STS 729/2011, 12 de Julio de 2011

El Juzgado de Instrucción número 6 de Málaga, incoó Procedimiento Abreviado con el número 41 de 2010, contra Valentín y Adrian , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, cuya Sección 3ª, con fecha 29 de septiembre de 2010, dictó sentencia , que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: Del análisis en conciencia de las pruebas practicadas pueden declararse como tales y así se declaran los siguientes: Los acusados Camino y su hijo Adrian venían dedicándose a la venta de droga en el domicilio de la primera sito en la calle Hernando Soto de Málaga, mientras que en el domicilio del segundo en la misma planta pero en el mismo pasillo, se guardaba parte de la droga y el dinero producto de su venta, pudiendo observarse durante la vigilancia, que dicha venta se suspendía en algunos momentos hasta que Adrian acudía a su domicilio y llevaba un mazo al otro continuando el indicado tráfico con distintos vendedores.- En concreto, el 19 de enero de 2.010 el acusado Adrian vendió a Leon un envoltorio con 0,33 gramos de heroína con una pureza del 15,09%. Ese mismo día a las 11 horas el mismo acusado vendió a Silvio un envoltorio con 0,29 gramos de cocaína con pureza de 53,63%. El día 2 de febrero del mismo año sobre las 12 horas Camino vendió a Amadeo un envoltorio de 0,23 gramos de heroína con pureza del 9,55%.

Posteriormente, el día 4 de febrero sobre las 12,30 horas y al ir a practicar un registro autorizado en ambas viviendas, los agentes NUM000 y NUM001 , fueron abordados por el acusado Valentín quien les dijo que no subieran al domicilio de éstos, sino que le dieran el dinero y él bajaría las drogas.

Cuando los agentes penetraron en el domicilio de la acusada Camino , ésta arrojó por la ventana un monedero pequeño que portaba en la mano y que contenía en su interior 3 papelinas de plástico de color verde con 9,30 gramos heroína y una pureza de 14,69%. En el interior del piso se encontraron cinco envoltorios de plástico que contenían 1,2 gramos de cocaína con pureza de 42,42%, cinco barritas de hachís con peso de 8,1 gramos, cuarenta comprimidos de Diacepán y trece de Matamizol, sustancias destinadas al "corte" de la droga, setecientos treinta y dos euros, producto de las ventas y cinco envoltorios de plástico preparados para fabricar dosis. En el domicilio de Adrian se incautaron una picadora de hachís con restos de dicha sustancia y ochenta euros producto también de las ventas.

La acusada Camino reconoció en juicio la totalidad de los hechos por los que se le acusaba".

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Que debemos condenar y condenamos a los acusados Camino y Adrian , como autores criminalmente responsable de un delito ya definido contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión y multa de 3.000 euros, y al acusado Valentín , como cómplice del mismo delito con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de dos años y seis meses de prisión y multa de 2.000 euros, todos con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, con el apremio de un mes de arresto sustitutorio si no hicieren efectiva cada multa en el término de dos audiencia, y al pago por terceras partes de las costas procesales, siéndoles de abono todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa.

Reclámese al instructor la pieza de responsabilidad civil debidamente conclusa con arreglo a Derecho.-

Se decreta el comiso de droga intervenida a la que se dará el destino legal, y comuníquese esta sentencia a la secretaría de Estado para la Seguridad, ala Unidad provincial del Ministerio de Sanidad y Consumo

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción precepto constitucional e infracción de Ley, por Valentín y Adrian que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto.- La representación de los recurrentes, basan sus recursos en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

RECURSO INTERPUESTO POR Valentín

UNICO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim ., en relación con el art. 24.2 CE .

RECURSO INTERPUESTO POR Adrian

PRIMERO .- Al amparo del art. 24.2 por infracción de la presunción de inocencia.

SEGUNDO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim . por aplicación del art. 368 CP .

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día veintiocho de junio de dos mil once.

El motivo primero por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 24.1 y 2 CE . Ante la carencia de actividad probatoria de cargo necesaria para enervar la verdad interina de inculpabilidad que supone la presunción de inocencia, dado que no ha quedado demostrado ni directa ni indirectamente los hechos que se le imputan por cuanto siempre ha reconocido que efectivamente se encontraba en la vivienda el día de autos, ya que es su domicilio, pero en ningún momento fue sorprendido realizando venta alguna, ni portando ningún tipo de sustancia estupefaciente y la maquina picadora que fue encontrada en su domicilio obedece a su propio consumo de hachís al cual es adicto, y sin embargo la Sala forma su convicción en base a la creencia de que el recurrente traficó junto con su madre al haber sido ésta sorprendida en dicha actividad y ser éste su hijo.

En definitiva se alega la carencia probatoria tal que la condena en estas condiciones supondría una vulneración del derecho a la presunción de inocencia que asiste al recurrente, de acuerdo con lo establecido en el art. 24.2 CE .

Y en tal sentido hay que recordar como en multitud de ocasiones, cuya cita explícita resulta ociosa por su reiteración, ha tenido ocasión de pronunciarse este tribunal a propósito del concepto, naturaleza, eficacia y alcance procesal del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el art. 24.2 de nuestra Constitución, que aquí se alega motivando, en su supuesta vulneración, la impugnación de la resolución recurrida.

No obstante, de tan copiosa y pormenorizada doctrina acerca de la presunción de inocencia aquí invocada, si hemos de resaltar especialmente:

1. que se trata de un derecho fundamental que toda persona ostenta y en cuya virtud, ha de presumirse inicialmente inocente ante las imputaciones que contra ella se produzcan en el ámbito de un procedimiento de carácter penal o, por extensión, de cualquiera otro tendente a la determinación de una concreta responsabilidad merecedora de cualquier clase de sanción de contenido aflictivo.

2. que presenta una naturaleza "reaccional", o pasiva, de modo que no precisa de un comportamiento activo de su titular sino que, antes al contrario, constituye una autentica e inicial afirmación interina de inculpabilidad, respecto de quien es objeto de acusación;

3. pero, por el contrario y así mismo, que tal carácter de interinidad, o de presunción "iuris tantum", es el que posibilita, precisamente, su legal enervación, mediante la aportación, por quien acusa, de material probatorio de cargo, válido y bastante, sometido a la valoración por parte del Juzgador y desde la inmediación, de la real concurrencia de esos dos requisitos, el de su validez, en la que por supuesto se ha de incluir la licitud en la obtención de la prueba, y el de su suficiencia para producir la necesaria convicción racional acerca de la veracidad de los hechos sobre los que se asienta la pretensión acusatoria; y

4. correspondiendo, en definitiva, a este Tribunal, en vía casacional y tutela del derecho de quien ante nosotros acude, la comprobación, tanto de la concurrencia de los referidos requisitos exigibles a la actividad probatoria, como de la corrección de la lógica intrínseca en la motivación sobre la que la Resolución impugnada asienta su convicción fáctica y la consecuente conclusión condenatoria.

Todo ello por supuesto sin que, en ningún caso, resulte permisible que nuestra actividad se inmiscuya en la función estrictamente valorativa de la prueba, que corresponde, en exclusiva, a la soberanía del Tribunal "a quo".

En el caso presente la Sala fundamenta la autoría de Adrian del hecho objetivo de la aprehensión de la droga en la casa donde se vendía y de la que se suministraba el material y de las claras y terminantes declaraciones en juicio de los Agentes que intervinieron, vertidas en el juicio oral y valorables conforme al art. 717 LECrim . en las que con toda convicción y detalle narraron los hechos en la forma en que se declaran probados.

Pues bien, debemos recordar -por todas SSTS. 397/2011 de 24.5 y 77/2011 de 23.2 que las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente pare enervar la presunción de inocencia ( STS. 284/96 de 2.4 ).

En esta dirección el art. 717 LECrim. dispone que las declaraciones de las autoridades y funcionarios de la Policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas, según las reglas del criterio racional.

La sentencia Tribunal Supremo 2.12.98 , recordó que la declaración de los agentes de policía prestadas con las garantías propias de la contradicción, inmediación y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiendo su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia, por cuanto la relevancia del juicio oral reside en la posibilidad que tiene el Juez de percibir directamente las pruebas que se desarrollan, que en el caso de la prueba testifical, adquiere una mayor importancia, al poder discernir las condiciones del testigo, el origen de su conocimiento, su capacidad de comprensión de la realidad, lo que, en definitiva, se resume en la fuerza de convicción de sus testimonios. Igualmente la STS. 10.10.2005 , precisó que las declaraciones de autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional. Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado Social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 CE., máxime cuando no nos encontramos con supuestos en los que la Policía está involucrada en los hechos como víctima (por ejemplo, atentado, resistencia...), o como sujeto activo (delitos de detención ilegal, torturas, contra la integridad moral, lesiones, etc.), supuestos en los que no resultaría aceptable, en línea de principio que sus manifestaciones policiales tuvieran que constituir prueba plena y objetiva destructora de la presunción de inocencia por sí mismas. Y no podría ser así porque cualquier sobreestimación del valor procesal de las declaraciones policiales llevaría consigo de modo inevitable la degradación de la presunción de inocencia de los sujetos afectados por ellas. De manera que las aportaciones probatorias de los agentes de la autoridad no deberán merecer más valoración que la que objetivamente derivara, no del a priori de la condición funcionarial de éstos, sino de la consistencia lógica de las correspondientes afirmaciones y de la fuerza de convicción que de las mismas derive en el marco de confrontación con los restantes materiales probatorios aportados por las partes.

No otra cosa ha acaecido en el caso analizado en el que la Sala analiza tales declaraciones que considera "claras y terminantes" en orden a la participación de este recurrente. Prueba licita, aportada al proceso en las debidas condiciones de contradicción y suficiente para enervar la presunción de inocencia del recurrente, por cuanto la mayor o menor credibilidad de las pruebas personales, como son las declaraciones de testigos y acusados, corresponde al ámbito valorativo del tribunal de instancia, según el art. 741 LECrim . Correspondiendo a la casación el control de la validez y licitud de dichas pruebas y de la racionalidad del juicio de ponderación de los respectivos resultados, en cuanto necesariamente ha de estar sometido a las reglas de la lógica y a las máximas de experiencia científicas.

El motivo por lo expuesto, se desestima.

El motivo segundo por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECrim. Por infracción de los arts. 368 y 29 CP , pero no puede acreditar sí realmente el recurrente traficaba y si hubiera realizado algún acto ilícito, no seria más que llevarle a su madre el "mazo" con papelinas y dicho acto seria accesorio y calificable de complicidad.

El motivo se desestima.

Como hemos dicho en SSTS. 440/2011 de 25.5 , 341/2010 de 6.5 , 960/2009 de 16.10 , 120/2008 de 27.2 , en la cooperación, la determinación de cuando es meramente eficaz, calificada de complicidad y cuando, además, es necesaria, considerada como autoría, se oponen una concepción abstracta y una concreta. Para la primera, ha de determinarse si el delito se habría podido efectuar o no sin la cooperación del participe, en tanto para la segunda por la jurisprudencia ha de investigarse si, en ese caso concreto, ha contribuido necesariamente a la producción del resultado como condición sine qua non, formulándose en la doctrina, para determinar tal necesidad, la teoría de los bienes escasos, tanto en las contribuciones que consisten en la entrega de una cosa, como en las que son de un mero hacer, y la del dominio del hecho ( STS. 89/2006 de 22.9 ). Existe cooperación necesaria cuando se colabora con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido (teoría de la conditio sine qua non), cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos) o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito retirando su concurso (teoría del dominio del hecho) ( STS. 1159/2004 de 28.10 ).

En la STS. 699/2005 de 6.6 , se reconoce que para la distinción entre cooperación necesaria y complicidad, entre la teoría del dominio del hecho y la de la relevancia , la jurisprudencia, aún con algunas vacilaciones, se ha decantado a favor de esta última, que permite, a su vez, distinguir entre coautores y cooperadores necesarios, visto que "el dominio del hecho depende no sólo de la necesidad de la aportación para la comisión del delito, sino también del momento en que la aportación se produce "de modo que" el que hace una aportación decisiva para la comisión del delito en el momento de la preparación, sin participar luego directamente en la ejecución, no tiene, en principio, el dominio del hecho" y así "será un participe necesario, pero no coautor", concluyendo que "lo que distingue al cooperador necesario del cómplice no es el dominio del hecho, que ni uno ni otro tienen. Lo decisivo a este respecto es la importancia de la aportación en la ejecución del plan del autor o autores".

Como decíamos en la STS. 147/2007 de 28.2 , la complicidad criminal requiere una participación meramente accesoria, no esencial, que se ha interpretado jurisprudencialmente en términos de imprescindibilidad o no concreta o relacionada con el caso enjuiciado ( STS. 1001/2006 de 18.10 ), no en términos de hipotéticas coyunturas comisivas. Debiendo existir entre la conducta del cómplice y la ejecución de la infracción, una aportación que aunque no sea necesaria, facilite eficazmente la realización del delito de autor principal ( STS. 185/2005 de 21.2 ).

La complicidad - dice la STS. 1216/2002 de 28.6 -, requiere el concierto previo o por adhesión («pactum scaeleris»), la conciencia de la ilicitud del acto proyectado («consciencia scaeleris»), el denominado «animus adiuvandi» o voluntad de participar contribuyendo a la consecución del acto conocidamente ilícito y finalmente la aportación de un esfuerzo propio, de carácter secundario o auxiliar, para la realización del empeño común. Se distingue de la coautoría en la carencia del dominio funcional del acto y de la cooperación necesaria en el carácter secundario de la intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación de carácter necesario, bien en sentido propio, bien en el sentido de ser fácilmente sustituible al no tratarse de un bien escaso.

Tiene declarado este Tribunal que el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados. Se trata, no obstante, como acabamos de exponer, de una participación accidental y de carácter secundario. El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible. Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél, ( SSTS. 5.2.98 , 24.4.2000 ).

Ahora bien, en el delito del art. 368 del Código Penal al penalizar dentro del mismo marco penal todos los comportamientos que suponen aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto, ha definido un concepto extensivo de autor ( SSTS. 10.3.97 y 6.3.98 ). Por ello la doctrina de esta Sala STS. 1069/2006 de 2.11 , ha establecido el criterio según el cual, y como regla general, en el tipo delictivo del art. 368 CP . y por expresa voluntad del legislador, toda forma de participación que implique una colaboración en actividades de tráfico de drogas, es una forma de autoría al haber sido equiparada con ésta las formas imperfectas de participación por la propia Ley. Pero la misma doctrina no excluye la existencia de excepciones en supuestos concretos de mínima colaboración mediante actos fácilmente reemplazables, accesorios y de escasa o exigua eficacia para el tráfico ilegal efectuado por el autor genuino.

Este criterio ha sido asumido y declarado en numerosas resoluciones de esta Sala, pudiéndose citar, entre otras, la de 25.2.2003 que comprenden otras muchas y en la que se pone de manifiesto que, se ha admitido, conforme se expone en la sentencia de esta Sala de 14.6.95 , la aplicación de la complicidad que permite una más proporcionada individualización de las responsabilidades penales derivadas del delito de trafico de drogas, distinguiendo la del verdadero traficante de la del que presta a éste un servicio auxiliar.

Es lo que se ha venido a denominar "actos de favorecimiento al favorecedor del trafico", que no ayudan directamente al trafico, pero si a la persona que lo favorece, que es quien tiene el dominio del hecho mediante la efectiva disponibilidad de la droga, sin que los actos realizados por el auxiliador tengan la eficacia y trascendencia que exige el concepto de autoría.

La sentencia de esta Sala 312/2007 de 20.4 , enumera "ad exemplum" diversos casos calificados de complicidad:

1. el mero acompañamiento a los compradores con indicación del lugar donde puedan hallar a los vendedores.

2. la ocultación ocasional y de poca duración de una pequeña cantidad de droga que otro poseía.

3. la simple cesión del domicilio a los autores por pura amistad para reunirse sin levantar sospechas ( STS. 15.10.98 ). En el mismo sentido STS. 28.1.2000 .

4. la labor de recepción y desciframiento de los mensajes en clave sobre el curso de la operación ( STS. 10.7.2001 ).

5. facilitar el teléfono del suministrador y precio de la droga ( STS. 25.2.2003 ).

6. realizar llamadas telefónicas para convencer y acordar con tercero el transporte de la droga ( STS. 23.1.2003 ).

7. acompañar y trasladar en su vehículo a un hermano en sus contactos para adquisición y trafico ( STS. 7.3.2003 ).

8. colaboración de un tercero en los pasos previos para la recepción de la droga enviada desde el extranjero, sin ser destinatario ni tener disponibilidad efectiva de la misma, ( STS. 30.3.2004 ).

Ahora bien olvida el recurrente que como hemos dicho en STS. 1190/2009 de 3.12 , el cauce casacional del art. 849.1 LECrim . obliga al respeto absoluto de los hechos probados, pues en estos casos sólo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados, que han de ser los fijados al efecto por el tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim . (error en la apreciación de la prueba) o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, art. 852 LECrim .

En efecto, como se dice en la STS. 121/2008 de 26.2 , el recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECrim . ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el mas absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

Por ello, con harta reiteración en la practica procesal, al hacer uso del recurso de casación basado en el art. 849.1 LECrim . se manifiesta el vicio o corruptela de no respetar el recurrente los hechos probados, proclamados por la convicción psicológica de la Sala de instancia, interpretando soberana y jurisdiccionalmente las pruebas, más que modificándolos radicalmente en su integridad, alterando su contenido parcialmente, lo condicionan o desvían su recto sentido con hermenéutica subjetiva e interesada, o interpolarse frases, alterando, modificando, sumando o restando a la narración fáctica extremos que no contiene o expresan intenciones inexistentes o deducen consecuencias que de consuno tratan de desvirtuar la premisa mayor o fundamental de la resolución que ha de calificarse técnicamente en su tipicidad o atipicidad y que necesita de la indudable sumisión de las partes.

En definitiva no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECrim . ha de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida.

Y en el caso presente desestimado que ha sido el motivo precedente e incólume el relato de hechos probados, en el factum se describe una actuación conjunta del recurrente y su madre -quien se conformó con la calificación del Ministerio Fiscal- de venta de droga en el domicilio de ésta última y que se guardaba parte de ella en él del recurrente situado en la misma planta y pasillo del inmueble, destacándose como esa venta se suspendía en algunos momentos hasta que Adrian acudía a su domicilio y llevaba un "mazo" de papelinas al de su madre y describiéndose dos ventas realizadas por el recurrente el día 19.1.2010 . una de un envoltorio de 0,33 gramos de heroína con pureza del 15,09% y otra de un envoltorio de 0,29 gramos de cocaína con pureza del 53,63% de personas concretas e identificadas.

Conducta que excede de la mera complicidad y subsumible en el art. 368 CP , sustancias que causan grave daño a la salud.

RECURSO INTERPUESTO POR Valentín

El motivo único por infracción de precepto constitucional e infracción de Ley, al amparo del art. 849 LECrim , y del art. 5.4 LOPJ . En relación con los arts. 17, 18, 24.1 y 2 CE . Por haberse vulnerado el principio constitucional a la presunción de inocencia al ser considerado el recurrente cómplice de un delito contra la salud pública, sin haberse desarrollado una mínima actividad probatoria capaz de desvirtuar aquel principio elevado a derecho fundamental.

El no quedar demostrado ni directa ni indirectamente que tuviera el ánimo intencional y el propósito de cooperar como cómplice en los hechos imputados al resto de los imputados, por cuanto siempre ha reconocido que se encontraba en la vivienda el día de los hechos, ya que su presencia se debía al hecho de que ayuda en la misma a sacar los perros, meter y sacar a la calle los cubos de basura y fregar los patios, pero sin que colabore con el tráfico de drogas, dirigiendo a los toxicómanos hacia los puntos de venta ni mucho menos alertando de la presencia policial.

El motivo se desestima.

Como ya se ha explicitado en el motivo primero del recurso interpuesto por el anterior recurrente la sentencia impugnada basa el pronunciamiento condenatorio en la testifical en el plenario de los dos policías que detuvieron a Valentín quienes declararon como el día 9.2.010, sobre las 12,30 horas, al ir a practicar su registro autorizado judicialmente en los domicilios de los otros acusados, fueron abordados por éste acusado, quien no los conocía y les dijo que no subieran a dichos domicilios sino que le dieran el dinero y él les bajaría la droga, añadiendo que Valentín se ofreció a facilitar la compra aduciendo que no convenía que se vieran personas extrañas en el momento de la transacción. Y es por ello, por lo que el tribunal de instancia razona que al limitarse su actuación a esa colaboración ocasional, a ese ofrecimiento realizado ese día, sin que conste poseyera la droga ni que actuara de modo permanente como "aguador", califica su participación como de complicidad.

El motivo, en consecuencia, debería ser desestimado.

No obstante, dada la voluntad impugnativa del recurrente puede esta Sala corregir en su beneficio dos errores de derecho suficientemente acreditados, SSTS. 326/2011 de 6.5 , 139/2009 de 24.2 , 268/2001 de 19.2 , 306/2000 de 22.2 , que sientan la doctrina de que esta Sala casacional, con asunción de plena jurisdicción, puede entrar en el estudio de una cuestión jurídica de obligado análisis y resolución y que forma parte de la demanda de justicia, inevitablemente unida a la tutela judicial efectiva que, como derecho fundamental implícitamente está asumido por el acusado al formular su pretensión revocatoria.

1) En relación a la agravante de reincidencia, debemos recordar STS. 971/2010 de 12.12 , el art. 22.8 CP . luego de definir la reincidencia, establece que no se computarán los antecedentes penales cancelados o que hubieran podido serlo, debiéndose aplicar la doctrina que esta Sala Segunda ha establecido para estos supuestos, que podemos compendiar, entre otras en SS. 11.11.98 , 5.2.2000 , 16.6.2000 , 31.1.2001 , 7.10.2003 , 25.11.2004 , 29.12.2005 , 18.4.2006 , 30.12.2006 , 435/2009 de 27.4 , 814/2009 de 22.7 y 406/2010 de 11.5. 1) Las circunstancias modificativas de la responsabilidad cuya carga probatoria compete a la parte que las alega, deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo ( SS.TS. 23.10.93 , 23.11.93 y 7.3.94 ).

2) En los casos en que la acusación cuenta con una condena por una sentencia que permita la rehabilitación de los antecedentes penales debe preocuparse de aportar a la causa certificado de la extinción de la pena, en virtud de la carga probatoria que le compete pues las circunstancias correspondientes a la falta de cancelación de los antecedentes penales condicionan la agravante y debe probarlas la acusación ( SSTS. 3.10.96 y 2.4.98 ).

3) En la sentencia de instancia deben constar todos los datos de los que resulte la reincidencia, sin que por tanto, una vez interpuesto el recurso de casación por la vía del art. 849.1 , puede esta Sala acudir al examen de las actuaciones al amparo del art. 899 LECrim . pues ello supondría incorporar nuevos datos a la sentencia, siendo así que la medida excepcional de acudir al examen de la causa implica una facultad extraordinaria que no puede nunca emplearse cuando perjudique directa o indirecta al reo ( STS. 26.5.98 , 647/2008 de 23.9 , 1175/2009 de 16.11), que recuerda que esta Sala, en algunas ocasiones, ha llamado la atención acerca de la imposibilidad de acudir a la causa para extraer de la misma datos que perjudican al acusado y que no hayan sido declarados expresamente probados.

4) Por lo tanto para apreciar la reincidencia es imprescindible que consten en el factum: fecha de la firmeza de las sentencias condenatorias, el delito por el que se dictó la condena, la pena o penas impuestas, y la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas.- Este último dato solamente será innecesario en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho por el que se realiza el enjuiciamiento actual- por cuanto la aplicación "contra reo" de cualquier precepto solo será correcta, legitima y constitucional cuando a la vez se preste el más exquisito acatamiento a los Derechos Fundamentales del art. 24 CE. ( ss. 12.3.98 y 16.5.98 ).

5) Si no constan en los autos los datos necesarios se impone practicar un computo del plazo de rehabilitación favorable al reo, pues bien pudo extinguirse la condena impuesta por circunstancias tales como abono de prisión preventiva, redención, indulto, expediente de refundición ( SSTS. 11.7 y 19.9.95 , 22.10 , 22.11 y 16.12.96 , 15 y 17.2.97 ), expresando la STC. 80/92 de 26.5 , que la resolución estimatoria de la agravante de reincidencia sin que consten en la causa los requisitos para obtener la rehabilitación y cancelación lesiona el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva.

6) Por consiguiente, a falta de constancia de la fecha de extinción, que es la del día inicial para el computo del plazo de rehabilitación (art. 136 CP .) deberá determinarse desde la firmeza de la propia sentencia ( SSTS. 22.9.93 , 27.1.95 , 9.5.96 , 21.2.2000 , 16.3.2000 , 20.9.2001 , 21.11.2002 , 11.2.2003 , 7.10.2003 ).

En el caso presente en los hechos probados no hay referencia alguna no ya a la fecha de extinción de las penas, sino ni siquiera a las sentencias por las que fue condenado y fecha de las mismas. Solo en el encabezamiento de la sentencia se dice, en referencia a Valentín con antecedentes penales por delitos de la misma naturaleza que el actual, -"de la simple expresión o afirmación de que un acusado sume antecedentes penales- dice la STS. 1642/94 de 26.9 ) no cabe inferir sin más que sea reincidente-. Y en el fundamento jurídico 4º como una única motivación a la concurrencia de tal agravante que aparece condenado tres veces por delito de tráfico de droga, sin referencia alguna a las fechas de la sentencia, penas impuestas y fecha extinción de la condena.

Consecuentemente no puede estimarse concurrente la agravante de reincidencia.

2) En lo referente a la pena de multa, 2.000 E que le ha sido impuesta, en reiteradas ocasiones esta Sala ha declarado que la imposición de la pena de multa en el delito contra la salud pública exige la acreditación fehaciente del valor de la droga intervenida o, al menos, del beneficio o ganancia obtenida de la actividad delictiva (por todas STS. 1452/2005 de 13.12 ) de modo que cuanto no consta ese valor económico de la droga objeto del tráfico ilícito no resulta legalmente posible cuantificar la multa que debe determinarse a partir de tal dato y en consecuencia, debe prescindirse de dicha pena.

Situación que seria la presente en relación a Valentín del que la propia sentencia señala que no poseía droga alguna ni tampoco que actuara como verdadero "aguador" de manera permanente, sino simple colaborador ocasional en el momento descrito.

Por tanto procede anular el pronunciamiento condenatorio en cuanto se refiere a la pena de multa impuesta.

Desestimándose el recurso interpuesto por Adrian se le imponen las costas causadas y estimándose parcialmente el de Valentín se declaran de oficio las costas de su recurso, art. 901 LECrim .

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación, interpuesto por Valentín , contra sentencia de 29 de septiembre de 2010, dictada por la Audiencia Provincial de Málaga , Sección Tercera , en causa seguida por delito contra la salud pública y en su virtud, procede CASAR Y ANULAR referida resolución dictando nueva sentencia con declaración oficio costas recurso.

Y debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por Adrian contra la misma sentencia con imposición costas recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Julian Sanchez Melgar D. Perfecto Andres Ibañez D. Jose Manuel Maza Martin D. Francisco Monterde Ferrer D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Julio de dos mil once.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Málaga, con el número 41 de 2010 , y seguida ante la Audiencia Provincial de Málaga Sección 3ª, por delito contra la salud publica, contra Valentín , con DNI. NUM002 nacido en Málaga el 26.2.60, hijo de Antonio e Isabel, en libertad provisional y con antecedentes penales por delitos de la misma naturaleza que el actual; Adrian , con DNI. NUM003 , nacido en Málaga el 3.5.87, hijo de Fernando y de Juan en libertad provisional por esta causa; se ha dictado sentencia que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, hace constar los siguientes:

Tal como se ha razonado en la sentencia precedente no existen datos suficientes para estimar concurrente la agravante de reincidencia y no procede la imposición de pena de multa.

Segundo.- Al no concurrir circunstancia con la preceptiva rebaja de pena en un grado, no existen razones que justifiquen la composición de la pena en extensión superior al limite mínimo.