STS, 9 de Mayo de 2011

Con fecha 7 de septiembre de 2007, el Juzgado de lo Social número 3 de Oviedo, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Estimando solo en parte la demanda formulada por Dña. Milagros contra la empresa PROMOCIONES TURISTICAS PILOÑESAS, S.L., y D. Lucas , ratifico la improcedencia del despido de efectos 21-6-07 ya reconocida empresarialmente, CONDENANDO a la empresa PROMOCIONES TURÍSTICAS PILOÑESAS, S.L. a estar y pasar por ello y abonarle la indemnización ya ofrecida y consignada judicialmente de 284,72 € -para el caso de no haberla hecho efectiva ya la demandante-, con extinción, vista la opción de la empresa, de la relación laboral y sin haber lugar al devengo de salarios de tramitación al ser incompatibles con la prestación de I. Temporal; desestimándola en lo restante. Se absuelve al Sr. Lucas demandado a título individual."

En la citada sentencia se han declarado probados los siguientes hechos: "PRIMERO: La demandante Dña Milagros , nacida el 24.4.1983 y de las demás circunstancias personales que en autos figuran, prestó servicios para la empresa Promociones Piloñesas S.L., cuyo legal representante lo es el codemandado D. Lucas , con antigüedad de 24-abril-2007, categoría profesional de auxiliar de limpieza, sin ostentar ni haber ostentado cargo alguno de representación legal o sindical de los trabajadores y devengando una retribución bruta diaria todo incluido a efectos de indemnización de 37,96 € -cómputo anual-. SEGUNDO: La relación laboral lo era a tiempo completo de duración determinada - eventual por circunstancias de la producción-, pactada su finalización el 23-10-07 y sujeta al Convenio Colectivo de Hostelería y Similares del Principado de Asturias. El centro de trabajo lo constituyó un pequeño hotel "Palacete Real" de 9 habitaciones donde prestan servicios el codemandado y su esposa, así como la demandante, realizando ésta funciones de camarera de pisos, planchadora, .... TERCERO: El 21-06-07 recibe comunicación escrita de despido disciplinario fundado en (sic) "disminución continuada del trabajo pactado entre usted y la empresa", reconociéndose al tiempo en otro escrito la improcedencia del despido y la puesta a su disposición en tal concepto de la indemnización legal de 45 días de salario por año trabajado cuantificada en 284,72 €. Montante que fue luego consignado judicialmente, en el establecimiento bancario ad hoc, en concreto el 18.7.07, y cuya recepción por la actora no consta. Se consignó asimismo el importe de 735,35 € por liquidación. CUARTO: El día 11-06-07 (lunes) se le había extendido parte de baja en I.T. por enfermedad común con el dx de agresión sexual (Z12), situación de baja que al parecer continuaba en agosto de 2007. Fue despedida al recibir el empresario el 1er parte de confirmación de la I.T. QUINTO: presentada papeleta conciliatoria ante la UMAC de Oviedo el 13-3-07, con data 27.7.07 se ha celebrado el preceptivo acto de conciliación administrativa previa a la vía judicial social, concluyendo con el resultado de "sin avenencia". El mismo día se presentó la demanda ante el Decanato teniendo entrada el 31-7-07 en este Juzgado de lo Social por turno de reparto. SEXTO: La demandante denunció haber sido objeto de abusos sexuales y tocamientos libidinosos del lado del Sr. Lucas el 8-6-07 (viernes) en el centro de trabajo, en concreto en el cuarto de planchado que existe en el sótano, incidente que según su declaración duraría unos 35 minutos, y por cuya denuncia se están siguiendo ante el Juzgado de Instrucción nº 1 de Piloña las diligencias previas -P.A. nº 154/07. Ese día salió de trabajar a las 17.00 horas como lo hacía siempre, prestando servicios con normalidad horaria el sábado y domingo siguientes, 9 y 10-06-2007, no volviendo a trabajar a partir de entonces. Solía librar un día entre semana. SÉPTIMO: A resultas de la denunciada agresión no presentó lesión física alguna (hematoma, rasguño, arañazo, herida, ....). En la actualidad está siendo tratada por Psicóloga del Centro de Salud La Ería (Servicio de Atención Psicosocial a la Mujer), así como desde el diez-julio-2007 por el Centro de Asistencia a Víctimas de Agresiones Sexuales y Malos Tratos de Asturias, estando diagnosticada de Trastorno adaptativo -mixto con ansiedad y estado depresivo en función de su sintomatología psicológica, compatible ésta con los hechos denunciados según los informes acompañados. OCTAVO: En el centro de trabajo, cuya mayor ocupación se procede en fines de semana, en especial en época veraniega, no se plancha más que cada 10-15 días; la operación de planchado de las sábanas, colchas, ....., requiere de la ayuda de otra persona para doblar las prendas e introducirlas dobladas en la "calandra" situada en el sótano, estando estropeada el día 8-6-07 en concreto averiada su placa electrónica no pudiéndose planchar con ella ese día habiendo sido retirada días antes para su reparación por el técnico D. Abel . NOVENO: El empresario había consultado con la asesoría laboral que le lleva estos temas la posibilidad de despedir a la trabajadora demandante ya en mayo, porque desde que se le negaran días de vacaciones que solicitara para disfrutar en el verano había bajado su rendimiento y el interés que ponía en su trabajo, aconsejándosele por Dña. Juliana esperar al vencimiento del contrato eventual de 6 meses de duración, consejo que varió ésta una vez que la demandante pasó a la situación protegida de I. Temporal, no atendiendo las llamadas del empresario sobre el motivo y duración prevista de la baja al resultarle entonces más ventajoso económicamente al último despedirla, al no ascender la indemnización a que tenía derecho a mucho importe dada su exigüa antigüedad que, ante la eventualidad de una baja prolongada, tener que contratar a otra persona para sustituirla igualmente acercándose la época de mayor trabajo del año y no pudiendo él y su esposa hacerse cargo solos de todo el quehacer del hotel".

La citada sentencia fué recurrida en suplicación por Dª Milagros , dictándose por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias sentencia con fecha 25 de abril de 2008 , en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Marí Luz contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Oviedo seguidos a su instancia contra Promociones Turísticas Piloñesas, S.L. y Lucas y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada".

El letrado D. Alfonso Moraleda Torres, en nombre y representación de Dª Milagros , mediante escrito presentado el 26 de marzo de 2009, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 15 de octubre de 2007 (recurso nº 3336/2007 ). SEGUNDO.- Se alega la infracción del art. 55.5 en relación con el art. 15 C.E .

Por providencia de esta Sala, se procedió a admitir a trámite el citado recurso, y habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de estimar la improcedencia del recurso. E instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 5 de Mayo de 2011, en el que tuvo lugar.

la actora prestaba sus servicios para la empresa demandada Promociones Turísticas Piloñesas SL, con la categoría profesional de auxiliar de limpieza, en virtud de contrato de duración determinada eventual por circunstancias de la producción.

La actora presentó denuncia por haber sido objeto de abusos sexuales y tocamientos libidinosos por parte del representante legal de la empresa el día 8 de junio de 2007, denuncia que dio lugar a las diligencias previas que se siguen ante el Juzgado de Instrucción nº1 de Piloña.

El día 11 de junio la actora inició una baja por incapacidad temporal con el diagnóstico de agresión sexual, situación en la que continuaba en agosto de 2007.

El día 21 de junio de 2007 fue despedida mediante comunicación escrita por "disminución continuada del trabajo", reconociéndose en el mismo momento y en otro escrito por la empresa la improcedencia del despido, poniéndose a disposición de la trabajadora la indemnización legal que no fue aceptada, por lo que en fecha 18 de julio se consignó judicialmente, junto con el importe de la liquidación.

En la demanda rectora de las presentes actuaciones la actora solicita con carácter principal la declaración de nulidad del despido por vulneración de derechos fundamentales, así como el abono de una indemnización por daños y perjuicios cuantificada en 60.000 €. La sentencia de instancia declaró la improcedencia del despido, absolviendo al codemandado Sr. Lucas .

Contra dicha sentencia recurrió la actora en suplicación para solicitar en primer lugar, la revisión de los hechos probados y en segundo lugar que se declare la nulidad del despido al haber sido la recurrente víctima de acoso sexual por parte del codemandado, añadiendo que la sentencia de instancia no aplica correctamente el art. 179.2 de la LPL , al no haber tenido por acreditados los indicios de vulneración de los derechos fundamentales. La sentencia de suplicación, tras rechazar la revisión fáctica solicitada, desestimó el recurso por cuanto considera que la juzgadora de instancia - que es a quien corresponde la valoración de la prueba ex art. 97.2 de la LPL - no tuvo por acreditados los indicios de acoso sexual, por lo que no existe fundamento para acceder a la pretensión de la recurrente. En concreto, se tuvo en cuenta la declaración de la actora, señalando la juzgadora de instancia que no es verosímil que el episodio de acoso sexual denunciado tuviera una duración de 35 minutos; que habiendo opuesto resistencia no presentase después el mas mínimo rasguño; que no es coherente con su relato de los hechos del que se deduce que no se trata de una simple insinuación o gesto de contenido sexual, sino de abusos sexuales tales como tocamientos libidinoso en pechos y nalgas e intento de desvestirla; que hubiera acudido al trabajo los dos días siguientes; y sobre todo y fundamentalmente que la actora situara los hechos denunciados el día 8 de junio con ocasión de estar ayudándole el empresario en las tareas de plancha en el cuarto que existe para ello en el sótano del hotel, siendo así que ese día no se pudo haber planchado por cuanto la placa electrónica de la calandra se encontraba estropeada, habiendo sido retirada días antes para su reparación por un técnico.

La actora acude en casación para la unificación de doctrina, e Invoca como sentencia de contraste la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 15 de octubre de 2007 (R. 3336/2007 ), recaída en proceso en el que se ejercitan de forma acumulada acción de despido y de extinción contractual al amparo del art. 50 ET .

En el supuesto contemplado por la sentencia de contraste, la actora prestaba servicios para D. Marcos , con antigüedad de 1-8-1991, ostentando la categoría profesional de Auxiliar Administrativo. Con fecha 21-1-06 la actora formuló denuncia ante la Comisaría de Policía contra el empresario demandado, exponiendo que desde el mes de octubre de 2005 el referido demandado le ha venido realizando tocamientos a los que ella se oponía, y dirigiéndole además expresiones de menosprecio y de contenido libidinoso. Dicha denuncia ha sido ampliada con otra de fecha 14-11-06 en la que expone hechos iguales a los ya denunciados. A consecuencia de tales denuncias se instruyeron Diligencias Previas 1.335/06 por el Juzgado de Instrucción nº 36 de Madrid que se transformaron en Procedimiento Abreviado por Auto de 13-9-06 del meritado Juzgado, continuándose la tramitación del mismo, sin que conste firmeza de ese pronunciamiento.En el año 1994 a la actora se le diagnosticó síndrome depresivo reactivo a tratamiento agresivo por parte del jefe de la empresa. Entre los meses de marzo y noviembre de 2002 la actora fue tratada en consulta psiquiátrica por un cuadro depresivo con ansiedad asociada consistente en ánimo deprimido, apatía, anhedonía, irritabilidad y baja autoestima que relacionaba la paciente con conflictos de relación en el puesto de trabajo y dificultades para encontrar otra alternativa laboral. En julio de 2006 la psicóloga forense emitió a petición judicial en Diligencias Previas 1.335/06 informe psicológico de la actora cuyas conclusiones son: "La capacidad cognitivo- intelectiva de la informada se sitúa dentro de la normalidad, en la franja medio-baja. En el plano psicológico se trata de una personalidad vulnerable, que adolece de un pobre autoconcepto, susceptible ante las críticas o reproches y escasa capacidad asertiva. Emocionalmente dependiente, con elevada reactividad. Presenta además dificultades para el intercambio interpersonal y escasas relaciones sociales. Con respecto a la valoración de la credibilidad del testimonio informar que no existe técnica de aplicación forense que nos permita abordar este objetivo pericial. Las que habitualmente se utilizan, únicamente están diseñadas para casos de abuso sexual infantil. No obstante lo anterior, reflejar que el relato que aporta Dª. Rita y la resonancia emocional que exhibe al rememorar los presuntos hechos, resulta compatible con una experiencia de acoso laboral que posteriormente se torna en acoso sexual, en los términos que se recogen en autos. De forma reactiva a la presunta experiencia abusiva, la informada ha presentado una reacción ansioso-depresiva de predominio depresivo por lo que ha preciso tratamiento psicológico y farmacológico, así como diferentes períodos de baja laboral". Mediante carta notificada a la actora el 2-11-06 el demandado comunicó a la actora la extinción del contrato de trabajo con efectos de 31-10-06 como consecuencia de la jubilación.

Con base a los hechos expuestos en dicha sentencia de contraste entiende la Sala que se han constatado elementos suficientes a partir de los cuales deducir la existencia de acoso sexual. Se trata fundamentalmente de la denuncia penal tramitada ante el juzgado de instrucción núm. 36 de Madrid que ha dado lugar a la incoación del oportuno procedimiento abreviado. Esa transformación procesal implica, para la Sala, la existencia de algo más que meras sospechas sobre la comisión del ilícito penal denunciado, pues precisamente la tramitación del procedimiento penal abreviado requiere la constatación de sólidos elementos indicativos de actuación delictiva, impresión que se refuerza a la vista del informe forense referido, así como de los informes médicos aportados. En consecuencia, existiendo tales indicios y dada la absoluta pasividad del demandado para enervar la existencia de acoso sexual, se aprecia la vulneración del derecho fundamental y, en aplicación de lo establecido en el art. 50.1.c. del ET , se declara la extinción de la relación laboral, desestimando la demanda de despido.

En principio podría estimarse falta de contradicción, dadas las diferencias entre las sentencias comparadas, consistentes fundamentalmente en que en la sentencia ahora recurrida se rechaza la concurrencia de indicios de acoso sexual porque la declaración de la actora -única prueba acreditativa de los hechos en los que se fundamenta tal alegación- no tiene, a juicio de la Sala, la suficiente verosimilitud. Además, en este caso el acoso tiene lugar en un único día -8/6/2007-. Por el contrario, en la sentencia de contraste la Sala -fto.dº 7º- se aprecia la concurrencia de indicios del acoso sexual como consecuencia de que la denuncia presentada por la actora ha dado lugar a la incoación de un procedimiento penal abreviado, lo que implica la existencia de algo más que meras sospechas sobre la comisión del delito. Además, tal apreciación se ve reforzada con las conclusiones del informe médico obrante en autos y del que se desprende que el relato efectuado por la actora al médico resulta compatible con una situación de acoso laboral que se transforma en acoso sexual. En este caso, la conducta acosadora se prolonga durante, al menos, tres meses.

El problema se plantea cuando, en el trámite de alegaciones, la recurrente solicita la incorporación de documentos a las actuaciones por la vía del art. 231 de la LPL . Por auto de 10 de julio de 2009 se rechaza la incorporación de un informe médico y de fotocopia de un auto del Juzgado de lo penal por el que se señala fecha para el comienzo de la vista oral en el proceso penal. Pero por auto de 14 de julio de 2007 se admite la incorporación de sentencia penal firme en la que se condena al representante de la empresa como autor de un delito de agresión sexual en el que la víctima es la actora.

Debe, por tanto, estudiarse la trascendencia que pueda tener la incorporación de la sentencia penal en el actual recurso y, en concreto, en relación a la apreciación o no de la concurrencia de contradicción, todo ello teniendo como guía la sentencia de la Sala de 5/12/2007 (rcud. 1928/2004 ). De ella podemos extraer dos conclusiones claras la primera, que el criterio reiterado de la Sala es que la finalidad del recurso de casación unificadora no es la de revisar los hechos probados o modificar la valoración de la prueba efectuada por la Sala de suplicación; la segunda, que esta regla admite como única excepción, la aportación de documentos al recurso que incorporen hechos nuevos al debate, a consecuencia de lo cual pueda apreciarse una identidad fáctica sustancial entre las sentencias comparadas.

Tras la incorporación de la citada sentencia penal, existe un nuevo dato fáctico con trascendencia jurídica que coloca, como se ha visto, a ambas sentencias en posiciones muy próximas en cuanto a la existencia de contradicción, que en este caso habrá que entender concurrente "a fortiori", dado que en el supuesto de la sentencia de contraste se considera que debe declararse la nulidad del despido al tener por acreditados los indicios de vulneración del derecho fundamental exclusivamente sobre la base de haberse producido en el proceso penal una transformación de las diligencias previas en un procedimiento penal abreviado; mientras que en el caso ahora examinado no se tuvieron por existentes tales indicios, al no constar entonces un hecho de importancia decisiva cual es el que haya recaído una sentencia penal firme que califica los hechos realizados por el representante de la empresa como delito de acoso sexual.

Superado el juicio de contradicción, procedería entrar en el examen de la censura jurídica formulada; pero ello no puede hacerse en este caso sin valorar la trascendencia que, como ha señalado la Sala en la citada sentencia de 5/12/07 (rec. 1928/04 ), pueda tener la modificación de la relación de probanza en virtud de la incorporación de la sentencia penal firme, que supone la adición de un hecho nuevo de influencia decisiva en la resolución de este litigio, pues se trata de una declaración jurisdiccional firme, dictada con la conformidad del acusado, estableciendo como existentes unos hechos y una conducta del representante de la empresa que se califica de delictiva (agresión sexual), circunstancia ésta que no puede ser ahora ignorada por el Tribunal, pues ya no se trata propiamente de valorar tales hechos como indicios positivos conjuntamente con los de signo negativo que tomó en cuenta la sentencia recurrida, todo ello a los efectos de una inversión de la carga de la prueba, sino que se trata de incorporar como hecho probado los realizados por el representante de la empresa y la calificación de su conducta como delictiva.

Ahora bien, según reiterada doctrina de esta Sala es sabido que la misma tiene vedada la revisión de los hechos probados, cuestión que carece de interés casacional. Sin embargo, la tutela judicial efectiva, sobre todo cuando se trata de amparar un derecho fundamental, exige evitar por todos los medios que se produzca indefensión y es evidente que, aunque no haya existido infracción procesal determinante de dicha indefensión, ésta se produce de forma material -no formal- y efectiva para la recurrente en virtud de una circunstancia sobrevenida que no le es imputable -la fecha de la sentencia penal-, lo cual solo puede corregirse decretando ahora la nulidad de actuaciones al amparo del art. 240.2 de la LOPJ , pues la petición de nulidad habrá que entenderla consustancial a la solicitud de la recurrente -tramitada con audiencia de las partes- de que se incorporase a los autos el repetido documento y que dicha incorporación surta los efectos correspondientes, es decir, integrar con su contenido los hechos probados y, acorde con la nueva relación de probanza, obtener la calificación jurídica de nulidad del despido, que le fue negada en la sentencia que ahora es objeto de recurso.

Todo ello determina que se acuerde la nulidad de lo actuado desde el momento en que se dictó la sentencia de instancia por el Juzgado de lo Social, devolviendo los autos para que se repongan las actuaciones a aquel momento procesal y que, integrando los hechos probados con el contenido de la sentencia penal de referencia, se proceda a dictar nueva sentencia de acuerdo con la valoración jurídica que los mismos merezcan al juzgador. Tal remisión permitirá también que en el supuesto de que en la nueva sentencia resultase estimada la petición principal de la demanda, pueda el juzgador pronunciarse sobre la indemnización adicional que se reclama por daños y perjuicios.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.