STS 616/2011, 27 de Mayo de 2011
| Ponente | ADOLFO PREGO DE OLIVER TOLIVAR |
| ECLI | ES:TS:2011:4544 |
| Número de Recurso | 11263/2010 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 616/2011 |
| Fecha de Resolución | 27 de Mayo de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Mayo de dos mil once.
En el recurso de casación por infracción de ley y vulneración de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por Silvia , contra Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Albacete, que le condenó por un delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para deliberación, votación y Fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, estando dicha recurrente representada por el Procurador Sr. Serra González. Siendo parte también el Ministerio Fiscal.
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- El Juzgado de Instrucción núm. 3 de los de Albacete incoó Procedimiento Ordinario con el nº 12/10, contra Silvia , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Albacete (Sec. nº 2) que, con fecha diez de noviembre de dos mil diez, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
Se declara probado que Silvia , mayor de edad y sin antecedentes penales, desde principio del año 2008 se viene dedicando a la venta de cocaína a terceras personas, utilizando a tal efecto la cobertura que obtenía de la casa de citas que regentaba, en el chalet denominado Santa Bárbara, sito en el paraje Cantarranas de la localidad de Albacete, en cuyo interior se producían las ventas y en el que, en el correspondiente registro judicial, se intervinieron veintinueve papelinas de cocaína, una bolsa de plástico con recorte circular, una lista de anotaciones de nombres y cantidades y una balanza de precisión marca EKS. En su domicilio particular se encontraron otras ocho papelinas, arrojando el total de la droga intervenida un peso de 26,59 gramos con una pureza de 20,95 gramos de cocaína base. Todo ello valorado en 592,92 euros
.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
Que debemos CONDENAR y así lo hacemos a Silvia como autora responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño, en establecimiento abierto al público, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias, a la pena de NUEVE AÑOS DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA DE 1.200 EUROS y pago de costas.
Procédase al comiso y destrucción de la sustancia intervenida.
Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación.
Notifíquese esta resolución observando lo prevenido en el art. 248.4º de la LOPJ 6/85 de 1º de julio
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- Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y vulneración de precepto constitucional por la recurrente, que se tuvo por anunciada, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando los motivos siguientes:
Motivos aducidos en nombre de Silvia .
MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional al amparo de los arts. 852 de la LECriminal y 5.4 de la LOPJ en relación con el art. 24.1 y 2 de la Constitución Española (presunción de inocencia, y derechos a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva).
MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de precepto constitucional al amparo de los arts. 852 de la LECriminal y 5.4 de la LOPJ en relación con el art. 24.1 y 2 de la Constitución (presunción de inocencia, y derechos a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva).
MOTIVO TERCERO.- Por infracción de precepto constitucional al amparo de los arts. 852 de la LECriminal y 5.4 de la LOPJ en relación con el art. 24.1 y 2 de la Constitución (presunción de inocencia, y derechos a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva).
MOTIVO CUARTO y SEXTO.- Por infracción de precepto constitucional al amparo de los arts. 852 de la LECriminal y 5.4 de la LOPJ en relación con el art. 24.1 y 2 de la Constitución (presunción de inocencia, y derechos a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva) y por infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la LECriminal por aplicación indebida del art. 369.1.4ª del CP .
MOTIVO QUINTO.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la LECriminal por aplicación indebida del art. 369.1.4ª del CP .
MOTIVO SÉPTIMO.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la LECriminal por inaplicación de los arts 368 y 369 del Código Penal reformado por virtud de la Ley Orgánica 5/2010 .
4 .- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto por la acusada, apoyando el motivo séptimo del recurso e impugnando el resto de los motivos; la Sala admitió el recurso, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
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- Realizado el señalamiento para Fallo se celebró la deliberación y votación prevenidas el día diecinueve de mayo de dos mil once.
La recurrrente, condenada como autora de un delito contra la salud pública relativo a sustancias gravemente dañosa para la salud (art. 368 ) en establecimiento abierto al público (art. 369.4º ) a la pena de nueve años de prisión, formaliza siete motivos de casación, de los cuales los dos primeros se dirigen a impugnar la suficiencia probatoria de los presupuestos de hecho que la Sala de instancia califica como integradoras del tipo básico.
Concretamente la recurrente combate: A) la afirmación del relato histórico de que en el interior del local se producían las ventas de droga, en el motivo primero, amparado en el art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, tutela judicial efectiva, proceso con todas las garantías y principio de contradicción e inmediación, al dar la Sala por reproducida en el Juicio Oral mediante lectura la declaración hecha en sede policial del testigo que dijo haber comprado droga en el local; B) la suficiencia probatoria para tener por cierto que la droga incautada en el local tenía un destino de consumo ajeno, en el motivo segundo, formalizado al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la CE , alegando que los datos objetivos del hallazgo de la droga no permiten inferir una finalidad distinta del autoconsumo.
Por lo que respecta el valor probatorio de lo declarado por quien inicialmente manifestó haber comprado cocaína en el local, la impugnación de la recurrente debe estimarse:
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- Es cierto que en el acta de aprehensión de la droga, levantada por el Secretario judicial se hizo constar por éste que oyó decir a un cliente de local en espontanea manifestación que la papelina que portaba la acababa de comprar allí a la acusada. Manifestación ésta que la Sala de instancia incluye en el Fundamento Tercero entre los elementos valorados para tener por cierto que la cocaína se vendía en el local, y no la declaración prestada en sede policial como parte del atestado.
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- Se trata sin embargo de una manifestación extraprocesal, sin otro valor que el de un hecho sucedido, del que da fé el Secretario, pero que no puede considerarse como un verdadero testimonio, cuya existencia como instrumento probatorio personal está condicionada al cumplimiento de las normas procesales de la LECriminal reguladoras de las declaraciones testificales (art. 410 y siguientes). La verdadera declaración testifical se produjo después: Y no precisamente en sede policial, donde el valor de la declaración no excede el que corresponde al atestado del que aquella forma parte, sino ante el Juez de Instrucción, donde en efecto prestó el referido cliente declaración, a presencia judicial, y con asistencia letrada. Y es esta declaración sumarial -y no la declaración policial- la que la Sala valora en relación con la manifestación extraprocesal de la que dio fé el Secretario en el Acta del registro del local, para tener por cierto y probado que la droga que tenía en su poder la había comprado allí.
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- El art. 730 de la LECriminal autoriza leer en el acto del Juicio Oral, a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario, que, por causas independientes a la voluntad de aquellas, no pueden ser reproducidas en el Juicio Oral. En este caso el testigo no compareció al acto de la vista por encontrarse en el extranjero, por lo que a petición del Ministerio Fiscal se procedió a la lectura de su declaración sumarial. Su contenido, sin embargo, carece como declaración testifical de contenido incriminatorio alguno: el declarante dijo haber ido al chalet -que era una casa de citas- a mantener relaciones con una chica, y afirmó que la cocaína que llevaba encima la había comprado "en la zona", no en aquél local. Negó que la hubiese comprado a la acusada, y explicó haber manifestado inicialmente lo contrario porque la policía le había dicho que si colaboraba y decía eso se podía ir a su casa. La Sala de instancia no reconoce credibilidad a esa explicación porque "la presencia del Secretario Judicial no hace creíble esta última afirmación". Pero lo cierto es que en todo caso no hay declaración testifical alguna de naturaleza procesal válidamente practicada y de contenido incriminador como prueba de cargo, que permita tener por probado que la droga la compró a la acusada: A) por sí sólo no es prueba de cargo el hecho extraprocesal de su espontánea manifestación ante el Secretario durante la diligencia del registro, porque carece del carácter de verdadera prueba testifical practicada a presencia judicial con arreglo a las normas de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y no alcanza más valor que el que como hecho objetivo pudiera tener integrado con otros datos en la estructura de una prueba indiciaria, que la Sala de instancia ni contempla ni valora como tal en su Fundamentación; y B) tampoco lo es la declaración en sede policial que tampoco es declaración testifical dentro del proceso por lo que la Sentencia lógicamente no la incorpora el razonamiento valorativo de las pruebas que considera acerca de ese acto de venta.
Por lo expuesto el primer motivo debe estimarse.
Excluido así el apoyo probatorio del concreto acto de venta de cocaína al cliente que estaba en el local durante el registro, queda por resolver el fin a que estaba destinada la droga encontrada en esa diligencia.
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- La Sala de instancia sustenta el fin de consumo ajeno- que no es incompatible con no tener por probada la efectiva compra por el referido cliente -en varios datos objetivos que a su juicio le permiten la inferencia lógica de estar destinada al consumo ajeno: la cantidad de droga, el no ser la acusada drogodependiente, el hallazgo de una balanza de precisión en el interior del local, las actas de denuncia por posesión de drogas efectuadas a diversas personas en las inmediaciones del local, y la asiduidad de jóvenes que entraban en el local y salían a los pocos minutos.
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- La jurisprudencia de esta Sala viene declarando constantemente que la preordenación al tráfico en la posesión de droga es un hecho psicológico sometido a prueba, normalmente de naturaleza indiciaria o circunstancial, fruto de la inferencia del Tribunal ( SS 14 de febrero de 2005 ; 10 de octubre de 2010 ). Es un hecho subjetivo del delito que no se puede probar sino mediante una inducción o inferencia a partir de circunstancias objetivas o indicios concurrentes en el hecho que se enjuicia, anteriores, coetáneos y posteriores ( SS 20 de julio de 2006 ; 12 de junio de 2008 ; 21 de noviembre de 2008 ).
Entre los indicios habitualmente utilizados tienen especial relevancia significativa: a) la cantidad de droga poseída cuando excede de la previsión para el consumo propio, entendiéndose que se supera ese límite cuando excede el acopio de un consumidor para cinco días ( Sª 6 de junio de 2005 ); cantidad que en el caso de la cocaína, permite inferir la finalidad de consumo ajeno a partir de los quince gramos de esa sustancia ( Sª 17 de junio de 2004 ); b) que el poseedor de la droga no sea consumidor de ella, dato éste especialmente relevante para deducir que quien la posee la destina al consumo de terceras personas ( SS 8 de febrero de 2000 ; 10 de julio de 2003 ); c) la distribución de la droga en dosis o papelinas listas para su venta a terceros ( SS 17 de abril de 2006 ); y d) la posesión de balanzas de precisión, utilizadas ordinariamente por los traficantes para su distribución en dosis individuales para su venta o entrega a los consumidores.
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- En este caso a la acusada se le intervinieron un total de treinta y seis papelinas de cocaína entre las encontradas en el local y en su domicilio; el peso total de la droga alcanzó los 26,59 gramos con una pureza de 20,95 gramos de cocaína base; en el local se intervino una balanza de precisión; y la acusada aunque es consumidora de esa sustancia no es drogodependiente, siendo así la tenencia de esa cantidad de droga en las condiciones referidas una posesión que no se corresponde con una finalidad de autoconsumo. Del conjunto de tales datos se infiere razonablemente, y así lo hace el Tribunal de instancia, que la droga incautada en poder de la acusada estaba destinada total o parcialmente al consumo de terceras personas.
Por lo expuesto el motivo segundo se desestima.
La recurrente dedica los motivos tercero, cuarto, quinto y sexto a impugnar la apreciación del subtipo agravado del nº 4 del art. 369, en la actualidad nº 3 del mismo artículo: realizar los hechos en establecimientos abiertos al público. Los motivos tercero y cuarto, por vulneración de la presunción de inocencia alegan la inexistencia de prueba que permite afirmar que en el local se desarrollaba una actividad de venta (motivo tercero), y que además aún siendo una casa de citas no puede considerarse que se tratara de un local abierto al público (motivo cuarto). De donde deriva la recurrente que por una y otra razón, no es aplicable el subtipo agravado cuya apreciación en la Sentencia es una infracción de ley por indebida aplicación (motivo quinto y sexto, amparados ambos en el art. 849.1º de la LECriminal).
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- El subtipo agravado del art. 369.4º del Código Penal, actualmente nº 369.3º, tras la reforma de la LO 5/2010 , es aplicable cuando los hechos fueran realizados en establecimientos abiertos al público por los responsables a empleados de los mismos. Esta Sala ya declaró en Sentencia de 1 de marzo de 1999 , que en los supuestos de posesión para el tráfico precisa para su apreciación la proyección del ánimo tendencial sobre el ámbito del local, es decir que cuando se trata de conductas posesorias la aplicación de la agravación precisará la acreditación de que la finalidad requerida en el tipo básico planeaba ser desarrollada en tal establecimiento, excluyéndose por ello los supuestos en que el local es mero depósito transitorio de la sustancia poseída. En tal sentido la Sentencia de 17 de julio de 1991 también declaró que el subtipo agravado no permite una interpretación extensiva de manera que, cuando la finalidad de tráfico en el local no se consigne, solo queda a efectos penales la simple tenencia ilícita con tendencial y genérico ánimo de favorecer el consumo.
Esta doctrina se reitera en numerosas sentencias posteriores, como la Sentencia de 30 de abril de 2001 , y SS de 27 de octubre de 2005 , y 20 de julio de 2006 .
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- En este caso, en que se excluye la efectiva venta de la droga, en el local por la acusada, al cliente en cuyo poder se encontró cierta cantidad de cocaína, por las razones expuestas en el Fundamento Segundo, no concurren datos que permitan deducir que la droga ocupada en poder de la acusada, y destinada al consumo ajeno, fuese a ser vendida o transmitida precisamente en el local en que se guardaba. Se trata de una posesión en el local, para el tráfico, pero no aparece que fuese una posesión para el tráfico en el local. Las actas o denuncias por posesión de drogas efectuadas a diversas personas en las inmediaciones del local, y la presencia de jóvenes que entraban en el mismo y permanecían en él escasos minutos, permiten sospechar la actividad de tráfico en el establecimiento, pero no inferirlo con la suficiencia certeza como conclusión: lo primero porque en las seis denuncias que se refieren a cocaína no aparece provenir la sustancia de la acusada, ni las denuncias por sí mismas permiten tener por cierto aquello que en ellas se afirma; y lo segundo porque siendo el local una "casa de citas", como expresa la Sentencia, las entradas y salidas frecuentes de personas, con permanencia de escasos minutos no es sugestiva necesariamente de tráfico de drogas, por ser compatible también con la presencia de personas que entran en esa clase de locales a curiosear, o que una vez dentro no encuentran lo que al entrar iban buscando. Por lo tanto la actividad de tráfico de estupefacientes en el interior, siendo posible como hipótesis, no es una conclusión que pueda tenerse como segura a la vista de los datos disponibles.
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- De lo expuesto resulta la falta de los presupuestos fácticos necesarios para la aplicación del subtipo agravado. De donde se sigue que una vez excluido por estimación de los motivos tercero y quinto, quedan sin contenido casacional los motivos cuarto y sexto, destinados también a la impugnación del subtipo a partir de la negación de que se tratase de un local "abierto al público".
Por lo expuesto se estiman los motivos tercero y quinto.
El séptimo y último motivo, amparado en el art. 849.1 de la LECriminal tiene el apoyo del Ministerio Fiscal, y postula la aplicación retroactiva de la modificación del art. 368 operada por LO 5/2010 , que sustituyó la pena de tres a nueve años de prisión, en caso de sustancia gravemente dañosa para la salud, por la de tres a seis años de prisión.
Aplicando el nuevo marco normativo de la penalidad, por retroacción de la ley posterior que es más favorable al reo, y excluida la pena superior en grado por ser inaplicable el art. 369 , la imponible del tipo básico -de tres a seis años de prisión- ha de individualizarse en la pena de tres años y seis meses, situada en la mitad inferior, sin alcanzar el límite legal mínimo, atendida la gravedad del hecho por la razón de la cantidad de droga destinada al tráfico cuya posesión con tal finalidad integra el delito cometido.
El motivo séptimo se estima.
FALLO
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Silvia , contra Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Albacete, que le condenó por un delito contra la salud pública, por estimación de los motivos primero, tercero, quinto y séptimo de su recurso ; y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por dicho Tribunal de instancia con declaración de las costas de este recurso de oficio.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su dia remitió, interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Perfecto Andres Ibañez Jose Ramon Soriano Soriano Miguel Colmenero Menendez de Luarca Siro Francisco Garcia Perez
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Mayo de dos mil once.
En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción nº tres de los de Albacete, fallada posteriormente por la Sección nº Dos de la Audiencia Provincial de Albacete, y que fue seguida por delitos de tráfico de drogas, contra Silvia , teniéndose aquí por reproducidos todos los datos que aparecen en el encabezamiento de la Sentencia recurrida y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen y bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar , hace constar lo siguiente:
ÚNICO .- Se dan por reproducidos los Antecedentes de Hecho de la Sentencia de instancia.
PROBADOS
ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la Sentencia de instancia con la salvedad siguiente: se suprime del relato histórico la frase "en cuyo interior se producían las ventas".
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- No es aplicable el subtipo agravado del art. 369.4º (actualmente art. 369.3º ) del Código Penal por las razones expuestas en nuestra anterior Sentencia de Casación que damos aquí por reproducidas.
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- En lo demás damos aquí por reproducidos los Fundamentos de la Sentencia de instancia en cuanto no sean incompatibles con el anterior de esta Sentencia.
3 .- Procede imponer la pena de prisión de tres años y seis meses, por las razones expuestas en la Sentencia de Casación, que damos por reproducidas.
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- Condenamos a Silvia a la pena de prisión de TRES AÑOS Y SEIS MESES.
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- Ratificamos los restantes pronunciamientos de la Sentencia de instancia que damos por reproducidos.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Perfecto Andres Ibañez Jose Ramon Soriano Soriano Miguel Colmenero Menendez de Luarca Siro Francisco Garcia Perez
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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