STS, 21 de Junio de 2011

En el recurso contencioso administrativo número 524/2007, seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional de la Sección Octava del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se dictó sentencia con fecha treinta y uno de julio de dos mil nueve, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso contencioso- administrativo. Sin costas."

La representación procesal de Doña Sabina interpuso recurso de casación contra la indicada sentencia mediante escrito de fecha veinte de noviembre de dos mil nueve.

Mediante providencia de fecha dieciocho de enero de dos mil diez, dictada por la Sección Primera de esta Sala, se acuerda admitir a trámite el presente recurso de casación y remitir las actuaciones a esta Sección Cuarta conforme a las reglas de reparto de asuntos; donde se tienen por recibidas el quince de febrero de dos mil diez, confiriéndose traslado a la parte recurrida para formular oposición.

La Letrado de la Comunidad de Madrid formuló oposición al recurso de casación mediante escrito presentado el veinticinco de marzo de dos mil diez, en que solicitó la inadmisibilidad parcial del recurso y su desestimación en el resto o, en su defecto, su completa desestimación.

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día catorce de junio de dos mil once, fecha en que tuvo lugar, habiéndose observado los trámites establecidos en la ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Enrique Lecumberri Marti,

La representación procesal de Doña Sabina interpuso el recurso de casación núm. 5737/2009, contra la sentencia de fecha treinta y uno de julio de dos mil nueve, dictada por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso - Administrativo de la Audiencia Nacional, en el recurso contencioso-administrativo núm. 524/2007 , deducido en nombre de aquélla contra la desestimación presunta por la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada a consecuencia de los daños producidos en la asistencia sanitaria prestada en el parto acaecido el diecisiete de septiembre de mil novecientos ochenta y nueve.

La sentencia impugnada resume las pretensiones de la parte demandante en el fundamento de derecho segundo, advirtiendo que "La recurrente deriva la discapacidad del sistema neuromuscular de su hija de la lesión cerebral acroxica por sufrimiento fetal perinatal y considera que hubo un retraso al hacerla la cesárea que determinó el sufrimiento fetal agudo con graves consecuencias físicas y psíquicas para la menor; invoca la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, la Ley General para la Defensa de Consumidores Usuarios y criterios jurisprudenciales al respecto".

A la hora de valorar dicha pretensión, determina como hechos probados en el fundamento de derecho tercero : "1º La actora ingresó el 16 de septiembre de 1989 en el Hospital 12 de Octubre para dar luz; 2º En dicho parto, practicado con cesárea, nació su hija Luisa ; 3º La niña fue dada de alta en el Hospital el 27 de septiembre de 1989 con el diagnóstico de encefalopatía hipoxico-isquemica tipo II y chasquido caxofemoral izquierdo; 4º En fechas 27-9-89, 8-6-1009 y 29-3-1993 atendida por el Sistema Público de Salud ha dado igual diagnóstico; 5º En Dictámenes Técnico-Facultativo de la Comunidad de Madrid, fechados en 23-6-2005 y el 18-7-07 se repiten los diagnósticos antes referidos; 6º El 16 de enero de 2007 se interpuso la reclamación de responsabilidad patrimonial en vía administrativa."

Siendo determinante de la resolución la excepción de prescripción opuesta por la Administración demandada, que la Sala de instancia aprecia en atención al razonamiento siguiente: "Alegada prescripción por la Administración al amparo del artº 142 de la Ley 30/92 de 26 de noviembre , en cuyo apartado correspondiente se dice "en todo caso el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo. En caso de daños, de carácter físico o psíquico, a las personas el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas", y, aunque la recurrente nada diga al respecto, ha de ser estudiada con carácter preferente teniendo en cuenta las fechas y diagnósticos antes recogidos; y efectivamente ha de tener favorable acogida en virtud del principio de la actio nata, ya que las secuelas quedaron perfectamente determinadas desde la fecha del alta hospitalaria, no pudiendo confundirse con los padecimientos que de las mismas se derivan sin perjuicio que estos últimos evolucionan al ser imposible la curación propiamente dicha. Por todo lo cual no puede tener favorable acogida el presente recurso contencioso-administrativo."

El recurso de casación formalizado en nombre de Don Sabina contra la sentencia de treinta y uno de julio de dos mil nueve se sustenta en seis motivos, todos ellos formalizados con base en el apartado d) del artículo 88 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (aunque en el primero la parte haya mencionado, por error, el art. 88.1 .b, a continuación queda claro que su formulación se fundamenta igualmente en la infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia).

El primer motivo de casación invoca la infracción de la jurisprudencia de la Sala en relación con el cómputo del plazo de prescripción propio de la responsabilidad patrimonial en los supuestos de daño continuado. Considera, además, que ha de tenerse en cuenta que la reclamación no se efectuó hasta que la damnificada había cumplido la mayoría de edad, en relación con los artículos 314 y siguientes del Código Civil .

En el motivo segundo, denuncia la inaplicación por la Sala de instancia de los artículos 80 y 81 Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, al haber desconocido la sentencia de instancia las conclusiones manifestadas en el informe pericial aportado a su instancia, relativo a las condiciones en que se produjo el parto de la hija de la recurrente.

El motivo tercero se sustenta en la pretendida vulneración del artículo 348 , en relación con los artículos 319 y 326, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con resultado de indefensión, en lo concerniente a la valoración del informe pericial y de la resolución de la Comunidad de Madrid en que se declara la minusvalía de la hija de la recurrente.

La queja por la inaplicación del artículo 139 de la Ley 30/1992 , en relación con la sentencia del Tribunal Supremo de veintitrés de julio de dos mil dos, recurso nº 4366/1998 , constituye la base del cuarto motivo. En él se incide sobre las consecuencias en el desarrollo de la hija de la recurrente a consecuencia de no haber recibido un tratamiento adecuado de los servicios sanitarios.

El quinto motivo alega la infracción del artículo 95.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , en relación con los artículos 14, 15 y 106.2 de la Constitución Española. La sentencia recurrida no habría dado cumplimiento a la exigencia de reparación integral del daño causado, al no proceder a fijar la indemnización del daño moral.

Finalmente, un sexto motivo se basa en la infracción del artículo 141.2 de la Ley 30/1992 , incidiendo nuevamente en la idea de reparación integral del daño causado, que, en pos de la igualdad, debía haberse basado en el baremo recogido en la Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados.

Con carácter previo, hemos de responder a la petición de inadmisibilidad parcial del recurso de casación realizada por la Administración recurrida en relación exclusivamente con el motivo primero, por no haberse incluido con respecto al mismo en el escrito de preparación presentado ante la Sala de instancia el juicio de la relevancia sobre el fallo de la infracción de una norma estatal o de derecho comunitario europeo (arts. 86.4 y 89.2 LJCA ). Excepción que no se comparte, pues, examinado dicho escrito, se comprueba que en el mismo se hace referencia concisa, aunque suficiente, a la incidencia sobre el fallo de la vulneración de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia en relación con el plazo de prescripción aplicable a los daños continuados.

Es precisamente el motivo primero del recurso el único que ataca frontalmente la ratio decidendi de la sentencia de instancia, que, como hemos visto, desestima el recurso promovido contra la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada en nombre de la recurrente y de ésta a su vez en nombre de su hija, al entender que los daños sufridos por la última a consecuencia del sufrimiento fetal padecido en el momento de su nacimiento, quedaron determinados en el momento del alta hospitalaria.

En contra de lo pretendido en esta sede por la recurrente, el criterio de la Sala de instancia, expresado en la sentencia recurrida, resulta coincidente con el que, en relación con supuestos similares, ha venido sosteniendo este Tribunal. En efecto, con respecto a un padecimiento similar, pusimos de manifiesto en nuestra sentencia de dieciocho de enero de dos mil ocho, rec.4224/2002 , que es necesario partir de la consideración de que la acción de responsabilidad patrimonial de la Administración debe ejercitarse, por exigencia de lo dispuesto en el apartado 5 del artículo 142 y 4.2, respectivamente, de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y del Reglamento aprobado por Real Decreto 429/1.993 , en el plazo de un año computado a partir de que se produzca el hecho o acto lesivo que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo. Ello es una consecuencia de la adaptación de la regla general de prescripción de la acción de responsabilidad del artículo 1.902 del Código Civil que ha de computarse, conforme al principio de la "actio nata" recogido en el artículo 1.969 de dicho texto legal, desde el momento en que la acción pudo efectivamente ejercitarse.

En el caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, el número 5 del artículo 142 de dicha Ley y el 4.2 del citado Decreto, exigen que la reclamación se ejercite dentro del plazo de un año desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas; y es el primero de los preceptos citados el considerado infringido por la recurrente, con apoyo en una conocida jurisprudencia de esta Sala, que parte de la distinción entre los daños permanentes y los daños continuados.

Y es que existen determinadas enfermedades en las que no es posible una curación propiamente dicha, pues la salud queda quebrantada de forma irreversible, supuestos en que entra en juego la previsión legal de que el ejercicio de la acción de responsabilidad ha de efectuarse, siguiendo el principio de la actio nata, desde la determinación del alcance de las secuelas, aún cuando en el momento de su ejercicio no se haya recuperado íntegramente la salud, por cuanto que el daño producido resulta previsible en su evolución y en su determinación, y por tanto, cuantificable.

También es evidente que surgen casos en la realidad sanitaria en que ni existe auténtica curación ni la posibilidad de determinación del alcance de las secuelas; y ello bien porque la propia naturaleza de la enfermedad no permita prever la posible evolución de las mismas, bien porque en el devenir de su desarrollo se produzcan secuelas imprevistas y no determinadas, en cuyos supuestos este Tribunal ha venido aceptando la posibilidad de la existencia de una temporánea reclamación a pesar de haberse producido la misma fuera del periodo del año desde que inicialmente se produjo el diagnóstico en atención a esa imposibilidad de determinación concreta en toda su extensión del daño sufrido. Es el supuesto de enfermedades de evolución imprevisible como son las derivadas del contagio de la hepatitis C o del SIDA o aquellos otros ocasionales casos en que la enfermedad inicialmente diagnosticada se traduce en unas secuelas de imposible predeterminación en su origen. En estos últimos casos ha afirmado, efectivamente, esta Sala que si del hecho originador de la responsabilidad se infieren perjuicios o daños que no pueden ser determinados en su alcance o cuantía en el momento de ocurrir el acontecimiento dañoso, el plazo de prescripción no comienza a computarse sino a partir del momento en que dicha determinación es posible, aceptando igualmente que en aquellas enfermedades excepcionales de imprevisible evolución, el daño pueda ser reclamado, como continuado, en cualquier momento. Así lo hemos afirmado en sentencia del 31 de octubre de 2.000 . A tal efecto y como señala la sentencia de 25 de junio de 2002, esta Sala viene "proclamando hasta la saciedad ( sentencias de 8 de julio de 1993 , 28 de abril de 1997 , 14 de febrero y 26 de mayo de 1994 , 26 de octubre de 2000 y 11 de mayo de 2001 ), que «el "dies a quo" para el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial será aquel en que se conozcan definitivamente los efectos del quebranto» ( Sentencia de 31 de octubre de 2000 ), o, en otros términos «aquel en que se objetivan las lesiones con el alcance definitivo de las secuelas, siendo de rechazar con acierto la prescripción, cuando se pretende basar el plazo anual en la fecha del diagnóstico de la enfermedad» ( Sentencia de 23 de julio de 1997 )".

Hemos de dejar sentado que, en el presente caso, nos encontramos ante la existencia de un daño permanente, dado que en el informe de alta que se realizó tras el parto por el Servicio de Neonatología del Hospital de 12 de Octubre de Madrid, de fecha veintisiete de septiembre de mil novecientos ochenta y nueve, ya se hacía constar su diagnóstico de encefalopatía hipóxico- isquémica tipo II. Diagnóstico que figura confirmado en el Informe Clínico de Alta del Departamento de Pediatría del mismo Hospital de veintiséis de julio de mil novecientos noventa y en el Informe Clínico del Hospital General Universitario Gregorio Marañón de veintiuno de octubre de dos mil cuatro.

Por tanto, en el presente caso no estamos, como se pretende por la recurrente, ante un supuesto de daño continuado, sino por el contrario, como afirma la sentencia de instancia, ante un daño permanente de carácter irreversible e incurable, cuya reclamación estaba claramente prescrita en el momento de ser solicitada su indemnización en vía administrativa, lo que no se hizo hasta enero de dos mil siete.

No puede servir para contrarrestar lo anteriormente dicho la referencia que se hace en el motivo primero de casación, a que el plazo de prescripción debería computarse a partir de la adquisición por la hija de la recurrente de la mayoría de edad. Y ello, en primer lugar, porque en el momento en que se formuló la reclamación patrimonial administrativa, la actual recurrente lo hizo en nombre propio y de su hija, alegando, a estos últimos efectos, su minoría de edad.

Y además porque, con independencia de que la hija de la recurrente fuera menor de edad en el momento en que quedaron determinados los daños, lo cierto es que dicha condición no alteraba el cómputo del plazo de prescripción para la reclamación de los daños. Al respecto, no cabe sino recordar lo afirmado por nuestra parte en sentencia de veinte de mayo de dos mil tres, recurso de casación 544/1999 , en el siguiente sentido:

"El artículo 162 del Código civil dispone que «los padres que ostenten la patria potestad tienen la representación legal de sus hijos menores no emancipados», con las excepciones que se determinan a continuación, ninguna de las cuales hace al caso.

A su vez, del artículo 30 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, se desprende que la capacidad de obrar, en el ámbito del Derecho administrativo, se rige por las normas civiles, salvo el ejercicio y defensa de aquellos de los derechos e intereses de menores o incapaces cuya actuación esté permitida por el Ordenamiento Jurídico-administrativo sin la asistencia de la persona que ejerza la patria potestad, tutela o curatela.

Esta facultad de representación es aplicable a la reclamación de las indemnizaciones previstas en el Real Decreto-ley 9/1993, de 28 mayo , sobre Concesión de ayudas a los afectados por el virus de inmunodeficiencia humana (VIH), como consecuencia de actuaciones realizadas en el sistema sanitario público, dado que en el mismo no se establece norma especial alguna en este punto.

No puede entenderse como tal, en efecto, la referencia al conocimiento por «el afectado» de la contaminación (artículo 5 II ). Resulta indudable que, de no tener éste capacidad de obrar con arreglo al Derecho civil, el conocimiento necesario para que se inicie el transcurso del plazo para presentar la reclamación debe exigirse en relación con quien tenga capacidad para el ejercicio de la acción como representante de aquél.

Del artículo 1932 II del Código civil (según el cual «queda siempre a salvo a las personas impedidas de administrar sus bienes el derecho para reclamar contra sus representantes legítimos, cuya negligencia hubiese sido causa de la prescripción») en relación con el artículo 1969 (según el cual «el tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse») se desprende, en efecto, que el conocimiento necesario para el ejercicio de las acciones, como es, en el caso examinado, el conocimiento de la contaminación por VIH que determina el derecho a indemnización y de sus circunstancias, se refiere a quien puede ejercitar, directamente o como representante legal del menor o incapaz, la acción, sin perjuicio de las acciones que pudieran corresponder a éste una vez alcanzada la mayoría de edad."

La desestimación del anterior motivo deja sin sentido la consideración del resto, al faltar el necesario sustento para poder discutir si, en el caso, concurren el resto de requisitos necesarios para declarar la responsabilidad patrimonial administrativa o, en su caso, la valoración de los daños indemnizables. Debiendo resaltarse no obstante, en lo relativo al motivo tercero, en que se denuncia la infracción de las reglas de la valoración de la prueba con relación a un pretendido informe pericial presentado por la parte recurrente, que éste nunca llegó a ser presentado y en consecuencia no pudo ser valorado por la Sala de instancia, según se deduce del tercer otrosí de la demanda y de la documentación obrante en las actuaciones correspondiente al período probatorio.

De conformidad con lo establecido en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional procede imponer las costas de este recurso de casación a la parte recurrente, si bien la Sala haciendo uso de la facultad que establece el apartado 3 del citado artículo, acuerda fijar el importe máximo de estas costas por los honorarios devengados por el letrado de la parte recurrida en tres mil euros -3.000€-.

Por lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,