STS, 5 de Julio de 2011

En el proceso contencioso-administrativo número 514/2006, la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional dictó sentencia de fecha 27 de octubre de 2008 , cuyo fallo dice literalmente:

PRIMERO.- ESTIMAR el recurso contencioso-administrativo formulado por la entidad "GAVILANES SIGLO XXI, S.A." , contra la resolución del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio de 18 de octubre de 2005, que anulamos con el sentido y alcance razonados.

SEGUNDO .- No se hace expreso pronunciamiento sobre las costas devengadas.

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Contra la referida sentencia preparó el Abogado del Estado recurso de casación, que la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional tuvo por preparado mediante providencia de fecha 15 de diciembre de 2008 que, al tiempo, ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, el Abogado del Estado recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo y, con fecha 18 de febrero de 2009, presentó escrito de interposición del recurso de casación en el que, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, concluyó con el siguiente SUPLICO:

que tenga por interpuesto el presente recurso de casación y, previos los trámites legales, dicte sentencia por la que se case la recurrida y se produzca nuevo fallo más ajustado al Ordenamiento Jurídico.

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La Sala, por providencia de 26 de marzo de 2009, admitió el recurso de casación.

Por providencia de la Sala de fecha 24 de abril de 2009 se acordó entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (la entidad mercantil GAVILANES SIGLO XXI, S.L.) a fin de que, en el plazo de treinta días, pudiera oponerse al recurso, lo que efectuó la Procuradora Doña Elisa Zabía de la Mata en escrito presentado el día 15 de junio de 2009, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

que teniendo por presentado este escrito, con sus copias, se digne admitirlo, tenga por formalizada OPOSICIÓN de la mercantil GAVILANES al recurso de casación deducido por la Abogacía del Estado contra la Sentencia de fecha 27 de octubre de 2008 dictada por la Sección 8ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional y, previos los trámites legales oportunos, dicte en su día Sentencia por la que:

1.- Estimando alguna de las causas de inadmisión planteadas en este escrito, declare inadmisible el recurso de casación.

2.- O, subsidiariamente, desestimando el recurso de casación interpuesto por la Abogacía del Estado, confirme íntegramente la Sentencia impugnada.

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Por providencia de fecha 1 de abril de 2011, se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat , y se señaló este recurso para votación y fallo el día 28 de junio de 2011, fecha en que tuvo lugar el acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, Magistrado de la Sala.

Sobre el objeto del recurso de casación.

El presente recurso de casación que enjuiciamos se interpone por el Abogado del Estado contra la sentencia dictada por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 27 de octubre de 2008 , que estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil GAVILANES SIGLO XXI, S.L. contra la resolución del Secretario de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información de 23 de octubre de 2007, que desestimó el recurso de reposición formulado contra la resolución dictada por dicha autoridad administrativa de 18 de octubre de 2005, que impuso la sanción de multa de ciento sesenta mil euros (160.000 €), como responsable de la comisión de una infracción de carácter grave prevista en el artículo 54 o) de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones .

Sobre la fundamentación de la sentencia recurrida.

La Sala de instancia fundamenta la decisión de estimación del recurso contencioso-administrativo en base a las siguientes consideraciones jurídicas:

[...] Pues bien, el artículo 54 o) de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones , considera infracción grave "el incumplimiento de las obligaciones de servicio público, según lo establecido en el Título III, salvo que deba considerarse como infracción muy grave, conforme a lo previsto en el articulo anterior".

Acudiendo al referido Titulo III, su artículo 21 define como obligaciones de servicio público el servicio universal en los términos contenidos en la Sección 2ª del Capítulo Primero, y otras obligaciones de servicio público impuestas por razones de interés general, en la forma y con las condiciones establecidas en la Sección 3ª. Como es sabido, se entiende por servicio universal "el conjunto definido de servicios cuya prestación se garantiza para todos los usuarios finales con independencia de su localización geográfica, con una calidad determinada y a un precio asequible" (artículo 22 ) y en la Sección 3ª ("otras obligaciones de servicio público") se alude a las necesidades de la Defensa Nacional, de la seguridad pública o de los servicios que afecten a la seguridad de las personas o la protección civil, a razones de cohesión territorial, de uso de nuevos servicios y tecnologías, de facilitar la comunicación en colectivos especiales y de facilitar la disponibilidad de servicios que comporten la acreditación de fehaciencia del contenido del mensaje remitido o de su remisión o recepción (artículo 25 ).

Cierto es que la redacción del artículo 22, concretamente de su apartado 1 .b) pudiera llevar a confusión, en cuanto considera dentro del concepto de servicio universal "que se ponga a disposición de todos los usuarios (...) al menos un servicio de información general sobre números de abonados", pero sin alusión clara y precisa al supuesto de hecho que ha justificado la sanción ahora ponderada (tarifación o cobro inadecuado), referido en ordinal precedente, y en todo caso, el aún vigente Real Decreto 1736/1998, de 31 de julio (relativo al servicio universal de telecomunicaciones, a las demás obligaciones de servicio público y a las obligaciones de carácter público en la prestación de los servicios y en la explotación de las redes de telecomunicaciones), invocado por la Administración en la resolución combatida, contempla en su Título II las "categorías de obligaciones de servicio público" en forma diferenciada de las de carácter público dentro de las que pueden incardinarse las previsiones de los artículos 53 ("prestación de servicios"), 55 ("servicio de información de guía telefónica") y 57 ("facturación del servicio"), encuadrados en el Título IV.

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Sobre el planteamiento del recurso de casación.

El recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado se articula en la formulación de un único motivo, que se funda con el amparo procesal del artículo 88.1 d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, y, concretamente, por interpretación errónea del artículo 9.4 de la Orden CTE/711/2002, de 26 de marzo , que desarrolla el artículo 14 del Reglamento aprobado por Real Decreto 1736/1998, de 31 de julio, que desarrolló el Título III de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones , en cuanto a las obligaciones de servicio público, modificada por la Orden PRE/24110/2004, de 20 de julio, en relación con la resolución del Mercado de las Telecomunicaciones de 23 de octubre de 2003.

En el desarrollo argumental del motivo de casación se cuestiona la interpretación que se realiza en la sentencia de instancia respecto de que la actuación de la entidad sancionada, específicamente en lo que se refiere a los hechos que sirven de base a la sanción, no está tipificada en el artículo 54 o) de la Ley General de Telecomunicaciones , pues cabe entender que el cobro al usuario del servicio de consulta telefónica sobre números de abonados a los tres segundos de producirse la conexión, en un precio 14,5 veces superior al coste de la llamada metropolitana, constituye una obligación de servicio público en razón del interés general, debidamente tipificado en el precepto anteriormente referido.

Sobre las causas de inadmisibilidad del recurso de casación.

La pretensión de inadmisibilidad del recurso de casación aducida por la representación procesal de la mercantil GAVILANES SIGLO XXI, S.L., basada en el artículo 93.2 a) y b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por no indicar en el escrito de preparación los motivos en que se fundamenta, no identificar si se trata de una resolución judicial de las previstas en el artículo 86.1 de la LJCA ., y no hacer constar en el escrito de interposición las normas o la jurisprudencia que se reputen infringidas, no puede ser acogida, porque advertimos que la Sala de instancia tuvo por preparado el recurso de casación sin haberse formulado oposición por la entidad recurrida, y que, en el escrito de interposición, se concretan las normas del Derecho de las Telecomunicaciones infringidas por la sentencia recurrida. Por ello, estimamos que no procede en el trámite procesal de dictar sentencia sobre el fondo decretar la inadmisión del recurso de casación por defectos formales que, o bien podría subsanarse o no se corresponden con el contenido de los escritos procesales examinados.

El pronunciamiento de admisión del recurso de casación resulta acorde con el derecho de acceso a los recursos, que se integra en el contenido del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución, porque, como se desprende de la doctrina del Tribunal Constitucional expuesta en las sentencias 105/2006, de 3 de abril , 265/2006, de 11 de septiembre , 22/2007, de 12 de febrero , 246/2007, de 10 de diciembre y 27/2009, de 26 de enero , el derecho a la revisión de las resoluciones jurisdiccionales, dejando a salvo el ámbito del orden jurisdiccional penal, en que se garantiza el derecho a la doble instancia, es un derecho de configuración legal en el que no resulta aplicable con la misma intensidad el principio pro actione, que comporta obtener de los órganos jurisdiccionales integrantes del Poder Judicial una resolución razonada y fundada en derecho sobre la revisión deducida de la resolución judicial, y que impone al juez o tribunal, para garantizar la concretización expansiva de este derecho fundamental, una interpretación razonable y no arbitraria de los presupuestos y cláusulas procesales de admisión del recurso de casación, que es de naturaleza extraordinaria, y está sometido -según se recuerda- a rigurosos requisitos, incluso de naturaleza formal, que no suponga una aplicación rigorista, excesivamente formal, o desproporcionada en relación con los fines que preserva el proceso casacional, de modo que la declaración de inadmisión sólo puede fundarse en la concurrencia de una causa legal, basada en la aplicación de un precepto concreto de la ley procesal, que a su vez sea respetuoso con el contenido esencial del derecho fundamental de tutela, adoptada en la observancia de estos fundamentos hermenéuticos constitucionales.

Sobre la improsperabilidad del recurso de casación.

El motivo de casación, en los estrictos términos planteados, no puede prosperar, porque estimamos, siguiendo la doctrina de esta Sala expuesta en la sentencia de 22 de noviembre de 2010 (RC 2541/2008 ), que la decisión de la Sala de instancia, de entender que los hechos imputados a la sociedad GAVILANES SIGLO XXI, S.L., no son subsumibles en el tipo infractor del artículo 54 o) de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones , no resulta ilógica ni extravagante, ya que se revela plenamente respetuosa con la aplicación del principio de tipicidad de las infracciones y sanciones administrativas, que garantiza el artículo 25.1 de la Constitución.

En efecto, consideramos que la conducta antijurídica sancionable descrita en el artículo 54 o) de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones , que, en su redacción originaria, anterior a la modificación debida a la Ley 56/2007, de 28 de diciembre , considera infracción grave «el incumplimiento de las obligaciones de servicio público, según lo establecido en el Título III, salvo que deba considerarse como infracción muy grave, conforme a lo previsto en el artículo anterior», comprende, como elemento esencial del tipo, aquellos incumplimientos de las obligaciones de servicio público impuestas a los operadores, estipuladas en el Capítulo I del Título III del citado Cuerpo legal, que se califican, según lo dispuesto en el artículo 21 LGT , de obligaciones vinculadas a la prestación del servicio universal y otras obligaciones del servicio público impuestas por razones de interés general, de modo que, en estricta aplicación del principio de legalidad de las infracciones administrativas, con el objeto de no incurrir en una interpretación extensiva o analógica del tipo aplicado, no cabe incluir en este apartado aquellos otros incumplimientos de las obligaciones de carácter público impuestas a los prestadores de servicios de comunicaciones electrónicas,, reguladas en el Capítulo III del referido título, que se encuentran tipificadas en el apartado q) del artículo 54 de la Ley General de Telecomunicaciones .

Por ello, apreciamos que el pronunciamiento de la Sala de instancia no contradice la doctrina del Tribunal Constitucional, expuesta en las sentencias 218/2005, de 12 de septiembre , 113/2008, de 29 de septiembre , 104/2009, de 4 de mayo , 36/2010, de 19 de julio , y 57/2010, de 4 de octubre , sobre el significado, el contenido y el alcance de las garantías que se desprenden de la consagración del principio de legalidad en el ámbito del Derecho administrativo sancionador conforme a lo dispuesto en el artículo 25 de la Constitución, que son vinculantes para el legislador, para el poder reglamentario y para los aplicadores del Derecho:

« Es doctrina de este Tribunal (SSTC 42/1987, de 7 de abril, F. 2 ; 161/2003, de 15 de septiembre, F. 2 ; o 25/2004, de 26 de febrero , F. 4 ) que el derecho fundamental enunciado en el art. 25.1 CE extiende la regla nullum crimen, nulla poena sine lege al ámbito del ordenamiento administrativo sancionador, y comprende una doble garantía. La primera, de alcance material y absoluto, se refiere a la imperiosa exigencia de la predeterminación normativa de las conductas ilícitas y de las sanciones correspondientes, es decir, la existencia de preceptos jurídicos (lex previa) que permitan predecir con el suficiente grado de certeza (lex certa) dichas conductas, y se sepa a qué atenerse en cuanto a la aneja responsabilidad y a la eventual sanción; la otra, de alcance formal, hace referencia al rango necesario de las normas tipificadoras de dichas conductas y sanciones, toda vez que este Tribunal ha señalado reiteradamente que el término «legislación vigente» contenido en dicho art. 25.1 es expresivo de una reserva de Ley en materia sancionadora. En el bien entendido que este Tribunal ha venido reconociendo una eficacia relativa o limitada a esta segunda garantía, en el sentido de permitir un mayor margen de actuación al poder reglamentario en la tipificación de ilícitos y sanciones administrativas, por razones que atañen en lo esencial al modelo constitucional de distribución de potestades públicas y al carácter, en cierto modo insuprimible, de la potestad reglamentaria en ciertas materias.

3. En relación con la primera de las garantías indicadas, que es en torno a la que gira el presente proceso constitucional de amparo, hemos señalado específicamente que contiene un doble mandato:

1. El primero, que es el de taxatividad, dirigido al legislador y al poder reglamentario, y «según el cual han de configurarse las Leyes sancionadoras, llevando a cabo el "máximo esfuerzo posible" ( STC 62/1982 ) para garantizar la seguridad jurídica, es decir, para que los ciudadanos puedan conocer de antemano el ámbito de lo prohibido y prever, así, las consecuencias de sus acciones» ( STC 151/1997, de 29 de septiembre , F. 3 ). En este contexto, hemos precisado que «constituye doctrina consolidada de este Tribunal la de que el principio de legalidad en materia sancionadora no veda el empleo de conceptos jurídicos indeterminados, aunque su compatibilidad con el art. 25.1 CE se subordina a la posibilidad de que su concreción sea razonablemente factible en virtud de criterios lógicos, técnicos o de experiencia, de tal forma que permitan prever, con suficiente seguridad, la naturaleza y las características esenciales de las conductas constitutivas de la infracción tipificada» ( STC 151/1997, de 29 de septiembre , F. 3 ).

2. Contiene también un mandato para los aplicadores del Derecho. En efecto, la garantía de predeterminación normativa de los ilícitos y de las sanciones correspondientes tiene, según hemos dicho en las SSTC 120/1996, de 8 de julio, F. 8 , y 151/1997, de 29 de septiembre , F. 4 , «como precipitado y complemento la de tipicidad, que impide que el órgano sancionador actúe frente a comportamientos que se sitúan fuera de las fronteras que demarca la norma sancionadora». En esa misma resolución, este Tribunal añadió que «como quiera que dicha frontera es, en mayor o menor medida, ineludiblemente borrosa -por razones ya de carácter abstracto de la norma, ya de la propia vaguedad y versatilidad del lenguaje-, el respeto del órgano administrativo sancionador al irrenunciable postulado del art. 25.1 CE deberá analizarse, más allá del canon de interdicción de la arbitrariedad, el error patente o la manifiesta irrazonabilidad, propio del derecho a la tutela judicial efectiva, con el prisma de la razonabilidad que imponen los principios de seguridad jurídica y de legitimidad de la configuración de los comportamientos ilícitos que son los que sustentan el principio de legalidad».

Desde esta perspectiva, resulta elemento realmente esencial del principio de tipicidad, ligado indisolublemente con el principio de seguridad jurídica (art. 9.3 CE ), la necesidad de que la Administración en el ejercicio de su potestad sancionadora identifique el fundamento legal de la sanción impuesta en cada resolución sancionatoria. En otros términos, el principio de tipicidad exige no sólo que el tipo infractor, las sanciones y la relación entre las infracciones y sanciones, estén suficientemente predeterminados, sino que impone la obligación de motivar en cada acto sancionador concreto en qué norma se ha efectuado dicha predeterminación y, en el supuesto de que dicha norma tenga rango reglamentario, cuál es la cobertura legal de la misma. Esta última obligación encuentra como excepción aquellos casos en los que, a pesar de no identificarse de manera expresa el fundamento legal de la sanción, el mismo resulta identificado de forma implícita e incontrovertida. En este orden de ideas, hemos subrayado recientemente en la STC 161/2003, de 15 de septiembre , que cuando la Administración ejerce la potestad sancionadora debe ser «la propia resolución administrativa que pone fin al procedimiento la que, como parte de su motivación [la impuesta por los arts. 54.1 a) y 138.1 de la Ley de régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común, identifique expresamente o, al menos, de forma implícita el fundamento legal de la sanción. Sólo así puede conocer el ciudadano en virtud de qué concretas normas con rango legal se le sanciona, sin que esté excluido, como acaba de exponerse, que una norma de rango reglamentario desarrolle o concrete el precepto o los preceptos legales a cuya identificación directa o razonablemente sencilla el sancionado tiene un derecho que se deriva del art. 25 CE» (F. 3 ). ».

En suma, la aplicación de la doctrina del Tribunal Constitucional expuesta sobre las exigencias del principio de tipicidad al caso examinado, permite concluir el examen del motivo de casación desarrollado, confirmando el criterio de la Sala de instancia, de entender que en este supuesto los hechos imputados no son subsumibles en la infracción grave tipificada en el artículo 54 o) de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones , en cuanto no cabe incardinar el cobro indebido del servicio de consulta telefónica en la noción de incumplimiento de obligaciones de servicio público, pues carece de base jurídica la tesis que propugna el Abogado del Estado de estimar que está comprendida en el contenido del servicio universal de poner a disposición de los abonados un servicio de información a un precio asequible, al que se refiere el artículo 12 del Real Decreto 1736/1998, de 31 de julio , por el que se aprueba el Reglamento por el que se desarrolla el Título III de la Ley General de Telecomunicaciones en lo relativo al servicio universal de telecomunicaciones, a las demás obligaciones de servicio público y a las obligaciones de carácter público en la prestación de los servicios y en la explotación de las redes de telecomunicaciones.

En consecuencia con lo razonado, al desestimarse íntegramente el único motivo de casación articulado, procede declarar no haber lugar al recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado contra la sentencia de la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 27 de octubre de 2008, dictada en el recurso contencioso- administrativo 514/2006 .

Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, procede imponer las costas procesales en el presente recurso a la parte recurrente.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado contra la sentencia de la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 27 de octubre de 2008, dictada en el recurso contencioso-administrativo 514/2006 .

Segundo.- Efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso de casación a la parte recurrente.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Pedro Jose Yague Gil.- Rafael Fernandez Montalvo.- Manuel Campos Sanchez-Bordona.- Eduardo Espin Templado.- Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.- Alfonso Llamas Soubrier.- Firmado.