STS 472/2011, 19 de Mayo de 2011

I- Primero.- La sentencia del Tribunal del Jurado de Vitoria-Gasteiz de 21 de Enero de 2010 condenó a Jesus Miguel como autor responsable de un delito de cohecho a la pena de 180.000 euros con los demás pronunciamientos incluidos en el fallo, entre los que se encontraba la absolución de Victorino de los dos delitos de cohecho de que también se le acusaba.

En síntesis, los hechos se refieren a que una persona desconocida le propuso a Jesus Miguel que hiciese cambiar el sentido del voto al Concejal de Eusko Alkartasuna en el Ayuntamiento de Laguardia, Amadeo para que votara a favor de la construcción de un campo de golf en dicha localidad, contrariando la postura de dicho grupo político mediante el abono de una cantidad que podría ascender a 120.000 euros. Amadeo el 28 de Septiembre de 2007 le ofreció 60.000 euros para que votara en tal sentido en el Pleno de dicho día, y posteriormente el día 5 de Diciembre, en el que se iba a realizar un Pleno extraordinario con tal objeto, le volvió a ofrecer la cantidad de 90.000 euros para que votara a favor de la construcción del campo de golf.

También en los hechos probados , se dice que no se ha probado que la persona desconocida que habló con Jesus Miguel a los fines expresados, fuese Victorino .

Esta absolución lo fue como consecuencia de la decisión del Presidente del Tribunal del Jurado que en el marco de las facultades que le concede el art. 49 LOTJ excluyó del objeto del veredicto que deberían responder los Jurados todo lo referente a la posible implicación de los hechos del imputado Victorino , por estimar que respecto de él, tras las sesiones del Plenario se estaba ante una inexistencia de prueba de cargo.

II- El fallo de la sentencia consistió en absolución de Victorino de los dos delitos de cohecho de que fue acusado, condenando a Jesus Miguel de un delito de cohecho, absolviéndole del otro delito de cohecho de que también se le acusaba.

Esta sentencia fue recurrida en apelación por el Ministerio Fiscal ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, que en sentencia de 19 de Mayo de 2010 estimó parcialmente dicho recurso en el único sentido de acordar la celebración de un nuevo juicio con nuevo Presidente y Jurado, respecto del absuelto Victorino .

III- Es contra la sentencia dictada en apelación que se ha formalizado recurso de casación por parte de Victorino y por parte del Ministerio Fiscal . Se trata de dos recursos de sentido y ámbito diferente.

El recurso de Victorino tiene por objeto cuestionar el pronunciamiento del Tribunal de apelación (Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco) en el sentido de que el recurrente sea sometido a nuevo juicio por otro Tribunal del Jurado, estimando su improcedencia.

El del Ministerio Fiscal tiene por objeto modificar la condena dictada en la instancia contra Jesus Miguel en un doble sentido: en cuanto a la calificación jurídica de los hechos se estima que estos deben ser calificados como delito de cohecho propio, ex art. 420 Cpenal y no de cohecho impropio del art. 425-1º Cpenal como fue calificado en la instancia, y junto con ello, postulaba la existencia de dos delitos y no uno solo.

Así marcados los contenidos y ámbitos de ambos recursos, pasamos al estudio individualizado de cada uno, y empezamos por el recurso formalizado por Victorino .

IV- Segundo.- Recurso de Victorino .

El recurrente formaliza un único recurso de casación que por el cauce del error iuris del art. 849-1º LECriminal denuncia como indebidamente aplicado el art. 49 LOTJ en relación con el art. 24 de la Constitución con vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Ciertamente, en una primera reflexión se podría argumentar que el motivo podría incurrir en causa de inadmisión porque en relación a la vulneración del art. 49 LOTJ es patente que se está en presencia de un precepto de naturaleza procesal incluido en una Ley procesal. Recordemos que dicho precepto, determina en relación a la disolución anticipada del Jurado por parte del Presidente que:

"....Una vez concluidos los informes de la acusación, la defensa puede solicitar del Jurado- Presidente, o éste decidir de oficio, la disolución del Jurado si estima que del juicio no resulta la existencia de prueba de cargo que pueda fundar una condena del Jurado....".

Se está en presencia, como ha señalado la doctrina científica, de una novedosa institución que le concede al Presidente del Tribunal del Jurado de disolverlo --totalmente o para alguno de los imputados-- incluso de oficio, cuando estime que se está en un caso de inexistencia de prueba de cargo respecto de la persona o personas concernidas, y en tal caso, procede --como así se hizo-- el dictado de una sentencia absolutoria ya que se ha eliminado del debate del Jurado la posibilidad de que contra esa persona concreta haya existido prueba de cargo. Por ello, el recurrente fue absuelto en la sentencia de primera instancia.

En todo caso, es patente que se está en presencia de una norma procesal pero que desborda claramente tal naturaleza para tener una proyección en derechos fundamentales, y por eso resulta correcta la conexión que efectúa el recurrente del art. 24 de la Constitución y, en concreto, del derecho a la presunción de inocencia, y ello, no es tanto porque el recurrente haya sido juzgado y condenado sin pruebas, ya que la decisión de la sentencia en apelación fue, solo, someterlo a nuevo enjuiciamiento sino porque el argumento esencial del recurso que formalizó ante el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco el Ministerio Fiscal fue que el Presidente del Tribunal había hecho un uso "erróneo" de la facultad que le concede el art. 49 LOTJ de excluir del conocimiento del Jurado la acción imputada al Jurado cuando estime que no existió prueba de cargo.

Esta tesis fue aceptada por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco que efectuó una nueva re-valoración de las pruebas, más concretamente de los indicios tenidos en cuenta por el Juez-Presidente del Jurado para justificar su decisión de excluir del veredicto al recurrente.

Para justificar su decisión el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, como decimos, volvió a efectuar una nueva valoración de los indicios que inequívocamente están enlazados con una valoración de pruebas personales y en base a ese nuevo resultado acordó el sometimiento del absuelto --el recurrente-- a un nuevo enjuiciamiento por otro Tribunal del Jurado.

V- Ciertamente que no se está ante el supuesto de una sentencia absolutoria en instancia que es convertida en condenatoria en base a una nueva valoración de pruebas de naturaleza personal efectuado por el Tribunal de apelación sin un examen directo y personal de todas estas pruebas.

Es sabido que la constante doctrina del Tribunal Constitucional iniciada en la STC 167/2002 de 18 de Septiembre dice que "....el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente, que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público y en el que se respete la posibilidad de la contradicción...." . En idéntico sentido, y entre las últimas resoluciones del Tribunal Constitucional se pueden citar las SSTC 49/2009 ; 30/2010 ; 127/2010 y 45/2011 . La sanción a la infracción de esta doctrina siempre ha sido la misma: la nulidad de la sentencia dictada en apelación.

Se podrá argüir --y en este sentido se pronuncia el Ministerio Fiscal en su informe--, que en el presente el Tribunal de apelación no ha condenado al recurrente sino que se ha limitado a someterlo a un nuevo juicio por otro Jurado ante el que se producirá, de nuevo la prueba y que esta será sometida a los principios del Plenario de publicidad, inmediación y contradicción.

VI- Es cierto, pero no menos es cierto, también, que la decisión de someter a una persona absuelta a nuevo enjuiciamiento lo ha sido en base a una conclusión distinta obtenida por el Tribunal de apelación valorando "longa manu" unos indicios conectados con pruebas personales , llegando a conclusión distinta de aquélla a la que llegó el Presidente del Jurado ante el que se practicaron las pruebas, por lo que es patente la analogía existente en ambas situaciones, y por tanto la conclusión debe ser la misma: la de estimar, no tanto la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del recurrente, porque él no ha sido condenado, sino la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, que en definitiva es lo que late en la argumentación del motivo del recurrente.

En conclusión, ninguna objeción cabe oponer a la admisibilidad del motivo, y ya entrando en el fondo que en gran medida ha quedado pre-juzgado con la argumentación anterior, verificamos que en la sentencia de instancia el Presidente del Jurado con una meticulosidad y detalle que deben ser reconocidos, en el extenso f.jdco. segundo --cinco folios-- argumentó que en relación al imputado y actual recurrente Sr. Victorino se está "....ante una apariencia de existencia de pruebas, pero que según los parámetros exigidos por dicha doctrina con relación a la declaración del coimputado, no podría considerarse como prueba de cargo....".

VII- En síntesis, se dijo que la declaración incriminatoria en relación a Victorino fue realizada en fase de instrucción por el coimputado y condenado (no recurrente) Jesus Miguel , pero esta persona no ratificó tal acusación en el Plenario, sino que se retractó de su anterior declaración. En esta situación hay que tener en cuenta la doctrina de esta Sala en relación a la contradicción existente entre los arts. 46-4º y 34 de la LOTJ , que, en definitiva, tiene declarada la aptitud de las declaraciones incriminatorias efectuadas en sede judicial durante la fase de instrucción. Entre otras, SSTS 204/98, de 7 de Junio , 4 de Mayo de 1999 , 649/2000 de 19 de Abril , 1357/2002 de 17 de Julio , 1576/2005 de 30 de Noviembre , 767/2008 de 18 de Noviembre ó 324/2011 de 15 de Abril .

VIII- En esta situación, el Presidente del Tribunal del Jurado aplicó la constante y reiterada doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala (que por reiterada eximimos de la oportuna cita), de que la declaración del coimputado , por sí sola es una prueba sospechosa y está precisada de que tenga una corroboración externa y precisamente en relación a la actuación concernida del coimputado en el hecho enjuiciado y verificó que de los diversos indicios que pudieran tener un valor corroborador en el sentido expresado, en una valoración conjunta carecían de tal carácter corroborador, explicando en la sentencia la razón por la que tales indicios (que eran los siguientes) no tenían tal aptitud.

1. Unas conversaciones telefónicas escuchadas en el Plenario sin tacha de validez alguna mantenidas por el Sr. Jesus Miguel con otras dos personas en las que Jesus Miguel les decía a esas dos personas no identificadas que la persona que le había propuesto el pago de 120.000 euros para sobornar al Concejal de Eusko Alkartasuna era Victorino , el recurrente.

2. Que a Victorino se le veía a menudo por la localidad de Laguardia, pero había que tener en cuenta que éste vive en Logroño, localidad cercana a Laguardia y que además tiene un negocio de vinos, lo que puede justificar su presencia en aquella localidad.

3. La presencia del Sr. Victorino en unas reuniones en el Ayuntamiento de Laguardia en las que se trató el tema del golf, resultando ser cierta su presencia, pero en los años 2005 y 2006, en una legislatura anterior, y en la que el Concejal de Eusko Alkartasuna sobre el que se pretendía su cambio de voto ni siquiera era Concejal en aquel momento. Recordar que los hechos ocurrieron, según el factum , en Septiembre de 2007 y en Diciembre del mismo año.

4. Que desde el principio, la investigación policial se centró en la persona de Victorino como la persona que contactó con Jesus Miguel para que éste le hiciese el ofrecimiento al Concejal de Eusko Alkartasuna. Al respecto se dice que tal sentido de la instrucción, tuvo por causa la declaración heteroincriminatoria de Jesus Miguel respecto de Victorino , con lo que no es un dato nuevo.

5. El tráfico de llamadas telefónicas ocurridas entre el Sr. Jesus Miguel y el Sr. Victorino , habiéndose llegado a efectuar en número de 58 , algunas próximas en el tiempo en el que se iba a sobornar al Concejal de Eusko Alkartasuna. En concreto, el periodo en el que se efectuaron tales llamadas fue desde el 28 de Septiembre de 2007 al 5 de Diciembre de 2008 (por error en la sentencia se dice 5 de Septiembre de 2008 ). Al respecto se dice en la sentencia que el propio Ministerio Fiscal reconoció que en ese periodo existían relaciones profesionales entre Jesus Miguel y Victorino , lo que podría explicar que las comunicaciones telefónicas fueran por motivos comerciales. Por otra parte, se dice en la sentencia que la existencia de las llamadas, prueba que éstas se efectuaron sin que puedan extraerse conclusiones sobre el contenido de las mismas. Por otra parte, también en las fechas próximas a los hechos, existieron otras llamadas a otras personas, llamadas todas que se interrumpieron --lógicamente-- cuando el Sr. Jesus Miguel ingresó en prisión.

6. En relación a otro supuesto chantaje efectuado al ex-Alcalde de Laguardia según el cual el Alcalde no sería implicado en un proceso penal si entregaba una cantidad de dinero al Sr. Victorino , se dice que el hecho no quedó acreditado y que la investigación abierta por la propia Fiscalía fue sobreseída.

7. Finalmente, en relación al silencio del recurrente en el Plenario también se dijo que el mismo no puede ser valorado en sí mismo como prueba de cargo.

Concluyó el Magistrado-Presidente que de la valoración de tales indicios valorados tanto invididualizadamente como colectivamente, no se estaba en presencia de un elemento corroborador de que el recurrente ofreciera a Jesus Miguel dinero para que éste sobornara al Concejal de Eusko Alkartasuna.

IX- Por su parte la sentencia de apelación dictada por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, estimando el recurso de apelación formalizado por el Ministerio Fiscal, estimó que sí existió tal corroboración que permitía someter al absuelto a nuevo enjuiciamiento.

Acotamos el siguiente párrafo de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco:

Parte de una afirmación ciertamente significativa: "....el caso que debemos resolver es, sin duda, un caso que se mueve en la frontera, en esa línea difusa de incertidumbre que requiere una especial atención a los criterios que deben presidir la decisión....".

En buena lógica, este pronunciamiento debería haber conducido al rechazo del recurso del Ministerio Fiscal porque viene a reconocer que el absuelto lo fue por no existir una corroboración objetiva y lo suficientemente segura como para estimar acreditada la existencia de una prueba de cargo capaz de someter a la persona concernida a nuevo enjuiciamiento.

Sin embargo, tras recoger la totalidad de los indicios analizados en la instancia, llega a conclusiones contrarias, es decir que sí existieron corroboraciones en una valoración de conjunto de todos los indicios, singularmente de dos de ellos : que el Sr. Victorino estuvo en el Ayuntamiento de Laguardia en las reuniones en que se trató el tema del campo de golf y del tráfico de llamadas entre él y Jesus Miguel .

En relación a su presencia en las reuniones en el Ayuntamiento se dice en la sentencia de apelación "....es cierto que dichas reuniones tuvieron lugar en fechas y legislatura anterior, pero parece claro que la realización de las mismas puede aportar un indicio acerca del interés que el Sr. Victorino tenía sobre el campo de golf....".

En relación al tráfico de llamadas se dice: "....se aduce la existencia de relaciones comerciales como tesis sustentada por el Ministerio Público, pero lo cierto es que dicha prueba pretendía incorporarse en el acervo probatorio para sustentar la tesis de la acusación. Resaltaremos en primer lugar, que la drástica interrupción de ese intenso tráfico de llamadas no nos parece debidamente justificado por el mero hecho del ingreso en prisión del Sr. Jesus Miguel , pues si se trata de relaciones comerciales, difícil resulta pensar que estas se interrumpieran tan repentinamente y no quedara nada por hablar o solucionar. Consideramos que también cabe afirmar que las relaciones comerciales, aunque se cese en las mismas, habitualmente permanecen a nivel de trato y durante un tiempo para finiquitar las mismas....".

Y la argumentación de la sentencia de apelación concluye de este modo :

"....En definitiva, considera la Sala y a la vista de los datos o elementos probatorios, en total siete y fundamentalmente de los dos en que nos hemos detenido, cabía la consideración de existencia de pruebas indiciarias tendentes a la corroboración de las declaraciones inculpatorias....".

X- Al respecto dos reflexiones :

Resulta contradictoria la sentencia de instancia cuando habla de siete indicios y luego los concreta en dos, lo que supone rechazar el valor indiciario de los cinco restantes, si nada aportan, esa inexistencia corroboradora se mantiene aunque se sumen. Nada más nada es igual a nada.

En relación a las dos que considera fundamentales en modo alguno acreditan la intervención y protagonismo del recurrente en el intento del soborno al Concejal. Que estuviese interesado en el campo de golf no acredita que intentara sobornar al Concejal, y en lo referente al tráfico de llamadas, solo acredita dicho tráfico y se ofreció una alternativa no cuestionada.

Ciertamente los indicios deben ser valorados en conjunto, pero ello supone el previo reconocimiento de que se está ante un indicio, y finalmente, hay que recordar que la corroboración que se exige en la declaración del coimputado lo es precisa y exclusivamente respecto de la concreta participación de la persona concernida en los términos declarados por el coimputado , y no en otros extremos -- STC 91/2008 de 21 de Julio --, de suerte que la corroboración debe constituir una realidad externa e independiente , pero coincidente con lo declarado por el coimputado.

Por lo demás, es patente la conexión entre los pretendidos indicios y las declaraciones personales que a ellas se refieren por lo que la nueva valoración efectuada por el Tribunal se apelación sobre todo en relación a la existencia de relaciones comerciales contra el tráfico de llamadas o al interés del recurrente en el campo de golf manifestado en años anteriores ha supuesto una valoración de pruebas personales sin que el Tribunal de apelación haya procedido a escuchar nuevamente a las personas concernidas .

XI- Concluimos :

No ha existido una utilización errónea de las facultades que al Magistrado Presidente le concede el art. 49 de la LOTJ , y la decisión del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco admitiendo el recurso del Ministerio Fiscal acordando el sometimiento del absuelto a un nuevo enjuiciamiento, ha supuesto una vulneración del derecho a un juicio con todas sus garantías con evidente incidencia en el derecho a la presunción de inocencia.

Procede la estimación del motivo .

XII- Tercero.- Recurso del Ministerio Fiscal.

Como ya se ha dicho, tiene por objeto conseguir que el condenado en la instancia, Jesus Miguel sea sancionado por dos delitos de cohecho y no por uno solo, porque existieron dos ofrecimientos en tiempo distinto, y, además, que partiendo de que el delito base es el del art. 423 del Cpenal, es decir el del cohecho activo en cuanto que se trata de un particular que trata de comprar a un funcionario público , condición que recae sobre el Concejal del Ayuntamiento de Laguardia, discrepa el Ministerio Fiscal en relación a la naturaleza de la acción solicitada a dicho Concejal: para la sentencia de primera instancia se está en presencia de solicitud de un "acto propio de su cargo" y por tanto sancionable de acuerdo con el art. 425-1º Cpenal en tanto que para el Ministerio Fiscal, se restaría ante un acto "injusto relativo al ejercicio de su cargo que no constituye delito" , y por tanto incluido en el art. 420 Cpenal. En este último caso, la pena es superior.

El Ministerio Fiscal formalizó recurso de apelación por un único motivo por el cauce del art. 849-1º LECriminal ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, siendo rechazadas ambas peticiones. En este control casacional debemos concretarnos en la respuesta dada en la sentencia de apelación pues como ya hemos dicho con reiteración -- SSTS 41/2009 de 20 de Enero , 168/2009 ó 717/2009 , entre las más recientes--, el recurso de casación tiene por objeto la sentencia dictada en apelación y no la del Tribunal del Jurado.

Así acotado el ámbito del control casacional.

En relación a la existencia de un solo delito de cohecho o dos como pide el Ministerio Fiscal, la argumentación del a sentencia de apelación es muy parca, pues se limita a referirse --aceptando-- las argumentaciones de la sentencia de primera instancia "....también suscribe la Sala la tesis sustentada en la sentencia en cuanto a la comisión de un único delito de cohecho, y ello por los propios argumentos que en dicha sentencia se contienen....".

XIII- La sentencia de primera instancia justifica la existencia de un solo delito en los términos siguientes:

"....En el supuesto que ha declarado probado el Ministerio Fiscal, aunque se trata de dos ofrecimientos de dinero para intentar corromper al Concejal, no consideramos que estamos ante un delito continuado, porque la persona que se intenta corromper es solamente una, a diferencia de otros supuestos que han estimado la concurrencia del delito continuado en que son varios los funcionarios (o autoridades) que se intentan corromper; el acto que debía llevar a cabo el Concejal era único y en un solo momento, pues se refería al Pleno en el que se debía votar esa ejecución del campo de golf con un mayor número de viviendas; no se trata de dos o más votaciones sobre asuntos distintos ni de dos o más Plenos. Lo que ocurrió, como refleja el relato de hechos probados es que el primer Pleno de finales de septiembre no tuvo lugar....".

En este control casacional, partiendo de que el único motivo formalizado por el Ministerio Fiscal lo ha sido por el cauce del error iuris del art. 849-1º LECriminal que tiene como presupuesto el respeto a los hechos probados, verificamos que el relato fáctico, en este aspecto es como sigue:

"....El día 28 de Septiembre de 2007 Jesus Miguel ofreció al Concejal de Eusko Alkartasuna, Amadeo la cantidad de 60.000 para que en el Pleno del Ayuntamiento votara a favor de la construcción del campo de golf....".

"....Con posterioridad, al dia 28 de Septiembre de 2007, Jesus Miguel tuvo conocimiento de que se iba a celebrar un Pleno extraordinario del Ayuntamiento de Laguardia la tarde del día 5 de Diciembre de 2007, en tal Pleno del día 5 de Diciembre se iba a aprobar la realización del campo de golf, el día 5 de Diciembre de 2007, a las 12'30 horas el acusado Jesus Miguel mantuvo una reunión con el Concejal de Eusko Alkartasuna Amadeo .... y en esta reunión volvió a ofrecer al Concejal.... la cantidad de 90.000 euros para que votara a favor de la realización del campo de golf....".

El Ministerio Fiscal, sostiene en el recurso, que desde el respeto a los hechos proba dos , existieron dos ofrecimientos ciertamente en la misma persona pero con cantidades distintas y con idéntica finalidad y que ello abonaría la tesis de existir dos delitos de cohecho.

XIV- En este control casacional compartimos la tesis de la sentencia de apelación y por extensión la de primera instancia , ya que el objeto, el núcleo del cohecho en forma de dádiva al Concejal era uno solo: que votaría en el Pleno del Ayuntamiento a favor de la construcción del campo de golf.

Ciertamente, ese objeto solo hubiera podido ser cumplido cuando efectivamente se hubiesen puesto a votación tal proyecto, y eso solo tuvo lugar en el Pleno Extraordinario del día 5 de Diciembre, ciertamente existió un Pleno anterior, el del 28 de Septiembre, sin que conste en los hechos probados su objeto. Lo que sí se dice con claridad es que la única posibilidad de que el Concejal, de haber accedido a aceptar la dádiva que se le ofrecía la tuvo en el Pleno del día 5 de Diciembre de 2007, por lo que se está ante un único delito de cohecho, constituyendo el ofrecimiento que se le hizo el 27 de Septiembre el inicio de una progresión delictiva que solo se consumó cuando, en efecto, la cuestión del campo de golf iba a ser objeto de votación, integrándose en este momento y quedando absorbido en este momento el ofrecimiento anterior, y todo con independencia de que el delito se consumó con la sola solicitud hecha al Concejal, sin que sea exigible la aceptación por éste, pero esta mera solicitud se proyecta exclusivamente sobre el Pleno en el que iba a aprobarse la propuesta, y no solo Pleno anteriores si no abordaban esta cuestión, lo que ocurrió en este caso desde el respeto al factum .

XV- Pasamos a la cuestión de la calificación jurídica del cohecho.

La tesis del Ministerio Fiscal es que se está ante un delito de cohecho activo que tenía por objeto la realización por el Concejal de un acto injusto no constitutivo de delito , y por tanto sancionable de acuerdo con el art. 420 del Cpenal, y no del art. 423-1º del mismo texto, que se refiere a que la solicitud al funcionario --en este caso Concejal-- sea para la realización de un acto propio de su cargo.

La tesis de la sentencia de apelación coincidente con la de la instancia es que se está en la figura del cohecho del art. 425 porque en definitiva la abstención de un Concejal en una votación es un acto propio de su cargo, que no puede ser calificado injusto pues se desconoce si la autorización del campo de golf suponía alguna infracción urbanística en relación al incremento de viviendas que se iban a construir.

Este planteamiento supone que debe acreditarse que la solicitud lo es para la adopción de una resolución injusta , como sería la adopción de un acuerdo que vulnerase la normativa urbanística en relación a las viviendas a construir. La propia sentencia del Presidente del Jurado se refiere a que no ha quedado acreditado si se vulneraba la autorización del Gobierno Vasco en relación al número inicial de viviendas a construir, estimadas inicialmente en 120 que, irían a pasar a 300.

Al respecto hay que recordar que el tipo penal se refiere a acto injusto y no a resolución injusta , y es obvio que es más amplio el concepto de "acto" que el de "resolución" y aquel término permite incluir dentro del tipo cualquier actividad desempeñada por el funcionario público --aquí Concejal--, en el ejercicio de sus funciones siempre que aquella pueda calificarse como injusta, citándose en la doctrina como caso de "acto injusto" la oferta del particular de entregar dinero por acelerar un expediente, pues cuando menos esta acción supondría el perjuicio y la injusticia para los otros expedientes que por vía indirecta, pero efectivamente se verían perjudicados por esa espurea aceleración. En tal sentido, STS 2950/1995 de 29 de Diciembre .

XVI- Pues bien, trasladando esta doctrina al caso enjuiciado, aparece patente en este control casacional, tal y como se sostiene por el Ministerio Fiscal cuando se intenta mediante el percibo de una cantidad que un Concejal emita su voto motivado por el precio o recompensa que se le promete , con independencia del sentido de su voto, y con independencia de cual pudiera ser el sentido del voto y su adecuación o no a las directrices de su partido político, se está, a no dudar ante un acto injusto, injusticia que estaría en la contradicción con su condición de Concejal que debe actuar conforme al mismo y que está directamente relacionado con el principio de imparcialidad que debe ser entendido como ausencia de interferencias en la adopción de decisiones públicas que deben estar guiadas por los fines públicos del bien común que legalmente justifican su desempeño.

Este deber de imparcialidad tiene un claro anclaje constitucional en el art. 103 de la Constitución cuando establece que la "....Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento a la Ley y al Derecho...." y tiene una concreta proyección en el deber de trasparencia en la gestión de lo público.

Es evidente que el ofrecimiento de dinero para conseguir un concreto posicionamiento de un elegido del consistorio constituye un acto de corrupción político-económica , por parte de quien hace el ofrecimiento, con independencia de que su ofrecimiento -- como en este caso-- no haya prosperado porque ha habido un intento de corrupción a un funcionario público.

La jurisprudencia de esta Sala ha venido calificando como cohecho del art. 420 , acciones del todo semejantes a la ahora enjuiciada.

En tal sentido, la STS 1952/2000 declaró que comete este delito el Concejal electo que compromete su voto a cambio de substanciosas prebendas en metálico y en tal sentido, se abstuvo en la votación para Alcalde, lo que dio el puesto a otro candidato de otra formación política.

La STS 152/2003 de 4 de Febrero , calificó de cohecho del art. 423-1º la entrega de dinero a un funcionario para obtener una información sobre su cometido profesional, conducta prohibida por su propio estatuto funcionarial.

Más recientemente, la STS 1125/2007 de 12 de Diciembre , calificó como delito de cohecho del art. 423-1º en relación con el art. 420 --es decir, idéntica calificación que la postulada por el Ministerio Fiscal en el recurso--, la acción del particular que ofrece dinero a un Concejal para que en una votación de censura el Concejal concernido se abstenga con la finalidad de evitar el éxito de la moción. Retenemos el siguiente párrafo de dicha sentencia:

"....el ejercitar las tareas esenciales de un Concejal, como es la de decidir el resultado de una moción de censura, si se hace por motivaciones espureas, cuales las de obtener compensaciones económicas torticeras, encierra un acto constitucionalmente injusto, y así las cosas la conducta del corrompido, aunque sea de abstención, ha de ser incluida en el art. 420 y la del corruptor en el art. 423 Cpenal....".

XVII- En el presente caso, el corruptor fue un particular y lo solicitado del Concejal (que no aceptó el soborno) fue la realización de un acto injusto relativo al ejercicio de su cargo, injusticia que por lo razonado no se proyecta sobre la resolución a adoptar (la autorización de un campo de golf) sino que la injusticia se refiere al acto que se le solicitaba dentro de su cargo - -el votar de una u otra manera en el tema concernido-- se convierte en injusto por la motivación espurea consistente en el percibo de una cantidad de dinero, un soborno.

A no dudar, actos como el enjuiciado suponen un ataque a la imparcialidad y a la transparencia en la gestión pública, que constituye el asiento de la confianza de la Sociedad a sus gestores , por ello, el intento de soborno por parte de particular debe sancionarse como se postula por el Ministerio Fiscal.

Procede la estimación parcial del recurso del Ministerio Fiscal, con la consiguiente adaptación de la pena al nuevo tipo delictivo lo que se efectuará en la segunda sentencia.

Procede la estimación del motivo .

Cuarto.- Admitido íntegramente el recurso formalizado por la representación de Victorino , y, parcialmente, el del Ministerio Fiscal, procede la declaración de oficio de las costas de ambos recursos.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso formalizado por la representación de Victorino , contra la sentencia dictada en apelación por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de fecha 19 de Mayo de 2010 , la que casamos y anulamos siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a pronunciar, con declaración de oficio de las costas del recurso.

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR parcialmente al recurso formalizado por el Ministerio Fiscal contra la expresada sentencia, con declaración de oficio de las costas del recurso.

Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar a las partes, y póngase en conocimiento de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, con devolución de la causa a este último e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Mayo de dos mil once.

En causa nº 1/09, seguida por delito de cohecho, contra Jesus Miguel , se ha dictado sentencia que HA SIDO CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, se hace constar lo siguiente:

Unico.- Se aceptan los de la sentencia de instancia incluidos los hechos probados.

Unico.- Por los razonamientos contenidos en la sentencia casacional, debemos eliminar el pronunciamiento del Tribunal de apelación en relación al sometimiento de un nuevo juicio con nuevo jurado al absuelto en la instancia Victorino , quedando definitivamente absuelto con todos los pronunciamientos favorables.

Asimismo, y en relación al condenado Jesus Miguel , resulta ser autor de un delito de cohecho activo del art. 423-1º en relación con el art. 420-1º Cpenal . En cuanto a la pena a imponer, dada la remisión que se efectúa en el art. 423 al art. 420 , la pena a imponer al corruptor para el supuesto de que el funcionario (aquí Concejal) no hubiese aceptado la dádiva o premio que se le ofrecía está constituida por pena de prisión de uno a dos años e inhabilitación especial para empleo o cargo público de tres a seis años y multa del tanto al triplo de la dádiva. Es de apreciar la agravante de precio del art. 22-3º Cpenal ya declarada su concurrencia en la sentencia de instancia (f.jdco. sexto ).

En este abanico, y dentro de los límites punitivos solicitados en la primera instancia por el Ministerio Fiscal --ver antecedente cuarto de la sentencia del Tribunal del Jurado--, acordamos la imposición de un año y seis meses y un día de prisión, inhabilitación especial para el empleo o cargo público por tiempo de cuatro años, seis meses y un día y multa de 180.000 euros (cantidad esta idéntica a la impuesta en la instancia), con responsabilidad personal subsidiaria de tres meses.

Consideramos que esta pena es proporcionada al nivel de la culpabilidad del autor y a la entidad del hecho. Se trata de una individualización penal que sitúa la pena en una franja muy próxima al mínimo legal y que es ligeramente inferior a la solicitada por el Ministerio Fiscal.

Imponemos las penas correspondientes a la legalidad anterior a la L.O. 5/2010 de Reforma del Cpenal, ya que a partir de esta reforma, se imponen penas superiores. En efecto, el cohecho del artículo 420 por el que se ha castigado a Jesus Miguel , en la redacción actual, se encuentra en el art. 424-1º que se remite a las mismas penas que corresponderán al funcionario corrompido (cohecho pasivo), esto es, a las penas del actual art. 419 que impone penas superiores a las previstas en el anterior artículo 420 por el que ha sido condenado.

-Que debemos confirmar la absolución de Victorino acordada por el Tribunal del Jurado, dejando sin efecto el nuevo enjuiciamiento acordado en la sentencia de apelación.

-Que asimismo debemos condenar y condenamos a Jesus Miguel como autor de un delito de cohecho activo del art. 423-1º en relación con el art. 420 a las penas de un año, seis meses y un día de prisión y cuatro años, seis meses y un día de inhabilitación especial para empleo o cargo público y multa de 180.000 euros con responsabilidad subsidiaria de tres meses.

Se mantienen el resto de los pronunciamientos de la sentencia casacional no afectados por la presente resolución.

Notifíquese esta sentencia en los mismos términos que la anterior.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.