STS 175/2011, 23 de Marzo de 2011

El Juzgado de Primera Instancia n.º 12 de Granada dictó sentencia de 21 de junio de 2005 en el juicio ordinario n.º 615/2001 , cuyo fallo dice:

Fallo.

Que debo de desestimar y desestimo la demanda formulada por D.ª María Jesús Hermoso Segovia, procuradora de los Tribunales en nombre y representación de D. Juan Miguel contra el Banco de Santander Central Hispano, S.A., debiendo de absolver y absolviendo a la demandada de los hechos origen de este procedimiento, con expresa condena en costas a la parte actora».

La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:

Primero. - Insta el actor D.ª María Jesús Hermoso Segovia procuradora de los Tribunales en nombre y representación de D. Juan Miguel acción en juicio ordinario en reclamación de cantidad contra el Banco de Santander Central Hispano, S.A., alegando como fundamentos de su derecho los artículos 1895, 1896 y concordantes del Código Civil .

Segundo. - Por la parte demandada se opone a la demanda formulada de contrario alegando falta de legitimación activa.

»Tercero. - Instada la acción de pago o cobro de lo indebido por la actora según los fundamentos invocados en la demanda, que cita expresamente los artículos 1895 y 1896 del Código Civil , la acción exige la prueba del pago al que pretenda haberlo hecho, según el artículo 1900 del citado Código Civil y el artículo 1895 que claramente otorgan la acción al que pagó, y en este sentido, alegado y no controvertido el hecho del abono por el Sr. Juan Miguel el 25 de mayo de 1998 de diez millones de pesetas mediante talón bancario y sesenta millones de pesetas mediante la concertación de un crédito hipotecario, el mismo ostenta legitimación en la acción ejercitada todo ello sin perjuicio de la resolución de fondo.

»Cuarto. - Concretada la acción ejercitada, según el artículo 1895 del Código Civil "cuando se recibe una cosa que no había derecho a cobrar y que por error ha sido indebidamente entregada surge la obligación de restituirla", añadiendo el artículo 1900 del Código Civil [que] la prueba del pago incumbe al que pretende haberla hecho. También corre a su cargo la del error con la que lo realizó y según el artículo 1901 del Código Civil se presume que hubo error en el pago cuando se entregó una cosa que nunca se debió o que ya estaba pagado.

»De los preceptos citados, la jurisprudencia, así las SSTS de 30 de enero de 1986 y 25 de abril de 1987 , y la doctrina han entendido que para poder ejercitar la acción de repetición deben de concurrir los siguientes requisitos:

»1) Pago efectivo, hecho con la intención de extinguir la deuda ( animus solvendi ) o en general de cumplir con un deber jurídico, sin que la obligación tenga que ser únicamente de dar o entregar cosa específica o determinada, incumbiendo la prueba del pago al que pretende haberla hecho.

»2) Inexistencia de obligación entre el que paga y el que recibe, o lo que es lo mismo, inexistencia de vínculo obligatorio alguno entre solvens y accipiens , distinguiéndose según que el pago sea por un lado indebido en sentido objetivo cuando falta toda relación de obligación entre solvens y accipiens porque la obligación nunca ha existido, porque aún no haya llegado a constituirse, porque existiendo la deuda esté ya pagada o extinguida, o porque se haya entregado mayor cantidad de la debida, y por otro lado que el pago sea indebido en sentido subjetivo, lo que ocurre cuando existiendo el vínculo obligatorio relacione a personas distintas de la que da y recibe el pago, pues quien recibe no es el acreedor y por tanto nada tiene que reclamar o quien efectúa la prestación no era el deudor, y por tanto nada podría exigirle el acreedor.

»3) Error por parte de quien hizo el pago, sin distinguir entre el error de hecho y de derecho, siendo en este ámbito esencial la prueba del error a cargo del demandante para que se dé a su favor la conditio indebiti que habrá de fundarse en una atribución sin causa.

»Quinto. - Tras el examen de las pruebas practicadas, documental, interrogatorio de parte y pericial, procede la determinación de la concurrencia o no de los requisitos antes mencionados en cuanto a la acción que se ejercita.

»Comenzando con el análisis de la prueba pericial elaborada por el economista D. Florian , concluye en su informe que ratificó en el acto de la vista en el sentido de "que las deudas del Sr. Juan Miguel con el Banco de Santander estaban ya saldadas con anterioridad a la concesión del préstamo de sesenta millones de pesetas y pago en cheque de diez millones de pesetas, por lo que no procedía su reclamación y entiende que "debe procederse a su devolución con los intereses".

»Asimismo en la página 46 de su informe, concluye de forma contundente, como así lo hizo en el acto de la vista, que "tal cantidad no es en absoluto adeudada por D.A.S.M. [D. Juan Miguel ] y que aunque éste acudió a suscribir la escritura de préstamo que nos ocupa y entregó los primeros diez millones de pesetas, esta actuación puede ser debida a una situación psíquica del pretendido deudor ante la inminencia de recuperación del crédito que mantenía con el Granada Club de Fútbol, y ante los ataques recibidos continuamente por la entidad y recrudecidos en los tiempos finales", según propia expresión del perito.

»Procediendo al análisis de tales conclusiones, que hacemos asimismo con el conjunto de la prueba practicada, hemos de partir de que los órganos jurisdiccionales han de proceder a valorar las pruebas para determinar las consecuencias que deben extraerse de ellas y analizarlas comparativamente con las alegaciones fácticas introducidas por las partes en el procedimiento.

»La valoración de la prueba constituye así un complejo proceso lógico en el que se han de diferenciar dos operaciones diferentes:

»- Una primera de apreciación o interpretación.

»- Una segunda de valoración en sentido estricto.

»A este respecto se ha de señalar que la Ley no dispensa a todos los medios de prueba de idéntica eficiencia, antes bien asigna a unos un valor reglado o tasado, mientras que para otros entre los que se encuentra la prueba pericial, confía al órgano judicial la formación discrecional de su convencimiento.

»Siendo preciso relacionar y poner en combinación el resultado de todos los medios de prueba mediante la apreciación conjunta, a este respecto el artículo 348 de la LEC , previene que el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica.

»Este mandato supone no que la Ley rehuya en absoluto indicar al juzgador como debe de apreciar y valorar los dictámenes periciales, sino solo y exclusivamente de un lado, renuncia a atribuir a éstos en abstracto una determinada eficiencia, esto es, a someterla a un régimen de prueba tasada, y de otro, que omite suministrar unos criterios precisos de acuerdo con los cuales formar la convicción.

»Así aun cuando algún sector de la doctrina y ciertos pronunciamientos judiciales aislados, han pretendido distinguir el sistema de valoración conforme a las reglas de la sana crítica como un tercer género, a medio camino entre la prueba tasada y la libre valoración, la doctrina jurisprudencial mayoritaria subraya la íntima vinculación entre apreciación libre o discrecional, y valoración realizada según las reglas de la sana crítica y aun su equiparación, en contraste con el sistema de prueba tasada, así SSTS de 21 de enero de 2000 , 10 de junio de 2000 , 27 de febrero de 2001 , 4 de junio de 2001 y 15 de mayo de 2002 .

»El análisis crítico de la prueba tanto puede alcanzar los aspectos no técnicos del dictamen, cuanto a las máximas de experiencia técnicas proporcionadas por el perito.

»Respecto de los primeros mediante la comprobación de si el perito ha observado estrictamente los límites del encargo, o si eventualmente ha incurrido en exceso o defecto, hecho este denunciado por la defensa de la demandada, debiendo de señalar que se ha de valorar si los hechos sobre los que el perito aplica sus conocimientos técnicos, coincide o no con los hechos probados en el proceso, de modo que si el perito introduce hechos nuevos, o parte de hechos que pese a ser alegados por las partes no han resultado acreditados a través de la prueba, habrá de valorarse en tal medida la pericia.

»Sexto. - En el caso que nos ocupa, hemos de partir del informe pericial del auditor del Sr. Florian , cuyas conclusiones ya hemos expuesto, y en lo que afecta a su valoración, sobre la existencia o no de un saldo deudor por parte de la demandada Banco de Santander, como consecuencia de una operación de préstamo con garantía hipotecaria.

»Desde el comienzo del informe, el perito solicitó y así se acordó, pudiera examinar las distintas cuentas que el actor mantenía con la entidad demandada, a fin de determinar con mayor exactitud la existencia o no del saldo deudor, o la existencia del adeudo de la cantidad que ahora se reclama como pago indebido y que ya el propio perito, aun calificando sus deducciones indiscutibles, alega como la documentación examinada en algunos extremos resulta incompleta.

»Se parte de la premisa de que existiendo dos escrituras elevadas a públicas ante notario en donde la entidad bancaria firma un finiquito de deuda y demás garantías, dando carta de pago de sus saldos, se trata según opinión del perito de que tales deudas han sido canceladas, no acogiendo la alegación de la demandada de que tales escrituras se habían firmado en aras a liberar las fincas hipotecadas embargadas y subastadas y poder proceder a su venta.

»De una parte en el análisis del informe pericial, no se concreta apunte alguno en que conste saldada la deuda del Sr. Juan Miguel con la demandada Banco de Santander.

»Hemos de señalar como tras el abono de los setenta millones de pesetas que ahora se pretende sean considerados como pago indebido, según los documentos n.º 34 y n.º 35 aportados con la contestación a la demanda, se solicita a la demandada escritura pública a favor de Inversiones A.M. S.L., respecto de los créditos de que judicialmente es titular, concretados en los procedimientos ejecutivos 633/92 y 553/92 seguidos ante los juzgados de primera instancia de esta capital, señalándose como precio de transmisión los setenta millones de pesetas que se confiesan recibidos con anterioridad, ya que el pago se efectuó el 25 de mayo de 1998, pretendiendo una novación subjetiva de la deuda que el Banco de Santander pudiera tener en cuanto a acreedor por los procedimientos ejecutivos seguidos ante los Juzgados de Primera Instancia n.º 2 y n.º 6 solicitándose la autorización para la sustitución procesal en los referidos procedimientos, lo cual no es coherente con la alegación que ahora se pretende de que tales deudas derivadas de debitos precedentes se encontraban saldadas.

»Además, hemos de indicar, como el perito indica expresamente en su informe, "como el suscribir la escritura de préstamo y la entrega de diez millones de pesetas puede ser debida a una situación psíquica del pretendido deudor, ante la inminencia de la recuperación del crédito que mantenía con el Granada Club de Fútbol y ante los ataques recibidos continuamente por la entidad y recrudecidos en los tiempos finales".

»Ello no obstante no concuerda con el dato referido a que, mediante escritura pública de 17 de junio de 1998, por tanto con anterioridad al pago de los setenta millones de pesetas, el Sr. Juan Miguel cedió los créditos que tenía con el Granada Club de Fútbol a un tercero, por lo que tal mejora de embargo pretendida sobre tales créditos, no se podría hacer efectiva, no pudiendo basar en tales hechos la disposición del actor [al pago] de la cantidad que ahora reclama como indebida.

»Siguiendo con el análisis de los requisitos que han de concurrir a efectos de estimar el pretendido pago indebido, lo es el error en la entrega del dinero.

»Se pretende reclamar tal cantidad en base al desconocimiento de la inexistencia de crédito alguno a favor del banco, ello no obstante con anterioridad a la firma del finiquito y abono de los diez millones de pesetas más el crédito de sesenta millones de pesetas que hace el 25 de mayo de 1998, el Sr. Juan Miguel concretamente el 14 de mayo de 1998, conocía y así lo hizo constar de la suscripción de la escritura de cancelación de las hipotecas, habiendo constancia, según el documento n.º 22 aportado con la contestación a la demanda, en que el Sr. Juan Miguel interpone recurso de reposición ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de esta ciudad en el que expresamente hace constar como "el Banco Santander ha sido reembolsado no solo de las deudas reclamadas en el presente procedimiento sino de otras deudas contraídas, tal y como se acredita con las sendas cartas de pago otorgadas por dicha entidad ante el notario de Granada con fecha 25 de marzo de 1996 con los números 1039 y 1040". Pretender ahora que el pago se efectuó por desconocimiento de tales escrituras y que otorgaba carta de pago y que nada debía al banco no puede ser acogido en la forma en que se pretende, ya que el actor era plenamente conocedor de tales escrituras, y no obstante procedió al pago a la demandada que ahora reclama.

»Séptimo. - Siguiendo con el análisis de la pericial contable, otra de sus conclusiones, es que los ciento ochenta millones de pesetas del crédito concedido, fueron devueltos con fecha no cierta (porque no tenemos el documento que lo soporte) entre el 4 de enero de 1991 y el 20 de febrero de 1991; deducción que nace del descubierto de la cuenta en ciento ochenta millones de pesetas, esto no obstante no existe documentación contable que el perito pueda concretar sobre referida conclusión.

»Además si analizamos los documentos aportados con la contestación a la demanda, documento n.º 8, consta con fecha 26 de febrero de 1991, un saldo deudor de ciento ochenta millones de pesetas que no se corresponde con la conclusión a la que llega el perito de que en fecha indeterminada, pero entre el 4 de enero de 1991 y el 20 de febrero de 1991, los ciento ochenta millones de pesetas fueron abonados, según el documento n.º 7 el saldo deudor al 14 de enero de 1991 era a favor del banco por doscientos cinco millones doscientas cincuenta y ocho mil ciento cincuenta y nueve pesetas, resultando un exceso sobre veinticinco millones doscientos cincuenta y ocho mil ciento cincuenta y nueve pesetas, dejando el saldo en ciento ochenta millones de pesetas, según consta en el documento n.º 8 antes referido, lo que difiere de la conclusión de la pericial, según la página 29 de su informe.

»Octavo. - Por todo lo expuesto y considerando que no consta acreditado suficientemente el pago indebido de la cantidad reclamada en el presente procedimiento al no constar la inexistencia de la obligación así como que el pago se realizara por error, se considera procedente la desestimación de la demanda en los términos interesados.

»Noveno. - En materia de costas, en virtud del artículo 394 de la LEC , procede sean impuestos a la parte actora».

La Audiencia Provincial de Granada, Sección 5.ª, dictó sentencia de 30 de junio de 2006 , cuyo fallo dice:

Fallamos.

Se revoca la sentencia. Se condena a la parte demandada a que abone a la actora la cantidad de 70 000 000 pesetas (420 708,47 €), incrementada con el interés legal desde la interposición de la demanda, así como la cantidad de 9 223 313 pesetas (55 433,22 €), más los que se abonen por el crédito desde el 30 de junio de 2001, hasta el total reintegro, liquidaciones a efectuar en ejecución de sentencia. No se efectúa pronunciamiento en cuanto a las costas de las dos instancias».

La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:

Primero.- Recuerda el Tribunal Supremo en sentencia de 16 de marzo de 1986 , como señala la doctrina jurisprudencial ( SSTS de 20 de mayo de 1911 , 5 de mayo de 1931 y 4 de marzo de 1936 ), el cuasi contrato de cobro o pago de lo indebido a que se refiere el artículo 1895 del CC , se caracteriza por la entrega de cantidad o cosa indebida y hacerlo por error; error que puede haber surgido del mismo que la realiza con perjuicio de su patrimonio o por error o negligencia de sus dependientes que fueron los que materialmente hicieron la entrega ( STS de 22 de diciembre de 1903 ). Como dice el Alto Tribunal en sentencia de 30 de septiembre de 1984, en todo caso, aun dentro del cuasi contrato de cobro de lo indebido, cabe añadir que ya desde la época del senado-consulto Macedoniano era esencial la prueba del error a cargo del demandante, para que se diera a su favor la conditio indebit , que había de fundarse en una adquisición sin causa, supuesto probado en esta litis, pues el error del que paga es necesario para el éxito de la pretensión de restitución. En el concreto caso que enjuiciamos, se ha probado el pago por error, pudiendo, por tanto, considerarse la existencia de cobro de lo indebido que obligue a la restitución de lo pagado por equivocación, no procediendo la desestimación de la pretensión ejercitada fundada en los artículos 1895 y siguientes del Código Civil .

Segundo.- Tiene declarado el Tribunal Supremo, entre otras, en sentencia de 19 de diciembre de 1995 , que dentro de los hoy llamados -contratos bancarios-, según la doctrina el contrato de cuenta corriente es en el Derecho español figura atípica que encuentra su singularidad o elemento causal, desde el punto de vista de los titulares de la cuenta, el llamado "Servicio de Caja", encuadrable en nuestro Derecho dentro del marco general del contrato de comisión; el Banco en cuanto mandatario ejecuta las instrucciones del cliente (abonos, cargos) y como contraprestación recibe unas determinadas comisiones, asumiendo la responsabilidad propia de un comisionista. Asimismo, en cuanto a su significado jurídico comercial se decía en STS de 15 de julio de 1993 : "Ha de hacerse constar que la cuenta corriente bancaria va adquiriendo cada vez más autonomía contractual, despegándose del depósito bancario que le servía de base y solo actúa como soporte contable. En todo caso, la cuenta corriente bancaria expresa siempre una disponibilidad de fondos a favor de los titulares de la misma contra el Banco que los retiene, que encuentra causa tanto en operaciones activas como pasivas, es decir, que responde tanto a operaciones efectivas en dinero, como de créditos que el Banco concede a los clientes. Su autonomía la decide al salir del círculo Banco-cuenta correntista, para realizarse mediante la misma operaciones de caja, a través de las cuales se efectúan transferencias y pagos a terceros, mediante las correspondientes órdenes de los titulares, lo que obliga a las entidades, en cumplimiento de la Orden de 12 de diciembre de 1989, a facilitar a los clientes información adecuada, extractos de las operaciones que con su cuenta son realizadas y los cargos de gastos por intereses devengados en favor o contra comisiones y demás autorizados ... ". Es evidente, que no puede disponer de los fondos, quien no sea titular de la cuenta, como no lo es la entidad crediticia.

Tercero. - Declara el Tribunal Supremo (Sala 1.ª), en sentencia de 14 de diciembre de 1998 : "La queja del recurrente de que no pudo probar por no conservar el documento al haber transcurrido más de seis años, amparándose en el artículo 30 del Código de Comercio no puede ser atendida. Lo será a partir de transcurso del plazo más difícil probar, pero no le era imposible por otros medios distintos, de los que no hizo uso. Además, el Código de Comercio no obliga a la destrucción de documentos después de seis años, sólo preceptúa que están obligados los empresarios a conservarlos durante los mismos".

Cuarto. - Declara asimismo el Tribunal Supremo (Sala 1.ª), en sentencia de 14 de noviembre de 2001 : "La sentencia recurrida entiende que la prueba directa sobre tal extremo no es ni legal ni razonablemente exigible, dado el tiempo transcurrido, haciendo expresa referencia a que en la época del depósito el Código de Comercio exigía a los empresarios la conservación de sus libros y documentos únicamente durante cinco años, que se ampliaron a seis tras la reforma de 1989.

Ha de subrayarse, ante todo, que esta norma se limita a establecer un periodo mínimo de tiempo durante el cual, en atención a intereses de carácter general (de los acreedores, de los trabajadores al servicio del empresario, de carácter fiscal) ha de conservar el comerciante los documentos que se hayan ido generando durante el desarrollo de su actividad. Pero en modo alguno le releva de la carga de conservar, en su propio interés, toda aquella documentación relativa al nacimiento, modificación y extinción de sus derechos y de las obligaciones que le incumben, al menos durante el periodo en que -a tenor de las normas sobre prescripción- pueda resultarle conveniente promover el ejercicio de los primeros, o sea posible llegue a serle exigido el cumplimiento de las segundas. Periodo que, a falta de disposición concreta en el artículo 942 y siguientes del Código de Comercio , ha de ser el que establezca el derecho común, según su artículo 943 , y que, en atención a la naturaleza de las acciones que nacen -como en el presente caso- es el de 15 años, que para las acciones de carácter personal que no tienen señalado plazo especial, fija el artículo 1964 del Código Civil .

Elementales razones de prudencia y de protección de los propios intereses aconsejaban al Banco demandado, en el supuesto que nos ocupa, la conservación durante el periodo mencionado de todos y cada uno de los documentos que le sirvieron para acreditar que había efectuado devoluciones parciales o la totalidad de la cantidad depositada".

Lógicamente, su contenido, será aplicable, en cuanto concierna al concreto supuesto que enjuiciamos.

Quinto.- El Tribunal Supremo en su sentencia de 8 de marzo de 1991 , declara que si bien es cierta la vigencia de la conocida regla incumbit probatio ei qui dicit, non qui negat , la misma no tiene un valor absoluto y axiomático, matizando la moderna doctrina del alcance del principio del onus probandi que el artículo 1214 CC (hoy artículo 217 LEC ) sanciona, en el sentido de que incumbe al actor la prueba de los hechos normalmente constitutivos de su pretensión y al demandado, en general, la de los impeditivos o extintivos que alegue ( STS 15 de febrero de 1985 ) y que no puede admitirse como norma absoluta que los hechos negativos no pueden ser probados, pues pueden serlo por los hechos positivos contrarios, y si los demandados no se limitan a negar los hechos constitutivos de la acción o pretensión ejercitada, sino que alegan otros impeditivos, extintivos u obstativos al efecto jurídico reclamado por el actor, tendrán que probarlos ( SSTS 23 de septiembre de 1986 y 13 de diciembre de 1989 ) y, finalmente, que la norma distributiva de la carga de la prueba no responde a unos principios inflexibles, sino que se han de adaptar a cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte ( SSTS 23 de septiembre de 1986 , 18 de mayo y 15 de julio de 1988 , 17 de junio y 23 de septiembre de 1989 ). Dicho criterio es mantenido en la sentencia del Alto Tribunal de 9 de febrero de 1994, que se pronuncia en términos idénticos, con cita de las sentencias de la misma Sala 1.ª de 28 de enero , 21 de febrero , 8 de marzo , 13 de mayo , 16 de julio , 26 de septiembre y 15 de octubre de 1991 . En definitiva a la parte demandada, corresponde la justificación de los hechos impeditivos o extintivos de los efectos jurídicos derivados del derecho del actor ( SSTS 10 de marzo de 1981 , 27 de abril de 1986 , 5 de junio de 1987 , 12 de noviembre de 1988 , 13 de diciembre de 1989 , 24 de abril de 1990 y 9 de febrero de 1993 ).

Que las pruebas están sujetas a su ponderación, en concurrencia con los demás medios de prueba ( STS de 25 de enero de 1993 ) en valoración conjunta ( STS de 30 de marzo de 1988 ), con el predominio de la libre apreciación de la prueba, que es potestad de los Tribunales de instancia ( SSTS de 22 de enero de 1986 , 18 de noviembre de 1987 , 30 de marzo de 1988 ). Los preceptos del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento, relativo a las pruebas practicadas no contiene reglas valorativas, sino admoniciones a los jueces y una apelación a la sana crítica y al buen sentido ( SSTS de 2 de junio de 1981 , 7 de diciembre de 1981 y 4 de febrero de 1982 ), siendo de libre apreciación por el juzgador ( SSTS de 16 de junio de 1970 y 9 de julio de 1981 ), no constando en precepto legal alguno las referidas reglas de la sana crítica ( SSTS de 30 de septiembre de 1966 , 3 de octubre de 1968 , 16 de junio de 1970 etc). Para destruir una conclusión presuntiva, debe demostrarse que el juez ha seguido, al establecer dicho nexo o relación, un camino erróneo no razonable o contrario a las reglas de la sana lógica y buen criterio ( SSTS de 5 de noviembre de 1981 , 26 de marzo de 1982 , 25 de febrero de 1983 , y 11 de febrero de 1984 ), constituyendo la determinación de dicho nexo lógico y directo un juicio de valor que está reservado a los Tribunales y que hay que respetar, en cuanto no se acredite que es irrazonable ( SSTS de 7 de marzo de 1983 , 10 de marzo de 1983 y 14 de julio de 1983 ).

El resultado de la prueba pericial, según determina el Tribunal Supremo, entre otras, en sentencia de 4 de mayo de 1993 , ha de ser apreciado por el juzgador de instancia según las reglas de la sana crítica, que como modelo valorativo, establece el artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1881 , hoy artículo 348 LEC , pero sin estar obligado al dictamen pericial y sin que, incluso, se permita la impugnación casacional de la valoración realizada, a menos que la misma sea contraria, en sus conclusiones, a la racionalidad, conculcándose las más elementales reglas de la lógica ( SSTS 29 de enero y 25 de noviembre de 1991 ).

Sexto. - Concurren los condicionantes requeridos para la prosperabilidad de la acción de "cobro indebido", pues el pago se efectuó por error, al considerarse que era debida la cantidad pagada, para cuya conclusión, era preciso, el conocimiento del saldo resultante en su momento, de todas las cuentas relacionadas, que el cliente tenía también en aquel momento. No puede estimarse que fuera nula la prueba documental [pericial], por extralimitarse, según la demandada, a otras cuentas, dado que, con independencia, de que ello fuera necesario para conocer el objeto del proceso, al encontrarse las cuentas relacionadas para la determinación del saldo resultante, la articulación de la prueba, no pudo ser otra, además de que el auto que se recurrió en reposición, aunque no fuera resuelto el mismo, adquirió firmeza, no efectuándose petición en esta alzada relativa a dicha actuación procesal, solicitando su nulidad (artículo 240 LOPJ ).

En concreto, para la evolución de la cuenta de préstamo n.º NUM000 , hubieron de analizarse la n.º NUM001 , la n.º NUM002 , la n.º NUM003 , de crédito, la de préstamo n.º NUM004 y la n.º NUM005 .

Ante la conducta obstructiva del Banco, en la aportación de documentos, resaltándose que la facilidad y disposición para ello le obligaba, es claro, que el perito, designado por insaculación, a petición de ambas partes, no pudo, sino acudir, en lo necesario, a la prueba de presunciones. El Banco no practicó prueba pericial alguna, para sustentar su postura. Consideramos valorado erróneamente el informe pericial, aceptando esta Sala el contenido del mismo, en cuanto razona y considera probado el pago de los ciento ochenta millones de pesetas, así como las deudas derivadas de los e.p. de 20 de febrero de 1991 y de 20 de febrero de y préstamo n. NUM000 , que dieron lugar a los saldos deudores reclamados en J.E. 633/92 y 553/92, existiendo error, por tanto, al suscribir el finiquito de deudas por setenta millones de pesetas.

Séptimo.- Las cuestiones relativas a la indemnización de daños y perjuicios lo son de hecho y, por consiguiente la apreciación de las mismas corresponde al Tribunal sentenciador en valoración sometida a la soberana estimación del órgano jurisdiccional de instancia ( STS de 8 de noviembre de 1983 ), siendo necesaria, para que pueda prosperar la acción por daños y perjuicios la prueba de ellos, sin que sean suficientes meras hipótesis o conjeturas ( STS 17 de septiembre de 1987), no debiendo olvidarse que la jurisprudencia de la Sala 1 .ª ( SSTS 8 de febrero de 1955 , 2 de abril de 1960 , 13 de junio de 1981 , 26 de junio y 8 de noviembre de 1983 , 11 de septiembre de 1987 y muchas otras) declara que no basta para que exista daño probar el incumplimiento de una obligación, porque este incumplimiento por sí solo no lleva consigo en todo caso la producción de daños, que éstos han de ser probados y derivados del incumplimiento y que éste, como se ha dicho, es cuestión de hecho que corresponde apreciar a la Sala de instancia (STS de 12 de mayo de 1994 ). El artículo 1108 del Código Civil preceptúa, que si la obligación consistiere en el pago de una cantidad de dinero y el deudor incurriere en mora, la indemnización de daños y perjuicios no habiendo pacto en contrario, consistirá en el pago de los intereses convenidos, y a falta de convenio, en el interés legal, debiendo computarse desde la fecha de interposición de la demanda ( SSTS de 14 de diciembre de 1985 , 26 de marzo de 1997 , 15 de noviembre de 2000 , 15 de julio de 2001 ) y no desde el cobro indebido, tal y como se pretende por la actora. Si procede considerar como perjuicios los consistentes en gastos de documentación del crédito hipotecario e intereses desde el 25 de mayo de 1998 (fecha de su concertación), al 30 de junio de 2001, más los intereses que se devenguen y abonen de este crédito, desde el 30 de junio de 2001 y hasta que se produzca el reintegro, los que podrán concretarse en trámite de ejecución de sentencia.

Octavo.- Dada la estimación parcial de la demanda, no procede efectuar pronunciamiento en cuanto a las costas de primera instancia (artículo 394.1 LEC ), así como tampoco respecto de las del recurso (artículo 398.2 LEC )».

QUINTO.- En el escrito de interposición de los recursos extraordinario por infracción procesal y casación presentados por la representación procesal del Banco Santander Central Hispano, S.A., se formulan los siguientes motivos:

I. Interposición del recurso extraordinario por infracción procesal.

Motivo primero. «Infracción de las normas reguladoras. Falta de exhaustividad, congruencia y motivación de la sentencia de apelación.

Se formula este motivo al amparo del artículo 469.1.2.° LEC , por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, citándose como infringidos el artículo 209 LEC (al incumplirse las reglas 2.ª y 3.ª ), el artículo 217 LEC (en relación con el artículo 1900 CC ) y el artículo 218 LEC , al estimar esta parte, con los debidos respetos para la Sala, que su sentencia no es exhaustiva, no es congruente con las peticiones de las partes ni está suficientemente motivada».

Se fundamenta este motivo, en resumen, en las siguientes alegaciones:

Las cuestiones esenciales objeto del debate son: A) Si las deudas reclamadas en los autos de juicio ejecutivo n.º 633/92 y n.º 553/92 de los Juzgados de Primera Instancia n.º 6 y n.º 2 de Granada persistían cuando se realizó el pago de los 70 millones de pesetas que se pretenden indebidos y B) la existencia o no de error al realizar el pago.

A) El motivo por el que el demandante considera pagadas estas deudas es, como se señala en la demanda, la existencia de un acuerdo entre D. Juan Miguel y el banco en virtud de cual, éste se adjudicaba las fincas hipotecadas, con la colaboración de aquél, con cuya adjudicación se entenderían abonadas la totalidad de la deudas perseguidas en ambos procedimientos.

La discrepancia entre las partes sobre la subsistencia de las dos deudas en el momento en que se suscribió el finiquito de los 70 millones de pesetas no radica en que existieran abonos de cantidades por parte del demandado que tuvieran que ser investigados con el apoyo de una pericial contable, sino en la existencia o no del supuesto acuerdo verbal a que refiere el actor, por el que el banco, con la adjudicación de las fincas, daba por pagadas ambas deudas.

Para apreciar la existencia de un acuerdo verbal entre ejecutante y ejecutado, en virtud del cual con la adjudicación de unas fincas se daban por pagadas las deudas reclamadas en los dos procedimiento, no hacen falta los conocimientos técnicos de un perito auditor, por lo que es un grave error de la sentencia ahora impugnada que simplemente se justifique por remisión al informe pericial contable, en el que el perito simplemente se limita a dar su opinión personal, ajena a sus conocimientos técnicos, sobre la existencia del referido acuerdo verbal.

Todos los argumentos, tanto de la demanda, como del perito, se centran en el procedimiento del Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de Granada, autos 633/92, en el gran valor que se dicen que tenían las fincas de La Zubia, propiedad de la deudora principal, Mirador Río Verde S.A., y del error que cometieron los apoderados del banco, una vez adjudicadas las fincas, al proceder a la cancelación de la primera y segunda hipotecas con escrituras públicas de carta de pago.

El banco, hoy recurrente, en la contestación a la demanda, no se limitó a negar de forma tajante la existencia de dicho acuerdo, sino que alegó varios argumentos de los que claramente se desprende la inexistencia del referido pacto:

Estos argumentos del banco son los que en su día acogió el Juzgado de Primera Instancia para desestimar la demanda, la sentencia de la Audiencia Provincial omite toda referencia a los mismos, pues su única argumentación es la remisión al informe pericial, en el que no se analizan estas cuestiones objeto del debate.

B) Como elemento constitutivo de la acción ejercitada, se alega por el actor la existencia de error al realizar el pago de los tan citados 70 millones de pesetas, lo que es negado por el banco, con los siguientes argumentos:

a) Si hubiera existido un acuerdo entre el banco y el Sr. Juan Miguel dicho acuerdo sería anterior a las adjudicaciones y siempre anterior al pago que se pretende indebido. Se trataría de una circunstancia conocida por el demandante cuando realizó dicho pago, por lo que no habría concurrido error alguno, ya que el pago se habría realizado con pleno conocimiento de que no existía deuda alguna como consecuencia de dicho pacto previo con el banco.

b) Tampoco puede consistir el error en el desconocimiento de las escrituras de cancelación de hipoteca pues, como se acreditó documentalmente con el escrito de contestación a la demanda y recoge el Juzgado de instancia en su sentencia, D. Juan Miguel conocía perfectamente dichas escrituras y tenía copia de las mismas. Se trataría, en consecuencia -tal y como se refleja expresamente en la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia- de otro hecho perfectamente conocido por D. Juan Miguel cuando realizó el pago que se pretende indebido, por lo que no puede constituir motivo alguno de error.

c) Aunque la sentencia impugnada tampoco realiza referencia alguna a esta cuestión -que sin embargo sí se refleja en la fundamentación de la de instancia, como causa de la inexistencia de error y por ello de la desestimación de la demanda- no puede pretenderse la existencia de una actuación de intimidación por parte del banco al solicitar la mejora de embargo sobre los créditos que el Sr. Juan Miguel tenía con el Granada Club de Futbol, pues fue una legítima petición.

Sobre la motivación de la sentencia del cumplimiento de los requisitos de la acción de restitución por cobro de lo indebido:

1. La estimación de la demanda se decide en el fundamento de derecho sexto en el que no se abordan las cuestiones objeto del debate, antes referidas, que sin embargo sí se contemplaban en la sentencia de instancia.

En el primer párrafo simplemente se refleja que concurren los requisitos para que prospere la acción. Sin embargo no se justifica por qué motivo cuando se pagaron los 70 millones de pesetas las deudas reclamadas por el banco tanto en los autos n.º 633/92 y 553/92 de los Juzgado de Primera Instancia n.º 6 y n.º 2 de Granada estaban pagadas. Y se omite toda referencia al otro requisito, la existencia de error en el pago.

Se añade que no puede considerarse nula la prueba documental por extralimitarse y que esta parte no hizo petición, en la segunda instancia, de nulidad de dicha prueba; con lo que se incurre en varios errores, ya que esta parte lo que pidió es la nulidad del informe pericial (no de la una documental), nulidad que además si se reiteró en el escrito de impugnación del recurso de apelación y en todo caso, al ser una nulidad de pleno derecho, se podía y debía haber estimado de oficio.

El tercer párrafo recrimina la conducta obstructiva del Banco por no aportar la documentación al perito; y que el banco pudo pedir la práctica de otra prueba pericial contable; alegaciones que carecen de todo fundamento y son absurdas, por los siguientes motivos:

a) En primer lugar solo pone de manifiesto un total desconocimiento al objeto del debate y al propio contenido del informe pericial al que la sentencia se remite para eludir fundamentar el fallo.

El finiquito de los 70 000 000 pesetas., se refiere a dos deudas del Banco, reclamadas en los autos n.º 633/92 y 553/92 .

La existencia de dichas deudas, reconocidas en sentencias firmes, forma parte de los hechos no controvertidos.

La controversia se centra en la subsistencia de las mismas el 25 de mayo de 1998, cuando se firmó el finiquito de los 70 millones de pesetas, pues lo que se defiende en la demanda no es la existencia de pagos en metálico que extinguieran la deuda; sino la existencia de un acuerdo verbal negado por el banco, en virtud del cual con la adjudicación de las fincas hipotecadas en los referidos procedimientos, se cancelaba la total deuda.

Siendo ésta la controversia, la práctica de una prueba pericial contable no tenía importancia alguna, y prueba de ello es que inicialmente ni se propuso por el banco ni por la propia actora; siendo la magistrado de instancia quien hizo constar la posible necesidad de la misma para que se interpretara un extracto de una cuenta cuya aportación se solicitaba por la parte actora.

Lo que hace el perito en su informe, respecto a las deudas a que se refiere el finiquito, es analizar las circunstancias en que se realiza la adjudicación de las dos fincas en los autos de juicio ejecutivo n.º 633/92 del Juzgado de Primera Instancia n. 6 de Granada y la cancelación de las hipotecas que posteriormente realizó el banco, para concluir a su juicio efectivamente con la adjudicación de dichas fincas el banco dio por pagada dicha deuda.

Son manifestaciones del perito al margen de sus conocimientos técnicos como perito auditor, que además se refieren solo a uno de los procedimientos; sin analizar la subsistencia de la deuda reclamada en los autos n.º 553/92 del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Granada; y que además de incompletas (pues solo se refieren a uno de los procedimientos objeto del finiquito) solo se referirían a un primer requisito de la acción ejercitada, faltando por determinar si existió error o no en el Sr. Juan Miguel al realizar el pago; error que no pudo existir pues la propia forma en que se produce el pago -acuerdo de cancelación de las deudas con la adjudicación de las fincas- implica que el demandante nunca pudo incurrir en error.

b) Igualmente carece de todo fundamento la imputación al banco de una conducta obstruccionista en la aportación de documentos:

- Se desconoce con ello, nuevamente, cuáles eran las cuestiones objeto del debate en los autos y los propios hechos no controvertidos.

- Se desconoce la extralimitación del perito en el contenido de su informe, pretendiendo realizar una auditoria de todas las relaciones comerciales entre el demandante y el banco.

- E igualmente se desconoce que pese a ser plenamente justificada la actuación del banco, éste aportó todos los documentos solicitados por el perito, y que éste exigía además de documentos ajenos a las cuestiones litigiosas, otros ya aportados por esta parte con su escrito de contestación a la demanda y con el primer escrito de aportación de documentos de fecha 12 de marzo de 2002.

c) Para la determinación de si hubo un acuerdo verbal entre las partes a fin de que con las adjudicaciones de las fincas hipotecadas se cancelaba toda la deuda no es necesario acudir a los conocimientos técnicos de un auditor. En suma, es irrelevante la pericial contable.

Lo determinante será analizar la conducta de las partes tras la adjudicación y al efecto abordar las cuestiones suscitadas por el banco en su contestación a la demanda, de las que se deriva, claramente, la inexistencia del referido acuerdo. Nada de ello se aborda en la sentencia impugnada, que está desprovista de toda motivación.

2. La falta de motivación también afecta a otro requisito de la acción ejercitada en la presente litis: el error en el pago, que curiosamente se señala en el fundamento jurídico primero como requisito esencial, requisito que posteriormente es olvidado y no se analiza en la sentencia el motivo por el que debe declararse, en el presente caso, que el demandante realizó el pago por error, cuando ello sería totalmente imposible si la extinción de la deuda obedecía, como se señala en la demanda y por el perito, al referido acuerdo de adjudicación en pago.

Cita la STC 237/1997, de 22 de diciembre , 159/1992, de 26 de octubre y las SSTS de 29 de marzo de 2006 , 30 de abril de 1991 , 7 de marzo y 2 de junio de 1992 , 23 de septiembre de 1997 y 12 de abril 2004 , sobre la motivación de las sentencias.

No nos encontramos, en el presente caso, ante una motivación escueta o concisa sino ante una ausencia de motivación, ante una decisión que no analiza la concurrencia de los requisitos de la acción ejercitada ni las peticiones esenciales de las partes, por lo que no puede defenderse que la sentencia impugnada esté fundada en Derecho y por ello vulnera el artículo 24 CE , conculcando el derecho constitucional a la tutela efectiva.

Cita las SSTC 61/1983 , 5/1986 y 55/1987 .

Motivo segundo. «Segundo.- Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso.

Al Amparo del artículo 469.1.3° LEC , por infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiere podido producir indefensión».

Se fundamenta este motivo, en resumen, en las siguientes alegaciones.

Como consta en el acta de la audiencia previa, la parte demandante, como más documental n.º 8, propuso que: «Se libre oficio del BSCH a fin de que se aporte a las actuaciones copia de la póliza de crédito de 5 de septiembre de 1989, por importe de 220 millones de pesetas suscrita por D. Juan Miguel así como la totalidad de los movimientos habidos desde la cuenta de préstamo abierta con el número NUM000 como consecuencia de dicha deuda hasta la cancelación, acompañando copia de los movimientos y extracciones pagos o transferencias realizados con la mismas».

La Magistrado de instancia admitió dicha prueba, pero en virtud del artículo 429 de la LEC indicó la posibilidad de la práctica de una prueba pericial contable a fin de acreditar los extremos que proponía la parte proponente (interpretar el contenido de dichos extractos); y así la parte actora propuso dicha prueba pericial a fin de que «por un perito economista auditor, insaculado por el Juzgado, informara sobre los movimientos, pagos y transferencias realizadas respecto a la cuenta de préstamo del Banco Santander 541 838, que tenía por objeto la póliza de crédito de fecha 5 de septiembre de 1998, por 220 millones de pesetas».

Y ese era el contenido de la prueba pericial, se informe sobre movimientos, pagos y transferencias de la cuenta n.º 541 838.

Sin embargo, como se refleja en el apartado III del informe pericial, denominado «Descripción del trabajo encomendado», el contenido del informe pericial no ha sido el análisis de la citada cuenta n.º 541 838, sino el siguiente:

En los autos del procedimiento ordinario mencionados más arriba, se trata de analizar las cuentas y documentos que estimen oportunos y necesarios para emitir un juicio profesional acerca de la existencia o no de un saldo deudor por parte de la demandada Banco Santander (en adelante BS) al demandante don Juan Miguel (en adelante A.S.M.) como consecuencia de una operación de préstamo con garantía hipotecaria que el demandado pactó con la demandada y que, según aquél, no obedecía a concepto alguno por el que el primero pudiese estar en situación deudora con el B.S.

.

Siendo concreto y claro el contenido de la prueba pericial, el perito no lo establece como objeto de su informe pericial, modificando por ello el contenido de la prueba pericial contable propuesta y admitida, no se limita el perito al análisis de la cuenta NUM000 , que literalmente dice carece de interés, sino de todas las cuentas, así como de la tramitación de los dos procedimientos ejecutivos, subastas, adjudicaciones, valoraciones y acuerdo de finiquito, provocando a la recurrente una evidente situación de indefensión, ya que tras la proposición y admisión de una prueba con un determinado contenido, se ha variado totalmente el mismo, extendiéndolo a unos extremos totalmente ajenos a pericia y a la propia determinación de los hechos controvertidos y no controvertidos que se establecieron en la audiencia previa.

La indefensión se provoca no solo por la quiebra de las normas procesales que rigen el procedimiento, que hace que esta parte se encuentre con una prueba nueva que no pudo ser combatida en la audiencia previa ni formalmente, en cuanto a su contenido, ni de fondo, con otras pruebas que la rebatieran; sino porque se produce una modificación, después de la demanda y contestación, de las cuestiones litigiosas, al modificar la fijación de hechos controvertidos y no controvertidos fijados en la audiencia previa.

Es por tanto flagrante la vulneración de las formas esenciales del juicio que se provocó al admitir, tácitamente, el contenido de dicho informe, ajeno a la proposición de prueba admitida por el Juzgado, infringe, entre otros, los artículo 335.1, 336.1 y 3, 337.1 y 339.1 y 3 LEC, el artículo 1 LEC y el artículo 136 LEC .

Y todo ello lleva a que la admisión de un informe pericial cuyo dictamen tiene un objeto distinto al admitido por el Juzgado deba considerarse una actuación nula de pleno derecho, que provoca una situación de indefensión, conforme a lo establecido en los artículos 225 y 227.2 LEC .

En consecuencia, debe declararse la nulidad del informe pericial y revocar la sentencia recurrida en el sentido de que se resuelva la apelación sin tener en cuenta dicho informe.

Motivo tercero. «Vulneración de los derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución y, en concreto, del derecho de defensa de mi mandante y del derecho a un proceso con todas las garantías.

»Al amparo del artículo 469.1.4.° LEC , por vulneración en el proceso civil de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 CE , y en concreto del derecho de defensa de mi mandante y a un proceso con todas las garantías».

Se basa este motivo, en resumen, en las siguientes alegaciones:

Se citan las SSTC 32/96 , 159/89 , 109/92 , 22/94 y 28/94 , y la STS de 20 de marzo de 1997 , sobre el deber de motivación de las sentencias.

La fundamentación de la sentencia impugnada es la remisión a las conclusiones del informe pericial contable practicado; pero en realidad en la sentencia no ha valorado la referida prueba pericial, sino que simplemente se limita a realizar la afirmación final de que no existe deuda y que el pago se realizó por error.

Se infringe con ello lo establecido en el artículo 348 LEC , que dispone que el tribunal valorara los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica; pues no se analiza, a diferencia de lo que sí realizaba la sentencia de instancia, las lagunas y contradicciones del informe pericial; ni tampoco los propios argumentos que se contenían en la sentencia de instancia y que determinaron la total desestimación de la demanda.

Las alegaciones y conclusiones del informe pericial no están basadas en los conocimientos técnicos del perito como auditor de cuentas, sino en la experiencia forense del perito. En suma, el análisis que realiza el perito podía y debía haberse realizado por juristas, como los Magistrados que forman la Audiencia, para determinar:

1. Si el mayor valor de las dos fincas que salen a subasta judicial, en relación con el precio de adjudicación de las mismas, puede suponer la total cancelación de la deuda reclamada en dicho procedimiento de apremio, y si dicha circunstancia implica que igualmente se podría dar por pagada la deuda reclamada en otro procedimiento.

2. Si la petición de nulidad de una de las adjudicaciones, realizada por el demandado -aquí demandante- es contradictoria con la alegación, por éste, de la existencia de un acuerdo en virtud de cual con la adjudicación de las fincas se tendría por cancelada toda la deuda.

3. Si tras las adjudicaciones, la falta de continuación del apremio, por falta de solvencia, implica el reconocimiento del total pago de la deuda.

4. La formación, una vez realizada la adjudicación y cuando la fincas iban a ser vendidas a un tercero, de una escritura de cancelación de hipoteca en la que se dice que se ha realizado el pago de la deuda por ingreso en la caja del banco, supone la cancelación de dicha deuda, o si acreditado que dicha escritura solo tenía por objeto la cancelación en el Registro de la hipoteca y que no existió pago alguno, puede concluirse que no existió liquidación de la deuda.

5. Si el conocimiento por el demandado de dicha escritura de cancelación de hipoteca y su aportación a los propios autos de juicio ejecutivo del Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de Granada, alegando que dicha deuda estaba cancelada, incide en la inexistencia de error en el pago realizado posteriormente y que en la presente litis se califica de indebido.

6. Si el hecho de que el pago de las deudas consista en la existencia de un acuerdo verbal de cancelación de las deudas con la adjudicación de las fincas, no implica el conocimiento y consentimiento del demandado en dicho pacto; y en consecuencia en la inexistencia de error cuando posteriormente realiza el pago que en la presente litis alega fue indebido.

7. Si el ofrecimiento de compra de las fincas realizado por el demandado después de su adjudicación al banco, y la condición de dicha venta de que con ella se tendrían por canceladas igualmente las deudas no implica el reconocimiento, por parte del demandado -aquí demandante- de la inexistencia de pacto alguno de cancelación de las deudas como consecuencia de las adjudicaciones en subasta.

8. Si la propia oferta que realizó el demandante, y fue declinada por el bBanco, de modificar el recibo de pago de la deuda que aquí se presenta indebida, por el de cesión de la misma a una sociedad familiar del demandado, no implica el reconocimiento de la deuda y de la inexistencia de error en el pago.

Estas cuestiones, como hace la sentencia de instancia, deben ser resueltas por juristas, y no por remisión al resultado de una pericial contable; por lo que igualmente infringe la sentencia impugnada el propio artículo 335 LEC , pues para la resolución de la presente litis no hacen falta conocimientos técnicos de un perito economista auditor; como además claramente se desprende de la propia fijación de hechos controvertidos y de que inicialmente ninguna de las partes propuso prueba pericial, que se planteó simplemente a instancia del tribunal de instancia, para interpretar el extracto de una cuenta que se solicitó fuese aportada.

La sentencia impugnada infringe los artículos 281, 316, 317, 318 y 319 LEC y los artículo 324, 325 y 326 LEC , pues no se analizan las alegaciones de la recurrente en su contestación a la demanda, avaladas por documentos públicos y privados que no fueron objeto de impugnación por la contraparte, y adverados por el propio demandante en su interrogatorio.

Dichas omisiones e infracciones vulneran el derecho de defensa y a un proceso con todas las garantías, por lo que decretarse la nulidad de la sentencia impugnada, a fin de que se realice una valoración del informe pericial, de las lagunas y contradicciones del mismo que se efectúan en la sentencia de instancia, con valoración igualmente de las pruebas documentales acompañadas con la contestación a la demanda.

Se describe a continuación el contenido de los documentos, aportados con la contestación a la demanda.

La falta de valoración de estos documentos, que sí se analizan en la sentencia de instancia, provoca indefensión y hace iluso su derecho de defensa.

2. Interposición del recurso de casación.

Motivo primero. «Infracción de los artículo 1895 a 1901 del Código Civil y de la doctrina jurisprudencial que interpreta dichos preceptos».

Se basa este recurso, en resumen, en las siguientes alegaciones:

No concurren los requisitos del cobro indebido que se derivan de los artículos 1895 a 1901 CC y la doctrina jurisprudencial que los interpreta, ya que no falta el requisito de inexistencia de obligación entre el que paga y el que recibe y falta el requisito de error en quien realiza el pago.

Motivo segundo. «Aplicación indebida de la doctrina del enriquecimiento injusto, derivada del artículo 7 del Código Civil ».

El motivo se basa en resumen en las siguientes alegaciones:

Uno de los argumentos de la demanda y del informe pericial para dar por pagada la deuda reclamada en los autos de juicio ejecutivo n.º 633/92 del Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de Granada, es el gran valor que se otorga a las dos fincas que el banco se adjudicó en dicho procedimiento por un valor de 30 millones de pesetas. Se trataría de la aplicación, de forma indebida de la doctrina del enriquecimiento injusto, ya que no existe enriquecimiento injusto cuando el acreedor se adjudica una finca en subasta, minorando su crédito en la cuantía del remate, y posteriormente la vende a un precio superior.

Termina la parte recurrente solicitando de la Sala que se dicte sentencia en la que se acuerde que:

a) Estimando los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal, se decrete la nulidad de la sentencia de la Audiencia, ordenando reponer las actuaciones al estado y momento en que se hubiera incurrido en la infracción o vulneración.

b) Estimando los motivos del recurso de casación, se anule la sentencia impugnada, confirmando la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 12 de Granada».

SEXTO.- Por auto de 2 de junio de 2009 se acordó admitir los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación.

SÉPTIMO.- En el escrito de impugnación presentado por la representación procesal de D. Juan Miguel se formulan, en resumen, las siguientes alegaciones:

I. Oposición al recurso extraordinario por infracción procesal:

En cuanto al motivo primero.

No existe la infracción denunciada ya que la sentencia de apelación se limita a revisar lo acordado en la instancia, revocando el fallo por las causas que expone.

Que la sentencia impugnada centre la valoración de la prueba practicada en el dictamen pericial no implica no haya tenido a la vista tanto los argumentos planteados por las partes en sus escritos de demanda y contestación y el resto de las pruebas y presunciones planteadas, sin que pueda olvidarse que fue en su día la entidad bancaria demandada la que de manera libre y espontánea compareció ante fedatario público y dio carta de pago de las deudas que posteriormente cobró, y que en sus declaraciones a la Central de Riesgos del Banco de España, daba por pagados los créditos que posteriormente cobra a mi representado.

En tal situación, la sentencia impugnada, al entender que la sentencia de primera instancia valora erróneamente el informe pericial, la revoca y declara que se encontraba saldada la deuda que en su día mantuvo mi representado con la entidad bancaria demandada, lo que sin duda implica que el pago posteriormente realizado fue debido a un evidente error, y que por tanto corresponde las consecuencias del cobro o pago de lo indebido, previstas y reguladas en los artículos 1895 a 1901 del Código Civil .

No es necesario que la sentencia examine punto por punto todos los señalados como controvertidos.

No hay incongruencia porque la sentencia no se excede de lo pedido.

Las alegaciones de la recurrente constituyen una interpretación subjetiva de la prueba practicada y pretenden una revisión de los hechos probados de la sentencia. En definitiva no se acaba de concretar infracción procesal alguna que pueda traer como consecuencia la nulidad de la sentencia impugnada.

Sobre el motivo segundo:

La cuestión que se plantea aparece clara y definitivamente resuelta en la sentencia impugnada, tanto en la cuestión de fondo como en la de forma. Respecto a la cuestión de fondo se pronuncia en el sentido de que para la apreciación del saldo de la cuenta corriente que era objeto de peritaje, la articulación de la prueba, no pudo ser otra que aquélla que se llevó a cabo por el perito insaculado, en tanto que para la evolución de la cuenta de préstamo 541 838, forzosamente hubieron de analizarse el resto de las cuentas que se determinan y concretan en la sentencia, así como que ante la conducta obstructiva del banco con miras a la practica de la pericial, no pudo el perito más que acudir a las pruebas de las presunciones.

La práctica de la prueba resultó esencial para la sentencia impugnada que la valoró en sus justos términos el resultado y no es impugnable por vía casacional, al no ser contraria a la racionalidad, y no conculcar las reglas de la lógica.

Se cita las SSTS de 29 de enero y 25 de noviembre de 1991 .

Respecto a la cuestión de forma, y tal y como expone la sentencia que de contrario se recurre, el auto por el que se acordó la práctica de la prueba, como expone el recurso al que ahora nos oponemos, fue impugnado en reposición por la entidad bancaria recurrente, no siendo resuelto dicho recurso en primera instancia, no obstante lo cual, el indicado auto adquirió firmeza al no efectuarse en la apelación y por parte de la entidad bancaria ahora recurrente, petición alguna respecto a lo acordado en dicho auto, no teniendo lugar en dicha alzada solicitud de nulidad alguno, motivo por el cual habrá de entenderse que dicho auto fue consentido por la representación del banco, lo que implica resulta improcedente que en esta vía casacional se reitere una petición de nulidad, respecto a una resolución judicial anteriormente consentida.

Sobre el motivo tercero.

La recurrente reitera la denuncia de falta de motivación de la sentencia impugnada que ya planteara en el motivo primero, reitera los razonamientos expuestos en el escrito de contestación a la demanda y en el informe del juicio oral y pretende que se lleve a cabo una revisión de valoración de la prueba.

La sentencia impugnada no viola derecho fundamental alguno, menos aún el de defensa, y así la entidad bancaria recurrente, tuvo ocasión de alegar en todo momento cuantos argumentos consideró en su defensa, le fueron admitidas la totalidad de las pruebas que propuso, consintió en su momento el contenido del informe pericial al no reproducir en vía de apelación su petición de nulidad,

No procede ni corresponde por la vía de recurso de infracción procesal que se efectúe una revisión de la valoración de la prueba.

II. Oposición al recurso de casación.

Sobre el motivo primero.

La recurrente no respeta la base fáctica de la sentencia impugnada.

El informe pericial es lo suficientemente claro como para concluir que la obligación de pago que motiva el llevado a cabo por el demandante es inexistente, por lo que se cumple el requisito que establece la norma legal y la doctrina jurisprudencial que la desarrolla.

El error en el pago se ha declarado en la sentencia que se recurre al entender que, dado que el informe pericial razona y considera probado el pago de los 180 millones de pesetas, así como de las deudas derivadas de las escrituras públicas de 20 de febrero de 1991, y del préstamo n. NUM000 , que dieron lugar a los saldos deudores reclamados en los juicios ejecutivos 633/92 y 553/92, el pago posteriormente llevado a cabo por el demandante se produjo por error en cuanto a la obligación del mismo.

Se dan por tanto los requisitos necesarios para el pago de lo indebido establecido en los artículos 1895 a 1901 del CC .

Sobre el motivo segundo.

La sentencia que se recurre no cita, alega o interpreta la doctrina del enriquecimiento injusto que se pretende incorrectamente aplicada en el correlativo de recurso a que nos oponemos, siendo esta razón suficiente para que el mismo sea desestimado de plano.

La sentencia establece la procedencia de la aplicación de la figura del pago de lo indebido, que es la base y fundamento de la demanda, y no cita el artículo 7 del CC , ni a la figura del enriquecimiento injusto, por lo que el motivo ha de ser desestimado; y la sentencia confirmada.

Termina la parte recurrida solicitando que se «tenga por presentado este escrito, lo admita por hechas las manifestaciones en él contenidas y a su vista tenga por evacuado el traslado conferido procediéndose a dictar sentencia por la que se desestime el recurso extraordinario de infracción procesal, así como el recurso de casación por infracción de ley y doctrina legal interpuesto por la representación procesal del Banco de Santander Central Hispanoamericano, procediéndose a rechazar ambos por las razones anteriormente señaladas con imposición de costas a la recurrente».

En las actuaciones constan los siguientes particulares, de relevancia para la decisión del recurso.

1. Sobre la proposición de la prueba pericial:

   Audiencia previa

   En Granada a 15 de febrero de 2002

   »[...] se acuerda continuar la audiencia para que las partes puedan proponer la prueba de que intentan valerse:

   »Por la parte demandante D. Juan Miguel se propone la siguiente:

   »[...] Más documental consistente en que se libe oficio al BSCH a fin de que se aporte a las actuaciones copia de la póliza de crédito de fecha 5 de septiembre de 1989 por importe de 220 millones de pesetas [....] así como la totalidad de los movimientos habidos desde la cuenta de préstamo aperturaza con el n.º NUM000 como consecuencia de la suscripción de dicha deuda hasta su cancelación, acompañando copia de los movimientos y extracciones, pagos o transferencias realizadas con las mismas.

   »[...] se admite y declara pertinente la más documental relativa a al remisión de oficios al BSCH propuesta [...], si bien [...] SS acuerda en virtud del artículo 429 LEC , la posibilidad de la práctica de una prueba pericial contable a fin de acreditar los extremos que propone la parte proponente

   »Manifiesta esta parte respecto a la prueba pericial, que por perito economista auditor insaculado por el juzgado se informe sobre los movimientos, extracciones, pagos y transferencias realizadas respecto a la cuenta de préstamo de Banco de Santander NUM000 , que tenía por objeto la póliza de crédito de fecha 5 de septiembre de 1998 por 220 millones de pesetas.

   »[Se procede a la insaculación del perito].

   »[Se da por concluida la audiencia previa]».

2. En el informe pericial, el perito expuso lo siguiente, sobre el objeto del informe:

   En los autos del procedimiento ordinario mencionados más arriba, se trata de analizar las cuentas y documentos que estimen oportunos y necesarios para emitir un juicio profesional acerca de la existencia o no de un saldo deudor por parte de la demandada Banco Santander (en adelante BS) al demandante don Juan Miguel (en adelante A.S.M.) como consecuencia de una operación de préstamo con garantía hipotecaria que el demandado pactó con la demandada y que, según aquél, no obedecía a concepto alguno por el que el primero pudiese estar en situación deudora con el B.S.

   .

Esta Sala ha procedido al visionado del soporte videográfico de la audiencia previa y del acto del juicio celebrados en el juicio ordinario del que dimana el recurso.

Para la deliberación y fallo del recurso se fijó el día 2 de marzo de 2011, en que tuvo lugar.

En los fundamentos de esta resolución se han utilizado las siguientes siglas jurídicas:

CC, Código Civil.

LEC, Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

RC, recurso de casación.

SSTC, sentencias del Tribunal Constitucional.

SSTS, sentencias del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

STC, sentencia del Tribunal Constitucional.

STS, sentencia del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Rios, que expresa el parecer de la Sala.

Resumen de antecedentes.

1. El demandante suscribió dos pólizas de préstamo con garantía hipotecaria con el banco demandado en las que renovó el estado de las deudas que mantenía con el banco demandado.

2. El banco promovió dos juicios ejecutivos para reclamar la deuda derivada de estas dos pólizas de préstamo.

3. En los juicios ejecutivos, el banco se adjudicó en subasta dos inmuebles por un precio inferior a las cantidades reclamadas.

4. Transcurrido un tiempo desde la adjudicación de los inmuebles, el banco pidió la mejora de los embargos en los juicios ejecutivos con la intención de resarcirse de la parte de las deudas no cubiertas por el precio por el que se adjudicó los inmuebles.

5. El demandante, para evitar las mejoras de embargo, pagó al banco 70 000 000 pesetas para lo que concertó con el banco un préstamo por importe de 60 000 000 pesetas.

6. El banco dio al demandante el finiquito de las deudas reclamadas en los juicios ejecutivos.

7. El demandante interpuso demanda -que dio origen al proceso del que dimana el recurso- ejercitando una acción de reintegro por cobro de lo indebido y solicitó la condena del banco a que reintegrara al demandante 70 000 000 pesetas. Basó la demanda en los siguientes hechos: (i) no existía deuda pendiente derivada de la ejecución de las pólizas en los juicios ejecutivos porque se llegó a un acuerdo verbal entre el demandante y el banco para que el demandante facilitara la adjudicación a favor del banco de las fincas subastadas en los juicios ejecutivos, como pago de todas las cantidades adeudadas, quedando así saldada la deuda, (ii) el banco pidió la mejora de embargo en los juicios ejecutivos para aprovecharse de un crédito de importancia que estaba a punto de cobrar el demandante, (iii) el banco no ha reconocido la existencia del pacto verbal que daba por saldada la deuda y ha reclamado improcedentemente al demandante el pago adicional de 70 000 000 pesetas, (iv) hubo error en el pago de esta cantidad dado el demandante se vio en una situación acuciante por las mejoras de embargo que se habían solicitado e hizo el pago para evitar que le fuera embargado el importante crédito que estaba a punto de cobrar, y (vi) esta situación de miedo o intimidación es equiparable a la existencia de error por creencia de inexistencia de la deuda.

8. En la contestación a la demanda, el banco negó la existencia del pacto verbal alegado en la demanda y sostuvo la existencia de la deuda en los juicios ejecutivos. Alegó que el pago de 70 000 000 pesetas fue consecuencia de un acuerdo extraprocesal del banco con el demandante para retirar la petición de mejora de embargo y dar por terminados los juicios ejecutivos.

9. En la audiencia previa, en fase de proposición de prueba, se admitió la prueba pericial propuesta por el demandante, en los términos que han quedado expuestos en el hecho octavo de esta sentencia.

10. El perito emitió el informe en el que concluyó que la deuda derivada de los juicios ejecutivos estaba saldada.

11. El banco demandado, antes de la ratificación del informe por el perito, solicitó la suspensión del acto del juicio, a fin de que se procediera a la devolución del informe al perito por haberse excedido del objeto de la prueba pericial y procediera a la presentación de otro informe ajustado al objeto de la prueba tal como había sido propuesta en la audiencia previa. Esta solicitud fue denegada.

12. La sentencia de primera instancia desestimó la demanda. Examinó el informe pericial en relación con la prueba documental incorporada a las actuaciones y declaró que no se había acreditado la inexistencia de la deuda ni el error en el pago.

13. El demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, en el que reiteró lo alegado en la demanda y argumentó sobre la valoración errónea de la prueba y, en concreto, del informe pericial.

14. El banco demandado se opuso al recurso de apelación y alegó que el informe pericial no debía tomarse en consideración por haberse excedido el perito en el objeto de la prueba y reiteró las consideraciones ya efectuadas en la contestación a la demanda sobre la existencia de la deuda y la falta de error en el pago, examinando los elementos de prueba que acreditaban estas afirmaciones.

15. La sentencia de segunda instancia estimó el recurso de apelación del demandante y estimó la demanda. Declaró la inexistencia de extralimitación en el objeto de la prueba pericial y con fundamento en las conclusiones expuestas por el perito, a las que se remitió, declaró la deuda derivada de los juicios ejecutivos estaba pagada por lo que existió error al suscribirse el finiquito por 70 000 000 pesetas.

16. Contra esta sentencia se ha interpuesto por la representación procesal de del banco demandado los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación que han sido admitidos.

I Recurso extraordinario por infracción procesal.

Enunciación del motivo primero.

El motivo primero se introduce con la siguiente fórmula:

Infracción de las normas reguladoras. Falta de exhaustividad, congruencia y motivación de la sentencia de apelación.

Se formula este motivo al amparo del artículo 469.1.2.° LEC , por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, citándose como infringidos el artículo 209 LEC (al incumplirse las reglas 2.ª y 3.ª ), el artículo 217 LEC (en relación con el artículo 1900 CC ) y el artículo 218 LEC , al estimar esta parte, con los debidos respetos para la Sala, que su sentencia no es exhaustiva, no es congruente con las peticiones de las partes ni está suficientemente motivada».

Se alega, en síntesis, que, la sentencia impugnada no es congruente con las peticiones de las partes ni está suficientemente motivada, ya que la estimación de la demanda se decide en el fundamento sexto en el que no se abordan las cuestiones objeto del debate que sí se contemplaban en la sentencia de primera instancia, y que en la sentencia impugnada solo se ha declarado que se cumplen los requisitos para que prospere la acción pero no se justifica esta afirmación, no se cumplen las reglas sobre forma y contenido de las sentencias ni en los antecedentes ni en los fundamentos, no se analiza la prueba practicada y no se expresan las reflexiones que conducen al fallo, pues, para determinar si existió el acuerdo verbal alegado en la demanda como fundamento de la inexistencia de la deuda, no sirve una prueba pericial contable.

El motivo debe ser desestimado.

Congruencia, exhaustividad y motivación de la sentencia.

1. El deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum [petición] y la causa petendi [causa de pedir] y el fallo de la sentencia ( SSTS de 24 de junio de 2005 , 28 de junio de 2005 , 28 de octubre de 2005 , 1 de febrero de 2006 , 24 de octubre de 2006 , 27 de septiembre de 2006 , 30 de noviembre de 2006 y 12 de diciembre de 2006 ).

   La alegación de incongruencia debe ser desestimada pues el recurrente no ha concretado cómo se produce la incongruencia. La sentencia impugnada ha resuelto respetando el componente fáctico y jurídico de la acción de reintegro del pago de lo indebido ejercitada en la demanda y ha fijado la indemnización a cuyo pago se condena al banco recurrente dentro de lo solicitado en el suplico de la demanda.

2. La denuncia de vulneración del artículo 218.2 LEC , sobre el requisito de motivación de las sentencias, no es precepto adecuado para sustentar, como implícitamente hace el banco recurrente, la revisión de la valoración probatoria ( SSTS de 15 junio 2009 RC n.º 1623/2004 , 2 julio 2009 RC n.º 767/2005 , 30 septiembre 2009 RC n.º 636/2005 y 6 de noviembre de 2009 RC n.º 1051/2005 ) y, aunque es posible denunciar una falta de motivación de la valoración probatoria, o una mera apariencia de motivación que la vicie de arbitrariedad ( STS de 8 de julio de 2009 , RC 693 / 2005), no es esto lo que ocurre en la sentencia impugnada que cumple con el deber de motivación de manera suficiente ( STC 101/92, de 25 de junio . STS de 19 de diciembre de 2008, RC n.º 2519/2002 ), pues en ella se exponen: (i) los criterios jurídicos sobre las reglas de distribución de la carga de la prueba y sobre valoración de prueba que se han tenido en consideración, (ii) la relevancia que otorga al hecho de que el banco recurrente no aportara al proceso determinados documentos relacionados con las operaciones de las debía derivar la existencia o no de la deuda, (iii) la toma en consideración de un hecho como es el que el banco recurrente no solicitara la práctica de una prueba pericial en una controversia de la naturaleza de la sustanciada en el litigio, (iv) las razones por las que considera que la prueba pericial se ha efectuado de forma adecuada y por las que el perito debió acudir a datos indiciarios.

3. Los defectos formales en la redacción de la sentencia únicamente pueden servir de fundamento a un recurso extraordinario por infracción procesal cuando tienen trascendencia suficiente para desvirtuar los efectos que debe producir este acto procesal o para impedir a las partes el conocimiento de los datos y circunstancias en que pueden fundar su impugnación ( STS de 8 de julio de 2009, RC n.º 13/2004 ).

   La entidad recurrente se ha limitado a citar el artículo 209.3 y 4 LEC pero no ha justificado en qué medida se ha visto limitado su derecho a impugnar la sentencia. Los defectos formales de la sentencia no determinan necesariamente la falta de motivación de la misma, basta con que la motivación ponga de manifiesto que la decisión judicial adoptada responde a una concreta interpretación y aplicación del derecho ajena a toda arbitrariedad y permita su eventual revisión jurisdiccional, como es caso.

Enunciación del motivo segundo.

El motivo segundo se introduce con la siguiente fórmula:

Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso.

Al Amparo del artículo 469.1.3° LEC , por infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiere podido producir indefensión».

Se alega, en síntesis, que el informe pericial se ha excedido del objeto de la prueba pericial acordada en la audiencia previa, cuyo objeto solo era el informe de los movimientos, pagos y transferencias de la cuenta n.º NUM000 , ya que el perito no se ha limitado al examen de esa cuenta y ha examinado todas las cuentas, la tramitación de los juicios ejecutivos precedentes, las adjudicaciones, avalúos y acuerdos de finiquito, provocando indefensión a la recurrente porque ha modificado el contenido de la prueba.

El motivo debe ser desestimado.

Objeto de la prueba pericial.

Vistos los términos en que quedó fijado el objeto de la prueba pericial, que han quedado expuestos en el hecho octavo de esta sentencia, esta Sala confirma el criterio mantenido por sentencia impugnada en el sentido de que el perito no se ha excedido en el objeto de la prueba pericial, por los siguientes razonamientos: (i) en la audiencia previa no se fijó por el juez el contenido exacto de la prueba pericial, por lo que debe entenderse que quedó declarada su pertinencia en los términos en que se propuso por la parte demandante, (ii) la literalidad estricta de la proposición de la prueba pericial debe ser integrada en el contexto en el que se formuló y no puede entenderse al margen de los términos en que fue propuesta la prueba documental a la que vino a sustituir, ni al margen de los términos en que la prueba pericial fue sugerida por el juez, (iii) en consecuencia, el objeto de la prueba pericial fue el análisis de todos los movimientos producidos desde la cuenta de préstamo n.º NUM000 , abierta hasta la cancelación del préstamo de 220 000 000 pesetas, interpretación adecuada al objeto del litigio, lo que incluye, como el perito explicó en el acto de la ratificación del informe, en el juicio, el examen de las cuentas relacionadas con la cuenta indicada en la proposición de la prueba, máxime si estamos ante un supuesto en el que la deuda fue refinanciada, (iv) el análisis por el perito de la documentación incorporada al proceso en relación con las alegaciones y actuación de las partes y sus conclusiones sobre la existencia o no de la deuda y de las circunstancias que, a su entender, apoyaban la afirmación de error en el pago, tampoco supone una extralimitación del objeto de la prueba, pues el perito puede exponer en el informe todas aquellas circunstancias que entienda que, al analizar lo que le fue encomendado, pueden tener relevancia para emitir su dictamen.

Enunciación del motivo tercero.

El motivo tercero se introduce con la siguiente fórmula:

Vulneración de los derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución y, en concreto, del derecho de defensa de mi mandante y del derecho a un proceso con todas las garantías.

Al amparo del artículo 469.1.4.° LEC , por vulneración en el proceso civil de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución, y en concreto del derecho de defensa de mi mandante y a un proceso con todas las garantías».

Se alega, en síntesis, que la sentencia impugnada solo se fundamenta por la remisión a las conclusiones del informe pericial contable pero no ha valorado esta prueba pericial, sino que se limita a realizar la afirmación final de que no existía la deuda y de que el pago se efectuó por error, que no ha tenido en cuenta los hechos en los que existe plena conformidad, no ha valorado el interrogatorio de las partes ni la prueba documental, con lo que ha provocado una grave situación de indefensión a la parte recurrente que afecta a su derecho de defensa, ya que, al no valorar estos esenciales elementos de prueba, no resuelve las causas de oposición que se alegaron en la contestación a la demanda.

El motivo debe ser desestimado.

Derecho de defensa y a un proceso con todas las garantías.

El derecho de defensa solo se vulnera cuando se priva a la parte de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, o de la posibilidad de replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( SSTC 85/2003, de 8 de mayo , 62/2009, de 9 de marzo ). La indefensión relevante es aquella que provoca una disminución de la oportunidades procesales de alegar y probar todo lo conducente a la defensa en el proceso ( STC Sala 2.ª de 3 de junio de 1995 , SSTS 6 de diciembre de 2003, RC n.º 2625/2003 , 14 de diciembre de 2007, RC n.º 4824/2000 ).

El derecho de tutela efectiva se satisface mediante el acceso de las partes al proceso sin limitación de garantías ( SSTC 40/1994, de 15 de febrero , 198/2000, de 24 de julio ) y mediante la obtención de una respuesta judicial razonada, motivada y fundada en Derecho ( SSTS de 24 de enero de 2003, RC n.º 2031/1997 , 6 de abril de 2006, RC 3555/1999 , 25 de mayo de 2010 , RC n.º 931 / 2005, y SSTC 220/1993, de 30 de junio , 198/2000, de 24 de julio ).

En el desarrollo del motivo no se ha denunciado una irregularidad procesal que afecte al derecho de defensa o que implique una disminución de las garantías procesales de la que derive una indefensión material para la parte. La entidad recurrente ha obtenido una resolución sobre el fondo motivada en Derecho. En consecuencia, la denuncia formulada en el encabezamiento del motivo carece de fundamento.

Cauce para la alegación ante el tribunal de casación de errores en la valoración de la prueba.

La argumentación del motivo pone de manifiesto que la parte pretende discrepar de la valoración probatoria efectuada por la sentencia impugnada.

1. Las reglas y principios que deben observarse en la valoración de los distintos medios de prueba, las cuales constituyen premisas de carácter epistemológico o jurídico-institucional a las que debe ajustarse la operación lógica de enjuiciamiento necesaria para la resolución del asunto planteado, pueden ser sometidos al examen del tribunal de casación, al amparo del artículo 469.1.4 LEC , cuando por ser la valoración de la prueba manifiestamente arbitraria o ilógica, ésta no supera el test de la racionabilidad constitucionalmente exigible para respetar el derecho la tutela judicial efectiva consagrado en artículo 24 CE .

   A salvo este supuesto, la valoración de la prueba es función de la instancia (27 de mayo de 2007, RC n.º. 2613/2000, 15 de abril de 2008, RC n.º 424/2001, STS 28 de noviembre de 2008, RC n.º 1789/03 ). Si no se demuestra de modo patente la existencia de una infracción de las reglas del discurso lógico aplicables al proceso, no es posible tratar de desvirtuar una apreciación probatoria mediante una valoración conjunta efectuada por el propio recurrente para sustituir el criterio del tribunal por el suyo propio, por acertado que pueda parecer ( SSTS de 9 de mayo de 2007, RC n.º 2097/2000 , 27 de mayo de 2007, RC n.º 2613/2000 , 15 de abril de 2008, RC n.º 424/2001 , 30 de junio de 2009, RC n.º 1889/2006 , 29 de septiembre de 2009, RC n.º 1417/2005 ), lo que convertiría el recurso en una tercera instancia contraria a su naturaleza y función ( STS de 29 de septiembre de 2009, RC n.º 1417/2005 ).

2. La valoración de la prueba efectuada por la sentencia recurrida no es ilógica ni arbitraria, único juicio que ahora corresponde a esta Sala, ya que: (i) para valorar la prueba pericial se han tenido en consideración ciertos elementos fácticos que acompañaron a la realización de la prueba pericial, como el hecho de que la entidad recurrente no facilitara cierta documentación y el hecho de que la recurrente no solicitara la práctica de la prueba pericial, (ii) dado el objeto de la prueba pericial y la falta de aportación por la recurrente de ciertos datos, no es irrazonable declarar que el perito, para cumplir la función que le fue encomendada, podía acudir a elementos indiciarios, pues no podía actuar de otra manera, y tampoco es ilógico concluir que el perito podía analizar todas las cuentas de las que pudiera extraer la información necesaria para la emisión del dictamen, pues son cuentas relacionadas, (iii) la asunción por parte de la sentencia impugnada de las conclusiones del dictamen pericial no constituye irregularidad en la valoración de dicha prueba, sino que presupone que ha sido examinada con el resto de la prueba practicada y que ha llevado al Tribunal al convencimiento de que sus conclusiones deben ser aceptadas, (iv) concluir que el pago se efectuó por error porque era necesario saber el saldo resultante en cada momento de todas la cuentas relacionadas no es arbitrario ni contradice criterios de lógica, y (v) la circunstancia de que la sentencia no haga referencia a otros elementos probatorios incorporados a las actuaciones no significa que no hayan sido valorados, sino que no se han considerado determinantes para la decisión del litigio.

   2. Recurso de casación .

Enunciación del motivo primero.

Infracción de los artículo 1895 a 1901 CC y de la doctrina jurisprudencial que interpreta dichos preceptos

Se alega, en síntesis, que no concurren los requisitos que se exigen para que pueda prosperar la acción de cobro de lo indebido, ya que falta el requisito de inexistencia de la obligación de pago entre el que paga y el que recibe, pues las conclusiones alcanzadas en el informe pericial son ilógicas y absurdas, y falta el requisito de existencia de error en quien realiza el pago, cuya prueba corresponde a quien lo alega.

El motivo debe ser desestimado.

Contradicción con la base fáctica de la sentencia impugnada.

El motivo debe ser desestimado ya que tiene su fundamento en hechos no declarados por la sentencia impugnada, que ha dejado establecido que la deuda no existía y que hubo error en el pago. Es improcedente examinar en el recurso de casación una infracción denunciada desde la visión subjetiva de la recurrente que parte de hechos que no respetan la base fáctica de la sentencia recurrida ( STS 23 de octubre de 2008, RC n.º 102/2004 , 5 de mayo de 2008, RC n.º 561 / 2001, 14 de febrero de 2011, RC n.º 603 / 2007) y constituye lo que esta Sala ha venido denominando petición de principio, dado que se parte de unas premisas que, por haber sido negadas por la sentencia recurrida, se deberían previamente demostrar ( SSTS de 23 de marzo de 2008, RC n.º 340/2008 , 5 de mayo de 2008, RC n.º 561/2001 , 18 de junio de 2008, RC n.º 339/2001 ).

Enunciación del motivo segundo.

El motivo segundo se introduce con la siguiente fórmula:

Aplicación indebida de la doctrina del enriquecimiento injusto, derivada del artículo 2 CC

Se alega, en síntesis, que aunque la deficiente motivación de la sentencia no arroja claridad sobre el fundamento del fallo, uno de los argumentos de la demanda y del informe pericial para dar por pagada la deuda reclamada es el gran valor de las fincas que se adjudicó el banco recurrente en la subasta celebrada en el un juicio ejecutivo seguido contra el demandante, lo que sería una aplicación indebida la doctrina del enriquecimiento injusto, ya que la adjudicación de las fincas se produjo con justa causa, en una situación jurídica que autorizaba al beneficiario de un bien a recibirlo.

El motivo debe ser desestimado.

La ratio decidendi [razón decisoria] de la sentencia recurrida.

La cuestión planteada en el motivo discurre al margen de la ratio decidendi [razón decisoria] de la sentencia impugnada, ya que en ella no se declara la existencia de enriquecimiento injusto porque el banco recurrente adquiriera en subasta las fincas del demandante por un precio muy inferior al de valor de mercado. El fundamento de la sentencia recurrida está en la inexistencia de la deuda que, según el banco recurrente, excluiría la acción de reintegro de cobro de lo indebido, y esta declaración se basa en el informe pericial incorporado a las actuaciones, en el que la conclusión de que la deuda del demandante con el banco recurrente estaba saldada no se apoya en la referida adquisición en subasta, ni siquiera como elemento indiciario. Las referencias del informe pericial al notable valor de las fincas adjudicadas en subasta van dirigidas a poner de manifiesto lo que el perito califica de una actuación poco común del banco, pero la razón en la que basa el perito para afirmar la inexistencia de la deuda es la constancia de dos escrituras de cancelación de los préstamos que -aunque han sido tachadas de simuladas por el banco recurrente- no se ven desmentidas, sino corroboradas, por los elementos contables que pudo examinar el perito y por una actuación del banco recurrente que el perito califica, en algunos aspectos, de difícil de comprender.

Desestimación de los recursos y costas.

La desestimación de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación comporta la procedencia de confirmar la sentencia impugnada de acuerdo con los artículos 476.3 y 487.2 LEC y de imponer las costas a la parte recurrente, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398.1 LEC, en relación con el 394 LEC.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.