STS, 21 de Junio de 2011

En el recurso contencioso-administrativo número 576/2002 la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, con fecha 27 de febrero de 2007, dictó sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: " FALLAMOS : 1º .- Desestimar el recurso. 2º .- No hacer expresa imposición de costas".

Contra dicha sentencia ha preparado recurso de casación la representación procesal de la mercantil HIDROELÉCTRICA DE XERTA, S.L., interponiéndolo en base a los siguientes motivos de casación:

Primero .- Al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, en tanto que la sentencia de instancia vulnera lo establecido en el artículo 319 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y Jurisprudencia del Tribunal Supremo en interpretación del mismo.

Segundo .- Bajo el mismo amparo procesal, en tanto que la sentencia de instancia vulnera lo establecido en el artículo 139, apartados 1 y 2 , en relación con el artículo 142.4, ambos de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre y jurisprudencia en su aplicación.

Y termina suplicando a la Sala que "...dicte sentencia por la que: 1º Case y deje sin efecto la referida sentencia del TSJC de fecha 27 de febrero de 2007 . 2º Estime el recurso deducido por esta parte contra la desestimación de la petición de responsabilidad patrimonial solicitada por esta parte en fecha 24 de abril de 2001, solicitando una indemnización económica de 23.391.303,49€, por los daños y perjuicios en la demora de la construcción y puesta en funcionamiento de la Central Hidroeléctrica de Xerta, como consecuencia de la declaración de nulidad de la denegación de autorización para su implantación en suelo no urbanizable según acuerdo de la Comisión de Urbanismo de Tarragona de 5 de febrero de 1992, declarando el derecho de esta parte ha ser indemnizada por existir responsabilidad patrimonial de la Administración Autonómica en la cifra de 8.961.721,93 por lucro cesante y 4.136.931€ en concepto de incremento de costes en la construcción, más las pertinentes actualizaciones e intereses hasta conseguir total reparación".

La representación procesal de la ADMINISTRACIÓN DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CATALUÑA se opuso al recurso de casación interpuesto de contrario y suplica en su escrito "...dicte en su día sentencia por la que se desestime totalmente el recurso interpuesto por la contraparte y se ratifique la Sentencia de la Sección 2ª. de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña núm.152/2007 de 27 de febrero, dictada en el recurso contencioso- administrativo núm. 576/2002 ".

Mediante providencia de fecha 15 de abril de 2011 se señaló el presente recurso para votación y fallo el día 7 de junio del mismo año, en cuya fecha han tenido lugar dichos actos procesales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Segundo Menendez Perez, Magistrado de la Sala.

La reclamación de responsabilidad patrimonial no acogida por la resolución administrativa ni por la sentencia de instancia, pertenece a aquéllas cuya raíz o fundamento se encuentra en la anulación por sentencia judicial de una decisión de la Administración a la que se atribuye ser causa de un daño.

En el caso de autos, esa decisión viene constituida por la resolución inicial de la Comisión Provincial de Urbanismo de Tarragona de fecha 5 de febrero de 1992, que, en ejercicio de las competencias derivadas de lo dispuesto en los artículos 128 y 127 del Texto Refundido de las normas legales vigentes en materia de Urbanismo en Cataluña, aprobado por Decreto Legislativo 1/1990, de 12 de julio (similares a las contempladas en los artículos 86 y 85 de la Ley sobre Régimen del Suelo de 1976 y 45.1 y 44.2 del Reglamento de Gestión Urbanística), denegó la autorización previa, necesaria por tratarse de suelo clasificado como no urbanizable, para construir una Central Hidroeléctrica en el Azud de Xerta; y por la posterior del Consejero de Política Territorial y Obras Públicas de 2 de noviembre del mismo año, que desestimó el recurso de alzada interpuesto contra aquélla.

A su vez, la sentencia judicial anulatoria de esas decisiones fue la dictada el 2 de mayo de 1995, en el recurso núm. 47/1993, por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña , cuyo fallo dispuso, literalmente: "Declarar la estimación del recurso anulando la resolución de 11 [sic, la fecha real es la del día 2] de noviembre de 1992, declarándola no ajustada a derecho al proceder la concesión de autorización previa a la concesión de licencia por concurrir interés social y utilidad pública, condicionando la eventual concesión de la licencia a que no se realice ninguna obra que pueda afectar directamente a la actual configuración del Azud de Xerta". Sentencia que devino firme al desestimar la de este Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 2000 el recurso de casación núm. 5273/1995 interpuesto contra ella.

Por fin, los daños y perjuicios que la actora, hoy recurrente en casación, liga causalmente a aquellas decisiones administrativas anuladas son: Por el concepto o con el carácter de daño emergente, los mayores costes de construcción de la Central originados por el retraso en la realización de las obras. Y por el de lucro cesante, los beneficios dejados de percibir por la falta de explotación de la Central durante ese tiempo.

No fueron aquellas decisiones administrativas las únicas que mediaron en contra de que la repetida Central llegara a hacerse realidad, pues el Consejo Ejecutivo de la Generalidad de Cataluña acordó por resolución de 3 de abril de 1995 declarar el Azud de Xerta como Bien de Interés Cultural con la categoría de Monumento Histórico. Resolución que igualmente fue anulada, ahora por razones competenciales, por la sentencia de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 24 de julio de 1999, dictada en el recurso núm. 1337/1995 , que devino firme al no ser recurrida en casación.

Ni fue aquella reclamación de responsabilidad patrimonial desestimada en la sentencia objeto de este recurso y descrita en el fundamento de derecho anterior la única deducida, pues tras la firmeza de esa sentencia de 24 de julio de 1999 la actora formuló otra por los mayores costes ocasionados por las obligaciones de desplazar la Central unos quince metros del emplazamiento previsto y de redactar un proyecto arqueológico.

Reclamación, esta otra, a la que ha puesto fin, desestimándola, la sentencia de este Tribunal Supremo dictada el 18 de marzo de 2011 en el recurso de casación núm. 4773/2006 .

El designio común de aquellas sucesivas y distintas decisiones de proteger el Azud de Xerta, que se desprende de lo ya dicho, y la interrelación entre ambas reclamaciones de responsabilidad patrimonial, fácilmente deducible, nos obliga a tomar en consideración las razones jurídicas que expresamos en esa sentencia de 18 de marzo de 2011 , que confirman, además, la indicada interrelación.

En ella, en su fundamento de derecho primero, al dar cuenta de cuáles fueron los argumentos de la actora en la instancia, trascribe un párrafo del siguiente tenor:

"Finalmente expone que una vez recaída la sentencia anteriormente citada de 2 de Mayo de 1995 y en virtud de ésta, obtuvo licencia para la construcción de la central, condicionada no obstante dado la declaración del Azud de Xerta como bien de interés cultural a que la central distara 15 metros del bien protegido y a la previa presentación de un proyecto arqueológico, lo que supuso a la recurrente un incremento de gastos respecto del proyecto inicialmente presentado en 1991 de 1.367.302.291 pesetas, cuya restitución reclama al haber sido anulada la declaración de bien de interés cultural que justificaba la imposición de tales condiciones y el incremento de costos que requería su cumplimiento".

Más tarde, en el párrafo final del fundamento de derecho segundo destaca que:

"... el Azud de Xerta es una construcción hidráulica esencial y actual para cualquier proyecto sobre la utilización de recurso natural que es el río Ebro en su tramo final; y... posibilita además el suministro de agua a poblaciones, así como para regadío, constituyendo en sí mismo... un bien del patrimonio histórico español adscrito a servicios públicos...".

En el párrafo primero del fundamento de derecho tercero precisa, en el modo que a continuación trascribimos, la cuestión sometida a debate:

"...consistente, en esencia, en determinar si los daños que se alegan como irrogados a la recurrente aparecen producidos y son consecuencia, como se pretende, de la declaración de la Azud de Xerta como monumento histórico producida [sic, querrá decir anulada] en sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 24 de julio de 1999 y en la posterior, de 14 de septiembre de 2005 confirmada por la de esta Sala de 8 de julio de 2008; o si por el contrario, dichos daños y perjuicios venían impuestos por la propia naturaleza del bien afectado, conforme se declara en sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 2 de mayo 1995 , anterior a la fecha de 27 de noviembre de 1996 en que se concedió la licencia con la obligación de ubicar las obras quince metros agua abajo del citado Azud y de realizar un proyecto arqueológico".

Resaltando al hilo de lo anterior, en el párrafo inmediatamente siguiente, la tesis expuesta en el recurso de casación por la Administración de la Generalidad de Cataluña, según la cual esos mayores gastos originados por ese desplazamiento y por ese proyecto no resultan indemnizables:

"... por cuanto no están vinculados ni tienen relación con la declaración de monumento histórico y su posterior nulidad, que no hace sino confirmar la especial protección que había de gozar dicho Azud conforme al pronunciamiento de la última de las sentencias citadas de 2 de mayo de 1995 ".

Por fin, es el fundamento de derecho cuarto el que expone las razones por las que nuestra sentencia estima el recurso de casación formulado por esa Administración, denegando en definitiva la reclamación de responsabilidad patrimonial. Dice así:

"Entrando, por tanto, en el examen del motivo que con el número quinto se aduce por la Generalidad de Cataluña, ha de comenzarse poniendo de relieve que la resolución de la Secretaría General del Departamento de Cultura de la Generalidad de Cataluña de 27 de diciembre [sic] de 1996 otorgó licencia para la construcción de la Central Hidroeléctrica, sometiéndola, junto con la necesidad de presentar un proyecto arqueológico, a la condición de que las obras habían de ubicarse a una distancia de quince metros aguas abajo del canal de navegación de la derecha del Ebro, por considerar dicha distancia como la mínima necesaria para garantizar la protección del monumento. La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 2 de mayo de 1995 , enjuició la impugnación del acuerdo denegatorio de la Central Hidroeléctrica, precisando que el informe de la Comisión de Urbanismo desfavorable a dicha construcción se fundaba en que la misma comportaba la destrucción de un 30% del Azud construido en 1491 por un arquitecto árabe. En dicha sentencia se afirmó que «Aún cuando no conste la declaración monumental del Azud es relevante que ya en los "apunts aclaridors" se realizaba el compromiso de respetar su basamento histórico», declarando en el fallo la estimación del recurso, anulando la resolución de 11 [sic] de noviembre de 1992, declarándola no ajustada a derecho «al proceder la concesión de autorización previa a la concesión de licencia por concurrir interés social y utilidad pública, condicionando la eventual concesión de la licencia a que no se realice ninguna obra que pueda afectar directamente a la actual configuración del Azud de Xerta».

De lo anterior se deduce que las especiales medidas de protección impuestas por la concesión de licencia de 27 de noviembre de 1996 que, efectivamente, no fue objeto de recurso, no hiciera sino confirmar la limitación resultante del pronunciamiento del propio Tribunal de instancia de 1995, sentencia que fue ratificada por la de esta Sala del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 2000 , por lo que los condicionamientos de dicha resolución no hacen sino ratificar las limitaciones resultantes del propio pronunciamiento judicial.

Por otro lado, es evidente que de la distancia a que había de ubicarse la Central eléctrica no se ha limitado a los 15 metros aguas abajo sino que se ha ubicado a 100 metros, y ello se debe, no ya a la necesidad de la protección del Azud, sino, y como se afirma en el propio informe pericial procesal, por razones derivadas de problemas de navegabilidad del río.

Efectivamente, el propio perito en su informe pericial se refiere a que « durante este período de tiempo se proyectaron y se pusieron en funcionamiento las obras necesarias para la navegabilidad de la parte baja del río Ebro. Una de las obras singulares que hubo que efectuar para que la navegación fuese factible entre la parte inferior y la parte superior del Azud de Xerta, fue la construcción o habilitación de una esclusa que permitiese salvar la diferencia de cotas aguas arriba y aguas abajo del propio Azud. Dicha obra se estableció técnicamente aprovechando el canal de riego de la derecha del Ebro. Desde una ubicación muy próxima a la entrada de dicho canal riego-navegación, debía partir, por condicionante de la concesión, el canal de toma de las turbinas de la central. Ello producía unos problemas de corrientes y turbulencias de agua en el entorno de las obras de toma de la central y de toma del canal de navegación, que debían resolverse para garantizar la seguridad de navegación. Se planteaba así, una situación en la que debía definirse de forma global la geometría de las tomas de ambos canales, evitando que los barcos pudieran ser arrastrados hacia las turbinas de la central ».

En definitiva, ello supone que el incremento de costes por el desplazamiento efectivo de las obras no se debía a la declaración del Azud como bien de interés histórico nacional sino, y según se pone de manifiesto en el voto particular de la sentencia, a una cuestión técnica ajena a dicha declaración como es la necesidad de un nuevo proyecto que previniera la navegabilidad del río Ebro, de donde resulta que el daño interesado con fundamento en la nulidad de la declaración de monumento histórico, carece del necesario nexo causal con la actuación administrativa, puesto que el daño producido no tiene su origen en dicha nulidad.

Es por ello también que la sentencia recurrida contiene una motivación contraria a la lógica cuando aprecia que no existe motivo para entender que las limitaciones y condicionamientos impuestos en su día a la recurrente estuvieran fundados en derecho y tuviera el deber de soportarlos, por cuanto que, según se deduce de lo anterior, por un lado, dichas limitaciones resultaban obligadas conforme declaró el Tribunal de instancia en la sentencia de 2 de mayo de 1995 , e incluso resultaban, no derivadas de la declaración del bien como monumento histórico nacional, sino de razones técnicas relacionadas con la navegabilidad del río.

En definitiva, la futura licencia a obtener por el actor resultaba condicionada a que no se realizara ninguna obra que pudiera afectar directamente a la actual configuración del Azud de Xerta, por lo que, al ser confirmada dicha sentencia de 2 de mayo de 1995 por la de este Tribunal de 14 de diciembre de 2000, no cabe reclamar los daños sufridos por un desplazamiento que la recurrente estaba obligada a hacer por sentencia judicial y no por razón de la declaración del bien de interés histórico, ya que el proyecto originario de 1991 afectaba a la estructura del Azud, como afirma aquella sentencia de 1995 que reconoce la interesada.

Por otro lado, si el desplazamiento se produjo por razones técnicas relacionadas con la navegabilidad de la parte baja del río Ebro, es evidente que ello no estaba vinculado tampoco a la declaración del Azud como monumento histórico, ni los daños podían derivar de la anulación de tal declaración producida en sentencia de 24 de julio de 1999 y en la de 14 de septiembre de 2005 , ambas del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña y esta última confirmada por sentencia de esta Sala de 8 de julio de 2008 .

Los argumentos anteriores suponen la necesaria confirmación de los motivos casacionales formulados por la recurrente, con los números 5º, 6º, 7º y 8º del escrito interpositorio de esta casación, por cuanto que el pronunciamiento contrario formulado por el Tribunal de instancia, al no reconocer los hechos anteriores, supone, evidentemente, una infracción de las reglas de la sana crítica, resultando la valoración de los hechos efectuada por el Tribunal, y concretamente, en lo que se refiere a la prueba pericial y al pronunciamiento de la sentencia de 2 de mayo de 1995 , contraria a la lógica, sin que, en definitiva, exista la lesión producida al patrimonio del afectado por una actuación de la Administración anulada por los Tribunales, ya que los daños sufridos por el mismo vienen impuestos por la propia naturaleza del Azud de Xerta que, en otro caso, hubiera sido destruido según el propio proyecto de los recurrentes en un 30%, y que había de ser preservado en los términos impuestos por la sentencia de 2 de mayo de 1995 , lo que determina la no existencia de la antijuricidad del daño que, en definitiva, ha de ser soportado por el interesado, y siendo, en último término, dicho daño no imputable a la causa alegada por los recurrentes relacionada con la anulación por sentencias de esta jurisdicción de la declaración del bien como monumento histórico sino impuestos, precisamente, por razón de defensa de un bien del patrimonio histórico español reconocido por sentencia de esta Sala de 8 de julio de 2008 que, de otra forma, hubiera sido gravemente deteriorado, y por razón de las condiciones de navegabilidad del propio río ajenas ambas a la causa especificada como determinante del daño por la recurrente en instancia.

Lo expuesto supone la estimación del recurso de casación en los motivos expresados y, por ello, la necesaria desestimación del recurso contencioso administrativo y la confirmación de la resolución recurrida".

No es difícil comprender que en esas razones jurídicas que han sido trascritas y que sustentan la decisión de la sentencia de este Tribunal de 18 de marzo de 2011 , hay unas que también son de necesaria y directa aplicación al litigio que aquí nos ocupa y que conducen, por ello, y al igual que hizo la Sala de instancia en la sentencia recurrida, a denegar la reclamación de responsabilidad patrimonial fundada en la anulación por la sentencia de 2 de mayo de 1995 de aquellas resoluciones de 5 de febrero y 2 de noviembre de 1992.

En efecto, ese pronunciamiento que anunciamos es el único lógico al tomar en consideración el conjunto de las sucesivas razones que a continuación exponemos:

1. "La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 2 de mayo de 1995 , enjuició la impugnación del acuerdo denegatorio de la Central Hidroeléctrica, precisando que el informe de la Comisión de Urbanismo desfavorable a dicha construcción se fundaba en que la misma comportaba la destrucción de un 30% del Azud construido en 1491 por un arquitecto árabe".

   Así, literalmente, se lee en el párrafo primero del fundamento de derecho cuarto de aquella sentencia de marzo de 2011. Añadiendo el inciso final del párrafo séptimo que "el proyecto originario de 1991 afectaba a la estructura del Azud, como afirma aquella sentencia de 1995".

2. El fallo de dicha sentencia de 2 de mayo de 1995 anuló la resolución de 2 de noviembre de 1992 «al proceder la concesión de autorización previa a la concesión de licencia por concurrir interés social y utilidad pública, condicionando la eventual concesión de la licencia a que no se realice ninguna obra que pueda afectar directamente a la actual configuración del Azud de Xerta» (así, en el inciso final del párrafo primero de aquel fundamento de derecho cuarto).

3. "De lo anterior se deduce que las especiales medidas de protección impuestas por la concesión de licencia de 27 de noviembre de 1996 que, efectivamente, no fue objeto de recurso, no hiciera sino confirmar la limitación resultante del pronunciamiento del propio Tribunal de instancia de 1995, sentencia que fue ratificada por la de esta Sala del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 2000 , por lo que los condicionamientos de dicha resolución no hacen sino ratificar las limitaciones resultantes del propio pronunciamiento judicial" (así se lee en el párrafo segundo del repetido fundamento de derecho cuarto).

4. La ubicación final de la Central a 100 metros aguas abajo "se debe, no ya a la necesidad de la protección del Azud, sino, y como se afirma en el propio informe pericial procesal, por razones derivadas de problemas de navegabilidad del río" (así, en el párrafo tercero del mismo fundamento, con el sustento que añade la trascripción en el siguiente del extremo o particular del informe pericial que es de interés).

5. Las limitaciones, pues, "... resultaban obligadas conforme declaró el Tribunal de instancia en la sentencia de 2 de mayo de 1995 , e incluso resultaban, no derivadas de la declaración del bien como monumento histórico nacional, sino de razones técnicas relacionadas con la navegabilidad del río" (así, en el inciso final del párrafo sexto). Y

6. No existe "la lesión producida al patrimonio del afectado por una actuación de la Administración anulada por los Tribunales, ya que los daños sufridos por el mismo vienen impuestos por la propia naturaleza del Azud de Xerta que, en otro caso, hubiera sido destruido según el propio proyecto de los recurrentes en un 30%, y que había de ser preservado en los términos impuestos por la sentencia de 2 de mayo de 1995 [y vienen impuestos, también, por razón de las condiciones de navegabilidad del propio río], lo que determina la no existencia de la antijuricidad del daño que, en definitiva, ha de ser soportado por el interesado ..." (así es de ver en el penúltimo párrafo del tantas veces citado fundamento de derecho cuarto).

Lo hasta aquí expuesto y razonado comporta directamente la desestimación del segundo de los motivos de casación, pues al no existir un daño antijurídico es claro que la sentencia desestimatoria de instancia no ha infringido los artículos 139, apartados 1 y 2, en relación con el 142.4, ambos de la Ley 30/1992 , ni la jurisprudencia de aplicación.

Por fin, y para no dejar sin respuesta ninguno de los motivos de casación formulados en este recurso, hemos de decir que la desestimación del primero, en el que se denuncia la infracción de los artículos 317 y 319 de la LEC , se impone por razón de que la fecha de inicio del plazo de la concesión no es un dato que en sí mismo deba tenerse acreditado por mor de la fuerza probatoria de los documentos públicos, sino un dato que, más bien, depende de la interpretación que deba merecer la cláusula cuarta de la Orden Ministerial que otorgó la concesión del aprovechamiento hidroeléctrico, y, además, de los efectos jurídicos que en orden a la determinación de esa fecha inicial hayan de ligarse, si así procediera, al conjunto de incidencias acaecidas después de esa Orden Ministerial.

La desestimación de los dos motivos de casación alegados comporta la declaración de no haber lugar al recurso interpuesto y la imposición de las costas procesales a la parte recurrente, según establece el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional, si bien, como permite el apartado tercero del mismo precepto, procede limitar su cuantía, por el concepto de honorarios de Abogado de la parte recurrida, a la cifra de cuatro mil euros, dada la actividad desplegada por aquél al oponerse al indicado recurso.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,