Sentencia nº 694/2011 de TS, Sala 2ª, de lo Penal, 24 de Junio de 2011

Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Ponente:MANUEL MARCHENA GOMEZ
Fecha de Resolución:24 de Junio de 2011
Número de Resolución:694/2011
Número de Recurso:10967/2010
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

TRAFICO DE DROGAS. El informe médico forense -recuerda el Fiscal- se emite tres días después de la detención de Teodoro y en él se señala que "... se observa con ansiedad, acorde a circunstancias y a abstinencia a cocaína". No existe base patológica alguna para razonar la eximente incompleta que pretende la defensa. Pero es que no basta la objetiva constatación de un consumo más o menos prolongado en el tiempo para apreciar la alteración de la imputabilidad. Sobre todo, tratándose de personas que no se limitan a traficar a pequeña escala para subvenir a su acuciante necesidad de droga, sino que se incorporan a una red de distribución clandestina en la que el propósito lucrativo y la clara conciencia acerca de los efectos que esa conducta tiene en la salud colectiva, no se perciben, desde luego, con una distorsión valorativa que haga obligada la apreciación de la atenuante. De ahí que no pueda sostenerse que el consumo más o menos prolongado en el tiempo puede implicar interferencias valorativas que ahora hayan de ser asociadas a una disminución de la imputabilidad (cfr. STS 73/2009, 29 de enero ). En primera instancia se condena al acusado. Se estima parcialmente la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Junio de dos mil once.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de Ley, quebrantamiento de forma y vulneración de precepto constitucional, interpuesto por la representación procesal de Iván , Andrea , Martin , Prudencio , Teodoro , Carlos Manuel , contra la sentencia dictada por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional (Sección Cuarta) de fecha 22 de julio de 2010 en causa seguida contra Iván , Andrea , Martin , Prudencio , Teodoro , Carlos Manuel , Benito y Eloy cuya acusación fue retirada por el Ministerio Fiscal, por un delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados. Ha intervenido el Ministerio Fiscal y los recurrentes representados/as por los Procuradores/as D./Dña. María del Mar Rodríguez Gil, Joaquín Pérez de Rada González de Castejón, Pedro Pérez Medina, Estrella Moyano Cabrera y Jesús Verdasco Triguero. Siendo Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez.

ANTECEDENTES

Primero.- El Juzgado Central de Instrucción número 6, instruyó sumario número 94/2008, contra Iván , Andrea , Martin , Prudencio , Teodoro , Carlos Manuel , Benito y Eloy cuya acusación fue retirada por el Ministerio Fiscal y, una vez concluso, lo remitió a la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional (Sección Cuarta) rollo número 103/2008 que, con fecha 22 de julio de 2010, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Y así expresamente se declara

Los acusados Iván , Andrea , Martin , Prudencio , Teodoro y Carlos Manuel , todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales, formaban parte, a mediados de 2.007, de una organización destinada a la distribución de cocaína en España; para ello, una vez que ésta se encontraba en territorio español competía a los dos primeros venderla a las personas interesadas en su adquisición siendo Iván el encargado de realizar los contactos; de modo que una vez que Iván alcanzó un acuerdo con unos clientes de Sevilla, mandó a su compañera sentimental, Andrea , que en esas fechas se encontraba embarazada, para que acompañada de los hijos comunes y de la madre de ésta última, Clara Emilia, viajara a la localidad sevillana de Dos Hermanas el 12 de junio de 2.007 con el cometido de vigilar la entrega de la referida sustancia a un grupo de personas interesadas conocidas del apodado " Sordo ", que se corresponde con el acusado Martin , con el que Iván había llegado a un acuerdo anterior para la provisión de cocaína, resultando ser Prudencio y Teodoro .

A tal efecto, Andrea , acompañada de su madre y de sus hijos, se desplazó en el Mercedes de color azul marino ....-KWZ conducido por su madre y a nombre de la hermana de aquélla Custodia , el 12 de junio desde la localidad madrileña de Majadahonda hasta Sevilla donde, tras realizar una visita a una amiga, se dirigió a Dos Hermanas a donde llegó sobre las 17'15 horas, dirigiéndose a un Centro Comercial en el que se encuentra Carrefour y otra serie de tiendas y lugares de restauración y entre ellos Mc. Donald's en donde permanecieron sentados un rato en la terraza y desde donde Andrea llamó al " Sordo " con el que quedó en verse, quien, a su vez, habló con Iván al que le comentó que acababa de hablar con su mujer; minutos después, Andrea y su familia se dirigieron en coche hacia el centro de Dos Hermanas adoptando en su conducción ciertas cautelas tendentes a detectar la presencia policial dando varias vueltas en las rotondas, conduciendo de forma anormalmente baja o yendo y viniendo continuamente de un extremo a otro de la vía que conduce desde la rotonda de entrada de Dos Hermanas hacia el referido Centro Comercial, y como tuviera la sensación de haber sido seguida, telefoneó a Iván para contárselo, información que éste transmitió al " Sordo " advirtiéndole de que tuviera cuidado, regresando Andrea al Centro Comercial donde tras estacionar el vehículo, entró el Carrefour con su familia de donde salió sin adquirir nada, y tras regresar nuevamente al coche, repitió el mismo itinerario con la misma forma de conducción ya advertida anteriormente por los agentes desde que llegara a la indicada localidad y ante la sospecha de que pudiera llevar oculta alguna sustancia estupefaciente fue interceptada por los agentes NUM000 y NUM001 quienes le informaron de su sospecha sobre su posible posesión de droga, realizando por ello un primer registro superficial en el que al no detectar sustancia alguna, solicitaron su autorización para una nueva inspección más detenida que tuvo lugar en las dependencias policiales sitas en el Cortijo de Cuarto con igual resultado negativo, insistiendo nuevamente sobre la necesidad de hacer una nueva inspección en los bajos del vehículo que motivó el desplazamiento del mercedes y de los agentes que verificaron la inspección, con números de identificación personal NUM002 , NUM000 , NUM003 , NUM004 , NUM005 y NUM006 hasta un taller sito en la localidad de Los Palacios en el que tras comprobar la ausencia de sustancia alguna, les dejaron ir, percatándose, no obstante en los indicados registros de la existencia de las llaves de un mercedes de ese mismo modelo que no servía para abrir ese vehículo por lo que al preguntar a Andrea sobre el particular, manifestó pertenecer a ese mismo turismo pero no funcionar por haber sido estropeadas por sus hijos.

Mientras tenía lugar ese incidente, Iván que desconocía lo ocurrido, pero preocupado por si había podido haber algún problema, siguió con sus gestiones tendentes a poner en contacto a su persona de confianza, Carlos Manuel , - persona que debía hacer la entrega de la droga- con el " Sordo " concordando entre ambos una entrevista en el parking de Carrefour, junto a Mc'Donalds explicando a tal efecto "el Sordo " a Carlos Manuel , al que no conocía, dónde se encontraba la referida zona, a la que aquél llegó sobre las 21,45 horas conduciendo el Audi 8, matrícula .... PWK verde oscuro, acompañado de Prudencio que ocupaba el asiento delantero derecho y Teodoro , quien llevaba el pelo sujeto con una goma, sentado en la parte trasera, quien tras dar unas vueltas por el parking, estacionó junto al Audi A3, matrícula .... VLN , de color gris, conducido y propiedad de Carlos Manuel , con quien conversó durante algunos minutos, llegando a trasladarse Teodoro al Audi 3 y tomando poco después cada uno de los vehículos direcciones diferentes, haciéndolo el Audi A8 hacia Dos Hermanas donde fue perdido por los agentes que le seguían, mientras que los agentes NUM002 , NUM000 , NUM005 y el NUM006 , siguieron al Audi A3 que pasó en su itinerario por los mismos sitios que ya efectuara Andrea en esa misma tarde, estacionando el coche al llegar a la altura de la CALLE000 nº NUM007 , donde se encuentra la URBANIZACIÓN000 ", en la que tiene una vivienda la hermana de Prudencio , que éste puso a disposición de la organización entregando al " Sordo " las llaves de la misma; de modo que una vez estacionado el Audi A3, Carlos Manuel y Teodoro se introdujeron en el interior de la urbanización, en cuyo exterior se montó un dispositivo de vigilancia formado por los agentes NUM002 , NUM005 , NUM006 , NUM000 y NUM008 .

Simultáneamente, Iván enterado por Andrea de su interceptación por la policía para registrar su coche permaneciendo casi 4 horas en Comisaría, llamó al " Sordo " pasadas las 23 horas pidiéndole que ayudara a su amigo Carlos Manuel .

Así las cosas, y regresando a la actuación encomendada a Carlos Manuel y Teodoro , los referidos agentes, observaron que el primero salió de la Urbanización y sacó del maletero del Audi A3 una maleta tipo troley de color oscuro vacía, por la forma en que es cogida, regresando a la urbanización, de donde salió, en una segunda ocasión, para coger del maletero un objeto de pequeñas dimensiones que introdujo en un bolsillo, regresando una tercera vez con Teodoro , donde esperaron la llegada del Audi A8 conducido por "el Sordo " y acompañado por Prudencio , haciendo entrega el primero a Carlos Manuel de una palanca con la que los citados se introdujeron nuevamente en la urbanización mientras el Audi A 8 se alejó del lugar. Con la citada palanca Carlos Manuel , acompañado de Teodoro se dirigieron hacia el garaje comunitario donde se encontraba estacionado el mercedes CLK matrícula ....-KWZ , rompiendo uno de los cristales traseros, el tapizado del asiento trasero y sus anclajes y el portón del maletero con objeto de poder acceder al interior del citado vehículo utilizado por la organización para ocultar la droga que una vez en su poder, introdujeron en la maleta tipo troley ya citada y con la que ambos, Carlos Manuel y Teodoro , regresaron al Audi A 3, encargándose Teodoro de vigilar cualquier incidencia mientras Carlos Manuel abrió el maletero para introducir la maleta, pero, al advertir Teodoro la presencia de personas que se acercaban, empezó a gesticular hacia Carlos Manuel , dando lugar a que ambos emprendieron la huida arrojando éste último las llaves del vehículo en un solar junto a la carretera, mientras que Teodoro , se introdujo en la Urbanización desde donde arrojó una bolsa de plástico a un solar adyacente.

Una vez detenidos y encontradas las llaves del Audi A3 se procedió, en presencia de los referidos y por los agentes NUM002 , NUM005 NUM006 , NUM004 y NUM009 a la apertura del maletero del mismo en el que se hallaba la maleta troley en la que se encontraron 15 paquetes envueltos, cada uno, en plástico de los que se extrajo una muestra para la realización de las pruebas pertinentes acerca de la sustancia hallada resultando ser cocaína.

Trasladada la sustancia en la mañana siguiente al Laboratorio de Análisis Clínicos de la Brigada Provincial de Policía Científica, se procedió por el indicado servicio a separarla en dos lotes por el distinto dibujo de los paquetes, con el resultado siguiente:

1º- Lote nº 1º, compuesto por dos tabletas plastificadas con un peso total de 2.185,3 gramos (1.091,6 gr. Y 1.093,7 gr.) de las que se obtuvieron dos muestras de 127 y 203 mgr. Respectivamente que analizadas resultaron tener una pureza del 76,8% de cocaína base, lo que supone un total de 1.678,2704 gramos de cocaína pura.

2º- Lote nº 2, compuesto por 13 tabletas plastificadas con un peso total de 14.340,2 gramos, con los siguientes pesos por tableta (1.102,9 gr., 1.102,4 gr., 1.096,8 gr., 1.099,6 gr., 1.105,2 gr., 1.101,7 gr., 1.112,5 gr., 1.090,3 gr., 1.091 gr., 1.122,6 gr., 1.103,2 gr., 1.100,8 gr. y 1.111,2 gr.) de los que se obtuvieron unas muestras aleatorias de 10 de ellas que arrojaron una pureza del 73,6% de cocaína base, lo que supone un total de 10.554,367 gramos de cocaína pura.

El valor de la referida sustancia hubiera alcanzado varios precios según su forma de distribución, así, atendiendo a la forma de efectuarse la venta en el mercado ilícito, hubiera alcanzado un precio 1.915.058 euros de ser vendida por dosis; 1.343.149 euros de haber sido vendida por gramos y 513.963 euros, de haber sido vendida por kilos.

El mercedes CLK 230, matrícula ....-KWZ en cuyo maletero se ocultaba la droga antes de ser trasvasada al Audi A 3, se encontraba estacionado en la plaza de garaje asignada a la vivienda utilizada por Prudencio ; en el momento de su inspección presentaba: forzamiento del portón del maletero; rotura del cristal triangular trasero derecho, arrancamiento de la tapicería del asiento trasero y de sus anclajes con objeto de poder extraer la sustancia estupefaciente.

En el interior del indicado turismo se encontró una factura de reparación del 6 de junio de 2.007 por la mercantil Feu Verd Ibérica a nombre del acusado Benito así como determinada documentación sobre su transferencia y seguro; la persona a favor de la que figura el indicado vehículo resulta ser el ciudadano búlgaro Luis Antonio , con paradero desconocido.

Producida la detención de Carlos Manuel y Teodoro y trasladada la sustancia intervenida a Comisaría de Policía, se montó un dispositivo de vigilancia durante la noche tanto en el interior de la Urbanización como en el garaje, integrado por los agentes NUM003 , NUM008 , NUM010 , NUM011 y NUM012 , permaneciendo uno de ellos junto a la puerta de entrada de la vivienda utilizada por aquéllos, encontrando uno de los agentes durante la noche unas llaves dentro de una jardinera, debajo de una piedra que resultaron ser las de la vivienda y que fueron facilitadas a la Comisión judicial al día siguiente para hacer el registro; del mismo modo, el dispositivo de vigilancia se extendió al garaje comunitario en el que se encontraba estacionado el mercedes matrícula ....-KWZ habida cuenta del forzamiento que presentaba.

En el registro judicial de la vivienda sita en el CALLE000 nº NUM007 de la URBANIZACIÓN001 utilizada por Prudencio , se encontraron diversos documentos dirigidos al citado en los que figuraba la referida dirección y una palanqueta.

En el registro del Audi A 3 matrícula .... VLN propiedad de Carlos Manuel se encontraron:

- Dos Teléfonos Nokia.

- Una libreta con números de teléfono.

- Una libreta del Banco Popular a su nombre.

- Un pasaporte marroquí a su nombre.

- Un permiso de residencia y tarjeta sanitaria a su nombre.

- Documentación del vehículo a su nombre.

- 20.040 dirhams que fueron intervenidos.

En el análisis de orina y cabello practicados al(sic) Teodoro tras su detención se detectó consumo de cocaína y alcohol etílico; sin que se observara afectación alguna de su inteligencia o voluntad en su actuación.

No consta indubitadamente acreditado que Benito tuviera participación alguna en la cocaína hallada".

Segundo.- La Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional Sección Cuarta dictó el pronunciamiento siguiente:

"FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos a Eloy , con respecto al que el Ministerio Fiscal retiró su acusación.

Que debemos absolver y absolvemos a Benito del delito contra la salud pública del que había sido acusado, declarando de oficio una parte de las costas procesales.

Que debemos condenar y condenamos a los acusados Iván , Andrea , Martin , Prudencio , Teodoro Y Carlos Manuel , como autores responsables de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia y con existencia de organización, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, con excepción de Teodoro , en quien concurre la circunstancia agravante de reincidencia a las penas siguientes:

A los acusados Iván y Andrea , la pena, para cada uno de ellos, de doce años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, multa de 513.963 € y pago proporcional de las costas.

A los acusados Prudencio y Teodoro a la pena, para cada uno de ellos, de diez años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, multa de 513.963 € y pago proporcional de las costas.

Se acuerda el comiso definitivo de la sustancia intervenida para su destrucción, así como el dinero intervenido y la adjudicación al Estado de los efectos intervenidos en los registros practicados.

Para el cumplimiento de las penas se abonará a los condenados el tiempo que hayan estado privados de libertad preventivamente por esta causa.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación, por infracción de ley o quebrantamiento de forma, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser anunciado en el plazo de cinco días, a contra desde la última notificación.

A los efectos previstos en el artículo 861 bis a) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se prorroga hasta la mitad de la pena impuesta la prisión provisional que afecta al acusado Iván , que figura como preso preventivo en este procedimiento".

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por los recurrentes, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- La representación legal de Iván , basa su recurso en los siguientes motivos de casación :

  1. Al amparo del art. 852 de la LECrim , por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas reconocido en el art. 18.3 de la CE. II .- Al amparo del art. 852 de la LECrim, por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías. III .- por infracción de ley del art. 849.1 de la LECrim , por considerar infringidos, por aplicación indebida, los arts. 368, 369.2 y 6 del CP .

    Quinto.- La representación legal de Andrea , basa su recurso en los siguientes motivos de casación :

  2. Al amparo del art. 852 de la LECrim , en relación con el art. 5.4 de la LOPJ , por infracción de precepto constitucional del art. 24 de la CE, estimando vulnerado el derecho a la presunción de inocencia. II .- Al amparo del art. 852 de la LECrim , en relación con el art. 5.4 de la LOPJ , por infracción de precepto constitucional del art. 24 de la CE, estimando vulnerado el derecho a la presunción de inocencia. III .- Infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por aplicación indebida del art. 28 del CP e inaplicación de los arts. 29 y 63 , en relación con los arts. 368 y 369. IV y V.- Infracción de ley , al amparo del art. 849.2 de la LECrim , siendo los documentos que evidencian el error los contenidos en los arts. 1532 y 1533 de la causa. Y conforme a lo prevenido en el art. 852 de la LECrim , en relación con el art. 5.4 de la LOPJ , por infracción de precepto constitucional, concretamente el art. 24 de la CE , estimando vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías. VI.- Al amparo del art. 852 de la LECrim , en relación con el art. 5.4 de la LOPJ , por infracción de precepto constitucional, concretamente los arts. 18 y 24 de la CE , estimando vulnerado el derecho al secreto de las comunicaciones y un proceso con todas las garantías.

    Sexto.- La representación legal de Martin y Prudencio , basa su recurso en los siguientes motivos de casación :

  3. Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por infracción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas, consagrado en el art. 18 de la CE. II .- Por infracción del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías concretado en el derecho a la indemnidad de la prueba. III.- Por infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 de la CE. IV .- Infracción de precepto constitucional, por infracción del derecho a la presunción de inocencia, en relación en el art. 24.2 de la CE , por no existir una actividad probatoria mínima de cargo en que fundar el fallo condenatorio para Martin . V.- Infracción de precepto constitucional, por infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE , por no existir una actividad probatoria mínima de cargo en que fundar un fallo condenatorio para Prudencio . VI.- Infracción de ley, por indebida aplicación de la agravación de organización prevista en el art. 369.1 del CP .

    Séptimo.- La representación legal de Teodoro , basa su recurso en los siguientes motivos de casación :

  4. Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por infracción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas, consagrado en el art. 18.3 de la CE. II .- Por la vía casacional del art. 5.4 de la LOPJ , por infracción del art. 24.2 de la CE , que consagra el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías legalmente establecidas. III.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por cuanto que la Sala de instancia considera al recurrente como autor de un delito contra la salud pública en aplicación del art. 28 del CP , por lo que se incide en infracción de ley, por aplicación indebida de dicho precepto y no aplicación del art. 29 del mismo texto legal. IV .- Por la vía del art. 849.1 de la LECrim , por infracción de ley, por cuanto la Sala de instancia aprecia en el recurrente la agravante de reincidencia. V .- Infracción de ley, por indebida aplicación al recurrente del art. 369 del CP en su modalidad de pertenencia a organización. VI .- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , en relación con el art. 24.2 de la CE , por infracción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías y a no sufrir indefensión. VII.- Por el cauce del art. 849.2 de la LECrim, por error en la apreciación de la prueba. VIII .- Por la vía del art. 849.1 de la LECrim , por cuanto que la Sala de instancia no aplica la eximente incompleta del art. 21.1 , en relación con el art. 20.2, ambos del CP .

    Octavo.- La representación legal de Carlos Manuel , basa su recurso en los siguientes motivos de casación :

  5. Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , en relación con el art. 24.2 de la CE (proceso con todas las garantías). Legalidad, seguridad jurídica e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, art. 9.3. II .- Infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , en relación con el art. 18.3, 24.1 y 2 de la CE (secreto de las comunicaciones, tutela judicial efectiva, no indefensión y derecho a un proceso con todas las garantías). III.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim , dados los hechos que se declaran probados, por infringir preceptos penales de carácter sustantivo. Inaplicación del art. 29 del CP. IV .- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim , infracción por indebida aplicación de preceptos penales de carácter sustantivo (art. 369.1.2 del CP , pertenencia a organización o asociación delictiva.

    Noveno.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 8 de marzo de 2011, evacuado el trámite que se le confirió, y por razones que adujo, interesó la inadmisión de los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.

    Décimo.- Por diligencia de ordenación de fecha 27 de diciembre de 2010, se dio traslado a los Procuradores Dña. María del Mar Rodríguez Gil, D. Joaquín Pérez de Rada González de Castejón, D. Pedro Pérez Medina, Dña. Estrella Moyano Cabrera y D. Jesús Verdasco Triguero a fin de alegar lo que estimaran conveniente según lo establecido en la Disposición Transitoria Tercera letra c) de la LO 5/2010 de Reforma del Código Penal .

    Decimoprimero.- Por Providencia de fecha 27 de mayo de 2011 se declaró el recurso admitido, quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.

    Decimosegundo.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación de la misma el día 15 de junio de 2011.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

1 .- Se interpone recurso de casación contra la sentencia de fecha 22 de julio de 2010, dictada por la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional , que condenó a Carlos Manuel y Andrea , como autores de un delito contra la salud pública a la pena de 12 años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena y multa de 513.963 euros; a Carlos Manuel y a Martin , como autores del mismo delito a la pena de 11 años de prisión, inhabilitación absoluta e igual cuantía de multa; a Prudencio y Teodoro a la pena de 10 años de prisión, con inhabilitación absoluta y multa.

Vamos a proceder al examen individualizado de las respectivas quejas casacionales, sin perjuicio de las obligadas remisiones con el fin de evitar repeticiones innecesarias.

RECURSO DE Carlos Manuel

2 .- El primero de los motivos, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, denuncia infracción de precepto constitucional, vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 de la CE .

Alega la defensa que la incorporación a esta causa de las conversaciones provenientes de otro procedimiento, ha supuesto una vulneración del canon constitucional asociado al derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones. El diálogo mantenido con Carlos Manuel , protagonizado el día 12 de junio de 2007, ha tenido -se argumenta- una singular importancia en la valoración probatoria llevada a cabo por la Audiencia Nacional. Sin embargo, no consta en la causa el informe policial que sirvió de respaldo al auto autorizante, dictado por el Juzgado Central de Instrucción núm. 1, en el marco de las DP 349/06. La ausencia de ese informe adquiriría especial relevancia a la vista del hecho de que la resolución judicial habilitante -auto 13 marzo 2007- integra su motivación con las consideraciones vertidas por los agentes de policía que solicitaron la medida de injerencia.

La defensa -que enriquece su argumento impugnativo con la no incorporación a la presente causa de todas y cada una de las conversaciones protagonizadas por ambos acusados en el otro marco procesal de referencia-, llama la atención sobre el hecho de que, a diferencia de lo que aconteció con los demás acusados, el recurrente no fue detenido en el momento en el que se desencadenó la operación, es decir, el día 12 de junio de 2007, sino año y medio después. Su imputación, en fin, se habría producido como consecuencia de la incorporación a esta causa de las conversaciones telefónicas impugnadas y que provenían de otro procedimiento.

El motivo es inviable.

Anticipemos desde ahora que la mención crítica del recurrente a la falta de incorporación de todos los documentos que fueron interesados en su escrito de conclusiones provisionales, referidos al origen y contenido de las escuchas desarrolladas en el procedimiento seguido ante el Juzgado Central de instrucción núm. 1, debió haber sido objeto de tratamiento en motivo aparte, pues en nada afecta al contenido del derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones. Aun así, como se razona infra, la falta de relevancia probatoria de los testimonios procedentes de las DP 349/06, hace inatendible cualquier alegación sobre este extremo.

  1. La invocación de una posible vulneración del derecho constitucional proclamado en el art. 18.3 de la CE , originada por la importación de documentos procedentes de otra causa que se suman de forma fragmentaria a aquélla en la que despliegan su virtualidad probatoria, es cuestión controvertida, que ha dado lugar a una jurisprudencia que, tras iniciales vacilaciones, se ha consolidado en una misma dirección.

    Decíamos, en efecto, en la STS 77/2009, 24 de junio , que es evidente que la ausencia de determinados documentos y la imposibilidad de acreditar su verdadera existencia, pueden desplegar un efecto invalidante respecto de la legitimidad de la medida de intervención telefónica (art. 11 LOPJ ). Sin embargo, la validez del sacrificio del derecho previsto en el art. 18.3 de la CE no puede ponerse en entredicho por la circunstancia de que falten algunos de los antecedentes de los que pudiera traer causa el acto limitativo cuestionado. La afirmación de que como no puede presumirse que las intervenciones anteriores fueran legítimas, las posteriores son nulas, sin que puedan tenerse en cuenta el resto de los medios de prueba , admite otro enfoque. La nulidad de los actos procesales sólo puede basarse en algunas de las causas estrictamente reguladas en el art. 238 de la LOPJ , con la consecuencia de la pérdida de efectos que impone el art. 11 de la misma ley . Sin embargo, declarar la nulidad de unas escuchas porque no consta la legitimidad de todas aquellas actuaciones procesales, practicadas en otros procedimientos y a las que se atribuye -sin explicar el porqué- la condición de antecedentes, supone desenfocar el contenido material del derecho que se dice vulnerado. Estaríamos alentando la creación de la nulidad presunta , categoría carente de cobertura en nuestro sistema procesal.

    En palabras de la STS 187/2009, 3 de marzo : "... ni el derecho a la presunción de inocencia ni el principio procesal ‹in dubio pro reo› llegan hasta el punto de tener que presumir por mandato constitucional que, salvo que se acredite lo contrario, las actuaciones de las autoridades son ilegítimas e ilícitas" .

    La cuestión suscitada no ha sido hasta ahora objeto de un tratamiento uniforme por la jurisprudencia. No falta precedentes en una y otra dirección (cfr. SSTS 1643/2001, 24 de septiembre , 498/2003, 24 de abril , 1393/2007, 19 de febrero o 688/2008, 30 de octubre y 187/2009, 3 de marzo ).

    La reciente STS 503/2008, 17 de julio , recaída con ocasión de los atentados acaecidos el 11 de marzo de 2004 , hacía frente a una argumentación muy similar. La parte recurrente sostenía la vulneración de su derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas, afirmando que los autos, iniciales o acordando prórrogas, dictados en otras causas que permitieron las escuchas de conversaciones utilizadas como prueba en su contra, no estaban suficientemente motivados y que en los testimonios aportados no aparecían las solicitudes policiales que los precedían. Concluía el razonamiento afirmando que "... siendo así no era posible aceptar la motivación por remisión, lo que determinaría la nulidad de las intervenciones. Y consecuentemente de todas las pruebas obtenidas a partir de las mismas". Añadía el recurrente que en el informe del plenario había impugnado uno a uno los autos dictados por los Juzgados que intervinieron.

    Pues bien, esta misma Sala, comienza por reconocer que "... es la acusación la que debe constatar que se han respetado las exigencias legales y jurisprudenciales relativas a las pruebas de cargo que presenta, pues aunque no existan razones para una sospecha sistemática contra la acción de la autoridad, más allá de las que justifican el control sobre el ejercicio del poder, en el examen de estas cuestiones debe partirse de la integridad e indemnidad de los derechos fundamentales, de forma que la constitucionalidad de su restricción debe quedar acreditada. Dicho de otra forma, el principio general en un sistema democrático es la vigencia de los derechos fundamentales y la excepción, que debe estar justificada, su restricción por parte de los poderes públicos. " Sentado este principio general, reconoce que, en relación con el supuesto de hecho entonces enjuiciado, "... es claro que esta Sala no dispone en este momento de todos los elementos necesarios para examinar la validez de aquellas intervenciones, pues tampoco dispone de los oficios policiales que precedieron a aquellas decisiones jurisdiccionales. Pero teniendo en cuenta los testimonios de los autos de autorización por un lado, de los que resulta que el auto de 6 de febrero fue dictado por el mismo órgano jurisdiccional que dictó el inicial de 12 de diciembre de 2003, lo que implica un mínimo conocimiento de la causa, y valorando de otro la sentencia del Juzgado de lo Penal, aunque no conste su firmeza, considera que dada la ausencia de otros datos relevantes debe inclinarse por el contenido de la resolución jurisdiccional que declara la validez de las escuchas iniciales, lo cual determina la desestimación del motivo ".

    El tema suscitado ha sido objeto de tratamiento reciente en el Pleno no jurisdiccional de 26 de mayo 2009. En él se adoptó un acuerdo que, en buena medida, toma como inspiración la doctrina sentada en la STS 503/2008, 17 de julio . De ahí la transcripción precedente de algunos de sus fragmentos más relevantes.

    El acuerdo a que se alude proclama que: " en los procesos incoados a raíz de la deducción de testimonios de una causa principal, la simple alegación de que el acto jurisdiccional limitativo del derecho al secreto de las comunicaciones es nulo, porque no hay constancia legítima de las resoluciones antecedentes, no debe implicar sin más la nulidad".

    En consecuencia, la simple alegación por cualquier recurrente de la falta de documentos referidos a la legitimidad de las escuchas telefónicas adoptadas en un proceso penal precedente, no obliga, de forma necesaria, al acogimiento de esa impugnación.

    Sigue expresando el referido acuerdo que "... en tales casos, cuando la validez de un medio probatorio dependa de la legitimidad de la obtención de fuentes de prueba en otro procedimiento, si el interesado impugna en la instancia la legitimidad de aquel medio de prueba, la parte que lo propuso deberá justificar de forma contradictoria la legitimidad cuestionada. Pero, si, conocido el origen de un medio de prueba propuesto en un procedimiento, no se promueve dicho debate, no podrá suscitarse en ulteriores instancias la cuestión de la falta de constancia en ese procedimiento de las circunstancias concurrentes en otro relativas al modo de obtención de las fuentes de aquella prueba" .

    La lectura íntegra del acuerdo de 26 de mayo de 2009 conlleva: a) que no existen nulidades presuntas; b) que la prueba de la legitimidad de los medios de prueba con los que pretenda avalarse la pretensión de condena, incumbe a la parte acusadora; c) pese a ello, la ley no ampara el silencio estratégico de la parte imputada, de suerte que si en la instancia no se promueve el debate sobre la legalidad de una determinada prueba, esa impugnación no podrá hacerse valer en ulteriores instancias.

  2. En el presente caso concurren toda serie de circunstancias que descartan el efecto invalidante que persigue la defensa del recurrente.

    En primer lugar, conviene tener presente que las diligencias de las que trae causa este procedimiento no tienen su origen en el testimonio de otros documentos que se desgajan de un procedimiento matriz. Esta puntualización, lejos de ser irrelevante, tiene pleno significado, pues la continua cita por la defensa de nuestro acuerdo de fecha 26 de mayo de 2009, olvida que éste define su ámbito con arreglo a la frase que le sirve de encabezamiento: " en los procesos incoados a raíz de la deducción de testimonios de una causa principal". Y no es esto lo que aconteció en la causa que centra nuestra atención. En efecto, las DP 23/2007, tramitadas por el Juzgado de instrucción núm. 6 de la Audiencia Nacional, son incoadas a raíz de una petición cursada por la agentes de la Unidad de Droga y Crimen Organizado, que interesaban la intervención telefónica, entre otros, de varios terminales utilizados habitualmente por el recurrente Iván .

    Al margen de esta idea, aun aceptando que la regla que acoge el mencionado acuerdo pueda ofrecer una pauta interpretativa a supuestos que desbordan los términos de su literalidad, lo cierto es que concurren otra serie de datos de decisiva influencia a la hora de resolver la impugnación formulada.

    Es cierto que la secuencia de las conversaciones mantenidas el día 12 de junio de 1007 por el ahora recurrente con el coimputado Carlos Manuel -cuya transcripción se incorporó a la presente causa y cuyo contenido fue objeto de audición en el plenario-, fueron acompañadas del auto habilitante, dictado por el Juzgado de instrucción núm. 1 de la Audiencia Nacional en las DP 349/06, pero sin la referencia complementaria del informe policial que habría servido de respaldo al acto de injerencia. Se trata de una carencia, desde luego, de importancia, sobre todo, en un supuesto como el presente, en el que la suficiencia de la motivación del auto limitativo del derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones sólo puede obtenerse por remisión a un oficio policial que no consta.

    También es cierto que ni el Juez de instrucción, ni el Ministerio Fiscal, se percataron de la importancia de completar la documentación remitida con los antecedentes indispensables para conocer su legitimidad constitucional. Pese a ello, la sentencia de instancia, entró a valorar esas conversaciones al estimar que la impugnación de la defensa encerraba ciertas dosis de deslealtad procesal, al resultar paradójico -así se califica por la sentencia de instancia- que después de haber solicitado, en la misma línea propuesta por el Fiscal, toda una batería documental para acreditar su validez y tras haber interesado la audición de esas conversaciones, "... acto seguido bien en el propio escrito o con posterioridad solicitaron la nulidad del juicio y de todo lo actuado, petición que fue unánimemente apoyada por el resto de las defensa, incluso aunque tal cuestión no les influyera directamente" ( sic ).

    Es más que cuestionable que el reproche por la ausencia de esos documentos pueda hacerse recaer sobre el recurrente. No es a la defensa a la que incumbe completar la documentación referida a una intervención de las comunicaciones de cuya práctica pueden resultar importantes elementos de cargo contra el propio imputado.

    Sea como fuere, con independencia de la relevancia que la omisión del informe policial pueda acarrear, al margen también de la relajación del deber institucional de la acusación de ofrecer al órgano sentenciador todos los elementos de prueba indispensables para justificar la legitimidad y procedencia de un acto de injerencia en las comunicaciones privadas, lo verdaderamente decisivo es que las conversaciones aportadas a la causa, desarrolladas el día 12 de junio de 2007 entre el recurrente y Carlos Manuel son absolutamente prescindibles, sin que por ello se resienta la formulación del juicio de autoría que afecta a ambos protagonistas.

    Carece de sentido la línea argumental de la defensa del recurrente, según la cual fue la incorporación de ese bloque documental lo que permitió la imputación de Iván y su ulterior detención. Esta idea no se ajusta, ni mucho menos, a la realidad. La presente causa, como ya hemos apuntado supra, se inicia a raíz de una petición policial de intervención de las comunicaciones del propio Iván , solicitud atendida por el Juez de instrucción mediante auto de 2 de febrero de 2007. En esa petición ya se dibuja una imputación material que, como es lógico, sólo se formalizó en el momento de la detención del recurrente, acto dependiente de circunstancias aleatorias muy diversas, entre ellas, la huida de Iván cuando se produjo la detención de todos los coacusados.

    La conversación que tuvo lugar entre Iván y Carlos Manuel -conviene insistir en ello- no sirvió de presupuesto para la incoación de la presente causa. Ésta se produjo como consecuencia del interés policial en aportar elementos de juicio acerca de la responsabilidad de Iván en la distribución de importantes cantidades de cocaína. La incorporación de ese comprometedor diálogo entre ambos acusados se produce más de un año después de la incoación del proceso y, precisamente por ello, con la investigación sumarial ya en marcha y, en consecuencia, después de que fundados elementos de cargo desplegaran toda su virtualidad contra ambos interlocutores.

    En suma, el recurrente Iván no ha sido condenado por el contenido incriminatorio de la conversación mantenida con Carlos Manuel , incorporada de otro procedimiento en el que aquél también se hallaba imputado. El juicio de autoría ha sido proclamado por la Sala de instancia en atención al testimonio de los agentes de policía que efectuaron prolongados actos de seguimiento y pudieron observar, en plena coincidencia con lo que las conversaciones acordadas en el seno de este procedimiento iban poniendo de manifiesto, el papel destacado de aquél en la distribución clandestina de droga. Así, por ejemplo, el agente núm. NUM013 precisó que el viaje del día 12 de junio a Sevilla lo dedujeron expresamente de una conversación mantenida en el teléfono intervenido a Iván en el curso de estas actuaciones con el usuario del telefóno NUM014 , que se correspondía con la identidad del también condenado Martin apodado "El Sordo " el 11 de junio de 2007 a las 22,32 horas, en la que se menciona la palabra " mañana" como el día en que ambos van a saludarse.

    Además de la declaración de los testigos, la sentencia recurrida pone el acento en las conversaciones que se desarrollaron entre Iván y Martin . La primera, el día 2 de junio de 2007, en el que ambos interlocutores quedan para entregarse "... un poquito de eso pa lo que te faltaba, la comida". La segunda, el día 11 de junio en el que conciertan una cita para el día siguiente y un tercer contacto el día 12 de junio, a las 13,13 horas, en el que acuerdan verse de nuevo a las cinco o las seis. (cfr. FJ 3º). Esas conversaciones se intensifican entre las 18,00 y 19,00 horas, en el transcurso de las cuales, Iván advierte a Martin ("El Sordo ") que tenga cuidado por la "... presencia de gente mala", en clara alusión a las vicisitudes que la coacusada y compañera de Iván - Andrea - había tenido a raíz de su encuentro con la policía. El ahora recurrente sigue manteniendo continuos contactos telefónicos especialmente valiosos desde el punto de vista de su significación incriminatoria, pues en ellos muestra a su interlocutor su preocupación por la falta de contacto con su mujer, al tiempo que trata de localizar un juego de llaves de la casa de la URBANIZACIÓN000 ", domicilio de Prudencio , que no era sino el lugar en el que se iba a producir el intercambio de la droga que luego fue aprehendida. También muestra su interés por poner en relación a Martin con un amigo -el coacusado Carlos Manuel - cuyo número de teléfono le proporciona.

    Como puede apreciarse, la condición de Iván como verdadero partícipe de la operación clandestina de distribución de tan relevante cantidad de droga, fluye del razonamiento jurídico con el que el Tribunal de instancia pondera los elementos de cargo ofrecidos por la propia causa, singularmente, la declaración de los testigos-policías y las conversaciones que se hallaban intervenidas por decisión del Juez instructor. Su significado incriminatorio no precisa ser reforzado con la referencia al contenido de otras conversaciones incorporadas a la causa y que son plenamente prescindibles, sin que con ello sufra merma alguna el contenido probatorio del material valorado por la Audiencia Nacional.

    Por cuanto antecede, el motivo tiene que se desestimado (art. 885.1 LECrim ).

    3 .- El segundo de los motivos, con la misma cobertura que ofrecen los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, alega vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, en atención a la ruptura de la cadena de custodia de la sustancia estupefaciente requisada.

    Considera la defensa que la desaparición en las dependencias policiales del material aprehendido el día 12 de junio de 2007 - hecho por el que se sigue un procedimiento penal para su esclarecimiento-, ha impedido conocer la verdadera composición cuantitativa y cualitativa de la sustancia que fue intervenida. Ha hecho imposible, además, la práctica de una prueba pericial contradictoria que, de hecho, fue interesada por el recurrente mediante escrito fechado el día 21 de marzo de 2009.

    El motivo no puede prosperar.

  3. La desaparición del alijo de cocaína que fue objeto de aprehensión en las presentes diligencias es un hecho de singular gravedad. Además de las consecuencias penales que están siendo objeto de investigación en otro procedimiento, esa flagrante vulneración de los deberes de custodia, así como de las obligaciones impuestas por el art. 374.1.1º del CP , no puede ser relativizada. La sustracción de lo que constituye el objeto del delito, añade importantes dificultades a las que de ordinario están presentes en un procedimiento de esta naturaleza. Y, desde luego, esas dificultades no se pueden resolver reprochando a las defensas una supuesta falta de colaboración en sus respectivas estrategias procesales. Los deberes de lealtad y de buena fe, proclamados como deberes normativos por el art. 11 de la LOPJ , no incluyen la sumisa aceptación de un hecho delictivo que nunca debería proyectar sus perniciosos efectos debilitando el esquema de garantías que constitucionalmente asiste a todo imputado.

    Nuestra función como Sala de casación nos obliga a examinar de forma especialmente cuidadosa si las consecuencias procesales de la desaparición del cuerpo del delito han implicado una vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes y, con él, el derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE ).

  4. No ha existido vulneración de la cadena de custodia. El Tribunal a quo descarta cualquier duda acerca de que la droga que fue aprehendida en el vehículo Audi 3, en las proximidades del domicilio de Prudencio , era la que, posteriormente fue analizada en dos informes periciales y cuya composición cuantitativa y cualitativa quedó claramente reflejada en la instrucción. A ello se refiere la Audiencia cuando, en el FJ 3º, glosa el testimonio de los agentes NUM015 y NUM016 , quienes, en concordancia con el resto de la prueba testifical practicada en el plenario, declararon cómo el primero de ellos realizó el informe cualitativo, señalando que trajeron la maleta con la droga en la que había 15 paquetes, se tomó la muestra y se devolvió, asignando a la prueba un número de identificación. Después se realizó un segundo análisis, en el que participaron los dos técnicos acerca de su pureza y calidad. En este caso, se extrajeron las 12 muestras y después se realizó la media, siguiendo el mismo protocolo que en cualquier otro supuesto. Se agruparon las muestras en dos lotes atendiendo al distintivo que presentaban unos y otros paquetes, resultando que el lote núm. 1, compuesto de dos tabletas con la misma figura de la media luna, arrojó un peso total de 2.185,3 gramos, con una pureza media del 76,8 de cocaína base, lo que supone 1.678,2704 gramos de cocaína base, mientras que el lote núm. 2 estaba compuesto por 13 tabletas con una línea negra pintada con un peso total de 14.340,2 gramos, de los que se obtuvieron 10 muestras aleatorias que fueron analizadas conjuntamente, resultando una pureza media del 73,6% de cocaína base, lo que supone un total de 10.554,3872 gramos de cocaína pura.

    La línea argumental encaminada a extraer consecuencias exoneratorias derivadas de la diferente terminología con la que unos u otros se refieren al mismo material -" paquetes plastificados", "tabletas plastificadas" o "lotes"- carece de trascendencia. No son las cuestiones terminológicas para referirse a la morfología de los envoltorios de la droga, las que pueden llevar a la convicción de esta Sala la existencia de la vulneración constitucional que se denuncia. Tampoco puede otorgársele relevancia constitucional al hecho de que no se haya rellenado el formulario exigido por la Orden 8 de noviembre de 1996 , norma, por cierto, cuya vigencia se ha extinguido el día 20 de mayo de 2010, sustituida por la entrada en vigor de la Orden JUS/1291/2010, de 13 de mayo, por la que se aprueban las normas para la preparación y remisión de muestras objeto de análisis por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses . Se olvida que ese formulario, según se proclama en el mismo Anexo de la orden vigente en la fecha de los hechos, no tiene, ni mucho menos, carácter imperativo. Así se desprende con claridad de la afirmación contenida bajo el epígrafe " documentación", según la cual: "... se propone como modelo el que figura incluido como anexo, en los distintos modelos de formularios, pudiendo ser válido cualquier otro documento, siempre que quede constancia firmada de todas las personas bajo cuya responsabilidad hayan estado las muestras ".

    El propio informe pericial que obra en los folios 740 y ss de las actuaciones -tomo III-, deja bien claro, al describir la metodología seguida para la obtención de las conclusiones que aquélla se ajustó "... a las recomendaciones del ‹Grupo de Trabajo de Drogas› de ENFSI (Cadena Europea de Estudios de Ciencias Forenses) y los ‹Manuales de Naciones Unidas› sobre análisis de sustancias estupefacientes". No se trató, por tanto, de un informe artesanal, abandonado a la iniciativa de sus autores. Por si fuera poco, el recurrente tuvo ocasión en el juicio oral de interrogar a los peritos acerca de todos los extremos que tuvo por conveniente.

  5. Excluidas las dudas acerca de una posible ruptura de la cadena de custodia, se está en el caso de precisar si la imposibilidad de practicar la prueba de contraste, implicó la vulneración del derecho a valerse de los medios de prueba pertinentes.

    Nuestro análisis ha de partir de una idea clave. Y es que en nuestro sistema constitucional el derecho a la utilización de los medios de prueba procedentes no puede sujetarse a rígidos esquemas preclusivos, que rinden culto a un exclusivo principio de ordenación procesal, de inferior rango axiológico a otros principios que convergen en el proceso penal. En el presente caso, además, el dictamen de contraste fue interesado durante la instrucción y, por tanto, en tiempo y momento hábil para su práctica.

    Pero este hecho tan elemental no excluye la necesidad de que esa propuesta, como cualquier otra que se interese durante la instrucción o en cualquier otro momento, se ajuste a un juicio de pertinencia (arts. 311 y 659 de la LECrim ). Y en el presente caso, la no práctica de esa prueba no fue consecuencia de su irrelevancia. Antes al contrario, los arts. 367 ter de la LECrim y 374.1 del CP, cuando imponen la conservación de muestras de la sustancia estupefaciente aprehendida, persiguen precisamente garantizar la posibilidad de nuevos dictámenes periciales. La pertinencia de la diligencia de contraste interesada por la defensa estaba más que justificada. La no realización de esa prueba, lejos de responder al obligado rechazo de toda propuesta impertinente, sólo se explica por la imposibilidad sobrevenida de su ejecución. Mal podía practicarse un debate pericial contradictorio sobre metodología analítica o sobre el respaldo científico a cada una de las respectivas conclusiones cuando los mismos peritos habían analizado, en un primer momento, cocaína, después, sacarosa. Cuando la defensa insta la práctica de una contrapericia, la droga ha desparecido -hecho conocido por la defensa- y ya existen en las actuaciones dos informes periciales, cada uno de ellos con sus propias y antitéticas conclusiones. Y esa contradicción sobre la composición cualitativa ya no podía desvanecerse con una nueva pericia. La prueba era inviable.

    A partir de la constatación de la imposibilidad práctica de llevar a cabo una tercera pericia -hecho singularmente grave, sobre todo, a la vista de la responsabilidad del Estado en el quebrantamiento del depósito y custodia de la más importante pieza de convicción-, la acusación pública ha de asumir el reforzado desafío probatorio de acreditar que la sustancia aprehendida el día 12 de junio de 2007 era cocaína y no sacarosa. Y ha de hacerlo aceptando que los informes periciales que concluyeron el contenido cuantitativo y cualitativo de la cocaína, han de ver necesariamente debilitado su significado incriminatorio, a la vista de la desaparición de toda posibilidad de contraste. No hay duda de que aquellos informes -también los que concluyeron que la sustancia analizada era sacarosa- no están afectados de nulidad. Los actos procesales sólo pueden declararse nulos cuando concurran algunas de las circunstancias previstas en el art. 238 de la LOPJ , con la consiguiente pérdida de efectos que asocia el art. 11 de la misma ley .

    Era ya en el juicio oral cuando el órgano decisorio, ponderando la contradicción entre ambos dictámenes y a la vista del resto de las pruebas ofrecidas por la acusación y defensa, había de concluir si la sustancia inicialmente aprehendida era cocaína - primer dictamen- o se trataba de una sustancia inocua -segundo dictamen-. Pero esa decisión, desde luego, no podía hacerse depender de una tercera pericia que, por definición, nunca podía arrojar otros datos que los que ya habían sido objeto de dictamen.

    Con el fin de avalar su tesis impugnatoria, la defensa trae a colación la STC 170/2003, 29 de septiembre , en la que se declaró vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías. Sin embargo, el supuesto de hecho contemplado en esa resolución nada tiene que ver con el que ahora centra nuestra atención. En ella no se cuestionaban los efectos constitucionales de la desaparición de una sustancia estupefaciente cuya composición cuantitativa y cualitativa había sido pericialmente dictaminada con anterioridad. Allí nada había desaparecido. Las dudas se centraban exclusivamente en la atribución a cada uno de los imputados de las piezas de convicción de las que se habían incautado los agentes en distintos domicilios. En efecto, conforme se razona en los FFJJ 2º y 3º de esa resolución, los soportes informáticos incautados no fueron clasificados ni relacionados por la Guardia Civil en función de los que habían sido ocupados en cada uno de los domicilios registrados. Además, se examinaron pericialmente un número de CDs superior al que consta que se ocuparon en las diligencias de entrada y registro, habiendo recibido el primer perito los soportes informáticos intervenidos en cajas rotas y sin etiquetar.

    En definitiva, la doctrina proclamada por el Tribunal Constitucional no puede ser importada al supuesto de hecho que ahora nos ocupa. Se trata de casos diferentes que reclaman, por tanto, soluciones diferentes.

  6. La Audiencia Provincial excluye la existencia de cualquier clase de duda respecto de la composición cuantitativa y cualitativa de la droga.

    Conviene anticipar una obviedad. El objeto del presente proceso no puede identificarse con la indagación de las causas que produjeron la lamentable desaparición de tan relevante cantidad de cocaína. Ello está siendo investigado en otro procedimiento en el que los responsables de la custodia han sido imputados. Tampoco tiene por objeto discutir la posible existencia de pruebas periciales discrepantes. El primero de los informes nunca pudo haber coincidido en sus conclusiones con el segundo, pues éste operaba ya sobre una sustancia que nada tenía que ver con el estupefaciente intervenido y analizado al poco tiempo de su aprehensión.

    Pues bien, la Audiencia Nacional concluye que la sustancia de la que se incautaron los agentes era cocaína. Y lo hace a partir de un razonamiento que, en modo alguno, puede considerarse arbitrario. Es más debe ser necesariamente aceptado desde el canon constitucional de valoración racional de la prueba. El Tribunal -conforme razona en su FJ 4º - no alberga duda alguna de que la sustancia extraída por los acusados Carlos Manuel y Teodoro del Mercedes estacionado en la vivienda utilizada por Prudencio era cocaína, con independencia de que después de los hechos y del análisis cuantitativo y cualitativo de ese material, fuera sustituido por otra inocua para la salud. Tal inferencia la obtiene a partir de la prueba testifical, practicada en el plenario, de los agentes que hicieron, en el momento mismo de la aprehensión, una pequeña incisión que permitió la aplicación del narcotest, que arrojó un resultado positivo a la reacción de cocaína. Pero además el Tribunal pudo contar con el dictamen pericial realizado por el Laboratorio de Análisis Químicos de la Brigada Provincial de Policía Científica. Se practicaron dos informes. Uno primero, conforme explica la Audiencia Nacional, de naturaleza cualitativa, a partir de las muestras halladas en el interior de la maleta, en la que había 15 paquetes, tomándose la muestra y devolviéndose con el consiguiente número de identificación. Un segundo análisis cuantitativo, ajustado a los protocolos habituales, "... resultando que agrupadas las muestras en dos lotes atendiendo al distintivo que presentaban unos y otros paquetes resultó que el lote núm. 1, compuesto de dos tabletas con la misma figura de la media luna, arrojó un peso total de 2.185,3 gramos con una purezamedia de 76,8% de cocaína base, lo que supone 1.678,2704 gramos de cocaína base, y que el lote núm. 2 estaba compuesto por 13 tabletas con una línea negra pintada con un peso total de 14.340,2 gramos, de los que se obtuvieron 10 muestras aleatorias que fueron analizadas conjuntamente resultando una pureza media del 73,6% de cocaína base, lo que supone un total de 10.554,3872 gramos de cocaína pura".

    La Sala no puede tildar ese razonamiento de contrario a la lógica o a las máximas de experiencia. Tampoco hubo ninguna quiebra del principio de contradicción y del derecho de defensa, pilares axiológicos del derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE ). En el acto del juicio oral, como así aconteció, el dictamen de los peritos que verificaron las actuaciones técnicas referidas a la composición cuantitativa y cualitativa de la droga aprehendida, fue objeto de un interrogatorio cruzado en el que todas las dudas sobre metodología, análisis y conclusiones pudieron ser despejadas.

    En definitiva, más allá de la objetiva credibilidad que la Audiencia ha atribuido a los dos primeros informes periciales, conviene tener presente que se ha practicado prueba que avala que la conclusión sobre la naturaleza de la sustancia aprehendida en poder de los acusados no puede ser tildada, en modo alguno, de extravagante. Se trataba de cocaína, en una cantidad y con un peso muy superior a los parámetros más convencionales relacionados con el consumo de esa sustancia o con su distribución a pequeña escala. En efecto, el contenido de las conversaciones telefónicas valoradas por el Tribunal a quo revela la existencia de una estrategia concertada que incluía una primera aproximación por parte de Andrea , acompañada de su familia, al lugar donde se iba producir el intercambio. El contacto entre los distintos acusados, precedido de llamadas a la prudencia ante la fundada sospecha de que habían sido detectados por las fuerzas de seguridad, el escenario escogido para la entrega, ubicado en el garaje de una urbanización, la disposición de la droga en el interior de uno de los vehículos, la obligada utilización de una palanca con el fin de destrozar el coche para lograr el acceso a su interior y, en definitiva, el testimonio de los agentes que efectuaron el seguimiento y la detención de los acusados en el instante en el que accedían a la droga oculta en el vehículo Mercedes, son elementos que no hacen sino reforzar la lógica de la convicción del Tribunal de instancia a la hora de concluir que la sustancia dosificada en 15 paquetes envueltos en plástico era cocaína, tal y como fue inicialmente evidenciado por el resultado del narcotest aplicado a la sustancia intervenida y conforme dictaminaron los peritos que depusieron en el juicio oral, defendiendo la integridad de los dos primeros análisis químicos a los que fue sometida la sustancia incautada.

    Por cuanto antecede, el motivo ha de ser desestimado (art. 885.1 LECrim ).

    4 .- El tercer motivo denuncia, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , infracción de ley, por considerar infringidos, por aplicación indebida, los arts. 368, 369.2 y 6 del CP .

    El motivo apunta en una doble dirección.

  7. De una parte, entiende el recurrente que no es posible la aplicación del tipo agravado previsto en el art. 369.6 del CP -notoria importancia- por cuanto que falta la constatación probatoria del objeto del delito. Las dudas acerca de la verdadera sustancia que fue aprehendida, impedirían la aplicación del supuesto agravado.

    No tiene razón el recurrente.

    Aun a riesgo de reiterar lo que ya es una constante en la jurisprudencia de esta Sala, la vía procesal seleccionada por el recurrente -art. 849.1 LECrim - impone la aceptación de los hechos probados, admitiendo tan solo el debate acerca del acierto o desacierto del Tribunal de instancia en el juicio de subsunción. De acuerdo con esta idea, desestimado el motivo precedente en el que se discutía la verdadera naturaleza de la droga aprehendida, mal puede rebatirse el juicio de tipicidad cuando en el factum se proclama que el recurrente intervino en la operación encaminada a la distribución clandestina de algo más de 15 kilos de cocaína.

  8. Distinta suerte ha de correr la alegación -no desarrollada por el recurrente, que se limita a enunciar su discrepancia- referida a la ausencia de una verdadera organización, presupuesto fáctico del supuesto agravado previsto en el art. 369.6 del CP .

    En línea con lo que ya declaramos en nuestra STS 763/2007, 26 de septiembre , es más que probable que la distribución clandestina de 15 kilos de cocaína no sea imaginable sin el apoyo logístico de una organización profesionalmente dedicada a tal objetivo. Sin embargo, los arts. 369.1.2 y 369 bis del CP no castigan con mayor gravedad el hecho de que la droga haya sido distribuida por una organización, sino que el culpable perteneciere a una organización. Resulta, pues, indispensable, para la correcta aplicación del tipo, que la sentencia de instancia describa pormenorizadamente, el itinerario lógico-deductivo que avala tal conclusión. Desde esta perspectiva, la afirmación del factum de que Iván estaba integrado en una organización, conformada por otros individuos que fueron objeto de acusación, además de sugerir el empleo de un vocablo -organización- que admitía otras alternativas gramaticales que no implicaran la anticipación de lo jurídico sobre lo fáctico, no es suficiente para fijar el presupuesto de hecho sobre el que se ha de construir la agravación.

    La jurisprudencia de esta Sala ha venido proclamando de forma reiterada un concepto de organización que permitiera la integración del tipo agravado, entonces fijado por el art. 369.1.2 del CP . Decíamos que en el concepto de organización debe incluirse «cualquier red estructurada, sea cual fuere la forma de estructuración, que agrupe a una pluralidad de personas con una jerarquización y reparto de tareas o funciones entre ellas y que posea una vocación de permanencia en el tiempo». No cabe pasar por alto las expresiones -insistíamos entonces- que el Código incorpora al configurar esta hiperagravación o cualificación de segundo grado, refiriéndonos a la «transitoriedad» de la asociación o a la «ocasionalidad» en la consecución de los fines perseguidos por ésta, lo que ampliaba en grado sumo las posibilidades de subsunción de agrupaciones o asociaciones de dos o más personas que respondan a los criterios jurisprudenciales señalados (cfr. SSTS 763/2007, 26 de septiembre , STS 1601/2005, 22 de diciembre , 808/2005, de 23 de junio y 1177/2003, 11 de septiembre , entre otras muchas).

    La reforma operada por la LO 5/2010, 22 de junio, ha dado un nuevo enfoque a la agravación antes contenida en el art. 369.2 del CP . Ahora es el art. 369 bis del CP el que construye un tipo agravado -de 9 a 12 años de prisión y multa del tanto al cuádruplo del valor de la droga si se trata de sustancias que causan grave daño a la salud y de 4 años a 6 meses a 10 años e idéntica pena de multa en los demás casos-, aplicable a los que "... pertenecieren a una organización delictiva".

    Lo que por tal deba entenderse lo ofrece otro precepto de nuevo cuño, el art. 570 bis en el que, con carácter general se castiga a los que promuevan, constituyan, organicen, coordinen, dirijan, tomen parte activa, formen parte de ella o cooperen económicamente o de cualquier otro modo con las organizaciones criminales. Éstas se definen como "... la agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido, que de manera concertada y coordinada se repartan diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos, así como de llevar a cabo la perpetración reiterada de las faltas".

    Este precepto no es ajeno, desde luego, a previsibles problemas concursales a la hora de delimitar el espacio definido por la organización criminal (art. 570 bis) , frente al grupo criminal (art. 570 ter) y, ambos, respecto de la asociación ilícita (art . 515 CP ). El grupo criminal aparecería como una noción residual respecto a la de organización criminal, caracterizado aquél por la ausencia de las notas definitorias antes mencionadas, a saber, estabilidad y reparto funcional.

    El art. 369 bis se hallaría en una relación de especialidad, al reglar un supuesto específico de organización -similar al esquema punitivo que ofrecen otros preceptos como los arts. 177 bis, 187.3, 271.c), 276.c), 162, 262.2 del CP- concebida ésta como un instrumento delictivo puesto al servicio de una más intensa lesión del bien jurídico.

    La reforma, como hemos apuntado, ofrece un nuevo concepto de organización integrado por las siguientes notas: a) la pluralidad de sus miembros, que han de ser, al menos, tres, como se desprende de la expresa literalidad del precepto; b) el carácter estable o indefinido de la propia organización. Lo estable es contrario a lo puramente ocasional. Lo indefinido es, simple y llanamente, lo que no tiene término señalado o conocido. Una organización estable, por tanto, puede ser al propio tiempo una organización constituida por tiempo definido o indefinido, teniendo en ambos casos cabida en el precepto agravado; c) un modus operandi ajustado a los principios de coordinación y concertación; d) un reparto funcional en la estrategia compartida de comisión de infracciones penales.

    Más allá de la lógica ponderación de si el supuesto de hecho enjuiciado se acomoda al nuevo formato del tipo hiperagravado de organización criminal -examen obligado a la vista de lo prevenido en los arts. 9.3 de la CE y 2.2 del CP-, en el presente caso es incluso dudoso que el factum contenga todos los presupuestos asociados a la agravación prevista, antes en el art. 369.1.2 del CP , ahora en el art. 369 bis del mismo texto.

    En efecto, sin descartar la relevancia de cada uno de los procesados en el plan delictivo llamado a incorporar al mercado negro la cantidad de 15 kilos de cocaína, mal puede hablarse de una estrategia concertada, con un reparto de papeles y jerarquías entre los distintos autores que, además, haya tenido adecuado reflejo en el factum. La estrecha relación del recurrente con Andrea está sostenida por una relación afectiva que la propia sentencia da por probada. Por otra parte, según se desprende del relato de hechos probados, Iván contacta con el acusado Martin a la vista de las dificultades que su amigo, también procesado, Carlos Manuel estaba teniendo para forzar el coche en cuyo interior se hallaba la droga. Ambos no se conocen y buena parte de las conversaciones analizadas por la Audiencia se refieren al esfuerzo conjunto para hacer posible el contacto entre dos personas que no se han visto nunca. Ni la existencia de distintos vehículos puestos al servicio de la ocultación de la cocaína, ni el hecho de contar con el garaje común de un inmueble como espacio en el que hacer entrega de la droga, son elementos decisivos para configurar el tipo agravado. Ese inmueble -situado en el número NUM007 del CALLE000 , en la URBANIZACIÓN000 "- es propiedad de una persona totalmente ajena a la supuesta organización. Se trataba -aclara el hecho probado- de un piso que es propiedad de la hermana del procesado Prudencio .

    En definitiva, la falta de constancia del reparto funcional que habría sido propio de una verdadera organización delictiva, la acreditada desconexión personal entre sus hipotéticos integrantes y, en fin, la ausencia de una infraestructura automovilística o inmobiliaria que, en el presente caso, permitiera dibujar esa actuación concertada entre miembros de distinta jerarquía, obligan a la estimación del motivo, descartando la concurrencia del tipo agravado de organización previsto en el art. 369.1.2 del CP . Por imperativo del art. 903 de la LECrim , ello aprovechará a los demás recurrentes, en los términos que se expresan en nuestra segunda sentencia.

    RECURSO DE Andrea

    5 .- Los motivos primero y segundo se formalizan al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim. Denuncian infracción de precepto constitucional, vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE . De una parte, se sostiene la ausencia de pruebas para fundamentar la autoría de la declarante. De otra, la falta de sustento probatorio en que habría incurrido la Audiencia Nacional al dar por probada la existencia de una organización criminal en la que Andrea estaría integrada.

    Respecto de la segunda de las alegaciones, ya podemos anticipar que la estimación del tercer motivo formalizado por Iván , por las razones expuestas en el FJ 4º, apartado B) de esta misma resolución, han conducido a la supresión de la agravante de organización. De ahí que baste ahora una remisión a lo allí expuesto.

    Razona la defensa que ni los testigos policiales que depusieron en el acto del juicio oral, ni el extenso atestado, reflejan que la recurrente participara en los numerosos encuentros preparatorios en los que intervino su cónyuge y coacusado, Iván . El día 12 de junio de 2007 -se razona- ella fue detenida cuando conducía un vehículo Mercedes , siendo objeto éste de un intenso y exhaustivo registro, sin que pudieran encontrar en su poder ninguna cantidad de droga.

    El motivo no es viable.

    La condena de la recurrente no necesita el apoyo de su participación previa en la operación de entrega de una partida de 15 kilos de cocaína. Aun así, no es cierto que los agentes no mencionaran su existencia en las investigaciones y pesquisas anteriores a su detención. La sentencia recurrida da cuenta de que los dos agentes del Grupo XXIII de UDYCO, en Madrid, conocían a Andrea de investigaciones anteriores, vinculadas al tráfico de heroína. Y el agente núm. NUM017 manifestó -señalan los Jueces de instancia- "... haber participado en vigilancias durante los meses anteriores al inicio de esta investigación judicial presenciando entrevistas de Iván con otras personas ya sean de origen turco como de etnia gitana, como son Nazario y Sabino o Luis Carlos , haber participado en la investigación de Andrea y su relación con otras personas investigadas de nacionalidad colombiana (...) facilitaron la identidad de Iván y Andrea y los vehículos que conocían de sus investigaciones" ( sic ) .

    Pero son los hechos acaecidos el día 12 de junio los que han llevado a la Audiencia a inferir, con toda lógica y razonabilidad, la autoría que le imputaba el Ministerio Fiscal. En efecto, según razona el órgano decisorio, Andrea actúa en connivencia con su marido, utilizando a su familia para desplazarse hasta Sevilla e intervenir en la arriesgada operación de entrega de la cocaína a Martin . El testimonio de los agentes de policía que siguieron su itinerario, sus maniobras de seguridad y, sobre todo, el contenido de las conversaciones interceptadas en ese momento, es lo suficientemente ilustrativo como para descartar cualquier duda razonable acerca de su relevante participación en los hechos. Su conversación con Martin , quedando en verse después, y la llamada que cursa a su marido avisándole de la presencia de agentes policiales (" gente mala" ), reflejan el claro conocimiento de lo que allí se estaba desarrollando.

    Ha existido, por tanto, prueba lícita, suficiente, de significado incriminatorio y apreciada por el órgano decisorio de forma racional. No nos incumbe ahora desplazar esa valoración proclamada por la Audiencia, enriquecida por los principios de inmediación, publicidad y contradicción, sustituyéndola por nuestra propia apreciación de los hechos. No es ese el contenido del derecho a la presunción de inocencia tal y como lo ha definido de forma reiterada la jurisprudencia constitucional y de esta misma Sala (cfr. SSTC 9/2011, 28 de febrero , 26/2010, 27 de abril y SSTS 158/2010, 2 de febrero y 458/2009, 13 de abril , por todas)

    Procede, por tanto, la desestimación de los motivos primero y segundo (art. 885.1 y 2 LECrim ).

    6 .- El tercero de los motivos (art. 849.1 LECrim ) anuncia la existencia de un error en el juicio de subsunción, al estimar la Audiencia Nacional que Andrea es autora, cuando debió haber sido condenada, en su caso, como cómplice. El juicio histórico sólo atribuye a la recurrente un papel de vigilancia, que tendría pleno encaje en la actuación auxiliar que define la complicidad. Se han infringido -se concluye- los arts. 29 y 63 del CP , en relación con los arts. 368 y 369 del mismo texto punitivo.

    El motivo es inviable.

    Tiene razón el Fiscal cuando llama la atención sobre el hecho de que las alegaciones que animan el motivo han sido planteadas como una cuestión nueva, que no fue objeto de debate en la instancia. En cualquier caso, como pone de manifiesto en su informe, no es cierto que el factum adjudique a Andrea , en exclusiva, una tarea de vigilancia. Ello supone una transcripción interesada y fragmentaria de lo que el Tribunal a quo ha declarado probado. En efecto, además de incluir a la recurrente en la estrategia compartida "... destinada a la distribución de cocaína en España", a aquélla competía "... venderla a las personas interesadas". Es cierto que el día 12 de junio de 2007, Andrea había asumido, entre otras funciones, la de llevar a cabo la vigilancia del intercambio de cocaína. Pero también lo es que con anterioridad, desde el momento inicial de las investigaciones, la recurrente había desplegado un papel bien relevante en la estrategia de recepción y distribución del estupefaciente.

    Mal puede conciliarse ese papel con el que es propio de un cómplice que, como hemos declarado en numerosos precedentes, implica una participación accidental y no condicionante, de carácter secundario o inferior (cfr. por todas, SSTS 1394/2009, 25 de enero , 434/2007, 16 de mayo y 699/2005, de 6 de junio ).

    Procede la desestimación del motivo (arts. 884.3 y 4 y 885.1 LECrim).

    7 .- Los motivos cuarto y quinto son tratados por el propio recurrente de forma conjunta. Al amparo del art. 849.2 de la LECrim se denuncia error de hecho en la valoración de la prueba, señalando como documentos que demostrarían la equivocación del órgano decisorio, los informes periciales contenidos en los folios 1532 y 1533 de la causa. Con ellos se demostraría la imposibilidad de afirmar que el contenido de la droga aprehendida era cocaína. La decisión de la Audiencia Nacional habría supuesto, además, una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE ), infracción que se denuncia, como segundo motivo, con fundamento en los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim.

    Las consecuencias jurídicas de la desaparición de la cocaína aprehendida y su incidencia en la decisión acerca de cuál era el contenido de la droga aprehendida, han sido ya objeto de tratamiento en el FJ 3º, al resolver la queja en el mismo sentido formulada por Iván . A lo allí expuesto nos remitimos, procediendo ahora la desestimación del motivo (art. 885.1 LECrim ).

    8 .- El sexto motivo, con cita de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, sostiene la vulneración de los derechos constitucionales al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE ) y a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE ).

    El origen de la vulneración lo sitúa el recurrente -al igual que hacía valer Iván en el primero de sus motivos- en la falta de garantías derivadas de la incorporación a la presente causa de los testimonios procedentes del procedimiento (DP 349/06), seguido ante el Juzgado Central de instrucción núm. 1 de la Audiencia Nacional.

    La coincidencia argumental entre ambos motivos nos autoriza, también ahora, a remitirnos a lo expuesto en el FJ 2º de esta misma resolución.

    RECURSO DE Martin Y Prudencio

    9.- El primero de los motivos, invocando los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, denuncia infracción del derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones del art. 18.3 de la CE .

    Para la defensa, la vulneración del estándar de garantías inherentes a la limitación judicial de ese derecho se habría originado por tres razones básicas:

  9. La primera, por la insuficiente motivación del auto inicial por el que se acuerda la intervención de varios teléfonos, entre ellos, los utilizados por los coacusados Iván y su esposa Andrea . En el informe policial se alude a una serie de personas de origen turco, búlgaro e iraní que formarían una organización dedicada al tráfico de heroína. Sin embargo -se razona-, muchas de las personas inicialmente investigadas no fueron con posterioridad imputadas. De ahí que se tratara de una indagación puramente prospectiva, contraria a la jurisprudencia constitucional y de esta Sala que el recurrente incorpora a su escrito de impugnación.

    La queja no es atendible.

    Los agentes integrados en la Sección II del Grupo XXIII de la UDYCO, pusieron en conocimiento de la autoridad judicial, mediante un minucioso informe -con una extensión de 15 folios- la existencia de una serie de individuos que habían sido objeto de seguimientos e investigaciones. Entre ellos, Ovidio , Luis Enrique , Iván y la compañera de este último, luego condenada, Andrea . En ese oficio se aludía a la existencia de contactos con otros investigados de origen rumano, de los frecuentes viajes a Bulgaria, de las reuniones del primero de ellos en Madrid con el segundo y tercero, así como de sus entrevistas con los hermanos turcos Algoz, reclamado uno de ellos por las autoridades holandesas en procedimiento extradicional. Se aludía también a detenciones precedentes que se remontaban a los años 1993 y 1994.

    Atribuir a tal informe el defecto de la insuficiencia supone alterar la naturaleza, el significado y hasta la funcionalidad de cualquier investigación policial. Los agentes cumplen con poner a disposición del Juez los elementos incriminatorios que hacen presumir vehemente la existencia de una actuación delictiva y el Juez de Instrucción ejerce su función jurisdiccional ponderando la validez e idoneidad de tales elementos y decidiendo después si esa información es suficiente para legitimar un acto de injerencia de los poderes públicos en el círculo de derechos del ciudadano sospechoso. Con esta línea de razonamiento no se aboga, desde luego, por un juicio valorativo basado en lo que la STS 15 de diciembre 2003 (rec. 542/2003 ), denomina, de forma bien precisa, la justificación ex post, sólo por el resultado. De lo que se trata, en fin, es de poner el acento en el indudable significado procesal de unos detalles de la investigación, referidos a quienes se dibujan como principales sospechosos de una actividad delictiva y que, una vez culminada aquélla, confirman su fundamento. Recuerda la STC 253/2006, 11 de septiembre que, a tales efectos, los indicios a los que se alude son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. Esto es, sospechas fundadas en alguna clase de dato objetivo ( SSTC 171/1999, de 27 de septiembre, F. 8 ; 299/2000, de 11 de diciembre, F. 4 ; 14/2001, de 29 de enero, F. 5 ; 138/2001, de 18 de junio, F. 3 ; y 202/2001, de 15 de octubre , F. 4).

    También hemos afirmado, en sintonía con la jurisprudencia constitucional, que aunque es deseable que la resolución judicial contenga en sí misma todos los datos anteriores, puede considerarse suficientemente motivada si, integrada con la solicitud policial a la que puede remitirse, contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad (por todas, SSTC 25/2011, 14 de marzo ; 219/2009, 12 de diciembre , 167/2002, de 18 de septiembre, F. 2 ; 184/2003, de 23 de octubre, F. 9 ; 259/2005, de 24 de octubre, F. 2 ; 136/2006, de 8 de mayo, F. 4 ; 197/2009, de 28 de septiembre , F. 4).

    El hecho de que algunas personas inicialmente investigadas no fueran objeto de un acto formal de imputación posterior, no menoscaba, desde luego, el contenido material del derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones. Así lo hemos dicho en numerosos precedentes. Es indudable que el sacrificio de la inviolabilidad de las comunicaciones ha de estar irrenunciablemente presidido por la idea de excepcionalidad. Pero también lo es que el objeto del proceso no responde a una imagen fija. Antes al contrario, se trata de un hecho de cristalización progresiva, con una delimitación objetiva y subjetiva que se verifica de forma paulatina, en función del resultado de las diligencias. Esta idea la expresa con absoluta claridad, en el ámbito de la fase de investigación, el art. 299 de la LECrim , cuando recuerda que durante esa etapa del proceso se practican las actuaciones encaminadas a "... averiguar y hacer constar la perpetración de los delitos, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la culpabilidad de los delincuentes, asegurando sus personas y las responsabilidades pecuniarias de los mismos". Ninguna vulneración de derechos constitucionales puede asociarse a una actuación jurisdiccional que entronca con la esencia misma del proceso penal. El que algunas de las personas que durante la fase de instrucción de la causa sufrieron una medida de imputación material, cual fue la intervención de sus comunicaciones, no resultaran luego acusadas, no expresa el fracaso de las garantías de nuestro sistema constitucional. Nuestro sistema constitucional se reafirma cuando el juicio de acusación o fase intermedia ajusta su funcionalidad a lo que constituye su esencia, esto es, la selección de aquellos imputados que, a la vista de las investigaciones practicadas han de asumir la condición de acusados. La idea de que toda imputación -sea ésta material o formal- convierte al imputado en obligado destinatario de la acción penal, no tiene acogida en nuestro sistema (cfr. SSTS 385/2011, 5 de mayo y 412/2011, 11 de mayo ).

  10. También censura el recurrente la falta de control judicial de las prórrogas y nuevas intervenciones acordadas. Así se deduciría del hecho de que todas las resoluciones son idénticas, participando del mismo contenido argumental.

    Tampoco tiene razón la defensa.

    En relación con las prórrogas autorizadas por el Juez instructor y por lo que respecta a la alegada ausencia de control judicial, la jurisprudencia es bien clara al respecto. Es indudable -decíamos en nuestra STS 598/2008, 3 de octubre - que una prórroga acordada de forma automática, sin un efectivo control jurisdiccional, puede menoscabar el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones recogido en el art. 18.3 de la CE . Ello acontecerá siempre que el Juez no efectúa un seguimiento de las vicisitudes del desarrollo y del cese de la intervención o no conozca los resultados de la investigación. Sin embargo, esa exigencia puede quedar cumplida por distintas vías. La primera, cuando el Juez tenga conocimiento de los resultados de la medida a través de los informes que le ofrece la policía; la segunda, mediante la trascripción parcial de las cintas ( SSTC 205/2005, de 18 de julio FJ. 4 ; 239/2006, de 17 de julio , FJ. 4). Así, «si bien es cierto que hemos declarado que la autorización de prórroga de la medida debe tener en cuenta los resultados obtenidos previamente [...] el Juez puede tener puntual información de los resultados de la intervención telefónica a través de los informes de quien la lleva a cabo» ( ATC 11/2007, 15 de enero ). Dicho con otras palabras, no resulta necesario a tal fin ni la aportación de las transcripciones literales íntegras, ni la audición directa por el Juez de las cintas originales (SSTC 82/2002, de 22 de abril FJ. 5 ; 184/2003, de 23 de octubre, FJ 12 ; 205/2005, de 18 de julio FJ. 4 ; 26/2006, de 30 de enero ).

    La propia significación gramatical del término prorrogar, evoca la idea de continuar, extender algo por un tiempo determinado. De ahí que la exigencia de una renovada motivación fáctica en todas y cada una de las resoluciones que acuerdan la prórroga, supone desconocer esta idea. En efecto, se prorroga aquello que ya ha sido objeto de decisión previa. Es esa primera resolución la que exige, siempre y en todo caso, la concurrencia de razones y sospechas debidamente razonadas. En las sucesivas resoluciones la legitimidad constitucional de la medida exigirá que el control judicial siga siendo efectivo, pero no que se expresen renovados presupuestos fácticos que, por definición, pueden ser los mismos que los que motivaron la inicial autorización de la injerencia.

    Basta un examen de la causa para observar que todas las escuchas prorrogadas o acordadas ex novo, conforme avanzaba la investigación, son el resultado de una detallada información policial en la que se incluían, además de la aportación de los CDs que recogían las conversaciones, una transcripción de éstas. Y fueron esos contenidos los que determinaron -en algunos casos, es cierto, por remisión a la información policial- el dictado de nuevas resoluciones habilitantes.

    No existió, por tanto, la falta de control judicial a que se refiere la defensa.

  11. Lamenta el recurrente que la intervención de su teléfono se produjera después de toda una serie de controles de IMEI y ceses de interceptaciones que convierten en un verdadero laberinto conocer cuál fue el fundamento de la medida limitativa que afectaba a su defendido. El hecho de que la prórroga de unas de las interceptaciones se acordara el día siguiente a aquél en que finalizaba el plazo de duración de la injerencia y la insistencia en el carácter prospectivo de la investigación, vuelven a ser invocados como argumentos de impugnación de la legitimidad constitucional a las escuchas.

    La intervención judicial acordada a través del IMEI forma parte de la normalidad, tanto jurídica como tecnológica. No hay ninguna quiebra constitucional por el hecho de que la prórroga se inste el mismo día en que la inicial resolución habilitante pierde su vigencia. Sobre el supuesto carácter prospectivo ya hemos descartado en los párrafos precedentes que las investigaciones que desembocaron en la aprehensión de más de 15 kilos de cocaína estuvieran basadas en puras y voluntaristas intuiciones de los agentes y, por tanto, desbordaran el significado constitucional de la funcionalidad del proceso penal.

    El motivo, por tanto, ha de ser desestimado por su falta de fundamento (art. 885.1 y 2 LECrim ).

    10 .- El motivo segundo, con igual cobertura que el precedente, denuncia vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, concretado en el derecho a la indemnidad de la prueba ( sic ). La infracción de este derecho se habría producido por la imposibilidad de practicar una prueba contradictoria, debido a la desaparición del alijo de cocaína del que se habían incautado los agentes.

    Las mismas razones que hemos expuesto en el FJ 3º de esta resolución, al desestimar el recurso del coacusado Iván , son ahora invocables para rechazar la impugnación formalizada por los recurrentes. Baste añadir, en relación con la queja basada en la exclusiva intervención de un perito, tratándose de un sumario ordinario, que esta Sala se ha pronunciado en distintas ocasiones sobre el debate suscitado. En efecto, sobre el número de peritos que han de emitir los informes judiciales, en nuestra STS 537/2008, 12 de septiembre , nos hacíamos eco de la STS 779/2004, 15 de junio , en la que se recuerda que, pese al tenor literal del art. 459 de la LECrim -«se hará por dos peritos»-, la jurisprudencia ha precisado que la duplicidad de informantes no es esencial ( STS 1781/2001, 5 de octubre ), y que tal requisito se considera cumplido cuando el informe ha sido elaborado por un equipo de un centro oficial -como aquí sucede- ( SSTS 1599/1997, 18 de diciembre , 1619/2000, 19 de octubre y 21/2002, 15 de enero ).

    Este fue el criterio proclamado en el acuerdo de esta misma Sala fechado el día 21 de mayo de 1999, cuyo alcance fue precisado en el Pleno de 23 de febrero de 2001.

    Conviene tener presente, en fin, que si la validez de una prueba pericial, su adecuación a las exigencias de un proceso justo, se explicara a partir de un entendimiento puramente cuantitativo, que atendiera exclusivamente al número de peritos que hubiera participado en la elaboración del informe, nos veríamos obligados a aceptar que el procedimiento abreviado se aparta de los requerimientos constitucionales, en la medida en que acepta el dictamen pericial suscrito por un único perito (cfr. art. 778.1 LECrim ). En definitiva, la validez de la prueba, su virtualidad para desplazar la presunción de inocencia, mira más que a la concurrencia numérica de los expertos, al respeto a los principios de contradicción y defensa, verdaderas fuentes de legitimación del proceso penal.

    Procede la desestimación del motivo (art. 885.1 y 2 LECrim ).

    11 .- El tercero de los motivos, que invoca el derecho constitucional a la presunción de inocencia, carece de desarrollo. Como quiera que los motivos cuarto y quinto sí centran su análisis argumental en la posible vulneración de ese derecho proclamado en el art. 24.2 de la CE, creando dos bloques argumentales para cada uno de los recurrentes, procede su análisis conjunto.

  12. Entiende la defensa que no ha existido una mínima actividad probatoria de cargo que justifique la condena de Martin . Éste no aparece mencionado -se razona- en las escuchas telefónicas que llevaban practicándose meses atrás. Su nombre surge unos días antes del 12 de junio de 2007, que es la fecha en que se desencadena la actuación policial, con referencia en algunas de las conversaciones a una deuda mantenida por una operación anterior. En definitiva, el acusado no era el destinatario de la droga finalmente aprehendida. Esta idea quedaría corroborada por el hecho de que quien saca del coche la maleta en la que se encuentra la cocaína no es el coacusado Teodoro , que era la persona que supuestamente habría envidado el recurrente, sino Carlos Manuel .

    No ha existido la infracción constitucional que se sostiene.

    La doctrina general de esta Sala sobre el control casacional del derecho a la presunción de inocencia ya ha sido anotada supra. Baste ahora insistir en que no nos incumbe formular nuevas inferencias a partir de lo que las conversaciones telefónicas entre imputados nos sugieran. Aquéllas ya han sido proclamadas por el Tribunal de instancia que, en el desarrollo del plenario, procedió a su audición, contrastándolas con los testimonios de los agentes que, de forma paralela, estaban interviniendo en la desarticulación del esquema operativo ideado por los acusados para la difusión clandestina de una cantidad de cocaína que superaba los 15 kilos. Y la Audiencia no ha concluido, desde luego, la autoría de Martin a partir de un razonamiento extravagante, insostenible a la vista de las reglas y máximas de experiencia que legitiman la apreciación probatoria en conciencia a que se refiere el art. 741 de la LECrim .

    La defensa, apartándose de este presupuesto metodológico que actúa como condictio sine qua non para la viabilidad del motivo, nos ofrece ahora una glosa alternativa de cada una de las frases que fueron objeto de escucha e interceptación, valoradas luego por la Audiencia Nacional -insistimos en ello-, con arreglo al canon constitucional de la valoración probatoria. En efecto, los agentes interceptan una primera conversación de la que se desprende -y así se confirma después- un contacto para el día siguiente. Martin (alias El Sordo ) contacta con Carlos Manuel , quedando en tener una entrevista que se concierta en el parking de Carrefour, haciéndole indicaciones sobre la zona y el punto de encuentro. A él se desplaza el recurrente conduciendo un Audi 8, acompañado de Prudencio y Teodoro . Producido el contacto, el recurrente toma dirección hacia Dos Hermanas. Es el propio Martin el que recibe las llaves del inmueble en el que se iba a verificar el intercambio y el que, ante las dificultades surgidas para abrir con la llave adecuada el vehículo en cuyo interior se escondía la droga, vuelve a hacer acto de presencia en el lugar de los hechos, ofreciendo a Carlos Manuel una palanca encaminada a posibilitar el acceso al interior del coche en el que se camufla la cocaína.

    El juicio de autoría, por tanto, se asienta sobre un sustrato probatorio que despeja, más allá de toda duda razonable, la participación del acusado en los hechos, siendo su aportación de tal relevancia que cualquier esfuerzo dialéctico dirigido a degradar su contribución a la que sería propia de un encubridor, está abocada al fracaso. Ni del hecho de la aparición tardía del acusado en las conversaciones intervenidas ni, por supuesto, del dato referido a quién se hace cargo de la maleta en la que se oculta la droga, pueden derivarse elementos exculpatorios que neutralicen la solidez de los argumentos valorados por el órgano de instancia.

  13. Con idéntico desenfoque metodológico, la defensa reivindica la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del acusado Prudencio . Y desbordando el cauce impugnativo que ofrecen los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, se denuncia, además, un error de subsunción, toda vez que los hechos sólo autorizarían a calificar su conducta como la que es propia de un encubridor.

    Prudencio es el usuario de la vivienda sita en el núm. NUM007 del CALLE000 , en la URBANIZACIÓN000 ". Este hecho está acreditado y no se cuestiona. Pero al tratar de minimizar la contribución del acusado se olvida que ese es el inmueble en el que se prepara y oculta el intercambio de 15 kilos de cocaína. En el garaje de esa vivienda se introduce el vehículo de la marca Mercedes CLK 230, matrícula ....-KWZ , en cuyo maletero se encontraba la droga antes de ser trasladada al Audi 3 . Y Prudencio no se limita a ceder las llaves de la vivienda, manteniendo una prudente distancia respecto de las vicisitudes de la operación. Por el contrario, acompaña a Teodoro y a Martin , a bordo del Audi 8 al lugar de encuentro con los otros coacusados. Y, por si fuera poco, a la vista de las dificultades para abrir el coche en el que se alojaba la droga, volvió al escenario de los hechos, en compañía de Martin , facilitando la entrega de una palanca a Carlos Manuel que iba a ser, al fin y al cabo, el instrumento mediante el que se iba a poder acceder a los lotes de cocaína.

    Su participación, pues, fue decisiva, habiendo sido afirmada su contribución al hecho a partir de pruebas lícitas, de inequívoco signo incriminatorio y valoradas racionalmente por la Audiencia Nacional.

    Resulta obligada la desestimación del motivo (art. 885.1 y 2 LECrim ).

    12 .- El motivo sexto, al amparo del art. 849.1 de la LECrim denuncia infracción de ley, indebida aplicación del art. 369.1 y 2 del CP , referido a la aplicación del tipo agravado de organización.

    También ahora procede la remisión a lo expuesto en el FJ 4, apartado B), de esta misma resolución, pues es allí donde se expresan las razones para la estimación del motivo.

    RECURSO DE Teodoro

    13 .- Los motivos primero y segundo hechos valer por la defensa del recurrente con cita de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, denuncian infracción de los derechos fundamentales al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE ) y al proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE ).

    En los FFJJ 2º y 9º de esta misma resolución ya hemos dado respuesta a la cuestión suscitada, al resolver los motivos primero de Iván y de Martin y Prudencio .

    La recurrente enriquece su argumentación con la queja referida a la falta de notificación al Fiscal de los autos en que se acordaban las intervenciones telefónicas. Se trata de una cuestión también resuelta por esta Sala. En efecto, el contenido material del derecho al secreto de las comunicaciones -hemos dicho, entre otras, en SSTS 578/2009, 22 de mayo , 1013/2007, 26 de noviembre y 793/2007, 4 de octubre - es ajeno a la exigencia de un acto formal de comunicación al Ministerio Fiscal. El razonamiento en contrario desconoce que el Fiscal no necesita de un acto formal de invitación al proceso. Su presencia es institucional, por más que adopte la condición de parte formal. Conviene tener presente que conforme al art. 306 de la LECrim, los Jueces de instrucción formarán los sumarios bajo la inspección directa del Fiscal del Tribunal competente. Añade el art. 308 que "... inmediatamente que los Jueces de instrucción (...) tuvieren noticia de la perpetración de un delito, lo pondrán en conocimiento del fiscal de la respectiva Audiencia". Basta, en fin, una lectura del espacio funcional que el art. 773 de la LECrim atribuye al Ministerio Fiscal para concluir que su presencia en la fase de investigación y, por tanto, el eficaz ejercicio de las funciones que le incumben, no puede condicionarse al hecho de que exista constancia en la causa de un acto formal de comunicación. La presencia del Ministerio Fiscal en la fase de investigación de un proceso penal incoado para el esclarecimiento de delitos públicos, no está condicionada a que el Juez de instrucción tenga a bien convocar al Fiscal para hacerle partícipe de las resoluciones interlocutorias que vaya adoptando. Confirma esta idea el art. 777 de la LECrim , que impone al instructor el deber institucional de dar cuenta al Fiscal de la incoación de las diligencias previas y de los hechos que la determinen o el art. 772 de la misma ley procesal, que exige de la Policía , en el momento de extender el atestado, remitir copia al Ministerio Fiscal. En definitiva, no es la existencia de un acto formal de comunicación, practicado conforme a las reglas generales, la clave para entender si el Fiscal ha tenido noticia del acto limitativo de la inviolabilidad de las comunicaciones y, por tanto, para concluir si la legitimidad constitucional de las escuchas puede o no proclamarse.

    Descartando, por tanto, la reivindicada nulidad de la diligencia de investigación que permitió conocer las conversaciones de los imputados, decae el segundo de los motivos, basado en la prohibición constitucional de utilización de pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales, procediendo la desestimación de ambas quejas (art. 885.1 y 2 LECrim ).

    14 .- El tercer motivo, por la vía que ofrece el art. 849.1 de la LECrim , denuncia aplicación indebida del art. 28 del CP , que debió haber sido desplazado por el art. 29 del mismo texto legal.

    El acusado -se razona- no es autor. Su participación fue meramente secundaria. Teodoro , con anterioridad a su detención, nunca había sido visto por los agentes que intervinieron en la investigación de los hechos. Tampoco existe conversación telefónica alguna que refleje su participación. Ni siquiera tenía en su poder algún teléfono. Su actuación se limitó a sacar una maleta de un vehículo para introducirla en un domicilio. No consta que fuera el destinatario de la sustancia.

    El motivo no puede tener acogida.

    Es cierto que la jurisprudencia de esta Sala -decíamos en la STS 456/2008, 8 de julio - no ha encontrado obstáculo conceptual para la admisión excepcional de la figura de la complicidad en relación con el delito de tráfico de drogas descrito en el art. 368 del CP (cfr. STS 1228/2002, 2 de julio , 1047/1997, 7 de julio o 2459/2001, 21 de diciembre , entre otras). Sin embargo, ha de tratarse de supuestos de colaboración mínima, por su carácter episódico, o de conductas auxiliares de escasa relevancia. No es esto lo que acontece en el presente caso.

    Ninguno de los argumentos aducidos por la defensa tiene la suficiente fuerza suasoria para concluir que la calificación de la acción de Teodoro como autoría, es fruto de un error jurídico de la Audiencia Nacional. En efecto, el orden de aparición en el plan diseñado para la distribución clandestina de cocaína no es, desde luego, determinante de la calificación jurídica con la que cada imputado contribuye a la ofensa del bien jurídico. El no hacer uso de teléfono móvil para contactar con el resto de los recurrentes sólo es expresivo de una actitud cautelosa, pero no determina la relevancia de la participación en los hechos. Se alega por la defensa que Teodoro se limitó a sacar la maleta de un vehículo para introducirla en una casa, pero se olvida que en el interior de esa maleta se hallaban más de 15 kilos de cocaína. Por último, el art. 368 del CP no reserva la condición de autor al destinatario de la droga, reduciendo la participación del resto a la de cómplice. No ser destinatario de la droga es perfectamente compatible con una aportación decisiva en el menoscabo del bien jurídico representado por la salud colectiva.

    Por cuanto antecede, procede la desestimación del motivo (arts. 884.3 y 4 y 885.1 LECrim).

    15 .- Con invocación del art. 849.1 de la LECrim , se denuncia indebida aplicación de la agravante de reincidencia (art. 22.8 CP ).

    Tiene razón la defensa y el motivo ha de ser estimado.

    La jurisprudencia de esta Sala ha reiterado que para que sea procedente la aplicación de la agravante de reincidencia es preciso que consten expresamente en la sentencia los datos fácticos que acreditan la concurrencia de los requisitos exigidos por el artículo 22.8 del Código Penal , sin que quepan dudas acerca de la posibilidad de que los antecedentes hayan sido cancelados por el transcurso de los plazos previstos en el artículo 136 . Por lo tanto, la sentencia debe expresar, concretamente en el relato fáctico, la fecha de la sentencia anterior; el delito por el que se dictó la condena; y la fecha de cumplimiento efectivo de la pena impuesta, pues es esa fecha la que ha de tenerse en cuenta para el cómputo de los plazos señalados en el citado artículo 136 (cfr, por todas, SSTS 344/2009, 31 de marzo , 1293/2003, 7 de octubre , 88/2001, 31 de enero y 1273/2000, 14 de julio ).

    En el presente caso, el relato de hechos probados afirma la ausencia de antecedentes penales por parte del recurrente. En el FJ 6º, por el contrario, a la hora de individualizar la pena imponible, se precisa, en clara contradicción con lo proclamado con anterioridad, que Teodoro ha sido ejecutoriamente condenado en sentencia de 17 de diciembre de 2003 , firme el 9 de mayo de 2005 , por delito contra la salud pública, sin precisar la naturaleza y duración de la pena impuesta. Es en los antecedentes de hecho en los que se indica que el acusado fue condenado a la pena de 3 años de prisión.

    Es cierto que nuestra jurisprudencia ha admitido con carácter excepcional la integración del factum con elementos que obran en el lugar reservado para la motivación jurídica. También lo es que el tratamiento dispensado a esta cuestión no ha contado - decíamos en la STS 339/2010, 9 de abril - con la deseable uniformidad. De hecho, esta Sala ha venido dictando sentencias que abordan esta materia con diferentes soluciones, fundamentalmente tres: a) la tesis que permite la posibilidad de integrar o complementar el factum con datos de hecho desperdigados en la motivación -por ejemplo la STS 990/2004 de 15 de noviembre -, b) la tesis que prohíbe dicha posibilidad de integración -entre otras, STS 762/2006 de 10 de julio -, y c) una tesis intermedia que permitiría la integración siempre en beneficio del reo y nunca en su contra - STS 945/2004 de 23 de julio -.

    Es más que probable, en el presente caso, que la falta de mención en los hechos probados a la concurrencia de los presupuestos fácticos precisos para la valoración de la agravante de reincidencia, obedezca a un error. Sin embargo, no es función de esta Sala de casación, después de que las vías para la aclaración de la sentencia no hayan sido activadas, poner orden en la fallida estructura de la sentencia recurrida, sobre todo, para recomponer los elementos precisos para la apreciación de una agravante.

    En consecuencia, guardando el hecho probado silencio sobre la existencia y alcance de la condena que pudo haber sido impuesta con anterioridad al recurrente, se está en el caso de estimar el motivo interpuesto.

    16 .- El quinto motivo, referido a la indebida aplicación del tipo agravado previsto en el art. 368.1.2 , pertenencia a una organización, ha de ser estimado por las razones indicadas en el FJ 4, apartado B) de esta resolución.

    La misma remisión -ahora al FJ 3º- podemos hacer para descartar la estimación del sexto motivo que, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, denuncia vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE ), situando tal infracción en las consecuencias procesales que la defensa asocia a la desaparición de la droga aprehendida.

    17 .- Los motivos séptimo y octavo son complementarios y susceptibles de tratamiento conjunto. En aquél se sostiene por la vía del art. 849.2 de la LECrim , error de hecho en la valoración de la prueba, derivado de documentos que obran en la causa y demuestran la equivocación del juzgador. En éste, corolario del anterior, se defiende la indebida inaplicación de la eximente incompleta de toxicomanía (art. 21.1 y 20.2 CP ), al amparo del art. 849.1 de la LECrim .

  14. Los documentos que respaldarían la tesis del error defendida por el recurrente se encuentran en los folios 716, informe médico forense, y 927, informes toxicológicos referidos al análisis de orina y cabellos del acusado.

    El motivo no es viable.

    Sobre el valor procesal de los documentos en los que se apoya la impugnación, ya hemos dicho en las SSTS 434/2007, 16 de mayo y 485/2007, 21 de mayo -con cita de la STS 601/2003, 25 de abril -, que la doctrina de la Sala admite excepcionalmente la virtualidad de la prueba pericial para modificar los hechos, cuando: a) exista un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponga la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos y se estime el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere levemente su sentido originario; o b) cuando se cuenta sólo con dicho dictamen, o dictámenes coincidentes, y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con los de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen ( SSTS 1498/2000 de 30 de septiembre y 1873/2002, 15 de noviembre ).

    En el presente caso, la Audiencia no ha llegado a conclusiones divergentes respecto de lo que proclaman esos informes. Ha interpretado su contenido desde la perspectiva de la influencia de la toxicomanía en la imputabilidad del recurrente. Y la conclusión de que Teodoro estaba en condiciones de percibir el mensaje imperativo de la norma penal sin distorsión alguna y, por tanto, con plena imputabilidad, no aparece como el desenlace de una valoración fragmentaria o incompleta de esos dictámenes médicos. El órgano decisorio acepta la adicción de Teodoro a la cocaína y al alcohol, expresándolo así en el juicio histórico ("... en el análisis de orina y cabello practicados a Teodoro tras su detención se detectó consumo de cocaína y alcohol etílico; sin que se observara afectación alguna de su inteligencia o voluntad en su actuación" ) pero rechaza la alteración de la imputabilidad (FJ 6º) .

    El informe médico forense -recuerda el Fiscal- se emite tres días después de la detención de Teodoro y en él se señala que "... se observa con ansiedad, acorde a circunstancias y a abstinencia a cocaína". No existe base patológica alguna para razonar la eximente incompleta que pretende la defensa. Pero es que no basta la objetiva constatación de un consumo más o menos prolongado en el tiempo para apreciar la alteración de la imputabilidad. Sobre todo, tratándose de personas que no se limitan a traficar a pequeña escala para subvenir a su acuciante necesidad de droga, sino que se incorporan a una red de distribución clandestina en la que el propósito lucrativo y la clara conciencia acerca de los efectos que esa conducta tiene en la salud colectiva, no se perciben, desde luego, con una distorsión valorativa que haga obligada la apreciación de la atenuante. De ahí que no pueda sostenerse que el consumo más o menos prolongado en el tiempo puede implicar interferencias valorativas que ahora hayan de ser asociadas a una disminución de la imputabilidad (cfr. STS 73/2009, 29 de enero ).

  15. Descartadas las bases fácticas para la valoración de la atenuante, no ha existido indebida aplicación de los arts. 20.2 y 21.1 del CP .

    Procede la desestimación de ambos motivos (arts. 884.3 y 4 y 885.1 LECrim).

    RECURSO DE Carlos Manuel

    18 .- El primero de los motivos sirve de vehículo al recurrente para interesar " la nulidad radical de pleno derecho (...) declarando la consiguiente nulidad de las actuaciones". Ese anómalo desenlace casacional estaría justificado por la supuesta vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE ), con infracción de los principios de legalidad, seguridad jurídica e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (art. 93 CE ).

    Entiende la defensa que la quiebra de su estatuto constitucional como imputado se habría producido por la decisión de la Presidenta del Tribunal a quo de no aceptar un trámite de cuestiones previas en el que suscitar la nulidad de la aportación a la presente causa de las escuchas telefónicas procedentes del Juzgado Central de instrucción núm. 1, en el marco de las DP 349/06, referidas a las conversaciones mantenidas por Iván y el recurrente durante el día 12 de junio de 2007.

    El motivo es inviable.

    Respecto de los efectos de la no incorporación a esta causa del testimonio del informe policial que sirvió de respaldo al auto habilitante dictado por el Juzgado Central de instrucción núm. 1, ya nos hemos pronunciado en el FJ 2º de esta misma resolución. De ahí que convenga remitirnos a lo allí expuesto, en respuesta a una alegación similar formulada por el coacusado Iván . La duda que ahora hace valer la defensa en torno al error inicial en la numeración del procedimiento, queda abarcada por la prescindibilidad de esas escuchas.

    Con independencia de ello, tampoco ha existido la vulneración denunciada por el hecho de que la Presidenta no aceptara resolver con carácter previo un trámite de intervenciones con el argumento de que ese incidente previo no existe en el procedimiento ordinario. Esta Sala, es cierto, ha proclamado en distintas ocasiones la diferencia entre el significado procesal predicable del turno de intervenciones y el que es propio de los artículos de previo pronunciamiento (cfr. STS 1383/2003, 27 de octubre ). Sin embargo, también ha admitido la posibilidad de invocar vulneración de derechos fundamentales por el cauce que ofrecen los arts. 666 y ss de la LECrim , en la medida en que no existe un catálogo cerrado de artículos -cuestiones- de previo pronunciamiento. Así, por ejemplo, la STS 1061/1999, 29 de junio , se mostró partidaria de acoger en el ámbito de los artículos de previo pronunciamiento, el debate sobre nulidad probatoria fundada en la infracción de derechos fundamentales. Pero esta doctrina no puede considerarse plenamente consolidada. De hecho, hemos declarado recientemente que cuando lo que se pretende es obtener la nulidad de determinadas actuaciones por entender que se han producido con violación de derechos fundamentales no cabe hacer uso de la vía de los artículos de previo pronunciamiento, sino que las objeciones correspondientes deberán reservarse para el juicio oral (cfr. SSTS 464/2010, 30 de abril, 10/2010 , 21 de enero, 1481/2002 , 18 de septiembre y STS 640/2000, de 15 de abril ). Y esto, no sólo por el carácter extraordinario del recurso de casación, sino también porque dado que lo que se trata de valorar es la posible concurrencia de una efectiva indefensión material derivada de la irregularidad del trámite, tal apreciación no puede disociarse de la del propio contenido y resultado de la actividad probatoria en su conjunto.

    En consecuencia, ninguna vulneración puede asociarse al hecho de que el Tribunal a quo, una vez formuladas las alegaciones que la defensa del recurrente tuvo por conveniente, aplazara la resolución de las cuestiones debatidas al momento de dictar sentencia. Esa posibilidad -incluso en el ámbito del procedimiento abreviado, más allá del tenor literal del art. 786.2 de la LECrim - resulta especialmente justificada en aquellos casos en los que la alegación se halla tan íntimamente ligada al desarrollo de la prueba, que carecería de sentido un pronunciamiento anticipado con fundamento exclusivo en las alegaciones del promovente. Así lo han entendido distintas resoluciones de esta misma Sala, en las que hemos afirmado que " el planteamiento de las cuestiones de nulidad no obliga al Tribunal a una decisión inmediata de las cuestiones, pudiendo remitir la decisión sobre su planteamiento a la sentencia" ( STS 224/2001, 12 de febrero ). En supuestos similares, hemos precisado que "... las actuaciones evidencian que la Sala a quo -tras la exposición de las alegaciones de las partes en orden a la vulneración de derechos fundamentales y la solicitud de pronunciamiento previo sobre dicha cuestión antes de la continuación del juicio y con la oposición del Ministerio Fiscal-, tras deliberar, acordó continuar la vista, manifestando, y así consta en el acta del juicio ‹que será en sentencia donde ser resolverá con carecer previo sobre las cuestiones previas planteadas por las partes haciendo en ella las valoraciones oportunas›" ( STS 714/2001, 27 de abril ).

    No habiendo existido la vulneración denunciada, el motivo ha de ser desestimado (art. 885.1 LECrim ).

    19 .- Igual suerte desestimatoria ha de correr el segundo de los motivos, en el que, con fundamento en los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, se denuncia vulneración de los derechos al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE ), a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías (art. 24.1 y 2 CE ).

    El desarrollo argumental insiste en la nulidad de la incorporación a la presente causa de las escuchas procedentes de las DP 349/2006, tramitadas por el Juzgado Central de instrucción núm. 1, añadiendo a las razones de la impugnación la caducidad de la autorización inicialmente concedida por el Juez que autorizó la injerencia.

    También ahora resulta obligada la remisión a lo que ya ha sido objeto de análisis en el FJ 2º de esta misma resolución, donde se concluye la falta de relevancia de esas escuchas para la formulación del juicio de autoría, tanto de Iván como del propio recurrente.

    Baste ahora señalar que la intervención de Carlos Manuel no necesita para estar apoyada en un respaldo probatorio suficientemente incriminatorio, la invocación de esa conversación que cuestiona la defensa. En efecto, conforme explica la sentencia de instancia, Iván facilita a Martin -así se desprende de las conversaciones que mantiene con éste y que nada tienen que ver con los fragmentos procedentes de otra causa- el número de teléfono de un amigo suyo de confianza -el propio recurrente-. En el FJ 3º de la sentencia cuestionada -págs. 47 y 48- se transcribe el diálogo entre Iván y Martin , ofreciéndo aquél a éste el número de teléfono de su amigo Carlos Manuel "... para que quede con él y le dé la llave". A partir de ahí siguen los contactos telefónicos entre Martin y el recurrente, concertando el inicial lugar de encuentro, al que siguió la obtención de la droga por parte del recurrente, después de destrozar el coche en el que se ocultaba aquélla, desencadenando la posterior intervención policial a la que ya nos hemos referido supra.

    Procede, por tanto, la desestimación del motivo (art. 885.1 LECrim ).

    20 .- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim se denuncia infracción de ley, error de derecho en la aplicación del art. 28 del CP e indebida inaplicación del art. 29 del mismo texto penal.

    Estima la defensa Carlos Manuel que éste sólo podría haber sido condenado, en su caso, como cómplice, no como autor del delito que la Audiencia Nacional ha considerado probado.

    El motivo no puede ser acogido.

    El desarrollo argumental del motivo no es fiel a la vía casacional seleccionada. En efecto, lejos de razonar la aportación secundaria del recurrente a partir del juicio histórico, demostrando así el error de subsunción del órgano decisorio, la defensa emprende un laborioso esfuerzo demostrativo que toma como referencia lo que, a su juicio, se desprende de las conversaciones desarrolladas entre Carlos Manuel y Iván . No es ésta sin embargo, la pauta metodológica que impone el art. 849.1 de la LECrim, hasta el punto de que los apartados 3 y 4 del art. 884 de la LECrim , asocian al distanciamiento del factum el efecto inmediato de la inadmisión, ahora desestimación del motivo.

    Sea como fuere, conviene puntualizar que la aportación de Carlos Manuel no es susceptible de encaje en el art. 29 del CP. En el FJ 6º de esta misma resolución, ya hemos glosado la jurisprudencia de esta Sala que identifica la complicidad con la participación accidental, de carácter secundario o inferior. Y nada de esto aparece reflejado en el relato de hechos probados. En efecto, el recurrente acude al lugar de la entrega acompañado de Teodoro , siendo observado por los agentes en el momento en que salía de la urbanización y cogía del maletero del Audi 3 una maleta con ruedas, regresando después para volver a salir y coger ahora del mismo vehículo otro objeto de pequeñas dimensiones que introdujo en su bolsillo, volviendo de nuevo para esperar la llegada de Martin y Prudencio , entregándole el primero de ellos una palanca. Es Carlos Manuel el que, con esa palanca, rompe el cristal del vehículo Mercedes CLK matrícula ....-KWZ , así como el tapizado del asiento trasero y sus anclajes, con el fin de acceder a los 15 kilos de cocaína que se escondían en su interior. Y es el recurrente el que introduce la droga en la maleta preparada al efecto, momento en el que es detenido por los agentes de policía que seguían la operación.

    Es decir, el acusado que ahora reivindica su condición de cómplice es la persona designada por Iván para acceder a la droga, hacerse cargo de ella, guardarla en una maleta y entregársela a su verdadero destinatario. Mal puede interpretarse esa aportación como meramente secundaria. El argumento enfatizado por la defensa, referido a que la intervención del recurrente fue postrera y, por tanto, secundaria, carece de relevancia. La autoría en nuestro sistema no está condicionada a un elemento cronológico, que iría artificialmente degradando la aportación de cada uno de los responsables en función del momento en que aquella se produce.

    El motivo, por tanto, ha de ser desestimado (art. 885.3 y 4 y 885.1 LECrim).

    21 .- El cuarto de los motivos, con idéntica cobertura que el precedente, sostiene la indebida aplicación del art. 369.1.2 del CP , al estimar que no concurre el tipo agravado de organización.

    Las razones expuestas en el FJ 4 apartado B), sirven ahora para anunciar la estimación del motivo, con la consiguiente traducción penal que se expresa en nuestra segunda sentencia.

    22 .- Conforme al art. 901 de la LECrim , procede la declaración de oficio de las costas procesales.

    FALLO

    Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR a la estimación parcial del recurso de casación promovido por Iván -motivo tercero-, Andrea -motivo segundo-, Martin y Prudencio -motivo sexto-, Teodoro -motivos cuarto y quinto- y Carlos Manuel -motivo cuarto-, contra la sentencia de fecha 22 de julio de 2010, dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Nacional , en causa seguida contra los mismos por un delito contra la salud pública, casando y anulando dicha resolución y procediendo a dictar segunda sentencia, con declaración de oficio de las costas procesales.

    Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

    Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar D. Andres Martinez Arrieta D. Luciano Varela Castro D. Manuel Marchena Gomez D. Diego Ramos Gancedo

    SEGUNDA SENTENCIA

    En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Junio de dos mil once.

    Por la Sección Cuarta de la Audiencia Nacional, en el procedimiento ordinario núm. 94/08, tramitado por el Juzgado Central de Instrucción núm. 6, se dictó sentencia de fecha 22 de julio de 2010 , que ha sido casada y anulada por sentencia pronunciada el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez, se hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

ÚNICO .- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia recurrida.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

1 .- Por las razones expuestas en el FJ 4º, apartado B, de nuestra sentencia precedente, procede dejar sin efecto el tipo agravado de organización (art. 369.1.2 CP ), apreciado en la sentencia de instancia.

Asimismo, debemos dejar sin efecto la agravante de reincidencia apreciada a Teodoro , conforme al razonamiento expuesto en el FJ 15 de nuestra resolución.

2 .- El marco punitivo, a raíz de la reforma operada por la LO 5/2010, 22 de junio, al tratarse de droga que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, se mueve entre 6 años y 1 día a 9 años de prisión. Desaparecida la agravante de reincidencia que concurría en el acusado Teodoro y no apreciado el tipo agravado de organización, criterio que sirvió al Tribunal de instancia para individualizar las penas en función "... del papel asumido por cada uno de ellos", se está en el caso de imponer la misma pena a todos los acusados. Teniendo en cuenta que la cantidad de droga aprehendida desborda de forma más que significativa el parámetro cuantitativo vinculado a la cantidad de notoria importancia y que la actuación concertada de los acusados refleja una mayor capacidad de afectación del bien jurídico protegido, la Sala estima proporcionada a la gravedad de los hechos la imposición a cada uno de ellos de la pena de 8 años y 6 meses de prisión.

FALLO

Se dejan sin efecto las penas de prisión e inhabilitación absoluta impuestas por el tribunal de instancia en aplicación del delito contra la salud pública por el que se condenó a Iván , Andrea , Martin , Prudencio , Teodoro , Carlos Manuel y se condena a todos ellos como autores de un delito contra la salud pública, sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, a la pena de 8 años y 6 meses de prisión , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada en la instancia -con inclusión de la pena de multa- en lo que no se oponga a la presente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar D. Andres Martinez Arrieta D. Luciano Varela Castro D. Manuel Marchena Gomez D. Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.