STS 714/2011, 4 de Julio de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 714/2011 |
| Fecha | 04 Julio 2011 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cuatro de Julio de dos mil once.
En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos pende interpuesto por las representaciones legales de los acusados Modesto , Jose María , Alonso , Dionisio y Indalecio , contra Sentencia núm. 657/2010, de 14 de octubre de 2010 de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia, dictada en el Rollo de Sala núm. 88/2009 J dimanante del P.A. núm. 104/2007 del Juzgdo de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Sueca, seguido por delito contra la salud pública contra Modesto , Jose María , Alonso , Dionisio , Samuel y Indalecio ; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar; siendo parte el Ministerio Fiscal, y estando los recurrentes representados por: Modesto y Jose María por la Procuradora de los Tribunales Doña María Lourdes Cano Ochoa y defendidos por el Letrado Don José Luis Sánchez Calvo, Alonso por la Procuradora de los Tribunales Doña María Luz Albácar Medina y defendido por el Letrado Don Daniel Marín del Campo, Indalecio y Jose María por el Procurador de los Tribunales Don Pablo Domínguez Maestro y defendidos por la Letrada Doña María Isabel Carretero Miguel, e Dionisio representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Begoña Antonio González y defendido por el Letrado Don Ángel Díaz Ferreiros.
El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Sueca incoó P.A. núm. 104/2007 por delito contra la salud pública contra Modesto , Jose María , Alonso , Dionisio , Samuel y Indalecio , y una vez concluso lo remitió a la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de dicha Capital, que con fecha 14 de octubre de 2010 dictó Sentencia núm. 657/2010 , que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Los acusados Modesto , Jose María , Alonso , Dionisio y Indalecio , todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales, sobre las cero horas del día 4 de junio de 2005 se encontraban en la playa de "El Valenciano" de la localidad de Tavernes de Valldigna, junto a otros individuos no identificados, efectuando labores de descarga de una embarcación semirrígida con tres motores fuera borda, que trasportaba un total de 68 fardos de hachís. Sin embargo, toda vez que la referida embarción había sido detectada por los servicios de vigilancia aduanera de la Guardia Civil, cuyos funcionarios abordo de un helicóptero venían siguiéndola desde alrededor de las 14 horas del día 3 de junio, al sentirse sorprendidos por la aeronave huyeron precipitadamente del lugar, dejando abandonados los referidos fardos apilados junto a una furgoneta Ford Transit, alquilada a la empresa Centauro Rent a Car a nombre de Marcelino , en la que pretendía trasportar la sustancia, así como un total de cincuenta garrafas con capacidad para 25 litros, llenas de combustible, que tenían previstas para el regreso de la embarcación. A la par que diversas prendas y enseres personales que los acusados y sus acompañantes abandonaron en su precipitada huida y siete teléfonos móviles.
Los referidos fardos contenían un total de 2.020.103 gramos de hachís con una pureza media de 12,45% que hubiera alcanzado en el mercado ilícito un precio de 8.585.437 euros, que pretendía ser distribuido e introducido finalmente en el mercado de venta al pormenor.
Todos los acusados a excepción de Samuel , fueron sorprendidos en las inmediaciones por los agentes que se desplegaron por los alrededores a consecuencia del dispositivo puesto en marcha con motivo de la interceptación de la embarcación, llevando sus pies y ropas mojados y manchadas de arena, como señal inequívoca de haber estado en la playa junto a la embarcación efectuando labores de descarga, sin que en ningún momento llegaran a dar una explicación razonable de su estancia en el lugar. Por el contrario, el referido Samuel mayor de edad y sin antecedentes penales, fue detenido tiempo después por su vinculación con uno de los teléfonos móviles abandonados en lugar, concretamente el número NUM000 ."
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLO:
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- ABSOLVER al acusado Samuel de los hechos que se le imputaban en la presente causa, dejando sin efecto cualquier medida que se haya podido acordar contra su persona y bienes.
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- CONDENAR a los acusados Modesto , Jose María , Alonso Dionisio y Indalecio como criminalmente responsables en concepto de autores de un delito contra la salud pública.
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- No apreciar la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.
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- Imponerles por tal motivo la pena de 3 años y 9 meses de prisión, así como la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y 9.000.000 de euros de multa con 4 meses de responsabilidad personal subsidiaria.
-
- Imponerles el pago de las costas procesales por sextas partes iguales, declarando de oficio la sexta parte restante.
Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone abonamos a los acusados todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa si no lo tuvieren absorbido por otras.
Acordándose el comiso y destrucción de la droga intervenida."
Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional por la representación legal de los acusados Modesto , Jose María , Alonso , Indalecio , Jose María e Dionisio , que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.
El recurso de casación formulado por la representación legal de los acusados Modesto y Jose María , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: 1º y único.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por violación del art. 24 de la CE , ya que ninguna prueba de cargo con suficiente entidad se ha practidado en el acto del juicio, sin que quede por tanto demostrada la autoría y participación de mis representados D. Modesto y Jose María en un delito de tráfico de drogas, que como a continuación se expondrá el criterio seguido por el juzgador a quo ha sido irracional e ilógico y por tanto se ha producido una vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Alonso , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
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- Por infracción de precepto constitucional con base procesal en el art. 5.4 de la LOPJ al haber infringido la sentencia que recurso, los arts. 24.2 de la CE en referencia a la presunción de inocencia, por cuanto que en la sesión del juicio oral, a juicio de esta parte y con los debidos respetos, en ningún momento se produjo la enervación de este derecho fundamental.
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- Por el cauce del art. 849.1 de la LECrim ., al violar la Sentencia recurrida el art. 368 del C. penal por aplicación indebida por cuanto que de los hechos declarados probados no resulta que la actuación reprochada en ellos a mi representado se halle tipificada en el precepto sustantivo en cuestión, y si lo estuviera no sería de forma muy atenuada, por deber haber sido aplicda la pena en su grado correspondiente y con la atenuante que procede.
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- Por el cauce del art. 849.2 de la LECrim . al incurrir la Sentencia en error en la apreciación de la prueba, según resulta de la documentación obrante en autos, el que produzca la circunstancia de que el Sr Alonso en ningún momento participó en los hechos que resultan probados.
El recurso de casación formulado por la representación legal de los acusados Indalecio y Jose María , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
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- Por vulneración de precepto constitucional, con base al art. 5.4 de la LOPJ y art. 852 de la LECrim ., al haber incurrido en vulneración del derecho a la presunción de inocencia recogido en el art. 24.2 de la CE .
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- Por infracción de Ley en base al art. 849.1 de la LECrim ., contra la expresada sentencia definitiva por inaplicación del art. 16 del C.penal al no aplicar la tentativa a los hechos sucedidos.
El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Dionisio , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
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- Al amparo del núm. 4 del art. 5 de la LOPJ por vulneración de derecho constitucional a la presunción de inocencia contenido en el art. 24 de la CE .
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- Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., contra la expresada Sentencia definitiva, por aplicación indebida del art. 368 del C.penal , y no aplicación de los arts. 10 y 5 del mismo Cuerpo legal.
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- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por aplicación indebida del art. 28 del C. penal .
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- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por no aplicación del art. 16 o, en su caso, el art. 29 ambos del C penal .
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto estimó no necesaria la celebración de vista para su resolución y solicitó la inadmisión del mismo y subsidiariamente su desestimación, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 22 de junio de 2011, sin vista.
PRIMERO.- La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia, condenó a Modesto , Jose María , Alonso , Dionisio y Indalecio como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, en la modalidad de drogas que no causan grave daño a la salud, y en el subtipo agravado de notoria importancia, a las penas que dejamos consignadas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial han interpuesto este recurso de casación todos los aludidos acusados en la instancia, recurso que pasamos seguidamente a analizar y resolver.
SEGUNDO.- Comenzamos en primer lugar a estudiar el recurso de Modesto y Jose María , por un lado, junto al de Indalecio y Jose María , pues obvio es que se ha producido una duplicidad en la formalización de los mismos, que no afectará al contenido de esta resolución judicial.
En el primer escrito, se invoca un único motivo de contenido casacional, al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración de la presunción de inocencia, que será estudiado conjuntamente con el segundo reproche casacional, cuyo primer motivo coincide en un todo con tal queja, en tanto se afirma que la Audiencia de instancia no contó con suficientes pruebas incriminatorias para dar por probado que tales recurrentes se encontraban en las inmediaciones del lugar del desembarco de hachís en la noche de autos.
Como dice la Sala sentenciadora de instancia no existe, en efecto, prueba directa que diera razón de la actuación de los acusados, acogiéndose el Tribunal sentenciador a utilizar prueba de contenido indirecto o circunstancial.
Los juicios de inferencia se han considerado revisables en sede casacional por la vía del art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , o por el cauce de la vulneración de la presunción constitucional de inocencia (art. 852 ), aún cuando se contengan en los hechos probados de la sentencia recurrida, sin que ello constituya quebranto del obligado respeto al "factum" narrativo de aquélla resolución, pero, al menos, con tres limitaciones: a) que únicamente pueden rebatirse "siempre y cuando en su desarrollo se suministren elementos que tiendan a destruir el que la Sala de instancia ha deducido para ser sustituido por el que lo invoca en casación" ( STS 19-9-1985 ); b) que el juicio de inferencia resulte contrario a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia o a los conocimientos científicos ( STS 12-2-1997 ); y c) que no dependan de la inmediación, sino de la pura corrección del razonamiento jurídico de los jueces sentenciadores ( STS 14-4-1999 ).
Los indicios que tienen en consideración los jueces "a quibus" se refieren a las declaraciones de los funcionarios policiales que intervinieron en la detención de los implicados, una vez que se aproximaba a las costas españolas, y concretamente a la playa de "El Valenciano", de la localidad de Tavernes de Valldigna, una embarcación semirrígida con tres motores fuera borda, que transportaba 68 fardos de hachís, con más de dos toneladas de sustancia estupefaciente, siendo sorprendida por un helicóptero de Vigilancia Aduanera de la Guardia Civil, y una vez descargados los referidos fardos, junto a una furgoneta Ford Transit, como quiera que en la desestiba se sintieron sorprendidos los ahora recurrentes, huyeron precipitadamente del lugar indicado, siendo detenidos en los alrededores, en una operación que duró toda la noche, con sus pies y ropas mojadas, manchadas de arena, lo que se observa en las fotografías obrantes en autos, y sin dar explicación alguna de su estancia en tal lugar, en la madrugada del 4 de junio de 2005.
Así, Modesto se encontraba escondido debajo de un puente, con otro acompañante, y salieron corriendo ante la presencia policial, resistiéndose a la interceptación, no así el otro, que fue perdido al cruzar la valla protectora de la autopista. Lo propio ocurre con Jose María , Dionisio y Alonso , alegando que se encontraban buscando trabajo en tal descampado, y a altas horas de la madrugada. Indalecio igualmente se encontraba con sus ropas mojadas, destacando los funcionarios policiales que tenían heridas de zarzas o cañas, y síntomas inequívocos de haber estado entre cañas, encontrándose desorientados. Los agentes pusieron de manifiesto que se trataba de arena de playa, y no de tierra de cultivo, teniendo mojados los zapatos, calcetines y la parte inferior de los pantalones, encontrándose todos ellos en las inmediaciones del lugar del desembarco.
Como se dice en la STS 1176/2009, de 20 de noviembre , en un caso idéntico, tales marcadores indiciarios apuntan ineludiblemente a constatar la presencia de los acusados en el punto de desembarco, y precisamente en la playa donde se produjo el mismo, e igualmente indican que huían de tal lugar, alertados por la presencia policial. La consecuencia no puede ser otra que su participación directa en el hecho enjuiciado.
El motivo no puede prosperar.
TERCERO.- En su segundo motivo, formalizado por estricta infracción de ley (art. 849-1º LECrim.), denuncian la inaplicación del art. 16 del Código Penal , al considerar los hechos enjuiciados en grado de tentativa criminal, argumentando que "mis representados no tuvieron en ningún momento contacto alguno con la sustancia o con los fardos, ni la poseyeron". Tal desarrollo expositivo contradice frontalmente los hechos declarados probados, intangibles en esta instancia casacional, dado el cauce elegido por el recurrente, en tanto se expone en la resultancia fáctica que los acusados efectuaron "labores de descarga de una embarcación... que transportaba un total de 68 fardos de hachís", y que "al sentirse sorprendidos por la aeronave huyeron precipitadamente del lugar, dejando abandonados los referidos fardos apilados junto a una furgoneta..." Con este factum , no puede hablarse de tentativa delictiva en un delito contra la salud pública, en donde esta Sala Casacional únicamente ha considerado como tal desarrollo imperfecto de ejecución algunos episodios de recogida de envíos internacionales de correo.
En consecuencia, el motivo no puede prosperar.
CUARTO.- El recurso de Alonso , en su primer motivo, reproduce alegaciones anteriores en punto a la vulneración de la presunción de inocencia, al que debemos aplicar las consideraciones anteriores, añadiéndose que si bien la arena no fue analizada, los juzgadores de instancia ya ponen de manifiesto que los funcionarios actuantes señalaron ante ellos que no albergaban duda alguna de que se trataba de arena de playa, y no de tierra de labor o elemento constructivo alguno.
En el segundo motivo, aduce, por estricta infracción de ley, la tentativa, por lo que reproducimos nuestras anteriores consideraciones jurídicas, y añade este recurrente la participación en concepto de complicidad. A tal efecto, en caso similar, la STS 1096/2009, de 5 de noviembre , nos dice que "la participación del recurrente está descrita en el relato de hechos probados que le sitúa en una operación de desembarco de fardos de hachís en el que participan vehículos y personas colocadas en las inmediaciones. Se incluye en el operativo a dos personas de etnia árabe y un vehículo cuyos datos de identificación se facilitan, así como el dato de que se encontraron en su interior sesenta fardos ya cargados. Aparecen otros 35 fardos por las proximidades y se detiene al recurrente que trata de huir. La sentencia no duda en afirmar que había participado materialmente en la tarea de alijar los fardos. Se matiza todavía más y se declara que había llevado a cabo la descarga con sus propias manos", y añade tal resolución judicial: "con estos mimbres es imposible llevar su actuación, tal como se relata, a las esferas de la complicidad considerando que aporta un acto de cooperación. Todos los que de una u otra forma se integran en una tarea indispensable para que los objetivos de consumación del tráfico lleguen a buen fin. La conducta de acusado es un acto neto de indispensable aportación al desembarco y transporte, lo que constituye un acto de autoría y no de complicidad".
El resto de cuestiones discutidas, como la atenuante de dilaciones indebidas, sin fijación alguna de lapsos temporales "extraordinarios" ni indebidas dilaciones en la tramitación de la causa, como exige la invocada circunstancia 6ª del art. 21 del Código Penal , ni el "error facti" que se alega sin invocar documento alguno literosuficiente, autorizan la estimación de tales reproches casacionales.
En consecuencia, el recurso en su conjunto, ha de ser desestimado.
QUINTO.- Finalmente, el recurso de Dionisio , encauzado en su primera censura casacional por vulneración de la presunción de inocencia, puede ser tampoco acogido. En efecto, en el caso de este recurrente, no es ya solamente que sea detenido en las inmediaciones del desembarco con las ropas mojadas y con signos de desorientación, sino que en el caso del mismo, si bien su domicilio es en Oliva, y por consiguiente, no debería resultar extraño localizarle en el lugar en que fue detenido, ocurre, sin embargo, que su teléfono móvil fue incautado por los funcionarios policiales precisamente abandonado en el lugar del desembarco, y consta, al menos, que con dicho terminal se efectuó una llamada a otro de los terminales encontrados en la playa, tal y como resulta de los folios 346 y siguientes, introducidos a través de la declaración de los agentes que se cita en la sentencia recurrida, "sin olvidar -se argumenta también por la Sala sentenciadora de instancia- la información que sobre llamadas y números de abonado nos brindan las respectivas compañías de telefonía a partir del número de las respectivas tarjetas de los terminales (folios 220 y ss. Y folios 259 y ss.)".
En consecuencia, procede desestimar este reproche casacional, y con respecto al resto, las consideraciones respecto a la complicidad o a la tentativa, han sido ya adecuadamente estudiadas ut supra .
El recurso no puede prosperar.
SEXTO.- Procediendo la desestimación de todos los recursos, se está en el caso de condenar en costas procesales a los recurrentes (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por las representaciones legales de los acusados Modesto , Jose María , Alonso , Dionisio y Indalecio , contra Sentencia núm. 657/2010, de 14 de octubre de 2010 de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia . Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por sus respectivos recursos.
Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Andres Martinez Arrieta Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Luciano Varela Castro Manuel Marchena Gomez
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Julian Sanchez Melgar , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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