STS 423/2011, 20 de Junio de 2011

El Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Santa María de Guía dictó sentencia de 27 de diciembre de 2005 en el juicio ordinario n.º 439/2004 , cuyo fallo dice:

Fallo

Se desestima la demanda interpuesta por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios de " DIRECCION000 DIRECCION001 " frente a Doña Salome y se absuelve a la demandada de los pedimentos efectuados en su contra, con expresa imposición de costas a la parte actora».

La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:

Primero.- En el presente procedimiento la Comunidad de Propietarios actora ejercita acción de declarativa y de condena respecto a las obras de cerramiento realizadas por la demandada en el apartamento B-32 de su propiedad, con la finalidad de obtener la demolición de dichas obras por considerarlas indebidas e ilegales al amparo de los artículos 396 y 397 del Código Civil y 7.1 y 12.1 de la Ley de Propiedad Horizontal.

Frente a dicha pretensión se opone la demandada, negando que las obras realizadas afecten al pasillo común de la comunidad al consistir estas en el cerramiento del hueco existente en la parte trasera de su apartamento, delimitado por dos columnas y techo, mediante el levantamiento de las dos paredes restantes a tal efecto y la apertura de en una de ellas de una ventana al exterior. AI propio tiempo, se alega que la comunidad actora ha permitido y permite que otros propietarios aprovechen y hayan cerrado huecos similares, así como cierres de pasillos comunes, construcción de garajes, cobertizos, trasteros y terrazas, sin contienda judicial alguna. Finalmente, se alega que no existe ninguna modificación del titulo constitutivo y que la demandada tiene derecho a ser tratada en equidad por la comunidad actora respecto a los propietarios que han cerrado y aprovechado el mismo hueco, máxime cuando no se altera en nada la estética al estar muchos apartamentos de la misma forma y no se causa perjuicio a la Comunidad ni a los propietarios, abonando en su caso un precio o canon a la Comunidad por dicho uso.

»Segundo.- Delimitadas las alegaciones de las partes, el núcleo de la cuestión planteada surge del dato de haberse procedido al cierre por parte de la demandada, del hueco existente bajo el forjado de la planta superior de su vivienda, concretándose que en el complejo de la Comunidad en cuestión, hay otros apartamentos pertenecientes a otros propietarios sobre las que ya se han realizado las repetidas obras y que no han dado motivo a contienda judicial alguna.

»EI artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal establece que el propietario de cada piso podrá modificar sus elementos arquitectónicos, instalaciones y servicios dentro de su parte privativa, siempre que no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exterior, o perjudique los derechos de otro propietario, para lo cual basta dar cuenta de las obras a realizar a quien represente a la Comunidad de Propietarios, mientras que cualquier otra que implique alteración en la estructura del edificio o en los elementos comunes requiere autorización de aquella, en principio, tomada por acuerdo unánime de la Junta de Propietarios conforme a lo dispuesto en los artículos 12 y 17 de la Ley de Propiedad Horizontal .

»En el presente caso, es necesario partir, como hecho indiscutido y que resulta claramente de la prueba pericial practicada, que la obra llevada a cabo por la demandada en el apartamento de su propiedad afecta tanto a elementos privativos como comunes del inmueble, en cuanto han supuesto la construcción dos paredes y la apertura de una ventana en un espacio exterior o hueco existente entre los pilares que soportan el forjado de la planta alta de su vivienda, - es decir, más allá del espacio suficientemente delimitado y susceptible de aprovechamiento independiente en el "que se concreta los elementos privativos en el art. 3 a) LPH -, teniendo como resultado el aumento de la superficie útil del apartamento originario (5.44 metros cuadrados), siendo evidente que tales obras precisan la aprobación unánime de los copropietarios del inmueble. Así, el espacio sobre el que procedió la demandada a cerrar el hueco previamente existente tiene naturaleza de elemento común y, en lo sustancial, nadie lo ha negado en este procedimiento. En concreto lo que se niega es que se halla afectado el uso del pasillo común anexo al anterior hueco, por entender que no se ha rebasado el perímetro del hueco existente.

»Pues bien, partiendo del hecho de que la obra o alteración real se ha efectuado sin la autorización unánime de la comunidad, tal como requiere el art. 17.1 LPH ; se alega por la demandada que el ejercicio de la acción por la Comunidad, exclusivamente dirigida contra ella, supone un trato desigual y discriminatorio contrario a los principios de igualdad y equidad, en atención a las múltiples obras que no han merecido reacción ninguna por su parte y que no se justifican por la modificación del titulo constitutivo originario ni por la preceptiva autorización de las mismas.

»En este sentido, es cierto y así ha quedado acreditado por el interrogatorio de la Presidenta de la comunidad actora Doña Benita , por la prueba testifical y por la pericial practicada a instancias de ambas partes y ratificada en juicio, que la demandada ha procedido al cerramiento del hueco existente bajo el forjado de la planta alta de su apartamento, pero también lo es que, antes de tal cierre, lo han hecho otros copropietarios del inmueble, y entre ellos, los propietarios de los apartamentos NUM000 NUM001 NUM002 , NUM003 NUM001 NUM002 , NUM004 NUM002 , NUM005 NUM001 NUM006 y NUM007 NUM008 NUM002 , como resulta del reportaje fotográfico acompañado al dictamen pericial aportado a los autos por la parte demandada, y reconocido por Doña Benita , tratándose de cerramientos idénticos como así se manifestó por la misma, quien añadió que tal situación obedece en unos casos, a que los propietarios compraron a la constructora de la urbanización, y en otros, se procedió a la venta de zonas comunes en una época en la que la comunidad necesitaba dinero y los propietarios pagaron por esos huecos. No obstante, no se han aportado los documentos de venta de zonas comunes por la comunidad pese a manifestarse la existencia de los mismos por la Presidenta, ni constan los acuerdos de la Junta autorizando su venta en el libro de actas de la comunidad testimoniado en autos. Por el contrario, si se desprende de la Juntas celebradas en fecha de 7 de noviembre de 1993, 10 de junio de 1994, 15 de julio de 1995 y 24 de febrero de 2005, el problema suscitado en la comunidad sobre la venta de zonas comunes y las cuestiones planteadas al respecto por los comuneros, sin que haya constancia de la aludida autorización en Junta, y en tal caso, los propietarios compradores, los criterios y precio para la venta. Todo lo cual, aparece corroborado por la testifical de D. Belarmino - Presidente de la comunidad al tiempo de realización de la obra litigiosa -, quien manifestó que no sabia nada de compras a la comunidad ni a la constructora, de Doña Zaira , - comunera desde hace 8 años -, al manifestar que no le han convocado a Junta General para autorizar huecos, y de Edemiro , - comunero desde que se hizo la urbanización -, que manifestó que ha ido a todas las asambleas y ninguna junta ha autorizado a hacer cerramientos, añadiendo que la Junta Directiva sabía de las obras pero no las autorizaba.

»Tercero.- Sentado lo anterior, aparece huérfana de toda prueba la alegación de la comunidad actora acerca del ejercicio de acciones judiciales contra los titulares de otros apartamentos. En este sentido, la obra de la demandada no supone una alteración o modificación, pues los anteriores cerramientos en apartamentos de iguales características ya lo hicieron y otros han resultado modificados con obras de igual o mayor importancia que las realizadas por la demandada - como así se desprende del reportaje fotográfico del dictamen pericial aportado por la demandada - que alteran la estructura de los mismos y han sido realizadas sin la autorización expresa de la junta de propietarios otorgada de forma unánime, como exige la Ley de Propiedad Horizontal, debiendo ser las normas interpretadas conforme al principio general de la equidad y atendiendo al espíritu y finalidad de la propia letra del precepto (art. 3.3 del Código Civil ), así como también de acuerdo con el de buena fe, ya que no puede sino considerarse contrario a dicho principio la pretensión deducida por la demandante encaminada a la demolición, no de todos los cerramientos efectuados, que seria necesario para que la urbanización recuperase su primitiva configuración, sino solo de uno de ellos, concreto y determinado, manteniéndose los cerramientos hechos por otros que igualmente, y algunos en mayor medida, alteran la estructura y fabrica de la urbanización.

»Por otro lado, la cuestión planteada acerca de la falta de licencia de la obra de cerramiento deberá dilucidarse de la autoridad municipal para el caso de que las ordenanzas prohibieran tales obras, no acreditándose como hechos constitutivos de la pretensión de la actora (art. 217 LEC ) que se haya obstaculizado el paso por el cerramiento efectuado por la demandada, resultando del plano de planta y de la fotografía nº 1 y nº 2 del dictamen pericial de la demandada, así como por la testifical de Doña Felicidad y Edemiro que el ancho del paso no se ha alterado.

»En el presente caso no cabe duda alguna que la demandada no puede ampararse en una supuesta autorización de la comunidad ni siquiera tácita a la vista de la decisión adoptada unánimemente en la Junta de 25 de julio de 2003 de rechazar la obra ejecutada y de proceder judicialmente contra ella, y ello, a pesar de su manifestación en el interrogatorio de haberlo comunicado al anterior Presidente de la comunidad. Tampoco parece adecuado invocar un supuesto abuso del derecho por quien es responsable de una conducta antijurídica con sanción de ley, pero no puede en modo alguno aceptarse que solo unos comuneros disfruten de la posibilidad de efectuar cerramientos en sus apartamentos y otros no, máxime cuando no se ha acreditado por la actora los acuerdos de la junta de propietarios para la autorización de las aludidas obras en elementos comunes. Si a ello se añade que nuestro Tribunal Supremo en los supuestos en los que existen ya precedentes de cerramientos, como es el caso presente, viene supeditando la autorización a los principios de generalidad y uniformidad y en el caso de autos queda acreditado en primer término, que existen otros apartamentos de las mismas características que el de la demandada con cerramientos idénticos y, en segundo lugar, que el cierre efectuado por la demandada no altera la estética de la urbanización ni consta que se cause perjuicio a los demás comuneros, la conclusión no puede ser otra, que la de desestimación de la demanda.

»Cuarto.- En materia de costas procesales, ante la estimación [desestimación] de la demanda y de acuerdo con el criterio previsto en el art. 394 LEC , procede la imposición de costas al demandante al ser totalmente desestimadas sus pretensiones y no existir serias dudas de hecho o de derecho que justifique su no imposición.

La Audiencia Provincial de Las Palmas dictó sentencia de 4 de abril de 2007 en el rollo de apelación número 734/2006 , cuyo fallo dice:

Fallo.

Que estimamos el recurso de apelación interpuesto por Cdad. de Propietarios de DIRECCION000 , DIRECCION001 , contra la sentencia de fecha 27 de diciembre de 2005 , dictada por el Jdo. 1A.Inst. e Instrucción N. 2 de Santa María de Guía de Gran Ca, y con revocación de la sentencia apelada, se condena a la parte demandada a que proceda a la demolición de las obras de cerramiento que ha llevado a cabo, reponiendo el pasillo común a su situación primitiva. 2. Se imponen las costas de primera instancia a la parte demandada, y no se atribuyen las del recurso».

CUARTO. - La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:

Primero. - El problema que se plantea en esta litis es en realidad simple. La comunera demandada ha ejecutado una obra de cerramiento parcial del pasillo perteneciente como elemento común a la Comunidad de propietarios actora, lo cual le ha supuesto un aumento de volumen de superficie útil de su propiedad privativa de algo más de cinco metros cuadrados (5,44 metros), por el procedimiento de cerrar el hueco existente en la parte trasera de su apartamento levantando dos paredes entre las dos columnas y techo del mismo. Aun cuando la demandada en su contestación a la acción rechazó de una manera ambigua que hubiera ocupado espacio de elementos comunes, la prueba documental y pericial fue contundente en este punto, y así fue estimado en la sentencia impugnada, sin que esta cuestión haya sido objetada por la parte apelada.

Ahora bien, la demanda fue desestimada por aplicación del llamado principio de igualdad, que en realidad no tiene cabida de modo directo -no cabe la igualdad en la ilegalidad- sino a través de mecanismos de teoría general del derecho como son la exigencia de la buena fe en el ejercicio de los derechos, la proscripción del abuso del derecho, y la aplicación de la equidad como criterio dulcificador del rigor de la eficacia de la norma jurídica que resultaría de su automática aplicación conforme a su propio tenor, o incluso introduciendo criterios de exégesis de la norma conforme a la realidad social del tiempo en que ha de ser aplicada (arts. 7-1, 7-2, 3-1 y 3-2 del CC, así como art. 11-2 de la LOPJ que exige a los jueces rechazar las pretensiones formuladas con abuso de derecho).

En la sentencia apelada se mantiene que, a pesar de que no existe autorización expresa ni tácita de la Comunidad de Propietarios en régimen de propiedad horizontal, y que la obra de cerramiento exigiría la autorización por unanimidad de la Junta, conforme al art. 17-1 de la L. P .Horizontal, la demanda que insta la demolición de lo construido sería contraria a los principios de igualdad y equidad, así como a la buena fe, si bien no supondría abuso de derecho ya que la demandada no puede invocar ese principio por haber realizado una conducta antijurídica con sanción legal. Pese a todo, por los invocados principios de la buena fe y de la equidad desestima la demanda porque otros comuneros procedieron a cerramientos iguales a los de la demandada sin que haya existido reacción alguna de la Comunidad.

Segundo.- Realmente, más que a través de los principios de igualdad -sólo aplicable indirectamente a medio de otro instituto de enervación de la acción, pues como dijimos no cabe invocar igualdad constitucional del art. 2 4 en la ilegalidad sino en la legalidad- o de la equidad -que sólo permite suavizar el tenor de la ley, no inaplicarla, art. 3-2 "in fine" del CC , o incluso del genérico mecanismo de la buena fe, este tipo de cuestiones jurisdiccionales han motivado a veces, pese a lo expuesto en la sentencia apelada, de la aplicación a favor del comunero demandado del art. 7-2 del CC , prohibición de pretensiones en abuso del derecho. No es obstáculo insalvable el que la conducta del demandado que opone abuso de derecho haya sido antijurídica ya que precisamente es elemento del abuso de derecho el que la situación jurídica de dicho demandado no esté amparada por una norma específica, es decir, que el acto frente al cual reacciona abusivamente el titular del derecho vulnerado no sea a su vez legítimo, porque en tal caso nos hallaríamos ante un simple problema de colisión de derechos, ante el cual el ordenamiento jurídico brinda soluciones distintas. El abuso del derecho se basa precisamente en que el que soporta el ejercicio abusivo del derecho no puede invocar a su vez un derecho o norma jurídica de específica protección, pese a lo cual el carácter antisocial y dañoso del acto abusivo lo sitúan fuera del manto de legitimación de los principios generales del derecho que son principio informador de todo el ordenamiento y por tanto parámetro de límite y delimitación intrínseco del contenido de los derechos subjetivos. La doctrina sobre el abuso del derecho en relación con el principio de igualdad en obras comunitarias está contenida por ejemplo en la SAP Málaga SAP Málaga núm. 623/2005 (Sección 6ª), de 7 septiembre JUR 2006\30725 " En el supuesto cuestionado entre en juego la doctrina del abuso del derecho, figura ésta que en contraposición a la buena fe, debe conceptuarse como cuestión de naturaleza estrictamente jurídica que ha de resultar acreditada de lo actuado y de las premisas de hecho establecidas por la sentencia, siendo éstas de libre apreciación del tribunal sentenciador, situación la denunciada que la jurisprudencia la considera de índole excepcional y de alcance singularmente restrictivo - T.S. 1ª S. de 15 de febrero de 2000 -, pudiendo acudirse a dicha doctrina solamente en casos patentes, correspondiendo la alegación y prueba de su existencia a quien alegue el perjuicio - T.S. 1ª SS. de 7 de febrero de 1964 , 18 de marzo de 1976 , 14 de febrero de 1986 , 22 de mayo de 1989 , 2 de noviembre de 1990 , 5 de marzo de 1991 , 5 de marzo de 1996 y 4 de julio de 1997 , entre otras muchas-, exigiendo en esta institución de equidad para la salvaguarda de los intereses que todavía no alcanzaron protección jurídica de la concurrencia de la producción de una lesión en el patrimonio, existencia de una actitud meramente pasiva de quien lo sufre, la intención de dañar en quien lo causa y la falta de interés legítimo o del ejercicio antisocial del derecho - T.S. 1ª SS. de 28 de noviembre de 1967 , 5 de junio de 1972 , 22 de octubre de 1988 , 19 de noviembre de 1991 , 3 de enero de 1992 y 25 de marzo de 2004 -, siendo lo cierto que de lo actuado en el proceso seguido en la instancia anterior se percibe la existencia de circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y subjetivas (voluntad de perjudicar -"animus nocendi"- o ausencia de interés legítimo) que determinan su aplicación, ya que, como se viene diciendo, no parece correcto que la Comunidad de Propietarios actúe dentro del marco legal ante la ilicitud de las obras ejecutadas por los comuneros demandante y, sin embargo, su comportamiento sea de mera pasividad con los restantes copropietarios que, en mayor o menor medida, han alterado elementos estructurales de las viviendas sin haber contado con la previa autorización -por unanimidad- de la Junta de Propietarios, conclusión ésta con la que por lo que se refiere a la modificación de la fachada que se debate en segunda instancia, parece estar en plena conformidad el representante legal de la demandada cuando al ser interrogado en el acto del juicio mostró su desaprobación con la obra sobre la cubierta, si bien aceptando, por el contrario, la ahora discutida, muy probablemente, porque, como manifestara el testigo don Pedro Miguel, la práctica totalidad de las casas adosadas presentan un cerramiento distinto, situación que no existía en su origen, sino provocada por los propios interesados con el transcurso de los años, consideraciones las expuestas que, en definitiva, reconducen la controversia a ser resuelta en la misma forma en que se hiciera por la juzgadora de primera instancia, sin que, en modo alguno, quede desvirtuada por el hecho -probado- de que con anterioridad se instaran procedimientos de suspensión de obra nueva y ordinario de obras inconsentidas a instancia de la ahora recurrente contra los propietarios de la vivienda número sesenta y seis -juicio verbal 331/2001 del Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Marbella y juicio ordinario 365/200 2 del Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Marbella, respectivamente-, por cuanto que en relación con el primero de ellos, resuelto por sentencia de doce de octubre de dos mil uno , nada, en absoluto, en esclarecimiento aporta a la controversia tratada, puesto que la consecuencia fundamental de la nota de sumariedad que lo preside es inevitablemente la ausencia de efectos de cosa juzgada de la sentencia firme por la que se ponga fin al proceso, característica que ya se contenía para los procesos interdictales en la actual derogada Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 (artículo 1658 ), situación que ha venido a ser mantenida en la Ley 1/2000 como se desprende del contenido del Epígrafe XII de la Exposición de Motivos en donde se recoge la carencia "de fuerza de cosa juzgada de las sentencias que pongan fin a aquéllos (procesos) en que se pretenda... una inmediata protección frente a obras nuevas...", siendo inoperante, del mismo modo, el hecho de la existencia de un proceso sub iudice acerca de la legalidad o no de las obras aquí tratadas, por cuanto que, al parecer, en el indicado proceso, la allí demandada excepcionó con carácter previo a la cuestión de fondo la existencia de prejudicialidad civil, ya que, contra el acuerdo adoptado en Junta de requerir al comunero para que procediera a demoler las obras ejecutadas, el mismo, dentro del término prevenido en el artículo 18 de la Ley de Propiedad Horizontal , accionó interesando la nulidad del controvertido acuerdo, razones que, por tanto, no imposibilitan al tribunal entrar en el análisis de la cuestión debatida."

Por lo demás, aun cuando el demandado no tuviera legitimación para esgrimir la excepción de abuso de derecho, siempre tendría que apreciarse de oficio por aplicación del art. 11-2 de la LOPJ ya citada.

Ahora bien, siendo un principio de aplicación estricta el abuso de derecho, tiene que estar acreditado el elemento de base en que en este caso se apoya, la igualdad de trato entre los distintos comuneros. Y no habrá trato desigual cuando las situaciones han sido desiguales, teniendo que acreditarse en las actuaciones los hechos que demuestren la igual situación de los comuneros tratados sin embargo desigualmente por la Comunidad -demandado la demolición en un caso y no en los otros-. Dicho de otro modo, aunque el principio de abuso de derecho podría incluso aplicarse de oficio, dado que en este tipo de proceso no cabe la prueba de oficio de los hechos, esta prueba tiene que ser suministrada por las partes conforme a las reglas generales de la carga probatoria del art. 217-2º de la LEC : prueba ordinaria de aquel que se opone a la pretensión por considerarla abusiva, sin perjuicio de la colaboración de la contraparte conforme a reglas de facilidad y disponibilidad del elemento de prueba -art. 217-6º LEC-.La Comunidad de Propietarios .

Pues bien, alegando la Comunidad que las situaciones de los otros comuneros que cerraron los huecos de la parte trasera son distintas, porque en unos casos se trató de acuerdos directos con la constructora de la urbanización y en otros de venta de espacios comunes realizadas por la propia Comunidad en un momento de dificultades económicas, y nunca por tanto de vías de hecho gratuitamente consentidas por la Comunidad, la sentencia estima que la comunidad demandante no ha acreditado tales ventas suficientemente. Pero frente a ello hay que decir lo siguiente: a) Era carga fundamental del demandado y no del actor el suministrar la base probatoria de esa igual situación de los otros comuneros -titulares del NUM000 NUM001 NUM002 , NUM003 NUM001 NUM002 , NUM004 NUM002 , NUM005 NUM001 NUM006 , y NUM007 NUM008 NUM002 -, sin perjuicio de la colaboración de la Comunidad en la prueba. B) Existen suficientes indicios probatorios para al menos dudar fundadamente de que la situación de la demandada y de tales comuneros sea la misma, ya que en varias actas de Junta de Propietarios se hace referencia a los "contratos de compraventa de zonas comunes", (especialmente acta de 15 de julio de 1995, donde el Presidente lee los contratos en la Junta, según se certifica en el acta), aun cuando la Comunidad manifieste que no puede aportar los contratos como parte vendedora por haberlos perdido debido a negligente custodia de la anterior Junta directiva. C) Pero, lo que es más grave, es que la propia demandada, en su contestación a la demanda, ya admitió que tenía conocimiento de que efectivamente algunos comuneros habían comprado esas zonas comunes del pasillo a la Comunidad, es decir, que habían realizado el cerramiento tras pagar por ello y lograr el consentimiento de la comunidad de propietarios (hechos cuarto-quinto-sexto de la contestación), si bien otros habrían realizado la obra supuestamente sin pagar nada. Por tanto, partiendo de la base de que algunos comuneros sí pagaron y pidieron autorización a la Junta, se acoge sin embargo a la situación más beneficiosa de esos algunos otros que no habrían pagado, sin siquiera solicitar la autorización gratuita o la venta del espacio a la Comunidad antes de ejecutar su obra. De todo este conjunto de elementos probatorios tenemos que si bien en algún caso ha podido ocurrir -pues no existe documentación que permita salir de la duda- que el cerramiento fuera realizado por algún comunero sin autorización, sin pagar a la comunidad, y sin que ésta de momento haya reaccionado, no es ésta la situación generalizada de la comunidad, en la que por el contrario, según la misma demandada admite, hay muchos comuneros que pagaron para comprar el espacio común. No es pues un abuso de derecho el que la nueva Junta directiva, al margen de que en algunos casos además del de la demandada haya una situación de obra ilegal consumada bajo mandatos de Juntas anteriores, pretenda poner coto a una conducta en sí misma ilegal, y que no puede ampararse en el principio de igualdad ya que precisamente otros comuneros han pagado y comprado esa superficie y pactado con la Comunidad su adquisición antes de acometer la obra. La excepcionalidad del principio del abuso del derecho hace que no podamos aplicarlo extensivamente, de modo que sea suficiente con detectar algún caso de ilegalidad de momento consentida -no entramos en si la acción contra sus autores está prescrita o no-, sino que por el contrario, no existiendo una regla general en la Comunidad sobre el modo de realizarse los cerramientos, impide considerar abuso de derecho la pretensión de demolición ejercitada. La demandada es quien precisamente no ha actuado en este caso de buena fe, al pretender situarse en la ilegalidad en que plausiblemente se hallan un grupo de comuneros, y no en la legalidad en que se encuentran los otros, no abonando precio alguno por la obra de aumento de su vivienda privativa a costa de los elementos comunes.

Lo correcto en cualquier caso será que inste pues de la Comunidad la compra de la superficie que pretende anexarse a costa de la zona común del pasillo, abonando el precio adecuado.

Sobre las costas de la segunda instancia, con arreglo al art. 394 y 398 de la L.E.C. 1/00 , al haber sido estimado no se atribuyen, y las de primera instancia recaen sobre la parte demandada».

QUINTO. - En el escrito de interposición presentado por la representación procesal de D.ª Salome , se formula, en primer lugar, un recurso de casación por interés casacional, basado en los siguientes motivos de casación:

Motivo primero.- «Que la sentencia recurrida vulnera el 396 del CC en relación a la disposición especiales a las que remite, concretamente la Ley de Propiedad Horizontal en los artículos 7.1, 12 y 17 de 21 de julio de 1960 en la redacción dada por la Ley 8/1999, por inaplicación en su interpretación correcta conforme la doctrina jurisprudencial, y el artículo 14 de la Constitución Española.

Los mencionados artículos 7.1, 12 y 17 de la Ley de Propiedad Horizontal establecen la prohibición de realizar obras en el edificio más allá de las zonas privativas, la construcción de nuevas plantas y cualquier otra alteración de zonas comunes y el artículo 17 las mayorías necesarias para la modificación del título constitutivo

.

Dicho motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

El TS ha interpretado dichas normas en las sentencias de 31 de octubre de 1990 y 5 de marzo de 1998 , estableciendo una doctrina jurisprudencial que recoge como no alteración de elementos comunes o alteración consentida, la realización de cierres que afectan a elementos comunes cuando otros copropietarios comuneros contra los que no se ha actuado judicialmente y/o a los que se ha consentido, ya habían efectuado el mismo cierre (terrazas), con lo que ninguna alteración se produce al conjunto de la urbanización sino que redunda en la uniformidad.

Esta jurisprudencia ha dado lugar a innumerables sentencias de las Audiencias Provinciales en el mismo sentido y que reflejó la sentencia de primera instancia en su FJ 3.º in fine.

La sentencia recurrida se opone a tal doctrina porque reconoce que huecos idénticos o similares al cerrado por la recurrente (huecos situados debajo del techo de la segunda planta de cada apartamento del mismo tipo) están cerrados desde hace años por otros copropietarios y afirma que unos lo fueron por compraventa a la Comunidad de propietarios y otros por actuación de hecho (ilegal dice la sentencia), sin que se haya interpuesto ningún procedimiento contra ellos para interesar su demolición. Sin embargo, concluye la sentencia recurrida que en el caso de la recurrente no constituye un abuso de derecho porque ella reconoció en su contestación a la demanda que muchos compraron y otros no, adscribiéndose ella al grupo de los no compradores.

La sentencia recurrida no aplica la jurisprudencia para valorar si la obra de cierre de esa zona trasera del apartamento puede o no considerarse una alteración conforme la interpretación correcta de los artículos 7, 12 y 17 LPH , pues la mayoría del mismo tipo de apartamento en la urbanización presenta el mismo aspecto o si altera la estética o si perjudica a los otros comuneros sino que omite todo razonamiento en ese sentido que fue el fundamento de la sentencia de primera instancia y resuelve sólo en razón a que no optó por comprar a la Comunidad y adoptó la postura de los ilegales y condena a demoler.

La obra de cierre y aprovechamiento de tal hueco no podía considerarse una alteración conforme los artículos 7 y 12 LPH que requiriese un acuerdo por las mayorías previstas en el artículo 17 LPH porque con el cierre efectuado se conseguía la uniformidad, pues los otros apartamentos del mismo tipo ya lo habían cerrado.

La oposición a la jurisprudencia citada se produce porque la sentencia recurrida para determinar si existe o no una alteración de los elementos comunes consentida fija la atención en la vía por la cual se ha producido la uniformidad: por compra o por vía de hecho según la propia sentencia recurrida.

Tal planteamiento es contrario a la jurisprudencia, pues siempre podrá la comunidad de propietarios reclamar el precio adecuado por los cierres consentidos que uniformizan la urbanización si constare el acuerdo en alguna acta o el consentimiento de la comunidad a cambio de precio, o incluso, adoptando ahora dicho acuerdo.

Lo que supone vulneración de aquella doctrina es que unos cierres del mismo o similar hueco que se dicen en la sentencia recurrida vendidos o ejecutados por otros comuneros por la vía de hecho, pero consentidos porque contra ellos no se ha procedido pese a que lleven más de 10 años cerrados no supongan ninguna alteración de elementos comunes y el que ha ejecutado Da Salome - idéntico a los existentes- sí sea una alteración de elementos comunes y se le condene a demoler, pues ello vulneraría también el artículo 14 CE , pues supondría un trato legal desigual para el mismo hecho base.

Y la Junta de comuneros se reúne no para acordar las autorizaciones o las ventas que uniformen sino para perjudicar a un solo comunero con el que mantienen enemistad (y al que tampoco se le permite pagar), cuando lo reconocido por la jurisprudencia en la interpretación de los artículos 7.1, 12 y 17 LPH es que no existe esa alteración de elementos comunes o existe consentimiento tácito en tal alteración cuando han sido consentidos de facto durante largo tiempo a otros comuneros y precisamente la uniformidad se consigue con el cerramiento cuando precisamente la mayoría de los apartamentos de igual tipología constructiva ya lo habían hecho antes sin necesidad de las mayorías previstas en el citado artículo 17 LPH .

A ello no empece la distinción que efectúa el relato fáctico de la sentencia recurrida entre los que hayan supuestamente comprado y los que no, pues la propia sentencia recurrida reconoce qué no se sabe ni ha quedado acreditado quiénes, cuándo, cómo, por qué precio han sido los comuneros compradores y cuáles no y lo único que consta es el libro de actas de todas las juntas habidas y no existe ninguna autorización a la junta rectora para vender, ni ningún acuerdo de junta general que autorice el cierre de ningún hueco ni autorice ninguna obra que afecte a elemento o zona común.

La junta de 15 de julio de 1995 a la que alude la sentencia recurrida no se refiere a ninguna autorización de venta ni acuerdo para autorizar cierres o anexiones, sino que da «conocimiento» de que existen contratos de ventas de zonas comunes, pero no cuáles, ni qué zonas, ni qué comuneros, ni quien los autorizó y parece que fueron ventas efectuadas, sin más, por los presidentes de la comunidad. Probablemente por ello la propia comunidad de propietarios en este litigio haya dado por perdidos esos contratos.

Motivo segundo.- «También consideramos se vulnera por la sentencia que recurrimos la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre el abuso de derecho o el ejercicio antisocial del mismo, y se infringe por la resolución lo dispuesto en el artículo 7.1 y 2 del Código Civil , en cuanto que los mencionados preceptos imponen el ejercicio de los derechos conformes a las exigencias de la buena fe, sin que la Ley ampare el abuso de derecho o el ejercicio antisocial del mismo».

Dicho motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

La STS de 20 de febrero de 1992 establece que «[...] el ejercicio abusivo de un derecho sólo existe cuando se hace con intención de dañar, o utilizando el derecho de un modo anormal y contrario a la convivencia, y como remedio extraordinario sólo puede acudirse a la doctrina del abuso del derecho en casos patentes y manifiestos, como exige el artículo que el motivo invoca, sin que resulte provecho alguno para el agente que lo ejercita, sólo imbuido del propósito de causar daño [...]»(FJ 5.º).

La STS de 11 de julio de 1994 establece «En el presente caso ha de apreciarse la existencia de un ejercicio abusivo por parte de los actores aquí recurridos de su derecho a impugnar las obras llevadas a cabo por la Comunidad de Propietarios por cuanto habiendo conocido la realización de las obras desde el mismo momento en que se ejecutaron y dejado transcurrir un largo período de nueve años sin hacer impugnación alguna y sin que la restitución del rellano de la escalera a su estado originario les comporte beneficio alguno ni la situación actual les cause perjuicio de ninguna clase y merma de su derecho a utilizar los elementos comunes (a los que sigue perteneciendo el rellano) conforme a su destino, formulan la presente demanda, en cuanto a este punto concreto se refiere, con la única y evidente intención de perjudicar a la comunidad y al portero de la finca, siendo de tener en cuenta que el rellano de la escalera en que se realizaron las obras, una vez adquirido por la Comunidad el estudio que tenía su entrada por él e incorporado a la vivienda del portero, tal rellano, se repite, sólo serviría de acceso a la vivienda citada pues aunque por el mismo se accedía también al cuarto de máquinas, a este no pueden entrar y hacer uso de él indiscriminadamente los vecinos a los cuales, por razones de seguridad, debe estar prohibida la entrada en la mencionada sala de máquinas; por ello, volver a la situación original no reporta provecho alguno a los demandantes que justifiquen su pretensión. Procede así la estimación del motivo y con ella la casación y anulación de la sentencia recurrida en este punto, confirmando la de primera instancia» (FJ 4.º).

Y esas SSTS citan a su vez las de 26 de noviembre de 1992 y 2 de noviembre de 1990 que establecen «Aunque la apreciación del abuso de derecho constituya una cuestión jurídica, siempre resultará necesario que las premisas de hecho pongan de manifiesto las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) o subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo) que lo determinan» (FJ 2.º)

La sentencia recurrida debió aplicar esta jurisprudencia, pues reconoce que otros huecos similares están cerrados desde hace años e insta a la recurrente a comprar a la comunidad de propietarios dicho hueco- obviando la sentencia recurrida que el fundamento de la demanda de la comunidad no era porque se hubiese negado a pagar sino por que el cierre efectuado suponía una alteración de elementos comunes-, lo que es un reconocimiento de que el cierre y la ventana no perjudican a nadie, no alteran la estética ni constituyen alteración de elementos comunes y que la demolición no aprovecha en nada a la comunidad de propietarios.

La oposición a tal doctrina de la sentencia recurrida e infracción de aquellos preceptos del Código Civil reside en que la sentencia recurrida argumenta la inexistencia de abuso de derecho pese a la situación fáctica que reconoce, porque la igualdad de trato se salva por la desigual situación entre los comuneros, pero vulnera la jurisprudencia porque, por un lado, la desigual situación ha sido producida de facto por la propia comunidad que a unos ha consentido y/o vendido mientras a otra - ni consiente, ni vende-, y, por otro lado, porque la pretensión de demoler tiene sólo el propósito de dañar sin que exista ningún interés legítimo que lo ampare.

La contestación a la demanda (hechos 4.º, 5.º, 6.º y 8.º) deja clara cual ha sido siempre la postura de la recurrente: igualdad de trato con respecto a que los demás comuneros a los que tácitamente se ha consentido y si algunos pagan o han pagado, ella también.

La sentencia de la Audiencia Provincial termina sus razonamientos afirmando que «Lo correcto en cualquier caso será que inste, pues de la Comunidad la compra de la superficie que pretende anexarse a costa de la zona común del pasillo, abonando el precio adecuado». Lo que es un reconocimiento explícito de que el demoler no va a producir ningún beneficio a la Comunidad ni hay interés en ello, pues la AP reconoce que la situación actual no perjudica en nada a la Comunidad ni al pasillo común y todo se reconduce al pago de un precio por esos 5,44 m2 cuadrados unidos por el cierre lo que siempre ha estado dispuesta a pagar la recurrente.

Termina solicitando de la Sala «que admita a trámite el recurso de casación y de infracción procesal interpuesto contra la sentencia de que se ha hecho mérito, y previa la tramitación oportuna, dicte sentencia mediante la que:

»a) [...],

»b) Subsidiariamente, si fuese desestimado el de infracción procesal se estime el recurso de casación por oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, casando y anulando la sentencia de la Audiencia Provincial confirmando la de instancia,

»c) y con expresa condena en costas de ambas instancias y del presente a la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , DIRECCION001 ».

En el escrito de interposición presentado por la representación procesal de D. ª Salome , se formula, en segundo lugar, un recurso extraordinario por infracción procesal fundado en el siguiente motivo:

Motivo primero.- «El recurso extraordinario de infracción procesal lo fundamentamos en lo dispuesto en el artículo 469.1.º, 2.º, 3.º y 4 .º de la LEC.

La sentencia de segunda instancia vulnera los artículos 217.1, 2, 3 y 6 de la Ley Enjuiciamiento Civil , por inaplicación, y por realizar una valoración arbitraria de la prueba, dicho sea con venia, y que ha producido a esta parte la indefensión proscrita por el artículo 24 de la Constitución».

Dicho motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

Para acreditar que no existía ningún acuerdo de junta general ordinaria o extraordinaria de la comunidad de propietarios que acordara autorizar ventas o permitir cierres con anexión gratuita de dichos huecos comunes idénticos al de la recurrente que habían realizado otros propietarios hacia años, se solicitó por otrosí segundo del escrito de contestación a la demanda que la comunidad de propietarios aportara antes de la audiencia previa el libro de actas. Lo que verificó aunque tardíamente la comunidad.

Se aportó con la contestación a la demanda (doc n.º 16) el acta de requerimiento notarial a la comunidad de propietarios solicitando los contratos y autorizaciones (supuestas) de los apartamentos similares con iguales obras de cerramiento, requerimiento que la comunidad no contestó. Se cumplió, pues la carga de la prueba conforme al artículo 217.3 LEC de acreditar que los demás comuneros estaban en la misma situación que la recurrente, por tanto, se vulnera tal precepto por la sentencia de la AP por inaplicación.

La recurrente adquirió su apartamento donde reside en marzo de 2002 y había escuchado comentarios de qué algunos propietarios tenían contratos de compraventa para cerrar huecos idénticos al que ella había cerrado y, otros no. Por eso realizó aquel requerimiento notarial. Por eso en el hecho 8.º de su contestación a la demanda deja bien claro que jamás había visto un acta en que se acordara por la comunidad la venta o autorización ni tampoco había visto ninguno de esos contratos que algunos copropietarios mencionaban.

No es cierto lo que dice la resolución recurrida de que la recurrente admitiera la existencia de esos contratos y que la propia demandada en su contestación a la demanda admitiera que tenía conocimiento de que efectivamente algunos comuneros habían comprado esas zonas comunes del pasillo a la comunidad, es decir, que habían realizado el cerramiento tras pagar por ello y lograr el consentimiento de la Comunidad de propietarios y que otros habrían realizado la obra supuestamente sin pagar nada. Por tanto, se acoge a la situación más beneficiosa de los que no habrían pagado.

Este razonamiento constituye el fundamento del fallo de la AP, pero es incorrecto porque en la contestación a la demanda no se dice eso.

La postura de la recurrente es y ha sido siempre de buena fe y agotó las posibilidades probatorias que tenía a su alcance, incluidas, las que la AP exige, pero la sentencia recurrida no considera el requerimiento notarial a la comunidad de propietarios donde se le pedían dichos supuestos contratos de los que la recurrente tenía referencias de su posible existencia de oídas. Por todo ello, la AP vulneró por inaplicación, el artículo 217.1 y 2 LEC sobre la carga de la prueba en relación con el artículo 469.1.º, 2.º y 3 .º LEC.

La recurrente propuso la prueba que le incumbía (incluida la que la sentencia de la AP le carga indebidamente: de acreditar la situación de los otros comuneros que habían cerrado la misma o similar zona común, pues antes de contestar la demanda requiere a la comunidad de propietarios para que le facilite copia de los contratos o autorizaciones que amparaban las obras de cierre de dichos apartamentos). Y, además, acreditó la que no existe acuerdo de junta general (desde que la comunidad existe) que acordara vender o autorizar en forma alguna el cierre y anexión de los huecos idénticos o similares al suyo que existen desde hace años en la comunidad.

La carga de aportar los supuestos contratos de compraventa perdidos no podía tenerla ella y aun así acreditó con aquel requerimiento notarial que lo intentó y la comunidad de propietarios se negó a entregarlos y ni siquiera en su contestación al requerimiento se refirió a ellos. Por tanto, la sentencia recurrida vulnera el artículo 217.1.2 y 6 LEC , pues la recurrente acreditó lo que le incumbía e, incluso, aquello que en la facilidad probatoria y disponibilidad incumbía a la comunidad.

La imputación de la carga probatoria que hace la sentencia recurrida vulnera los preceptos citados de la LEC y, además, vulnera el artículo 24 CE al realizar una valoración probatoria arbitraria y lesiona el derecho de la recurrente a la tutela judicial efectiva que prohibe la indefensión y que no ha sido posible denunciar antes en relación con el artículo 469.1. 4.º y 2 .º LEC.

Tales vulneraciones han tenido trascendencia en el fallo, pues desplazó indebidamente sobre la recurrente la prueba de la igualdad o desigualdad de situaciones entre ella y los demás comuneros (lo que sirvió a la sentencia recurrida para desechar la existencia de abuso de derecho), y la valoración inadecuada de la prueba llevó a afirmar la existencia de contratos de compraventa de algunos comuneros (y afirmar que otros presumiblemente no tenían) y admitir la pérdida de los mismos según manifestó la comunidad, pese a constarle a la AP el libro de actas de las juntas ordinarias y extraordinarias de la comunidad desde su constitución en el que no figura ningún acuerdo de venta de zonas comunes, ni acuerdo de autorizar gratuitamente a nadie a cerrar un hueco o de existir tales contratos de compraventa está claro que fueron simples «firmas» del presidente realizadas en el pasado a comuneros amigos sin validez ni soporte en ningún acuerdo de junta general de propietarios que le autorizase a ello porque en ninguna acta consta tal autorización para vender o cerrar dichos huecos.

Termina solicitando de la Sala «que admita a trámite el recurso de casación y de infracción procesal interpuesto contra la sentencia de que se ha hecho mérito, y previa la tramitación oportuna, dicte sentencia mediante la que:

»a) - estimando íntegramente el recurso por infracción procesal, case y anule la sentencia recurrida y, dicte otra sentencia por la que confirme íntegramente la dictada en la primera instancia y,

»b) [...],

»c) y con expresa condena en costas de ambas instancias y del presente a la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , DIRECCION001 ».

Por auto de 24 de marzo de 2009 se acordó admitir el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación, pues se cumple el presupuesto de recurribilidad del artículo 477.2.3º LEC .

En el escrito de oposición del recurso presentado por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , DIRECCION001 , se formulan, en síntesis, las siguientes alegaciones:

1. Inadmisión del recurso de casación (artículo 483.2. 3° LEC ).

   La recurrente interpone el recurso de casación en virtud del artículo 477.2.3° LEC y manifiesta que la sentencia impugnada contraviene la jurisprudencia, en concreto, las SSTS de 31/10/1990 y 5/03/1998 .

   La sentencia impugnada no se aparta de la citada jurisprudencia, pues se trata de diferentes supuestos de hecho.

   La citada STS de 31/10/1990 se refiere a un cerramiento de unas terrazas realizadas con una obra de cristalera y carpintería metálica (FJ 3.º).

   Y la STS de 5/03/1998 se refiere a un cierre de terrazas que califica como distribución exterior que todos los apartamentos poseen que no altera el aspecto de la fachada, por tanto, su obligado derribo contravendría el principio de igualdad (artículo 14 CE ), y concluye que las obras realizadas no modificaban el aspecto exterior del edificio.

   Las sentencias citadas como base de su motivo de casación se refieren a unos cerramientos de terrazas que por haberlos realizado la mayoría de copropietarios con anterioridad constituyen más que una infracción de las normas del CC y la LPH una uniformidad de la fachada del edificio.

   En nuestro caso, se trata de la ocupación de un pasillo, elemento común de la comunidad de propietarios que, además, sirve de tránsito para los comuneros, y por tanto, no es un cerramiento de una terraza, elemento común de uso privativo que afecta a un elemento común como es la fachada.

   Además, no estamos ante una obra menor de cristalería o carpintería metálica se trata conforme quedó acreditado de una obra de cerramiento parcial del pasillo perteneciente como elemento común a la comunidad de propietarios que ha supuesto un aumento de superficie útil de su propiedad privativa de algo más de cinco metros cuadrados (5,44 metros) por el procedimiento de cerrar el hueco existente en la parte trasera de su apartamento levantando dos paredes entre las dos columnas y techo del mismo (FJ 1.º de la sentencia impugnada), hechos que quedaron acreditados por la prueba documental y pericial.

   También cita como base del interés casacional la jurisprudencia sobre el abuso de derecho o el ejercicio antisocial del mismo, SSTS de 20/02/1992 y 11/07/1994 , sentencias que citan a su vez las de 26/11/1992 ( en realidad se trata de la fecha 26/02/1992 ) y la de 02/11/1990 .

   Igualmente se opone a la admisión del recurso por infracción de la doctrina jurisprudencial sobre el abuso de derecho alegada por la recurrente con base en las sentencias citadas, pues con excepción de la STS 11 de julio de 1994 , las otras sentencias no resuelven sobre los mismos o semejantes hechos objeto del presente procedimiento y reflejan la doctrina jurisprudencial del abuso del derecho de una forma general y abstracta.

   La citada STS de 11 de julio de 1994 aprecia la existencia de un ejercicio abusivo del derecho, pues los demandantes pretenden la restitución de unas obras que se ejecutaron nueve años atrás sin hacer impugnación alguna y, además, establece dicha sentencia que la restitución no comporta beneficio alguno ni la situación actual (momento de dictarse la sentencia), causa perjuicio de ninguna clase ni merma el derecho de los demandantes a utilizar los elementos comunes.

   La sentencia impugnada no vulnera la jurisprudencia sobre el abuso de derecho o el ejercicio antisocial del mismo. En primer lugar, no existe anormalidad en el ejercicio del derecho, pues al contrario de la sentencia citada ( STS de 11 de julio de 1994 ), la comunidad de propietarios ejercitó su derecho desde el mismo momento en el que tuvo conocimiento de la ilegalidad cometida por la recurrente y existe un interés legítimo de la comunidad que quiere recuperar un elemento común, el pasillo de tránsito comunitario, del que se ha apropiado la recurrente causando un claro perjuicio al conjunto de comuneros a los que se les impide utilizar la totalidad del pasillo conforme a su destino.

   Conforme al artículo 483.2.3.º LEC procede la inadmisión del recurso de casación al no existir la vulneración de la jurisprudencia alegada y cita el ATS de 27 de enero de 2009 (FJ 2.º)

2. Inadmisibilidad del recurso extraordinario por infracción procesal.

   Sí prospera la causa de inadmisibilidad formulada en relación con el recurso de casación necesariamente habrá de acordarse automáticamente la inadmisibilidad del recurso extraordinario por infracción procesal tramitado conjuntamente con aquél lo que en esta fase procedimental equivale a su íntegra desestimación (regla 5.ª del apartado 1 de la DF 16.ª LEC) y cita el ATS de 4/11/2008 (FJ 4.º).

3. Oposición al recurso de casación.

   Para el caso de desestimarse la inadmisibilidad formula los siguientes motivos de oposición:

   Primero.- Sobre la vulneración del artículo 396 CC en relación a los artículos 7.1, 12 y 17 de la LPH de 21 de julio de 1960 en la redacción dada por la Ley 8/1999, por inaplicación en su interpretación correcta conforme a la jurisprudencia y el artículo 14 CE .

   La interpretación de la sentencia recurrida es ajustada a Derecho, no vulnera ninguna de las normas citadas ni se opone a la doctrina de las citadas SSTS que se refieren a supuestos diferentes y da por reiterados todos los argumentos expuestos sobre las causas de inadmisión del recurso de casación.

   Las sentencias citadas por la recurrente se refieren a cerramientos de terrazas en edificios donde la mayoría de los copropietarios ya habían realizado idénticas obras por lo que los cerramientos denunciados más que alterar la fachada del inmueble suponían una uniformidad de la misma. Además, la comunidad de propietarios nada había hecho contra los propietarios que habían procedido a los cerramientos por lo que se sanciona el trato desigual que se pretende dar a los propietarios demandados.

   Sin embargo, en el presente caso, no cabe hablar de uniformidad, pues la urbanización donde se ubica la vivienda de la demandada consta de 74 fincas y sólo en cinco se han realizado obras idénticas a las que ha realizado de la demandada (apartamento NUM000 .b NUM002 , NUM003 .b NUM002 , NUM004 NUM002 , NUM005 . NUM001 NUM006 y NUM007 . NUM008 NUM002 ), lo que impide que podamos hablar de que la demandada simplemente se limitó a igualar por medio de una ocupación ilegal de las zonas comunes, su propiedad con las del resto de sus vecinos.

   Además, es completamente incierto que las obras no suponen una alteración conforme a los artículos 7 y 12 LPH porque la mayoría de los apartamentos del mismo tipo ya habían cerrado el mismo hueco y lo mismo habían hecho también otros apartamentos de tipología diferente con el hueco correspondiente (parte frontal, lateral o debajo de escaleras, etc,).

   En cuanto al principio de igualdad, (artículo 14 CE ) que la recurrente manifiesta que se ha vulnerado al no haber actuado la comunidad contra los otros propietarios y sí contra ella dándole un trato desigual para el mismo hecho base, ha quedado debidamente demostrado a través de la documental y testifical que no se trata de hechos idénticos ni siquiera similares como manifiesta la sentencia recurrida (FJ 2.º) y según la AP la demandada optó por la solución más beneficiosa, es decir, realizar la obra sin autorización ni pago alguno.

   Las actas de diferentes juntas (de 7 de noviembre de 1993, 15 de julio de 1995, 16 de septiembre de 1995) demuestran que hubo venta de zonas comunes. Además, tampoco se puede acusar a la comunidad de propietarios de inactividad frente a obras no consentidas ya que en el acta de la junta de 8 de marzo de 1998, en el punto 2.º del orden del día, se incorpora una circular enviada por la junta directiva a los copropietarios de fecha 15 de agosto de 1996 que dice «Así mismo, dado los problemas creados por las distintas obras realizadas por diferentes comuneros, nos vemos en la ineludible obligación de prohibir terminantemente cualquier obra que afecte a las zonas comunes y que no tengan la preceptiva y unánime autorización de la asamblea de propietarios. En caso contrario, esta Junta Directiva tomaría las medidas oportunas».

   Como manifiesta la sentencia recurrida no cabe la igualdad en la ilegalidad.

   Manifiesta la demandada en numerosas ocasiones que actuó llevada por la buena fe ofreciendo el pago por lo ocupado, pero las pruebas determinan lo contrario y es que una vez realizada la obra ofrece pagar y esta no es la actuación de quien manifiesta actuar de buena fe.

   Segundo.- Sobre la vulneración de la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el abuso de derecho o el ejercicio antisocial del mismo e infracción del artículo 7.1 y 2 CC .

   No existe infracción de la jurisprudencia que interpreta los artículos 7.1 y 2 CC .

   Cita la recurrente la STS de 11 de julio de 1994 que, a su vez, cita otras sentencias del mismo Tribunal. Esta sentencia recoge como elemento que determina la existencia del abuso de derecho la existencia de una obra por un período de nueve años sin que fuera impugnada. Y, en el caso que nos ocupa, la comunidad actuó inmediatamente desde que tuvo conocimiento de la ocupación del elemento común por la recurrente (documento número 4 de la demanda, burofax de 15 de mayo de 2003) y las obras denunciadas perjudican gravemente a la comunidad de propietarios que se ve privada de un elemento común, el pasillo donde normalmente transitaban los vecinos y, además, la recurrente amplía su propiedad en detrimento de la comunidad sin contraprestación alguna.

   Resulta desconcertante que quien actúa ilegalmente se intente defender alegando que la parte que en tiempo y forma pretende hacer valer su legítimo derecho, actúa en manifiesto abuso de derecho.

   En apoyo de su tesis, la recurrente manifiesta que se le quiere causar un daño, tratándola de forma desigual respecto a los otros propietarios que realizaron idénticas obras. Pero como quedó acreditado y recoge la sentencia recurrida (FJ 2.º), la demandada sabía perfectamente que existían compraventas de zonas comunes y, por tanto, su situación no era la misma que la de otros propietarios que pagaron en su día por la realización de tales obras.

4. Oposición al recurso extraordinario de infracción procesal.

   La recurrente fundamenta todo su recurso en una valoración arbitraria de la prueba por la AP, argumento que rebate por los siguientes motivos:

   1. La recurrente manifiesta que la comunidad de propietarios presentó tardíamente (antes de la audiencia previa) el libro de actas de las juntas ordinarias y extraordinarias de la comunidad de propietarios, contradiciéndose en sus manifestaciones, pues el documento número 16 aportado con la contestación a la demanda (requerimiento notarial), contiene la respuesta de la comunidad poniendo a su disposición el libro de actas. Así, la recurrente aportó como documento número 17 , de su contestación a la demanda, un acta de 1995 (celebrada 7 años antes de que la recurrente adquiriese su apartamento), por tanto, la recurrente antes de contestar a la demanda tuvo acceso a las actas de la comunidad y tuvo conocimiento de aquellas actas en las que se trató el tema de los contratos de compraventa de zonas comunes. Sin embargo, de forma interesada sólo reproduce un acta de 1995 y manifiesta que no ha tenido acceso o lo tuvo tardíamente a las actas de la comunidad.

      Es totalmente incierto que la recurrente haya probado que los demás comuneros estaban en su misma situación. La sentencia recurrida da por probado que existen situaciones diferentes y se apoya en las propias manifestaciones de la recurrente cuando reconoce en su contestación a la demanda que tenía conocimiento de que existieron compraventas de zonas comunes.

   2. Manifiesta la recurrente que no es cierto como establece la sentencia impugnada que reconociera en su escrito de contestación a la demanda (hechos 4.º, 5.º y 6.º), la existencia de contratos de compraventa de zonas comunes por algunos comuneros, sin embargo, una vez más, se contradice, pues aunque juega con la ambigüedad, pide que se la trate con igualdad y se le venda.

      En su recurso de casación denuncia la conculcación del artículo 14 CE , pero no porque no se le permita gratuitamente apropiarse de una zona común sino porque la comunidad se niega a venderle la zona de pasillo apropiada como ella manifiesta se ha hecho con otros propietarios.

      Con respecto a la manifestación de la recurrente de qué agotó todas sus posibilidades probatorias y aun así, no se le exhibió ningún documento de compraventa, consta en autos suficiente prueba que acredita que dichas compraventas se produjeron:

1. - Las actas de 7 de noviembre de 1993, 15 de julio de 1995, 16 de noviembre de 1995 y 8 de marzo de 1998 que se refieren a las compraventas realizadas.

2. - Documento número 18 de la contestación a la demanda presentado por la recurrente en el que un propietario manifiesta en relación al acta de 15 de julio de 1995, una queja por las diferencias en los precios de las diferentes compraventas de las zonas comunes. No puede la recurrente ir contra su propia prueba, pues con este documento reconoce que hay propietarios que han comprado.

   El hueco ocupado por la recurrente formaba parte del pasillo que comunica las diferentes fincas y es utilizado por los copropietarios de la urbanización. Por tanto, no se trata de un simple hueco o parterre o zona sin importancia, pues con su ocupación se causa un perjuicio a los propietarios que hacen uso de él.

   3. Respecto a la vulneración del artículo 217.1 y 2 LEC sobre la carga de la prueba.

      La comunidad probó debidamente la existencia de la ocupación no consentida por la recurrente de un pasillo. Dicha obra fue realizada por la vía de hecho y la recurrente pretendió justificar tal ilegalidad amparándose en que todos los propietarios lo habían hecho de la misma forma. Sin embargo, la Audiencia Provincial, valorando conjuntamente la prueba concluye que la recurrente sabía perfectamente que su situación era ilegal y diferente a la de aquéllos que pagaron a la comunidad.

   4. Denuncia la recurrente que la sentencia impugnada realizó una valoración arbitraria, no razonable e ilógica de la prueba.

      Es totalmente incierto que la recurrente haya demostrado que la situación de los demás comuneros era igual a la suya amparándose para ello en que era obligación de la comunidad aportar los supuestos contratos de compraventa.

      Independientemente de que no aparezcan los contratos de compraventa según la sentencia recurrida hay varias actas de juntas de propietarios que mencionan los contratos de compraventa de zonas comunes y, por otro lado, la demandada-recurrente reconoció su existencia en su contestación a la demanda.

      Por todo lo expuesto, no se vulnera el artículo 217.1, 2, 3 y 6 LEC , pues la recurrente debió probar su situación de igualdad y pudo proponer otros medios de prueba como la testifical de los propietarios que según ella se encuentran en su misma situación.

      La valoración de la prueba no es irrazonable e ilógica tan solo pretende la recurrente que este Tribunal revise toda la prueba y haga una interpretación favorable a sus intereses contraria a la que ha realizado la Audiencia Provincial en base a la valoración conjunta de la prueba y cita el ATS de 17/03/2009 (FJ 2.º).

      En el mismo sentido, cita los AATS de 4/11/2008 y 3/3/2009 y la STS de 26/09/2008 .

      Termina solicitando de la Sala que «tenga por presentado este escrito, junto con sus copias del mismo que acompaño, se sirva admitirlo, unirlo a los autos de su razón, y tener por formulado en tiempo y forma, en la representación que ostento, opuesto a la admisión del recurso interpuesto y subsidiariamente opuesto al recurso de casación y al recurso extraordinario de infracción procesal interpuesto conjuntamente por la representación procesal de D.ª Salome , contra la sentencia de fecha 4 de abril de 2007, dictada por la Sección Tercera, de la Audiencia Provincial de Las Palmas, en rollo de apelación núm. 734/2006 y, previa la tramitación legal, dicte sentencia por la que:

      »1.- Se inadmita el recurso de casación por inexistencia de interés casacional en virtud del artículo 483.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con la consiguiente inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal, conforme a lo dispuesto en la Disposición Final Decimosexta, regla 5.ª, del apartado 1, en su párrafo primero de la Ley de Enjuiciamiento Civil , declarando la firmeza de la sentencia recurrida, con expresa imposición de costas al recurrente,

      »2.- Subsidiariamente, en caso de desestimarse el motivo de inadmisión, dicte sentencia desestimando íntegramente el recurso de casación y el recurso extraordinario de infracción procesal interpuesto conjuntamente, en cuanto al fondo, declarando la firmeza de la sentencia recurrida, con expresa condena en costas a la parte recurrente, y demás que proceda en derecho».

Para la deliberación y fallo del recurso se fijo el día 31 de mayo de 2011, en que tuvo lugar.

En los fundamentos de esta resolución se han utilizado las siguientes siglas jurídicas:

AATS, auto del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

AP, Audiencia Provincial.

ATS, auto del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

CC, Código Civil.

CE, Constitución Española.

DF, disposición final.

FJ, fundamento jurídico.

LEC, Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

LPH, Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre Propiedad Horizontal , modificada.

SSTS, sentencias del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

STS, sentencia del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

TS, Tribunal Supremo.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Rios, que expresa el parecer de la Sala.

Resumen de antecedentes.

1. La comunidad de propietarios de la DIRECCION000 , DIRECCION001 , interpuso demanda contra D.ª Salome y ejercitó una acción de declarativa y de condena respecto a las obras de cerramiento que realizó la demandada en el apartamento b-32 de su propiedad y solicitó la demolición de dichas obras por considerarlas indebidas e ilegales al amparo de los artículos 396 y 397 CC y 7.1 y 12.1 LPH.

2. El Juzgado desestimó la demanda fundándose, en síntesis, en que: (a) de la prueba pericial practicada resulta que la obra realizada por la demandada en el apartamento de su propiedad afecta tanto a elementos privativos como comunes y ha supuesto la construcción dos paredes y la apertura de una ventana en un espacio exterior o hueco existente entre los pilares que soportan el forjado de la planta alta de su vivienda lo que ha producido en aumento de la superficie útil del apartamento originario en 5,44 m2; (b) estas obras precisaban la aprobación unánime de los copropietarios del inmueble, pues el hueco cerrado es un elemento común y es un hecho probado que la obra se efectuó sin la autorización unánime de la comunidad (artículo 17.1 LPH ); (c) alega la demandada que el ejercicio de la acción por la comunidad, exclusivamente dirigida contra ella, supone un trato desigual y discriminatorio contrario a los principios de igualdad y equidad en relación a las múltiples obras realizadas por otros propietarios contra los que la comunidad de propietarios no reaccionó; (d) el interrogatorio de la presidenta de la comunidad demandante y la pericial acreditaron que la demandada cerró el hueco existente bajo el forjado de la planta alta de su apartamento, pero también ha quedado acreditado que antes lo habían hecho otros, como resulta del reportaje fotográfico acompañado al dictamen pericial y reconoció la presidenta de la comunidad que añadió que obedece, en unos casos, a que los propietarios compraron a la constructora y, en otros, se procedió a la venta de zonas comunes en una época en la que la comunidad necesitaba dinero; (e) no se han aportado los documentos de venta de esas zonas comunes ni constan los acuerdos de la junta autorizando su venta en el libro de actas de la comunidad testimoniado en autos; (f) de las juntas se desprende la venta de zonas comunes, pero no hay constancia de la autorización de la junta, de los propietarios compradores y de los criterios y precio para la venta; (g) lo anterior resulta corroborado por la testifical; (h) no existe prueba sobre la alegación de la comunidad demandante del ejercicio de acciones judiciales contra los titulares de otros apartamentos; (i) las normas deben ser interpretadas conforme al principio general de la equidad y atendiendo a su espíritu y finalidad (artículo 3.3 CC ) y de acuerdo con el principio de buena fe, por tanto, es contrario a dicho principio la pretensión de la comunidad demandante de demolición no de todos los cerramientos efectuados sino solo el de la demandada; (j) la comunidad demandante no ha acreditado que se haya obstaculizado el paso por el cerramiento efectuado por la demandada, pues del plano y de las fotografías n.º 1 y 2 acompañadas al dictamen pericial aportado por la demandada y de las testificales resulta que el ancho del paso no se ha alterado; (k) la jurisprudencia en los casos en los que existen cerramientos precedentes supedita la autorización a los principios de generalidad y uniformidad y, en este caso, quedó acreditado que: (i) existen otros apartamentos de las mismas características que el de la demandada con cerramientos idénticos y, (ii) el cierre efectuado por la demandada no altera la estética de la urbanización ni consta que se cause perjuicio a los demás comuneros.

3. Contra esta sentencia interpuso recurso de apelación la comunidad de propietarios de DIRECCION000 , DIRECCION001 .

4. La sentencia de la Audiencia Provincial estimó dicho recurso de apelación fundándose, en síntesis, en que: (a) según la sentencia de primera instancia a pesar de que no existe autorización expresa ni tácita de la comunidad de propietarios y que la obra de cerramiento exigiría la autorización por unanimidad conforme al artículo 17.1 LPH , la demanda que insta la demolición de lo construido es contraria a los principios de igualdad, equidad y buena fe aunque no supone abuso de derecho, pues la demandada no puede invocar ese principio por haber realizado una conducta antijurídica, pero se desestima la demanda porque otros comuneros procedieron a cerramientos iguales a los de la demandada sin que haya existido reacción alguna de la comunidad; b) más que a través del principio de igualdad, pues no cabe invocar igualdad en la ilegalidad o de la equidad que solo permite suavizar el tenor de la ley, pero no inaplicarla (artículo 3.2 CC ) o, incluso, del genérico mecanismo de la buena fe, este tipo de cuestiones jurisdiccionales han motivado a veces la aplicación a favor del comunero demandado del artículo 7.2 CC , sin que sea un obstáculo insalvable el que la conducta del demandado que opone abuso de derecho haya sido antijurídica, pues precisamente es elemento del abuso de derecho el que la situación jurídica de dicho demandado no esté amparada por una norma específica; (c) como el abuso de derecho es un principio de aplicación estricta tiene que estar acreditado el elemento de base en que se apoya, en este caso, la igualdad de trato entre los distintos comuneros y esta prueba tiene que ser suministrada por las partes conforme a las reglas generales (artículo 217.2 LEC ), sin perjuicio de la colaboración de la comunidad de propietarios conforme a las reglas de facilidad y disponibilidad probatoria (artículo 217.6 LEC ); (d) la comunidad alegó que las situaciones de los otros comuneros que cerraron los huecos de la parte trasera son distintas porque, en unos casos, fueron acuerdos directos con la constructora de la urbanización y, en otros, de venta de espacios comunes realizadas por la propia comunidad en un momento de dificultades económicas; (e) la sentencia de primera instancia estima que la comunidad demandante no ha acreditado tales ventas suficientemente; sin embargo, la AP considera que hay que tener en cuenta que: (i) era carga fundamental de la demandada y no de la comunidad demandante suministrar la base probatoria de esa igual situación de los otros comuneros sin perjuicio de la colaboración de la comunidad en la prueba; (ii) existen suficientes indicios probatorios para al menos dudar fundadamente de que la situación de la demandada y de tales comuneros sea la misma, pues varias actas de las junta de propietarios se refieren a los «contratos de compraventa de zonas comunes» (especialmente, el acta de 15 de julio de 1995, donde el presidente lee los contratos según se certifica en el acta), aunque la comunidad manifieste que no puede aportar los contratos por haberlos perdido debido a la negligente custodia de la anterior junta directiva; (iii) lo que es más grave es que la propia demandada en su contestación a la demanda admitió que tenía conocimiento de que efectivamente algunos comuneros habían comprado esas zonas comunes del pasillo a la comunidad, es decir, que habían realizado el cerramiento tras pagar por ello y lograr el consentimiento de la comunidad de propietarios aunque otros habían realizado la obra supuestamente sin pagar nada; (iv) de todo este conjunto de elementos probatorios resulta que si bien en algún caso ha podido ocurrir -pues no existe documentación que permita salir de la duda- que el cerramiento fuera realizado por algún comunero sin autorización, sin pagar a la comunidad y sin que esta haya reaccionado no es esta la situación generalizada de la comunidad; (f) no es un abuso de derecho el que la nueva junta directiva pretenda poner coto a una conducta en sí misma ilegal y no puede ampararse la demandada en el principio de igualdad, pues precisamente otros comuneros han comprado esa superficie a la comunidad antes de acometer la obra; (g) la demandada no ha actuado de buena fe, al pretender situarse en la ilegalidad en que plausiblemente se hallan un grupo de comuneros y no en la legalidad en que se encuentran otros; y (h) lo correcto será que inste de la comunidad la compra de la superficie de la zona común del pasillo y abone el precio adecuado.

5. Contra esta sentencia interpone recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación la demandada que ha sido admitido al amparo del artículo 477.2.3º LEC .

Recurso extraordinario por infracción procesal.

Enunciación del motivo primero.

El motivo primero se introduce con la siguiente fórmula:

El recurso extraordinario de infracción procesal lo fundamentamos en lo dispuesto en el artículo 469.1.º, 2.º, 3.º y 4 .º de la LEC.

La sentencia de segunda instancia vulnera los artículos 217.1, 2, 3 y 6 de la Ley Enjuiciamiento Civil , por inaplicación, y por realizar una valoración arbitraria de la prueba, dicho sea con venia, y que ha producido a esta parte la indefensión proscrita por el artículo 24 de la Constitución

.

Dicho motivo se funda, en síntesis, en que: a) según el libro de actas de la comunidad desde su constitución no hay ningún acuerdo de junta ordinaria o extraordinaria que acordara la venta o el cierre con anexión gratuita de huecos comunes idénticos al de la recurrente; b) no es cierto que la recurrente admitiera la existencia de esos contratos de ventas y que conociera que efectivamente algunos comuneros habían comprado esas zonas comunes del pasillo a la comunidad; c) la recurrente propuso la prueba que le incumbía (incluida la que la sentencia recurrida le carga indebidamente de acreditar la situación de los otros comuneros que habían cerrado la misma o similar zona común), pues antes de contestar la demanda requiere a la comunidad de propietarios para que le facilite copia de los contratos o autorizaciones que amparaban las obras de cierre; d) la carga de aportar los supuestos contratos de compraventa perdidos correspondía a la comunidad de propietarios y, por tanto, la sentencia recurrida vulnera el artículo 217.1.2 y 6 LEC , pues la recurrente acreditó lo que le incumbía e, incluso, aquello que en la facilidad probatoria y disponibilidad incumbía a la comunidad; e) la sentencia recurrida vulnera también el artículo 24 CE , pues realiza una valoración probatoria arbitraria y lesiona el derecho de la recurrente a la tutela judicial efectiva que no ha sido posible denunciar antes en relación con el artículo 469.1. 4.º y 2 .º LEC.

El motivo debe ser desestimado.

Planteamiento en el recurso extraordinario por infracción procesal de cuestiones relativas a la valoración de la prueba y a la carga de la prueba.

1. La valoración de la prueba, como función soberana y exclusiva de los juzgadores que conocen en las instancias, no es revisable en el recurso extraordinario por infracción procesal, salvo cuando se conculque el artículo 24.1 CE por incurrirse en error de hecho palmario, irracionalidad o arbitrariedad, que puede darse cuando se desconoce una norma de prueba legal o tasada. En tal caso debe plantearse al amparo del artículo 469.1.4.º LEC ( SSTS de 18 de junio de 2006, RC n.º 2506/2004 , 8 de julio de 2009, RC n.º 693 / 2005 y 13 de octubre de 2010, RC n.º 764/2007 ).

   Los errores en la valoración de la prueba no pueden ser canalizados por la vía del artículo 469.1.2.º LEC . Este motivo de infracción procesal está reservado al examen del cumplimiento de «las normas procesales reguladoras de la sentencia». Estas normas comprenden el procedimiento para dictarla, la forma y el contenido de la sentencia y los requisitos internos de ella, pero no con carácter general las reglas y principios que deben observarse en la valoración de los distintos medios de prueba, las cuales constituyen premisas de carácter epistemológico o jurídico-institucional a las que debe ajustarse la operación lógica de enjuiciamiento necesaria para la resolución del asunto planteado ( SSTS 28 de noviembre de 2008, RC n.º 1789/03 y 30 de junio de 2009, RC n.º 1889/2006 ).

   La valoración probatoria solo puede excepcionalmente tener acceso al recurso extraordinario por infracción procesal por la existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoración de la prueba o por la infracción de una norma tasada de valoración de prueba que haya sido vulnerada, al amparo del artículo 469. 1. 4.º LEC en cuanto, al ser manifiestamente arbitraria o ilógica la valoración de la prueba, no supera conforme a la doctrina constitucional el test de la racionabilidad constitucionalmente exigible para respetar el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en artículo 24 CE ( SSTS 28 de noviembre de 2008, RC n.º 1789/03 , 30 de junio de 2009, RC n.º 1889/2006 , 6 de noviembre de 2009 , RCIP n.º 1051/2005 ).

   En otro caso la valoración de la prueba es función de la instancia y es ajena a las potestades de casación ( SSTS 27 de mayo de 2007, RC n.º. 2613/2000 , 15 de abril de 2008, RC n.º 424/2001 ). La parte no puede proponer una nueva valoración conjunta distinta a la del tribunal de instancia ( SSTS de 30 de junio de 2009, RC n.º 1889/2006 , 29 de septiembre de 2009, RC n.º 1417/2005 ), ni pretender que se dé prioridad a un concreto medio probatorio para obtener conclusiones interesadas, contrarias a las objetivas y desinteresadas del órgano jurisdiccional ( SSTS de 17 de diciembre de 1994, RC n.º 1618/1992 , 16 de mayo de 1995, RC n.º 696/1992 , 31 de mayo de 1994, RC n.º 2840/1991 , 22 de julio de 2003, RC n.º 32845/1997 , 25 de noviembre de 2005, RC n.º 1560/1999 ). El hecho de que no se tomen en consideración determinados elementos de prueba relevantes a juicio de la parte recurrente carece de trascendencia y no significa que no hayan sido debidamente valorados por la sentencia impugnada. Sin que las exigencias de motivación obliguen a expresar este juicio ( STS de 8 de julio de 2009, RC n.º 13/2004 ) a no ser que se ponga de manifiesto la arbitrariedad o error manifiesto.

2. Las reglas de distribución de la carga de prueba solo se infringen cuando, no estimándose probados unos hechos, se atribuyen las consecuencias de la falta de prueba a quién según las reglas generales o específicas, legales o jurisprudenciales, no le incumbía probar, y, por tanto, no le corresponde que se le impute la laguna o deficiencia probatoria ( SSTS 24 de octubre de 2000, RC n.º 3169/1995 , 16 de octubre de 2000, RC n.º 2881/1995 , 20 de septiembre de 2001, RC n.º 2113/1996 , 6 de febrero de 2007, RC n.º 5362/1999 , 9 de mayo de 2007, RC n.º 2448/2000 , 3 de octubre de 2007, RC n.º 3640/2000 , 11 de noviembre de 2010, RC n.º 2048/2006 y 16 de febrero de 2011, RC n.º 1540/2007 ).

   El artículo 217.2 LEC impone a la demandante acreditar los hechos de los ordinariamente se desprenda el efecto jurídico pretendido en la demanda.

3. El motivo debe ser desestimado porque la valoración de la prueba efectuada por la sentencia impugnada no es arbitraria, está adecuadamente motivada y no presenta quiebras lógicas ni ha quedado acreditado en el motivo la existencia de un error patente en la apreciación de las pruebas. Por las siguientes razones: (i) el motivo constituye un intento de someter a esta Sala una valoración de la prueba alternativa a la efectuada por la sentencia impugnada más favorable a los intereses del recurrente; (ii) la valoración probatoria alcanzada por la sentencia recurrida no puede considerarse arbitraria, errónea o que incurra en arbitrariedad; (iii) la sentencia recurrida valora en su conjunto los elementos de prueba aportados por ambas partes, especialmente, la prueba documental (acta de 15 de julio de 1995); (iv) según la sentencia recurrida la comunidad de propietarios ha acreditado que la situación de los otros copropietarios que realizaron obras ocupando elementos comunes era distinta a la de la recurrente.

4. Tampoco la sentencia recurrida ha vulnerado la regla de distribución de la carga de la prueba porque la carga de la prueba de los hechos que constituyen la causa petendi [causa de pedir] corresponde a la recurrente, conforme al artículo 217.2 LEC . Es decir, a la recurrente correspondía acreditar la situación de los otros propietarios que habían cerrado los huecos similares a la obra que realizó la recurrente, en definitiva que su situación era igual a la de los otros propietarios. Y, en cambio, la sentencia recurrida considera que existen indicios probatorios suficientes de que la situación de los otros comuneros es distinta y esta conclusión no supone una vulneración de las reglas de distribución de la carga de la prueba.

Desestimación del recurso.

No considerándose procedente el motivo en que se funda el recurso extraordinario por infracción procesal, procede entrar en el examen del recurso de casación, con arreglo a la DF 16. ª, LEC con imposición de costas a la parte recurrente, por imponerlo así el artículo 398 LEC .

Recurso de casación.

Admisibilidad del recurso

La comunidad de propietarios recurrida alega en su escrito de oposición al recurso su carácter inadmisible por concurrir diferentes causas de inadmisión. Estas alegaciones serán examinadas en relación con los motivos de casación formulados.

Enunciación del motivo primero.

El motivo primero de casación se introduce con la siguiente fórmula:

Que la sentencia recurrida vulnera el 396 del CC en relación a la disposición especiales a las que remite, concretamente la Ley de Propiedad Horizontal en los artículos 7.1, 12 y 17 de 21 de julio de 1960 en la redacción dada por la Ley 8/1999, por inaplicación en su interpretación correcta conforme la doctrina jurisprudencial, y el artículo 14 de la Constitución Española.

Los mencionados artículos 7.1, 12 y 17 de la Ley de Propiedad Horizontal establecen la prohibición de realizar obras en el edificio más allá de las zonas privativas, la construcción de nuevas plantas y cualquier otra alteración de zonas comunes y el artículo 17 las mayorías necesarias para la modificación del título constitutivo».

Dicho motivo se funda, en síntesis, en que: a) existe interés casacional en la modalidad de oposición a la jurisprudencia de esta Sala; b) la decisión de la Audiencia Provincial no respeta la doctrina de esta Sala recogida en las sentencias de 31 de octubre de 1990 y 5 de marzo de 1998, referidas a la realización de cierres (terrazas) que afectan a elementos comunes cuando otros copropietarios comuneros contra los que no se ha actuado judicialmente y/o a los que se ha consentido ya habían efectuado el mismo cierre; y, c) la sentencia recurrida se opone a tal jurisprudencia porque reconoce que huecos idénticos o similares al cerrado por la recurrente (huecos situados debajo del techo de la segunda planta de cada apartamento del mismo tipo) están cerrados desde hace años por otros copropietarios y afirma que unos lo fueron por compraventa a la comunidad de propietarios y otros por actuación de hecho sin que se haya interpuesto ningún procedimiento contra ellos para interesar su demolición por lo que se infringe el artículo 14 CE .

El motivo debe ser desestimado.

Afectación de elementos comunes.

Empezando por el examen de la alegación acerca de la infracción de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, es preciso recordar la doctrina que se viene aplicando por esta Sala en relación con la necesidad del consentimiento de la junta de propietarios para la realización de obras que puedan afectar a elementos comunes, cuya naturaleza ostenta, en el caso que nos ocupa, el pasillo ocupado por la recurrente con la obra realizada según los hechos que declara probados la sentencia recurrida.

La jurisprudencia invocada no constituye fundamento suficiente para la estimación del recurso, por las siguientes razones:

1. Las SSTS citadas por la recurrente resuelven supuestos de hecho diferentes al que ahora es objeto de análisis.

   La STS de 31 de octubre de 1990 se refiere al cerramiento de una terraza realizado con una obra de cristalera y carpintería metálica (FJ 3.º).

   La STS de 5 de marzo de 1998 , se refiere a obras realizadas en un apartamento que afectan a la distribución interior del mismo y respecto a las que se pueden calificar de distribución exterior es el cierre de una terraza que todos los apartamentos poseen lo que aparte de no alterar el aspecto de la fachada su obligado derribo contravendría el principio de igualdad proclamado en el artículo 14 CE , en relación a los otros propietarios.

   Y estas sentencias no son aplicables en el supuesto que nos ocupa, pues no se trata del cerramiento de ninguna terraza sino de la ocupación de un elemento común de la comunidad por las obras que la recurrente realizó en su apartamento. Con carácter general se debe tener en cuenta que el artículo 12 LPH en relación con la regla primera del artículo 17 LPH exige la unanimidad de la junta de propietarios para adoptar acuerdos que impliquen una modificación de los elementos comunes por constituir una modificación del título constitutivo ( STS de 17 de febrero de 2010, RC nº. 1958/2005 y 15 de noviembre de 2010, RC n.º 1010/2006 ).

2. Por otra parte, el artículo 14 CE resultaba aplicable en las sentencias citadas, pues en ambos casos otros copropietarios ya habían procedido a cerrar la terraza y, por tanto, el derribo sí infringiría el principio de igualdad. Y según la STS de 18 de enero de 2007, RC n.º 1698/2000 , entre otras muchas, lo que prohi be el principio de igualdad son las desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y razonables, según criterios o juicios de valor generalmente aceptados.

   En cambio, la sentencia recurrida rechaza la aplicación del artículo 14 CE , pues la recurrente con la obra realizada no se encuentra en la misma situación que los otros propietarios que con anterioridad cerraron los huecos de la parte trasera de sus apartamentos, pues existen suficientes indicios probatorios para al menos dudar fundadamente de que la situación de la recurrente y de los otros propietarios sea la misma, pues varias actas de las junta de propietarios se refieren a los «contratos de compraventa de zonas comunes» (especialmente, el acta de 15 de julio de 1995, donde el presidente lee los contratos según se certifica en el acta).

3. En conclusión, la lectura de la sentencia recurrida evidencia que, en relación con esta cuestión, la Audiencia Provincial considera que no existe agravio comparativo en cuanto no hay una situación de igualdad respecto al resto de propietarios según ha quedado expuesto.

Enunciación del motivo segundo.

El segundo motivo se introduce con la presente fórmula:

También consideramos se vulnera por la sentencia que recurrimos la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre el abuso de derecho o el ejercicio antisocial del mismo, y se infringe por la resolución lo dispuesto en el artículo 7.1 y 2 del Código Civil , en cuanto que los mencionados preceptos imponen el ejercicio de los derechos conformes a las exigencias de la buena fe, sin que la Ley ampare el abuso de derecho o el ejercicio antisocial del mismo

.

Dicho motivo se funda, en síntesis, en: a) existe interés casacional en la modalidad de oposición a la jurisprudencia de esta Sala; b) la decisión de la Audiencia Provincial no respeta la doctrina de esta Sala sobre el abuso de derecho recogida en las sentencias de SSTS de 22 de febrero de 1992 y 11 de julio de 1994 ; y, c) alega que la sentencia recurrida debió reconocer que la actuación de la comunidad de propietarios cuando interpuso la demanda contra la propietaria recurrente supuso un abuso de derecho en relación a la actitud adoptada respecto de otros comuneros que hicieron una obra similar a la de la recurrente y, sin embargo, la comunidad de propietarios no ha reaccionado contra ellos.

El motivo debe ser desestimado.

Abuso de derecho.

Al igual que ocurre en relación con el motivo anterior en el presente caso la jurisprudencia en que se apoya el recurso no constituye fundamento suficiente para su estimación.

A esta conclusión se llega por las siguientes razones:

1. Las SSTS citadas por la recurrente resuelven supuestos de hecho diferentes al que ahora es objeto de análisis.

   La STS de 2 de noviembre de 1990 se refiere a un derecho de opción de opción de compra inscrito en el registro de la Propiedad y rechaza que existiera abuso de derecho en su ejercicio, pues existía justa causa y una finalidad legítima que excluye la idea de abuso de derecho.

   La STS de 11 de julio de 1994 se refiere a un supuesto de propiedad horizontal y analiza la existencia de abuso de derecho, pero parte de la base de que las obras denunciadas se realizaron 9 años antes y no ocasionan perjuicio alguno a los demandantes y tampoco les reporta ningún beneficio la restitución al estado original y la única finalidad de la acción judicial es perjudicar a la propia comunidad de propietarios y al portero del inmueble.

2. El principio de buena fe consagrado por el artículo 7.1 CC constituye, según la jurisprudencia (por todas, SSTS de 20 de junio de 2006 y 4 de julio de 2006 ), una noción que se refiere al ejercicio de los derechos y al cumplimiento de las obligaciones de acuerdo con la conciencia subjetiva orientada objetivamente por los valores de probidad y lealtad en las relaciones de convivencia acordes con la conciencia social y debe ser contrastado de acuerdo con las circunstancias de cada caso.

3. Las sentencias citadas para justificar el interés casacional no son aplicables al supuesto que nos ocupa, pues según declara la sentencia recurrida no existió abuso de derecho en la actuación de la comunidad de propietarios.

   En el caso examinado no puede apreciarse, de acuerdo con los hechos que declara probados la sentencia de apelación que exista un abuso de derecho por parte de la comunidad de propietarios en la adopción del acuerdo de demandar a la recurrente. Son circunstancias que configuran el abuso de derecho, las subjetivas, de intención de perjudicar o de falta de interés serio y legítimo, y las objetivas, de exceso o anormalidad en el ejercicio de un derecho y producción de un perjuicio injustificado ( STS 8 de mayo de 2008 ), y es plenamente legítimo y serio y en ningún modo excesivo o anormal, el interés de la comunidad de que no se alteren los elementos comunes en beneficio exclusivo de uno de los comuneros, haciendo uso del derecho que le concede la normativa de la propiedad horizontal para impedirlo. De lo contrario, se vería abocada a soportar no solo una modificación de sus elementos comunes, sino la servidumbre originada a su amparo.

Desestimación del recurso.

La desestimación del recurso de casación comporta la procedencia de confirmar la sentencia impugnada de acuerdo con el artículo 487 LEC y de imponer las costas a la parte recurrente, en virtud de lo dispuesto en el artículo 394.1 LEC, en relación con el 398 LEC.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.