condena (motivo Primero), al afirmar que la droga adquirida a Victoriano y que le fue ocupada por los guardias actuantes, algo más de dos gramos de cocaína pura, en realidad estaba destinada a su propio consumo.

Tesis que no se corresponde ni con la literalidad de los hechos declarados probados, en los que se afirma expresamente que esa sustancia, distribuida en dieciséis papelinas, la poseía para su distribución ulterior a terceras personas, ni por el resultado de la prueba practicada, en concreto el contenido de las conversaciones telefónicas en las que se advertía la asiduidad con la que acudía al dicho Victoriano para proveerse de la cocaína destinada a su actividad de tráfico de la misma.

2) La incorrecta inaplicación del subtipo atenuado del novedoso apartado 2 del artículo 368 del Código Penal, al que acabamos de hacer referencia en relación con el Cuarto motivo del Recurso precedente.

De nuevo aquí, como en el caso anterior, no procede dicha aplicación, habida cuenta de que nos encontramos ante quien, como acabamos de decir, reiteraba las visitas a su proveedor para la obtención de substancias prohibidas que posteriormente distribuía a terceros.

De aceptarse en casos como el presente la procedencia de ese apartado 2 del artículo 368 estaríamos prácticamente vaciando de contenido en una ingente cantidad de supuestos, mediante este subtipo atenuado concebido como de aplicación excepcional y restringida por el propio Legislador, al básico, descrito en el apartado 1 del mismo precepto.

Razones por las que el Recurso ha de desestimarse en su integridad, máxime cuando tampoco es posible la rebaja de las penas impuestas a este recurrente, a causa de la reforma operada por la LO 5/2010, toda vez que la Audiencia ya le impuso las mínimas legalmente previstas tanto en la norma anterior como en la de vigencia actual.

5. RECURSO DE Borja :

El recurrente, condenado por la Audiencia a las penas de seis años de prisión y multa, como autor de un delito contra la salud pública, incorpora tres diferentes motivos a su Recurso que, analizados por el orden lógico procesal más correcto, son los siguientes.

1) En primer lugar, aunque como ordinal Tercero del Recurso, con apoyo en el artículo 852 de la Ley Procesal , se denuncia la infracción de los principios de no arbitrariedad de los poderes públicos y proporcionalidad de las penas impuestas (art. 9.3 CE ).

La imposición de una pena justo en la mitad de la legalmente prevista al tiempo de los hechos enjuiciados, a quien participaba en el tráfico de aproximadamente 400 gramos de cocaína pura, cuando el límite jurisprudencial para la aplicación del subtipo agravado, con el consiguiente salto al grado superior de pena, es el de los 750, no resulta en modo alguno desproporcionada, máxime cuando también en este caso resulta de aplicación la rebaja punitiva determinada por la reforma de la LO 5/2010 tantas veces mencionada.

2) A su vez, tampoco puede acogerse el motivo Segundo del Recurso, relativo a la existencia de un error de hecho en la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia (art. 849.2º LECr ), pues unos recibos o facturas de ciertos gastos provocados, al parecer, por la enfermedad sufrida por la abuela del recurrente, ni tienen el valor y la eficacia suficiente para provocar una corrección en el relato de hechos de la Sentencia recurrida, a causa de la evidencia de un error indiscutible cometido por ésta, ni ostentarían trascendencia alguna para modificar la conclusión condenatoria alcanzada por el Tribunal "a quo", en los términos en lo que éste se pronuncia.

3) Y, finalizando ya, igual destino desestimatorio ha de sufrir el motivo Primero del Recurso, relativo a la indebida inaplicación de los artículos 20 y 21 del Código Penal , por no aceptar la concurrencia de las eximentes de estado de necesidad y miedo insuperable o la atenuante de colaboración con la Justicia, cuando no existe en la narración fáctica de la recurrida ni el más mínimo dato que pueda permitir afirmar la presencia de tales circunstancias excluyentes o atenuatoria de la responsabilidad criminal que incumbe a Borja , ni se han acreditado suficientemente las bases para la apreciación de tales circunstancias.

3. COSTAS:

A la vista del contenido desestimatorio de uno de los Recursos aquí analizados y parcialmente estimatorio en cuanto a los restantes procede la condena en costas tan sólo al recurrente cuyo Recurso se desestima íntegramente, a tenor de lo dispuesto en el art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , declarando de oficio las costas correspondientes a los Recursos estimados en parte.

En consecuencia, vistos los preceptos legales mencionados y demás de general aplicación al caso,

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al Recurso de Casación interpuesto por la Representación de Jesús Luis Alejo , contra la Sentencia dictada, el día 9 de Diciembre de 2010, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid , por delitos contra la Salud pública y de tenencia ilícita de armas, a la vez que estimamos parcialmente los Recursos interpuestos por las Representaciones de Mario , Raúl , Victoriano y Borja contra esa misma Resolución, que casamos y anulamos en parte, debiendo dictarse a continuación la correspondiente Segunda Sentencia.

Se impone al recurrente cuyas pretensiones se desestiman íntegramente las costas procesales ocasionadas por su Recurso, declarando de oficio las correspondientes a los parcialmente estimados.

Póngase en conocimiento del Tribunal de origen, a los efectos legales oportunos, la presente Resolución y la que seguidamente se dictará, con devolución de la Causa que, en su día, nos fue remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Julian Sanchez Melgar Perfecto Andres Ibañez Jose Manuel Maza Martin Francisco Monterde Ferrer Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a seis de Julio de dos mil once.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 19 de Madrid, con el número 10/2008 y seguida ante la Audiencia Provincial de Madrid, por delito contra la salud pública, contra Jesús Luis , con DNI nº NUM011 , nacido en Madrid el día 02/01/1968, hijo de José y María del Carmen; Melisa , con DNI nº NUM012 , nacida en Plasencia, Cáceres el día 29/01/1972, hija de José y Rufina; Adela , con pasaporte de Bolivia nº NUM013 , nacida en Santa Cruz, Bolivia el día 12/09/1984, hija de Sergio y Consuelo; Socorro , con DNI nº NUM014 , nacida en Madrid el día 30/06/1990, hija de Francisco Fausto y María del Carmen; Florentino , con DNI nº NUM015 , nacido en Madrid el día 10/09/1989; José , con pasaporte nº NUM016 , nacido en Vicente Noble, República Dominicana el día 11/12/1972, hijo de Remigio y Rosa; Raúl , con DNI nº NUM017 , nacido en Madrid el día 03/05/1976, hijo de Antonio y Leonor; Edemiro , con pasaporte de Perú nº NUM018 , nacido en Lima, Perú, el día 02/12/1941; Carlos Jesús , con NIE nº NUM019 , nacido en Bolivia el día 16/08/1975; Alejo , con NIE nº NUM020 , nacido en Venezuela el día 16/01/1987, hijo de Camilo y Argentina; Mario , con DNI nº NUM021 , nacido en Madrid el día 13/10/1973, hijo de José y María del Carmen; Victoriano , con pasaporte de Colombia nº NUM022 , nacido en Bogotá, Colombia el día 31/01/1972; Borja , con Permiso de Conducir nº NUM023 , nacido en Colombia el día 03/10/1976; Isidro , con DNI nº NUM024 , nacido en Aldea del Cano, Cáceres el día 04/01/1971, hijo de José y Ángela; Cecilio , con DNI nº NUM024 , nacido el día 04/01/1971, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 9 de Diciembre de 2010 , que ha sido casada y anulada parcialmente por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo , integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Manuel Maza Martin, hace constar lo siguiente:

Se tienen aquí por reproducidos los Fundamentos de nuestra anterior Sentencia de Casación, así como los de la recurrida, en lo que no se opongan a los primeros.

De acuerdo con lo expuesto en los apartados de la Resolución precedente, resulta de aplicación a cuatro de los allí recurrentes, la reforma punitiva operada por la LO 5/2010, de modo que adaptando el nuevo marco punitivo legal, que ha reducido las penas anteriores de nueve años y un día a trece años y seis meses, para el caso de los subtipos agravados del artículo 369 , y de tres a nueve años, en el básico del artículo 368, a los seis años y un día hasta los nueve años y de tres a seis años, respectivamente, a los criterios de individualización de las penas aplicados por la Audiencia en su día, corresponderá a dichos condenados la imposición de las penas privativas de libertad de siete años y seis meses a Jesús Luis , cuya conducta fue tipificada como del referido delito del artículo 369 del Código Penal , y de cuatro años y seis meses, para Raúl y Borja , así como tres años y seis meses a Victoriano , castigados de acuerdo con el artículo 368 . Sin modificación alguna de las sanciones pecuniarias que no han sufrido variación legal.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,