STS 400/2007, 17 de Mayo de 2007

Planteamiento. El Tribunal del Jurado constituido en la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid condenó por delito continuado de malversación de caudales públicos, con la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas apreciada como muy cualificada a Remedios, imponiéndole las penas de 2 años de prisión e inhabilitación absoluta por cuatro años, absolviéndola de otro de falsedad documental también continuado.

Se rechazó el recurso de apelación de la mencionada condenada, pero se estimó el formulado por el Ministerio Fiscal en dos extremos: considerar como simple la citada atenuante y condenar por la referida falsedad documental continuada apreciando que hubo concurso medial entre esta última infracción y la malversación, por lo que impuso las penas de 4 años y 7 meses de prisión e inhabilitación absoluta por 8 años y un mes.

Remedios, funcionaria del Ayuntamiento de Alcorcón, cajera habilitada, entre 1994 y 1997 se llevó de una determinada cuenta que ella manejaba un total de 7.371.319 pesetas.

Ahora recurre en casación el Ministerio Fiscal y la defensa de Remedios, por un motivo y ocho respectivamente.

Recurso del Ministerio Fiscal.

1. Su único motivo se funda en el art. 849.1º LECr con denuncia de inaplicación del art. 77 en cuanto a la cuantía de la pena. Se parte de la base de que fue aplicado en el art. 74.1 CP, que lleva consigo la imposición de las penas correspondientes a la infracción más grave en su mitad superior, en este caso la del delito de malversación del art. 432.1 . Conforme a tal criterio se sancionó con penas muy próximas al mínimo permitido, 4 años y 7 meses de prisión y 8 años y 1 mes de inhabilitación absoluta. Pero se olvidó de lo dispuesto en el art. 77 que prevé sancionar, en los casos de concurso ideal o medial, con la mitad superior de la infracción más grave, con lo cual esas penas habrían de ser como mínimo de 5 años y 3 meses y 9 años respectivamente. Así razona el Ministerio Fiscal.

Tendría razón esta parte recurrente si en apelación se hubieran calculado las penas como nos dice su escrito de recurso; pero entendemos que no fue así, tal y como razonamos a continuación.

2. En el fundamento de derecho 7º de nuestra sentencia 1404/1999, de 11 de octubre, dijimos así:

   "Pero actualmente en esta Sala existe una doctrina reciente (Sentencias de 23 de diciembre de 1998 y 17 de marzo de 1.999 ) en virtud de la cual, habida cuenta de la configuración actual del artículo 74 (en el que se regula la figura del delito continuado, con un apartado 2 destinado a determinar las penas para esta clase de delito en los casos de infracciones contra el patrimonio, separado con un punto y aparte del apartado 1 en el que se define la configuración de este delito y se señala la pena a imponer con carácter general), ha de entenderse que no es aplicable a los casos de delito continuado, en las infracciones de carácter patrimonial, esa agravación que, como regla general se prevé en el apartado 1, consistente en la imposición de la pena correspondiente en su mitad superior, que es la norma que aplicó la sentencia recurrida.

   Tal apartado 2 es una norma especial en cuanto a la pena a aplicar en los delitos continuados cuando éstos consisten en "infracciones contra el patrimonio", según esta reciente doctrina jurisprudencial, norma que desplaza a la general del párrafo 1, si bien sólo en cuanto a la materia de determinación de la pena.

   Es decir, que en estos casos de delitos continuados contra el patrimonio no es preceptiva la imposición de la pena en su mitad superior, sino que ha de aplicarse lo dispuesto específicamente en el apartado 2 que tiene un doble contenido: 1º. Tener en cuenta el perjuicio total causado, es decir, que han de sumarse las cuantías de los varios delitos o faltas contra el patrimonio que quedan integrados en la única figura del delito continuado.

   2. La posibilidad, para los casos de delito masa, de imponer motivadamente la pena superior en uno o dos grados.

   El delito de malversación de caudales públicos tiene una doble naturaleza: por un lado es un delito contra la Administración pública, razón por la cual forma parte del Título XIX del Libro II del CP, y por otro, en relación a su contenido y a su propia dinámica de comisión (u omisión), es un delito contra el patrimonio, pues en definitiva, al menos en cuanto a la figura concreta del art. 432, consiste en una sustracción de patrimonio ajeno, con una estructura similar a las de varias de las figuras delictivas comprendidas en algunos de los capítulos primeros del Título XIII del mismo Libro II que regula "los delitos contra el patrimonio y el orden socioeconómico" (hurtos, robos, estafas, apropiaciones indebidas). Por todo ello, y en aplicación de la jurisprudencia antes explicada, en caso de delito continuado del art. 432.1, ha de aplicarse, para la determinación de las penas, el apartado 2 del art. 74, que en este extremo concreto desplaza a lo dispuesto en su apartado 1 . "

   En este mismo sentido se han pronunciado otras sentencias de esta sala, concretamente la 1615/2002 de 1 de octubre (fundamento de derecho 6º) y la 1308/2003 de 7 de enero de 2004 (2ª sentencia).

3. Estima esta sala, de acuerdo con las alegaciones de la defensa de Teresa, que el Tribunal Superior de Justicia de Madrid tuvo en cuenta la doctrina que acabamos de exponer y por ello no aplicó al caso la agravación de pena prevista en el art. 74.1, sino el 74.2, con lo cual no era obligado imponer las penas del 432.1 en su mitad superior.

   Así las cosas, fue correctamente aplicado al caso el art. 77 CP : bastaba solo sancionar con la mitad superior de las penas de tal art. 432.1, y no era necesario aplicar esa mitad superior a otra mitad superior, la del art. 74.1 .

   Desestimamos el recurso del Ministerio Fiscal.

   Además, tal y como veremos después, hay que absolver por la mencionada falsedad documental continuada con lo que se queda sin contenido este recurso.

   Recurso de Remedios .

En el motivo 1º, al amparo del art. 851.1º LECr, se alega que los hechos probados relatados en la sentencia del Tribunal del Jurado y confirmados en apelación se encuentran viciados por los quebrantamientos de forma de los incisos 1º y 2º de tal norma procesal, al no haberse expresado tales hechos probados de modo claro y terminante y por resaltar manifiesta contradicción entre ellos.

Del propio texto del citado art. 851.1º se deduce una nota que esta sala viene considerando como el presupuesto o requisito primero para que pueda aplicarse cualquiera de los tres incisos que en tal norma se recogen: estos vicios procesales han de ser internos, esto es, han de encontrarse en el propio relato de hechos probados de la sentencia recurrida.

Por ello, la parte recurrente ha de decir qué expresión o cuáles términos de esos hechos probados son aquellos que, por su falta de claridad, no son comprensibles (inciso 1º) o entre cuáles de aquellos términos existe la contradicción (inciso 2º).

Nada de esto nos manifiesta el escrito de recurso al desarrollar su motivo 1º, ya que se limita a realizar unas alegaciones ajenas por completo a los pretendidos quebrantamientos de forma previstos en el citado nº 1º del art. 851 .

La mayoría de estas alegaciones se refieren a las cuestiones de fondo que son objeto de algunos de los motivos posteriores.

Rechazamos este motivo 1º.

En el motivo 2º, por el cauce del art. 851.3º LECr, se alega no haberse resuelto en la sentencia de apelación sobre todos los puntos que fueron objeto de la defensa en tal recurso.

También hemos de rechazar de plano este motivo, pues todas las cuestiones que aquí se denuncian son cuestiones de hecho, la mayoría relativas a la materia de las pruebas practicadas, su motivación y su resultado, no cuestiones jurídicas (o pretensiones, si utilizamos la terminología del Tribunal Constitucional). Podemos leer en la STS 182/2000 de 8 de febrero que aparece este vicio procesal cuando la falta o ausencia de respuesta del juzgador se refiere a temas de derecho planteados por las partes, no comprendiéndose en el mismo las cuestiones fácticas que tienen su cauce adecuado de impugnación a través de otros medios de impugnación cual es el del nº 2º del art. 849 o, en su caso, el relativo a la presunción de inocencia. Para más detalles en nuestra doctrina véase, por ejemplo, el fundamento de derecho 3º de la sentencia 549/2006 de 19 de mayo .

Terminamos aquí diciendo lo mismo que expresamos a propósito del motivo 1º: la mayoría de los temas aquí plantados vuelven después en otros motivos de este mismo recurso.

1. En el motivo 3º, con base en los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECr, se alega infracción de muchos de los arts. de la CE relativos a los derechos fundamentales, particularmente del art. 24 con referencia, entre otros al principio acusatorio y a la consiguiente indefensión.

Se queja aquí la recurrente de que hubo en la sentencia recurrida una alteración sorpresiva en los hechos relativos al delito de falsedad documental por el que absolvió el Tribunal del Jurado y condenó en apelación el Tribunal Superior de Justicia.

Entendemos que en este punto tiene razón la defensa de la acusada.

2. Dijimos en el fundamento de derecho 2º de nuestra sentencia 975/2002 de 24 de mayo :

   "El principio acusatorio, fundamental en nuestro proceso penal, que ya desde la fase de instrucción se manifiesta en la necesaria atribución de la función de instruir a un órgano distinto de aquel al que corresponde la de juzgar, tiene, pues, en el ámbito del juicio oral y la sentencia, una doble vertiente. En primer lugar, relacionándose con el derecho a un juez imparcial, exige la separación entre quien acusa y quien juzga e impide que el Juez o Tribunal responsable del enjuiciamiento adopte iniciativas que corresponden a la acusación. De esta forma, el Tribunal no puede incluir en la sentencia elementos de cargo, perjudiciales para el acusado, que no hayan sido incorporados por las acusaciones, ni puede condenar por un delito más grave que el contenido en aquellas, ni siquiera previo planteamiento de la tesis del artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, si no es acogida por alguna de ellas. El Tribunal deberá moverse solamente dentro del ámbito marcado por las acusaciones de manera que exista una correlación entre acusación y sentencia, y podrá condenar por delito distinto solo si es homogéneo, de forma que sus elementos estén contenidos en el delito objeto de acusación, y no es más grave que éste. En segundo lugar, desde la óptica del derecho de defensa, el Tribunal no puede incorporar a la sentencia ningún elemento de cargo del que el acusado no haya podido defenderse, lo cual exige el previo conocimiento del mismo y el tiempo suficiente para la preparación de la defensa. Así pues, la introducción de los elementos acusatorios corresponde a la acusación y ha de hacerse de forma que el acusado pueda defenderse adecuadamente de los mismos."

3. Veamos ahora lo ocurrido en el caso presente con relación al mencionado delito de falsedad documental en aquello que aquí nos interesa:

   3.1 a) El objeto del veredicto tercero (desfavorable) decía así:

   3.2. Conforme a tal resultado, la sentencia del Tribunal del Jurado no introdujo entre los hechos probados nada relativo a estos extremos tercero y quinto del objeto del veredicto y en el fallo absolvió a Remedios del delito continuado de falsedad documental.

   3.3 Sin embargo, en apelación, donde se respetaron los hechos probados de la sentencia dictada en primera instancia, al estimar el motivo 1º del recurso del Ministerio Fiscal (fundamento de derecho 1º y 2º) condena a Remedios por ese delito de falsedad documental, pero no por los hechos relativos a las falsedades cometidas en esas facturas de los hechos 3º y 5º del objeto del veredicto, sino porque la acusada "sustrajo las cantidades defraudadas mediante el libramiento de talones nominativos", algo que aparecía en el objeto del veredicto, en el punto 1º al final, punto referido al hecho por el que luego se condenó por malversación, no al hecho relativo a las falsedades documentales. Luego, el fundamento de derecho 2º de la sentencia de apelación nos expone las razones sustantivas por las cuales estima que ese libramiento de talones nominativos constituye una simulación de documentos que encaja en el art. 390.1.2º CP . Sin haber dicho nada antes que pudiera justificar tal condena desde el punto de vista procesal en relación con el principio acusatorio.

4. Ocurridas así las cosas en el trámite, entendemos que prescindiendo de razones sustantivas, procesalmente no fue correcta tal condena por el delito de falsedad documental, como lo pone de manifiesto el hecho de que la defensa de la acusada en ningún momento tuvo oportunidad de alegar nada respecto de si esos hechos, los relativos a los cheques nominativos, podían o no incardinarse en ese art. 390.1.2º . Hubo un cambio en la sentencia de apelación, utilizando los hechos del punto 1º del veredicto (relativo a los hechos de la malversación) como si fueran de otro punto distinto (conectado a los hechos falsarios), cambio que vulneró las exigencias propias del principio acusatorio según la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta sala antes expresada.

   Entendemos que no cabe tal cambio, pues ello supone considerar válida una acusación hecha sin la debida claridad, en forma tal que realmente la condena por falsedad ha de reputarse sorpresiva, esto es, sin que antes hubiera podido defenderse de ella la acusada.

   En definitiva, se acusó por falsedad en las facturas y se condenó por falsedad en los cheques nominativos, y ello procesalmente no es correcto. Hacemos constar además que ni siquiera pidió esto en apelación el Ministerio Fiscal.

   Así pues, por las razones que acabamos de exponer (vulneración del principio acusatorio con indefensión), hay que estimar este motivo 3º del recurso de la condenada y absolverla del delito continuado de falsedad por el que condenó la sentencia recurrida, lo que deja sin contenido el motivo 6º y también el recurso del Ministerio Fiscal.

1. En el motivo 4º, al amparo del nº 2º del art. 849 LECr, se dice que hubo error en la apreciación de la prueba en ambos tribunales de instancia.

Tal y como reconoce el escrito de recurso (págs. 108 y 109) son requisitos para la aplicación de esta particular norma procesal los siguientes:

1. Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase, es decir, que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que se ha fijado como probado a sentencia.

2. Que ese documento acredite la equivocación del juzgador, esto es, que en los hechos probados de la sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento por su propia condición y contenido (literosuficiencia) es capaz de justificar.

3. Que, a su vez, ese dato que el documento acredita no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que, cuando existen varias sobre el mismo punto, el tribunal que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultad para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

4. Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues, si afecta a elementos fácticos que carecen de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo. Se trata en conclusión de un caso que, tras la vigencia de nuestra Constitución, cabe incluir entre aquellos que expresamente quedan prohibidos en su art. 9.3 cuando proclama como principio fundamental "la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos". Ciertamente no hacer caso a una prueba documental cuando concurren todos esos elementos revela una actuación ilógica o irracional, en definitiva arbitraria, por parte del órgano judicial.

Véanse, entre otras muchas, las sentencias de esta sala 698/2003 de 9 de mayo, 648/2004 de 21 de mayo, 1346/2005 de 17 de noviembre, 1135/2006 de 21 de noviembre, y 1195/2006 de 4 de diciembre .

2. En este motivo 4º la parte recurrente no se somete en modo alguno al mecanismo de aplicación de este art. 849.2º que se deduce de la concurrencia de estos cuatro requisitos que acabamos de expresar.

A lo largo de las casi 40 páginas en que este motivo se desarrolla, y de su breve alusión al respecto en el juicio oral, la parte recurrente hace una extensa enumeración de pruebas con arreglo a las cuales, según su criterio, diferentes apartados de los hechos probados no debieron declararse tales; pero no indica ni un solo documento concreto que por su contenido y naturaleza pudiera acreditar su contradicción con algún extremo de los que integran el breve relato de lo ocurrido que nos ofrece la sentencia del Tribunal del Jurado, que es lo que permite modificar los hechos probados con arreglo a lo que dispone este art. 849.2º .

Lo que aquí se expone es una valoración de muchos documentos unidos al procedimiento que no cabe hacer, así de manera global y sin concreción alguna, en el trámite del recurso de casación penal.

Rechazamos este motivo 4º.

Pasamos ahora al examen del motivo 8º y último de este recurso, que se refiere también a cuestiones fácticas, lógicamente previas a aquellas otras, de contenido exclusivamente jurídico, que se exponen en los otros dos motivos que quedan por tratar, el 5º y el 7º, ambos amparados en el art. 849.1º LECr . Hay que establecer antes los hechos y, con base a tales hechos, luego cabe estudiar si fue correcta o no la aplicación de la norma.

Este motivo 8º procesalmente se ampara en los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECr, con denuncia de infracción de precepto constitucional, concretamente del art. 24.2 CE en su apartado referido al derecho a la presunción de inocencia.

Ha de rechazarse de plano por una razón de orden procesal, ya que nada se alegó sobre este tema en el recurso de apelación y, por tanto, nada se dice en la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que es la sentencia aquí directamente recurrida.

El procedimiento que se tramita conforme a lo dispuesto en la LO 5/1995, de 22 de mayo, reguladora del Tribunal del Jurado, establece un procedimiento articulado en tres grados, una primera instancia ante dicho tribunal, una apelación a tramitar por la mencionada sala del TSJ y un recurso de casación ante esta otra sala del Tribunal Supremo.

Tal articulación del proceso tiene una importante consecuencia: no cabe discutir en casación aquello que no haya sido antes debatido y resuelto en apelación, salvo que se trate de temas originados en la segunda instancia.

En el art. 846 bis c) LECr se dicen expresamente los motivos en que se puede fundar tal especial recurso de apelación, los expresados en las letras a) a d) de esta última norma procesal. Concretamente son los expuestos en las letras c) y e) los que aquí nos interesan.

Dice tal art. 846 bis c):

"El recurso de apelación deberá fundamentarse en alguno de los motivos siguientes:

3. Que se hubiese solicitado la disolución del jurado por inexistencia de prueba de cargo, y tal petición se hubiera desestimado indebidamente.

5. Que se hubiese vulnerado el derecho a la presunción de inocencia porque, atendida la prueba practicada en el juicio, carece de toda base razonable la condena impuesta."

   Con relación al referido apartado c), el art. 49 de la Ley del Jurado permite la disolución anticipada del jurado en los casos de inexistencia de prueba de cargo a petición de la defensa o de oficio por el magistrado presidente. Tal disolución anticipada ni se pidió ni se acordó en el caso presente, razón por la cual nada al respecto podía plantearse en apelación y, menos aún, ahora en casación. Respecto del apartado d), sí pudo pedirse ante el TSJ la vulneración del derecho a la presunción de inocencia por carecer de "toda base razonable la condena impuesta". Pero nada se solicitó en la segunda instancia, por lo que, como ya se ha dicho, nada cabe reclamar ahora en el presente recurso.

   Añadimos aquí que hemos examinado el objeto del veredicto (aparece unido al procedimiento -tomo I del rollo de la Audiencia Provincial- tras el acta del juicio oral), así como las contestaciones dadas por el jurado popular (incorporadas a los autos tras el testimonio de la sentencia -tomo II-), particularmente su apartado cuarto (páginas 3 a 8) en el que los jurados expresan los elementos de convicción en que se fundaron para sus declaraciones de hechos probados y no probados y consiguientes pronunciamientos de culpabilidad y no culpabilidad; y después de tal examen podemos decir que, si la defensa no apeló en base al citado apartado

4. del art. 846 bis c) fue precisamente porque no cabría afirmar, a la vista de tal veredicto, que careciera de toda base razonable la condena impuesta.

   Terminamos diciendo que las referencias que se hacen en el encabezamiento de este motivo 8º a los arts. 238.3, 240.1 y 242 LOPJ, carecen de desarrollo en la posterior exposición de su contenido.

   Desestimamos este motivo 8º.

En el motivo 5º, por el cauce del nº 1º del art. 849 LECr, se alega infracción de ley por aplicación indebida del art. 432.1 CP, en relación con los arts. 74 y 77 .

Dejamos ya dicho aquí que respecto del art. 74 (delito continuado) nada se expresa después, y con relación al 77 carece ya de aplicación al haberse estimado el motivo 3º con la consiguiente absolución por el delito continuado de falsedad: no cabe hablar ya de concurso ideal o medial, pues sólo queda la condena por un delito, el continuado del art. 432.1 .

En primer lugar hemos de reiterar una vez más que, en los motivos de casación fundados en el art. 849.1º LECr, es obligado, para todos cuantos intervenimos en el trámite (recurrente, recurridos y tribunal), el respeto a los hechos probados de la sentencia recurrida, en este caso, los fijados en la primera instancia en base al veredicto del jurado que fueron confirmados por el Tribunal Superior de Justicia.

En estos hechos probados se dice, en síntesis, que la acusada, funcionaria del Ayuntamiento de Alcorcón, asumió en exclusiva el manejo de fondos depositados en una determinada cuenta bancaria de titularidad municipal, de la cual sustrajo un total de 7.371.319 pts. entre 1994 y 1997, mediante el libramiento de cheques nominativos, haciendo suyas "constantes cantidades de dinero", lo que hizo aprovechando esa situación con abuso de su cargo de cajera habilitada.

Concurren aquí cuantos requisitos se deducen de la definición que de esta figura de delito nos ofrece el citado art. 432.1, a saber:

1. El sujeto activo es una funcionaria pública.

2. La acción delictiva consiste en la sustracción de caudales o efectos públicos, en este caso la mencionada cantidad total 7.371.319 pts. que sacó de la cuenta que ella manejaba.

3. Tales caudales públicos los tenía a su cargo por razón del nombramiento de cajera habilitada que había recibido del Ayuntamiento de Alcorcón.

4. Actuación con ánimo de lucro.

Es precisamente a este último requisito al que con reiteración se refiere este motivo 6º coincidiendo con el motivo 3º del recurso formulado en apelación y que de modo correcto contestó la sentencia del TSJ en su fundamento de derecho 8º al que nos remitimos.

Si, como aquí ocurre, en los hechos probados se habla de que la acusada aprovechó la situación en la que se encontraba como funcionaria municipal manejando una determinada cuenta y, abusando de su cargo de cajera habilitada, mediante el libramiento de talones nominativos, sustrae de tal cuenta "constantes cantidades de dinero mediante el libramiento de cheques sin fondos haciendo suyo el dinero extraído", hay que entender que actúa con el mencionado "ánimo de lucro".

Rechazamos este motivo 5º.

1. Solo nos queda por examinar el motivo 7º, también acogido al art. 849.1º LECr, en el cual se alega de nuevo infracción de ley por no aplicación al caso de la regla 2ª del art. 66.1 del CP que en su texto actual manda aplicar la pena inferior en uno o dos grados cuando concurran dos o más circunstancias atenuantes o una o varias muy cualificadas y no concurra agravante alguna; todo ello en relación a la atenuante analógica por dilaciones indebidas.

El Magistrado-presidente del Tribunal del Jurado apreció tal atenuante analógica con el carácter de muy cualificada. Recurrió este extremo el Ministerio Fiscal para que se apreciara como simple y en apelación así se acordó.

2. Conocido de todos es cómo esta sala, tras dos reuniones anteriores (2.10.1992 y 29.4.1997 ) en que se rechazó la posibilidad de apreciar como atenuante la existencia de dilaciones indebidas, en otra reunión plenaria celebrada el 21.5.1999, acordó reconocer tal eficacia aplicando el apartado 6º del art. 21 CP que se refiere a las llamadas circunstancias atenuantes analógicas. Entendimos que así se reconocía una compensación a favor del reo por el perjuicio sufrido por retrasos ajenos a su propio comportamiento.

3. No se discute aquí la realidad de tales dilaciones en el procedimiento, solo si merece o no esta circunstancia atenuante la condición de muy cualificada para aplicar o no la actual regla 2ª del art. 66.1 .

   Ciertamente la atenuante por analogía, como las demás del art. 21, en principio permite su apreciación con ese especial rango que obliga a bajar las penas correspondientes en uno o dos grados. Pero ello solo será posible cuando el fundamento de la disminución deba actuar con especial intensidad (STS 1286/2005 de 24 de octubre y 884/2006 de 26 de septiembre, entre otras muchas).

   El fundamento de la atenuante que estamos examinando radica en el particular sufrimiento que produce al reo la prolongada incertidumbre y ansiedad respecto del resultado del proceso penal; sufrimiento más o menos intenso en relación con la duración de esa dilación.

   Entendemos que para la cualificación de esta atenuante ha de explicarse de modo razonable en la instancia el porqué de ese mayor sufrimiento derivado de esa mayor dilación. Y esto es lo que no hizo la sentencia del Tribunal del Jurado (fundamento de derecho 3º, al final), como apreció la resolución del TSJ en su fundamento de derecho 4º.

4. Veamos lo ocurrido en el trámite del procedimiento en este punto:

   El jurado aprobó por mayoría de 7 a 2 "que en el presente procedimiento penal se ha producido una tardanza excesiva y no justificada en juzgar a la acusada por los hechos que acaecieron entre los años 1994 y 1997, incoándose en el año 1997 y no enjuiciándose hasta la fecha presente" (marzo de 2005, fecha del juicio oral y de la sentencia de la primera instancia).

   Esta redacción del punto sexto del objeto del veredicto así aprobada pasó literalmente al párrafo último de los hechos probados.

   Luego el magistrado-presidente dedica a este tema el fundamento de derecho 3º de su sentencia, en el cual, tras una adecuada exposición de la doctrina de esta sala, en las págs. 11 y 12 trata de este tema poniendo de manifiesto las dificultades existentes en esta cuestión al tratarse de un procedimiento por jurado, en el cual no se remite al tribunal lo original tramitado en el juzgado, sino solo el testimonio ordenado en el art. 34 de la ley correspondiente; razón por la cual no pudo precisarse cuáles fueron los periodos de inactividad procesal constitutivos de las dilaciones. Insinúa como que pudo existir paralización desde febrero del 2000, fecha del informe pericial, hasta el 17.X.2005 cuando se dictó el auto de apertura del juicio oral, aunque sin atreverse a afirmarlo por ignorar las diligencias que pudieron practicarse en ese periodo intermedio.

   Pese a todo, califica de excesiva a dilación producida y sin añadir nada más aplica esta circunstancia analógica como muy cualificada; ignorando así la conocida doctrina de esta sala que exige que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, tanto las agravantes como las atenuantes, para su aplicación han de quedar tan probadas como el hecho principal, máxime cuando se trata de justificar la aplicación de alguna como muy cualificada.

   Por todo ello, nos parece razonable lo dicho en el fundamento de derecho 4º de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia que estimó en este punto el motivo 3º del recurso del Ministerio Fiscal para apreciar esta atenuante como simple y no como muy cualificada.

   Desestimamos también este motivo 7º.

   III.

   FALLO

   NO HA LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN formulado por el MINISTERIO FISCAL contra la sentencia dictada en apelación por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid con fecha diecisiete de octubre de dos mil seis con relación a la que en primera instancia había pronunciado el Tribunal del Jurado el treinta y uno de marzo del mismo año (Sección Tercera de la Audiencia Provincial), que condenaron a Remedios por delito de malversación de caudales públicos entre otros pronunciamientos.

   HA LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN formulado por dicha condenada, por estimación de su motivo tercero relativo a infracción de precepto constitucional y, por ello, anulamos la mencionada sentencia dictada en apelación en cuanto a su condena por delito de falsedad en los términos que concretamos en la segunda sentencia.

   Declaramos de oficio las costas de los dos recursos.

   Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid y a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de esta capital a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día se remitió.

   Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García Luciano Varela Castro Luis-Román Puerta Luis

   SEGUNDA SENTENCIA

   En la Villa de Madrid, a diecisiete de Mayo de dos mil siete.

   En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción núm. 4 de Alcorcón nº 1/03, en procedimiento del Tribunal del Jurado Rollo 3/05 seguido ante la Sección Tercera Audiencia Provincial de Madrid, y posterior apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de esta misma capital, Rollo de Apelación 10/06, seguido por los delitos continuados de malversación y falsedad contra Remedios, en cuyas causas se dictaron sentencias con fechas 31 de marzo de 2006 y 17 de octubre del mismo año respectivamente, esta última casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la ponencia y presidencia de D. Joaquín Delgado García, hace constar lo siguiente:

Los de la sentencia de primera instancia, salvo su fundamento de derecho 3º, relativo a la circunstancia atenuante por dilaciones indebidas.

Los de la sentencia de apelación, salvo su fundamento de derecho 2º, referido al delito continuado de falsedad.

Los de la anterior sentencia de casación, particularmente los siguientes fundamento de derecho:

El quinto, en el que se razona sobre la procedencia de absolver por delito continuado de falsedad documental.

El noveno, en el que expresamos por qué ha de apreciarse la circunstancia atenuante analógica por dilaciones indebidas como simple y no como muy cualificada.

Ahora procede razonar sobre las penas a imponer por el delito continuado de malversación de caudales públicos cometido por Remedios contra el Ayuntamiento de Alcorcón por haber sustraído desde 1994 a 1997 en ocasiones diversas un total de 7.371.319 pesetas:

1. Desaparecido el delito de falsedad, no hay que aplicar el art. 77 CP relativo a los concursos ideales o mediales.

2. Ya hemos dicho en el fundamento de derecho 2º de la anterior sentencia de casación que en los delitos de malversación de caudales públicos, por su carácter de delitos patrimoniales, no es obligado, cuando se trata de delitos continuados, aplicar el art. 74.1 CP, porque el 74.2 da normas específicas para la punición de esta clase de delitos continuados (los patrimoniales) que desplazan la norma genérica del 74.1. C) Por tanto, en este caso de delito continuado de malversación han de imponerse las penas del art. 432.1 en su mitad inferior, habida cuenta de que concurre una circunstancia atenuante, la analógica por dilaciones indebidas del art. 22.6º CP actual en su condición de atenuante simple y no como muy cualificada, concretamente la prisión de tres años a cuatro años y seis meses y la de inhabilitación absoluta de seis a ocho años (regla 1ª del art. 66.1 ).

Acordamos sobrepasar algo el mínimo legal permitido en atención a dos circunstancias: 1ª Haberse llevado el dinero en repetidas ocasiones (delito continuado). 2º. La importancia de la cantidad total sustraída: superior a los siete millones de pesetas. Imponemos tres años y seis meses de prisión y seis años y ocho meses de inhabilitación absoluta.

III.