STS 525/2007, 18 de Mayo de 2007

1º.- El Procurador don José Puig-Olivet Serra, en nombre y representación de doña Lina

, formuló demanda de juicio declarativo de menor cuantía, turnada al Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Barcelona, contra "ANCHURAS, S.A.", en liquidación, don Ángel Jesús, don Alfonso, en calidad de representante legal de "ANCHURAS, S.A." y doña Bárbara, en la que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, suplicó al Juzgado: " (...) Dictando finalmente sentencia que estimando también las acciones que se ejercitan declare nulos e ineficaces por simulados y fraudulentos, con eficacia "ex tunc" o retroactiva, propia de las sentencias declarativas, por carecer de causa lícita y haberse tramado para defraudar a sus acreedores, las demandantes, los actos y acuerdos de los demandados don Alfonso, su esposa doña Bárbara, la sociedad "ANCHURAS, S.A.", en liquidación, cuyo liquidador es don Ángel Jesús

, Abogado en el Despacho del Sr. Alfonso, mediante los cuales se hizo reconocer en favor del Sr. Alfonso un crédito de 151.000.000 de pesetas y se constituyó hipoteca sobre las dos fincas NUM000 y NUM001 del Registro 4 de Mataró para garantizar su pago, actos que causaron la inscripción 7ª sobre dichas fincas en el Registro (que constituyen su único patrimonio), que en su conjunto suponen una operación simulada, fraudulenta que la sentencia debe declarar ineficaz por ser realizada para defraudar a la vendedora de dichos bienes, la actora doña Lina, declarando, con la misma eficacia "ex tunc" igualmente simulada, ineficaz y fraudulenta la "cesión global" realizada a continuación, en la misma escritura, en favor de doña Bárbara (esposa del Sr. Alfonso ) por el liquidador de "ANCHURAS, S.A." (el Sr. Ángel Jesús, Abogado en el Despacho del Sr. Alfonso, el cual estando presente consiente la cesión del "activo" consistente únicamente en las dos citadas fincas) y del "pasivo" de la sociedad (consistente en el crédito previamente creado en favor del citado demandado) -inscripción 8ª del Registro-, cuya cesión global unida a la hipoteca tiene por finalidad proceder a la ejecución de éste para adjudicar a la Sra. Bárbara las fincas NUM000 y NUM001 (objeto de previa acción rescisoria por lesión en el precio y de posterior acción resolutoria por incumplimiento de los compradores) regresando por esa vía las dos fincas a la plena disposición jurídica del Sr. Alfonso a través de la titularidad fiduciaria de su esposa la Sra. Bárbara, pero libres de cargas y anotaciones por efecto de la regla 17ª del artículo 132 de la Ley Hipotecaria . Se solicita también que la sentencia declare nulas las referidas inscripciones registrales del reconocimiento de deuda, constitución de hipoteca y cesión global del activo y pasivo (transcripciones 7ª y 8ª ya referidas) y que los demandados queden sometidos a las consecuencias derivadas del "levantamiento del velo" de las personas jurídicas interpuestas e imponiendo además a los demandados, sin limitación, las costas del presente juicio"; y, mediante otrosí solicitó la anotación preventiva de la demanda. El Procurador don José Puig-Olivet Serra, en nombre y representación de doña Lina, presentó en fecha 5 de mayo de 1997 escrito de ampliación de la demanda contra los ya demandados en los autos 248/97 para sumar a las acciones ya deducidas en la demanda las acción de responsabilidad civil de los administradores y liquidadores de la sociedad "ANCHURAS, S.A.", hoy en liquidación, don Alfonso y don Ángel Jesús, y contra la esposa del primero doña Bárbara, como cómplice en la operación de defraudación de la actora, acción que tiene su fundamento en los artículos 134, 135 y 279, 1 y 2, de la Ley de Sociedades Anónimas (en relación con sus Disposiciones Transitorias y de aplicación), y, tras alegar hechos y fundamentos de derecho, suplicó al Juzgado: "Por presentado este escrito de ampliación, ejercitando las nuevas acciones para exigir la responsabilidad personal de los administradores y liquidador de la compañía don Alfonso, don Ángel Jesús y de la esposa del primero doña Bárbara, por su actuación de complicidad, la admita y confiera traslado a la contraparte y previos los trámites legales la resuelva en la misma sentencia estimando también las acciones ejercitadas en este escrito de ampliación y condenando a los demandados a satisfacer personalmente las responsabilidades a cargo de "ANCHURAS, S.A." en el supuesto de que el patrimonio de esta sociedad no sea suficiente para hacer frente a la responsabilidad contraida con la vendedora doña Lina . Con imposición de costas a los demandados".

2. - Admitida a trámite la demanda y emplazados los demandados, el Procurador don Octavio Pesqueira Roca, en la representación acreditada, se opuso a la misma, alegó la excepción de litispendencia, y, suplicó al Juzgado: " (...) Dicte sentencia por la que se absuelva de la misma a mis representados, con desestimación de todas las peticiones formuladas de contrario y con imposición de costas a la parte actora".

3. - El Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Barcelona dictó sentencia, en fecha 18 de diciembre 1998, cuya parte dispositiva dice literalmente: "Que desestimando totalmente la demanda formulada por doña Lina contra "ANCHURAS, S.A.", don Alfonso, doña Bárbara y don Ángel Jesús, debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones de la actora, con la imposición a ésta última de las costas del juicio".

4. - Apelada la sentencia de primera instancia, y, sustanciada la alzada, la Sección Decimoséptima de la Audiencia Provincial de Barcelona dictó sentencia, en fecha 25 de enero de 2000, cuyo fallo se transcribe textualmente: "Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de la parte actora, contra la sentencia dictada en fecha 18 de diciembre de 1998 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Barcelona, en los autos de los que el presente rollo dimana, y con revocación de la misma, declaramos nulos e ineficaces por simulados y fraudulentos los actos de reconocimiento de la deuda de 151 millones de pesetas en favor de Alfonso, cesión global del activo y pasivo de "ANCHURAS, S.A." a Bárbara, y de constitución de hipoteca sobre las fincas NUM000 y NUM001, ordenando la cancelación de las inscripciones 7ª y 8ª de dichas fincas en el Registro de la Propiedad de Mataró. Y, sin declaración sobre costas en ninguna de las dos instancias".

El Procurador don José Antonio Vicente-Arche Rodríguez, en nombre y representación de don Alfonso y doña Bárbara, interpuso, en fecha 12 de mayo de 2000, recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia, por los siguientes motivos, al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : 1º) Por aplicación indebida de los artículos 1111, 1290, 1291.3 y 1294 del Código Civil, así como de la jurisprudencia contenida en las sentencias que se citan en el desarrollo del motivo; 2º) por inaplicación de la Disposición Transitoria 6ª 2ª del Real Decreto Legislativo 1164/1989 que aprobó el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, así como de las normas concordantes respecto de la cancelación de los asientos de las sociedades disueltas; 3º) por infracción del artículo 1256 y demás artículos relativos a la causa del contrato, y, terminó suplicando a la Sala: " (...) Dictar en su día sentencia por la que, estimándolo, se case y anule la recurrida, en coherencia con los motivos de casación articulados y fundamentados en este escrito, rehabilitando, en consecuencia, la sentencia de primera instancia o, en cualquier caso, dictando la que se estime conveniente acogiendo las pretensiones de mis representados".

Habiendo transcurrido el término concedido a los recurrentes don Ángel Jesús y "ANCHURAS, S.A.", para comparecer, sin haberlo verificado, la Sala por Auto de fecha 24 de mayo de 2000, declarando caducado y perdido el recurso preparado por dichos recurrentes.

Admitido el recurso y evacuado el trámite de instrucción, el Procurador don Argimiro Vázquez Guillén, en nombre y representación de doña Lina, lo impugnó por medio de escrito de fecha 15 de marzo de 2003, suplicando a la Sala: " (...) Prosiguiendo el trámite del recurso, con la celebración de vista que también solicito, dictando sentencia por la que declare no haber lugar a casar la sentencia, dejando firme la dictada por la Audiencia de Barcelona, con imposición de costas a los recurrentes". CUARTO.- La Sala señaló para votación y fallo del presente recurso, el día 25 de abril de 2007, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. ROMÁN GARCÍA VARELA

Doña Lina demandó por los trámites del juicio declarativo de menor cuantía a la compañía "ANCHURAS, S.A.", don Alfonso, doña Bárbara y don Ángel Jesús, e interesó la declaración de nulidad e inexistencia por simulación y fraude, con eficacia "ex tunc" o retroactiva, al carecer de causa lícita y haberse tramado para defraudar a su acreedor, la demandante, de los actos y acuerdos de los demandados don Alfonso, su esposa doña Bárbara y la entidad "ANCHURAS, S.A." en liquidación, cuyo Liquidador es el Abogado don Ángel Jesús del despacho del Sr. Alfonso, mediante los cuales se reconoció a favor de éste un crédito de 151.000.000 de pesetas y se constituyó hipoteca sobre las fincas números NUM000 y NUM001 del Registro de la Propiedad número 4 de Mataró para garantizar su pago, que ocasionaron la inscripción 7ª sobre las mismas, y que, en su conjunto, suponen una operación simulada y fraudulenta, que debe declararse ineficaz en sentencia, por ser realizada para defraudar a doña Lina, vendedora de los bienes, como también, con la misma ineficacia "ex tunc", igualmente simulada, ineficaz y fraudulenta, la cesión global realizada a continuación, en la mencionada escritura, a favor de doña Bárbara por el Liquidador de "ANCHURAS, S.A." del activo, consistente sólo en las dos citadas fincas, y del pasivo, referente al crédito previamente creado en favor del citado demandado, inscripción 8ª del Registro, la cual, unida a la hipoteca, tiene por finalidad su ejecución para la adjudicación a la Sra. Bárbara de las fincas NUM000 y NUM001 (objeto de previa acción rescisoria por lesión en el precio y de posterior acción resolutoria por incumplimiento de los compradores), para regresar por esa vía las dos fincas a la plena disponibilidad jurídica del Sr. Alfonso a través de la titularidad fiduciaria de su esposa, pero libres de cargas y anotaciones por efecto de la regla 17 del artículo 132 de la Ley Hipotecaria ; y, asimismo, en el escrito inicial se solicitaba la declaración de nulidad de las referidas inscripciones registrales de reconocimiento de deuda, constitución de hipoteca y cesión global del activo y del pasivo.

El Juzgado rechazó la demanda y su sentencia fue revocada en grado de apelación por la de la Audiencia, que declaró nulos e ineficaces, por simulados y fraudulentos, los actos de reconocimiento de la deuda de 151.000.000 de pesetas a favor de don Alfonso, la cesión global del activo y pasivo de "ANCHURAS, S.A." a doña Bárbara y la constitución de hipoteca sobre las fincas NUM000 y NUM001, y, además, ordenó la cancelación de las inscripciones 7ª y 8ª de éstas en el Registro de la Propiedad de Mataró.

Don Alfonso y doña Bárbara han interpuesto recurso de casación contra la sentencia de segunda instancia por los motivos que se examinan a continuación.

El motivo primero del recurso -al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción de los artículos 1111, 1290, 1291.3 y 1294 del Código Civil, por cuanto que, según acusa, la sentencia impugnada, que no ha entrado a analizar los requisitos exigidos por la doctrina jurisprudencial para la prosperabilidad de la acción revocatoria, consideró su procedencia con apoyo a los artículos 1111 y 1291 del Código Civil, por no existir otro medio legal para obtener la reparación del perjuicio, pues, como ha manifestado el demandado don Ángel Jesús en confesión judicial, el único patrimonio de "ANCHURAS, S.A." está constituido por las fincas registrales NUM000 y NUM001, y la decisión judicial entendió que, por tanto, ha existido la insolvencia de la deudora, sin embargo no ha tenido en cuenta que la referida sociedad es inexistente, y fue liquidada por concurrencia de causa legal de disolución, y, en su consecuencia, a doña Bárbara, su única accionista, se le cedió todo el activo y pasivo de la sociedad, y, en el proceso, se debió acreditar la insolvencia de esta litigante pasiva no la de la compañía, por lo que no ha concurrido uno de los requisitos necesarios para que prospere la acción, como es el de la insolvencia del deudor, amén de que la sentencia habla de nulidad radical de los actos y contratos celebrados por los demandados y, no obstante, acogió la acción de rescisión por fraude de acreedores, pues para que un contrato sea rescindible debe ser válidamente celebrado, conforme a lo establecido en el citado artículo 1290 - se desestima por las razones que se dicen seguidamente.

En primer lugar, no constituye objeto del recurso de casación la realización de un examen comparativo de las sentencias de primera y segunda instancia, como se hace en el motivo, para conseguir la sustitución del fallo de ésta por el de aquélla (por todas, STS de 19 de noviembre de 1991 ), toda vez que no cabe redargüir las conclusiones de la sentencia de apelación con las argumentaciones de la sentencia del Juzgado, que no es objeto del recurso (por todas, STS de 6 de abril de 1992 ). Por otra parte, la sentencia recurrida ha sentado que, en la escritura de liquidación de "ANCHURAS, S.A." de 17 de junio de 1996, se fijó un pasivo de 151.000.000 de pesetas, correspondiente a un crédito en favor de don Alfonso, derivado de los préstamos concedidos por éste a esa entidad para la adquisición de las fincas y las obras de rehabilitación; y, para justificar tal deuda, se aportaron veinte letras de cambio y, en relación a las mismas, se presentó como testigo a don Pablo, quién en su declaración ha manifestado que las letras obedecen a un préstamo que el Sr. Alfonso concedió a "Pinderco, S.L.", de la que el testigo era Administrador solidario, siendo aceptadas por el declarante; que posteriormente se realizaron obras de rehabilitación de la finca NUM000, y que como tales letras no fueron atendidas a sus vencimientos y se descontaron del precio total de !as obras, quedando subrogado don Alfonso en el crédito que "Pinderco, S.L." ostentaba frente a "ANCHURAS, S.A.", pero el importe de tales cambiales asciende sólo a 30.080.000 pesetas, mientras que la deuda reconocida, al liquidarse "ANCHURAS, S.A.", es de 151.000.000 de pesetas, sin que, no obstante las manifestaciones de don Ángel Jesús, don Alfonso y doña Bárbara, en confesión judicial, se haya demostrado documentalmente la diferencia, pues no constituyen tal prueba los asientos practicados en el libro de inventarios, en unidad de acto, según el dictamen pericial, mientras que el total de las cantidades a que se refieren los cheques y la certificación, es de 52.316.513 de pesetas; y no existe así causa verdadera que, con arreglo al artículo 1274 del Código Civil, justifique o legitime dicho reconocimiento de deuda en cuantía de 151.000 .000 de pesetas, y los actos que del mismo derivan, como son la cesión global del activo y pasivo de "ANCHURAS, S.A." a doña Bárbara, quién, en el mismo acto, la acepta y asume el compromiso de constituir hipoteca sobre las fincas NUM001 y NUM000 en favor de su esposo don Alfonso .

En verdad, la parte recurrente pretende sustituir la apreciación probatoria realizada por el Tribunal de apelación por la suya propia, pero, según reiterada doctrina jurisprudencial, de ociosa cita, tal pretensión es inadecuada dada la naturaleza extraordinaria de la casación, pues volver sobre el "factum" de una sentencia para lograr su modificación, salvo circunstancias singulares no concurrentes en este caso, transformaría este recurso en una tercera instancia.

Por demás, esta Sala acepta la declaración de la sentencia de apelación de que se trata aquí de negocios simulados, por falsedad de la causa, sometidos a la correspondiente acción de nulidad de conformidad con los artículos 1300 y siguientes, en relación con el artículo 1276, todos del Código Civil, pudiendo afirmarse que la nulidad de tales actos no es otra que la de frustrar la efectividad práctica de las acciones de la demandante en fraude de su derecho, lo que da base además para el ejercicio de la acción revocatoria de los artículos 1111 y 1291 del mismo ordenamiento, habida cuenta de que, en atención a los hechos determinados como probados en la resolución recurrida, los actos y negocios jurídicos realizados por la parte demandada entrañan en su conjunto una muy hábil maniobra de fraude procesal.

Igualmente, hay que tener en cuenta la posición de esta sede respecto a que para el éxito de la acción pauliana no es necesario realizar una previa persecución de los bienes del deudor para acreditar su insolvencia (STS de 30 de julio de 1999 ), ni se precisa que ésta sea absoluta (STS de 15 de febrero de 2000 ), y tampoco que se haya promovido un pleito previo para acreditarla (STS de 7 de marzo de 2001 ); y con mención a la proximidad de la fuente de prueba, como declara la STS de 16 de junio de 1999, "En poder del que impugna el incumplimiento del requisito de la insolvencia está la prueba del hecho positivo, mediante el señalamiento de bienes suficientes que no han sido agredidos."

Por último, con indicación a la acumulación de la acción de nulidad por simulación relativa y la rescisoria por fraude de acreedores, esta Sala considera acertado el criterio seguido en la instancia acerca de su posibilidad, pues tanto la nulidad como la rescisión son supuestos de ineficacia (en puridad teórica, la primera se encaja por la mejor doctrina de ineficacia originaria y la segunda como sobrevenida), esto es, ambas tienen un objetivo común, en la idea de lo que se pretende es que no surtan efectos los contratos atacados por los correspondientes defectos (STS de 30 de octubre de 1997 ).

El motivo segundo del recurso -al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por trasgresión, dada su inaplicación, de la Disposición Transitoria 6ª, 2ª, del Real Decreto Legislativo 1164/1989, por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, así como de las normas concordantes respecto a la cancelación de los asientos de las sociedades disueltas, puesto que, según denuncia, la sentencia de instancia ha acordado la cancelación de las inscripciones 7ª y 8ª de las fincas números NUM000 y NUM001 en el Registro de la Propiedad de Mataró, y consta en las actuaciones un certificado de este Registro, del cual resulta que la inscripción 7ª hace mención a la hipoteca constituida a favor de don Alfonso y la 8ª expresa la inscripción del dominio de las fincas a favor de doña Bárbara, de manera que, al cancelar la última inscripción, se produce el efecto de que revive la de numeración 5ª, en la cual, con fecha de 27 de diciembre de 1990, se tomaba razón del dominio tanto de la finca NUM001 como NUM000, a nombre de la compañía codemandada, pero en la escritura otorgada, el 17 de junio de 1999, ante el Notario de Barcelona, don Elías Campo Villegas, se hizo constar la disolución de dicha compañía, y se detalló que "se constata que la sociedad ha quedado disuelta de pleno derecho en virtud de lo dispuesto en la Disposición Transitoria 7ª, 2ª, del Real Decreto Legislativo 1164/1989 ", cuya disolución implica la cancelación inmediata de oficio por el Registrador de los asientos correspondientes a la sociedad afectada- se desestima porque la recurrente introduce una cuestión nueva, con aportación extemporánea de preceptos jurídicos, no aducida por las partes en sus escritos alegatorios, la cual, según reiterada doctrina jurisprudencial, no es susceptible de conocimiento en casación, pues altera el objeto de la controversia, atenta a los principios de preclusión e igualdad entre las partes (SSTS de 11 abril y 4 junio de 1994, 2 de junio de 1999 y 14 de junio de 2000 ) y ocasiona indefensión al otro sujeto del pleito (SSTS de 20 de septiembre de 1994, 4 de octubre de 1996, 19 de noviembre de 1999 y 21 de abril de 2001 ).

Por demás, el planteamiento de la recurrente, respecto a la carencia de sentido de que las fincas vuelvan a ser propiedad de la entidad disuelta, como estableció la sentencia recurrida, olvida que ésta continúa con personalidad como sociedad "en liquidación", y así viene actuando en varios procesos.

El motivo tercero del recurso -al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por vulneración del artículo 1276 y demás preceptos relativos a la causa del contrato, puesto que, según reprocha, la sentencia de la Audiencia no ha valorado la verificación de pruebas suficientes en los autos para demostrar que los pagos procedían de un préstamo otorgado por don Alfonso a "ANCHURAS, S.A.", cuya parte más importante quedó asentada, en el año 1990, en el libro de inventarios y balances de la sociedad, debidamente legalizado y aportado con el escrito de contestación a la demanda, y, por consiguiente, obra acreditada la realidad del crédito ostentado por aquél, y, asimismo, su reconocimiento explícito, como se desprende del documento número 6 adjuntado también con ese escrito, y fue facilitada copia de algunos de los cheques entregados, certificados por el "Banco Guipuzcoano", que pertenecían a dicho codemandado, y la certificación de "Banca March" sobre que el mismo abonó el importe de la hipoteca que gravaba la finca, de modo que, siete años antes de la interposición de la demanda, en el libro inventario de la sociedad, aparecía el crédito de 103 millones de pesetas, y, en diciembre de 1991, el mismo se eleva a 151.000.000 de pesetas, de lo que se desprende que el repetido crédito es auténtico, sin embargo, la sentencia de segunda instancia, en contradicción con la del Juzgado, sólo entiende probada la cantidad de 30.080.000 de pesetas, por importe de unas cambiales que la sociedad "Pinterco" había aceptado como consecuencia de un préstamo efectuado por don Alfonso, y también que los cheques y las certificaciones se elevan a 52.316.513 de pesetas, lo cual implica un total de 82.396.513 de pesetas, sin otra consideración sobre otros documentos acreditativos de que la deuda reconocida por "ANCHURAS, S.A." es de 151.000.000 de pesetas, y de todo ello ha deducido que no existe causa que, con arreglo al articulo 1274 del Código Civil, justifique o legitime dicho reconocimiento de deuda en cuantía expresada, y concluyó que tampoco quedan legitimados los actos derivados del mismo, como son, la cesión global del activo y del pasivo de "ANCHURAS, S.A." a doña Bárbara, quién la aceptó, e, igualmente, asumió la hipoteca sobre las fincas NUM001 y NUM002 a favor de su esposo- se desestima porque se hace supuesto de la cuestión al tomar como punto de apoyo apreciaciones fácticas subjetivas, en discrepancia con lo acordado en la sentencia objeto del recurso (por todas, STS de 25 de enero de 1992 ), amén de que la parte recurrente persiste en verificar un examen comparativo de las sentencias de primera y segunda instancia, cuando la del Juzgado no sirve para el objetivo casacional sino en tanto en cuanto sus fundamentos y declaraciones sean asumidas por la de apelación (por todas, STS de 30 de diciembre de 1991 ).

Además, la simulación negocial constituye cuestión de hecho que sólo puede combatirse en casación con la alegación de error de derecho en la apreciación de la prueba y la cita de una norma que contenga la regla legal de valoración probatoria considerada como infringida (SSTS de 31 de diciembre de 1999 y 5 de febrero de 2000 ).

La desestimación del recurso produce los preceptivos efectos determinados en el artículo 1715.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil respecto a las costas.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español