STS 457/2011, 20 de Mayo de 2011
| Ponente | MANUEL MARCHENA GOMEZ |
| ECLI | ES:TS:2011:3656 |
| Número de Recurso | 2051/2010 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 457/2011 |
| Fecha de Resolución | 20 de Mayo de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinte de Mayo de dos mil once.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de Ley, quebrantamiento de forma y vulneración de precepto constitucional, interpuesto por la representación legal de Adolfo contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Segovia (Sección Única) de fecha 30 de junio de 2010 , en causa seguida contra Adolfo , por delito de apropiación indebida, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados. Ha intervenido el Ministerio Fiscal, el recurrente representado por el Procurador D. Alfonso María Rodríguez García, como parte recurrida D. Augusto , Procurador de Efrain y la mercantil familiar, AUTOCARES BERMEJO, S.L. Siendo Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez.
El Juzgado de Instrucción número 3 de Segovia, incoó Diligencias Previas número 458/2007, contra Adolfo y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Segovia (Sección Única) rollo de Sala nº 17/2010 que, con fecha 30 de junio de 2010, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"El acusado Adolfo , nacido el 1 de agosto de 1.931, titular del DNI nº NUM000 y sin antecedentes penales, hasta el 14-2-07 vino siendo apoderado de la entidad Autocares Bermejo, S.L., de la que además fue socio fundador. Se trata de una sociedad familiar dedicada al transporte de viajeros, y de la que también forman parte su hermana Teresa y su sobrino Efrain .
La sociedad era titular de la cuenta nº 2069/0001/99/0001665743 abierta en Caja Segovia. Además la sociedad trabajaba con otras dos cuentas, la nº 2069/0001/95/0001009827 de Caja Segovia y nº 2104/3267/89/9013210623 de Caja Duero, si bien éstas no eran de titularidad de la empresa, ya que en la primera figuraban como cotitulares el acusado, su hermana Teresa y su fallecido hermano Romualdo , constando como autorizado su sobrino Efrain ; y en la segunda constaban como cotitulares el acusado, su hermana Teresa y su sobrino Efrain . A pesar de ello, los fondos de los que se nutrían estas dos últimas cuentas no pertenecían a las personas que aparecían como cotitulares, sino a la sociedad Autocares Bermejo, S.L., puesto que endechas cuentas se ingresaban todas aquellas cantidades cobradas en metálico por la sociedad de clientes a los que no se les expedía recibo o factura. Se trataba de dinero no declarado o en B, pero en cualquier caso, procedente de la actividad de la empresa.
En fecha 4-1-07, de la primera de las cuentas el acusado retiró 3.000 en su calidad de apoderado de la empresa, que los empleó en pagar a un proveedor de la misma, Servicio La Unión Segovia, S.L., por la prestación de determinados servicios que importaron 2.809,83 , procediendo a la devolución del resto y que eran 191,17 .
En la misma fecha, y de la segunda cuenta, retiró en beneficio propio y con ánimo de ilícito enriquecimiento un total de 4.000 , sin que conste el destino de dicho dinero. Igualmente y de la tercera cuenta, también en beneficio propio y con ánimo de ilícito enriquecimiento, retiró 16.000 mediante transferencia a la cuenta nº NUM001 también abierta en Caja Duero y de la que es cotitular junto con su esposa, sin que conste que ésta tuviere conocimiento o participación alguna en los hechos".
Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS :Que debemos condenar y condenamos al acusado Adolfo como autor responsable de un delito de apropiación indebida ya descrito, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, al pago de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular, así como a que indemnice a Autocares Bermejo, S.L. en la cantidad de 20.500 , más los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de esta resolución. Dése traslado de esta resolución y de los particulares suficientes de las presentes actuaciones a la Agencia Tributaria a los efectos procedentes.
Reclámese del Instructor la pieza de responsabilidad civil.
Así por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Notifíquese esta resolución a las partes y al penado. Anótese en los libros de Secretaría y remítanse las correspondientes notas de condena al Registro Central de Penados y Rebeldes de Madrid " (sic) .
Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el recurrente, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Cuarto.- La representación legal del recurrente Adolfo , basa su recurso en los siguientes motivos de casación :
Primero .- Infracción de ley por error de hecho en la valoración de la prueba del art. 849.2 de la LECrim .
Segundo .- Infracción de ley del art. 849.1 de la LECrim , por aplicación indebida del art. 252 del CP .
Tercero .- Quebrantamiento de forma del art. 850.1 de la LECrim , por denegación de diligencia de prueba.
Cuarto .- Infracción de precepto constitucional del art. 852 de la LECrim , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE .
Quinto.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 18 de enero de 2011, evacuado el trámite que se le confirió, y por razones que adujo, interesó la inadmisión de los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.
Sexto.- Por diligencia de ordenación de fecha 26 de enero de 2011, se dio traslado al Procurador D. Alfonso María Rodríguez García a fin de alegar lo que estime conveniente según lo establecido en la Disposición Transitoria Tercera letra c) de la LO 5/2010 de reforma del Código Penal .
Séptimo.- Por Providencia de 29 de abril de 2011 se declaró el recurso admitido, quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.
Octavo.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación de la misma el día 19 de mayo de 2011.
1 .- Con fecha 30 de junio de 2010, Adolfo fue condenado por la Audiencia Provincial de Segovia como autor de un delito de apropiación indebida a la pena de 1 año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a que indemnizara a la entidad Autocares Bermejo S.L en la cantidad de 20.500 euros. Por su representación legal se interpone recurso de casación, haciendo valer cuatro motivos que van a ser objeto de tratamiento individualizado, siguiendo la pauta metódica impuesta por los arts. 901 bis a) y 901 bis b) de la LECrim.
2 .- El motivo tercero, al amparo del art. 850.1 de la LECrim , sostiene que la sentencia cuestionada ha incurrido en quebrantamiento de forma, al haber sido denegada una prueba que, propuesta en tiempo y forma por las partes, se consideraba pertinente. La diligencia que, a juicio de la defensa, habría sido injustamente rechazada por el Tribunal a quo se refería a la necesidad de que se librase oficio a la Agencia Tributaria con el fin de acreditar que el dinero por el que ha sido condenado el recurrente, no pertenecía a Autocares Bermejo S.L, pues nunca fue declarado a la Hacienda Pública y nunca entró a formar parte de su patrimonio, sino a sus socios, por lo que en realidad se trataba de una forma encubierta de repartir beneficios de la sociedad sin declararlos fiscalmente. Una forma ilegal -se razona- que ha sido adoptada por el administrador de la sociedad que es precisamente el denunciante y sobrino del acusado.
El motivo no es viable.
De entrada, en el acta del juicio oral no existe asomo de protesta por la supuesta denegación de la prueba que la defensa considera indispensable para demostrar su inocencia. Quien ahora recurre en casación no promovió el incidente de cuestiones previas a que se refiere el art. 786.2 de la LECrim . Tampoco formuló objeción alguna cuando, después de practicadas las pruebas personales, la Audiencia requirió al imputado para que expresara lo que tuviera por conveniente en cuanto a la prueba documental, limitándose a "darla por reproducida".
Sobre los efectos jurídicos de la denegación de prueba, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional se ha pronunciado en numerosas ocasiones, de lo que es muestra elocuente la STC 121/2009, 18 de mayo . De acuerdo con esta resolución, para apreciar la relevancia constitucional de esa denegación, ha de acreditarse que la ausencia del medio de prueba en cuestión se ha traducido en una indefensión material para la parte, lo que significa que la prueba denegada «era decisiva en términos de defensa, esto es, que hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, potencialmente trascendental para el sentido de la resolución... carga de la argumentación [que] se traduce en la doble exigencia de que el recurrente acredite, tanto la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar, y las pruebas inadmitidas o no practicadas, como el hecho de que la resolución judicial final podría haberle sido favorable de haber admitido y practicado dichas pruebas, quedando obligado a probar la trascendencia que la inadmisión o la ausencia de la práctica de la prueba pudo tener en la decisión final del proceso, ya que sólo en tal caso, comprobando que el fallo pudo, acaso, haber sido otro, si la prueba se hubiera admitido o practicado, podrá apreciarse también un menoscabo efectivo del derecho de defensa. De no constatarse la circunstancia de que la prueba inadmitida o no practicada era decisiva en términos de defensa, resultará ya evidente ab initio , sin necesidad de ulterior análisis, que no habría existido la lesión denunciada, puesto que, como hemos señalado, el ámbito material protegido por el derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes no abarca las meras infracciones de la legalidad procesal que no hayan generado una real y efectiva indefensión ( STC 185/2007, de 10 de septiembre , F. 2), STC 258/2007, de 18 de diciembre , F. 3; en similares términos entre otras, SSTC 53/2006, de 27 de febrero, F. 4 ; 316/2006, de 15 de noviembre, F. 3.c ; 152/2007, de 18 de junio , F. 2, todas ellas en relación con la prueba penal).
En el presente caso, mal puede apreciarse la relevancia constitucional de esa denegación de prueba, que fue propuesta en el escrito de conclusiones provisionales, respecto de cuya reivindicada pertinencia el recurrente se limitó a guardar silencio durante el plenario. Además, la irrelevancia probatoria de esa propuesta es palmaria, pues para demostrar la titularidad del metálico del que dispuso el acusado, poco puede decir la Agencia Tributaria, sobre todo, si se parte de la base de que ese remanente dinerario fue deliberadamente ocultado a efectos fiscales. El hecho de que Autocares Bermejo S.L no hubiera declarado formalmente esa cantidad, no implica, desde luego, la renuncia a su titularidad. De ahí que obró correctamente la Audiencia Provincial cuando rechazó la pertinencia de esa prueba, sin que la denegación haya tenido la incidencia constitucional que le atribuye la defensa.
En el desarrollo del motivo, aunque sin mayores precisiones, se desliza una queja por la inclusión en la condena en costas de las que fueron generadas por la acusación particular. Su desubicación sistemática habría sido razón bastante para su inadmisión/desestimación (art. 884.4 LECrim ). Baste ahora señalar que esa condena es acorde con la doctrina constitucional de esta Sala al respecto (cfr, por todas,. SSTS 1980/2000, de 25 de enero de 2001 ; 1731/1999, de 9 de diciembre ; 1414/1997, de 26 de noviembre ).
3 .- El primero de los motivos, al amparo del art. 849. de la LECrim , denuncia infracción de ley, error de derecho por aplicación indebida del art. 252 del CP .
A juicio de la defensa, en el hecho probado no se describe el delito por el que Adolfo ha sido condenado. La cuenta estaba a su nombre y no al de la sociedad que ingresaba el dinero. No se trataba de dinero ajeno sino propio. Si se entendiese que el dinero correspondía por partes iguales a los diversos titulares y se hubiera retirado más de la proporción que le podía corresponder, estaríamos en presencia de un asunto civil, no penal.
El motivo no es viable.
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No tiene razón la defensa de Adolfo cuando sostiene que el dinero del que éste se apropió le pertenecía. No es eso lo que dice el juicio histórico. En él se declara que los fondos ingresados en las dos cuentas de las que se extrajo el importe de 20.000 euros, "... no pertenecían a las personas que aparecían como cotitulares, sino a la sociedad Autocares Bermejo S.L, pues que en dichas cuentas se ingresaban todas aquellas cantidades cobradas en metálico por la sociedad de clientes a los que no se les expedía recibo o factura. Se trataba de dinero no declarado o en B, pero en cualquier caso, procedente de la actividad de la empresa".
En consecuencia, retirar en beneficio propio de la primera cuenta un importe de 4.000 euros y un total de 16.000 euros de la segunda, derivando los fondos, en este último caso, a otra cuenta corriente de la que era cotitular junto con su esposa, colma las exigencias del tipo previsto en el art. 252 del CP . La doctrina de esta misma Sala, en interpretación del precepto aplicado por la Audiencia distingue entre: a) la apropiación indebida que recae sobre bienes muebles cuya posesión se cede en virtud de alguno de los títulos jurídicos que generan la obligación de devolver o restituir; b) la gestión desleal o administración fraudulenta que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance; y c) la apropiación indebida en que incurre aquel a quien, habiéndose entregado alguno de aquellos objetos, negare haberlos recibido en el momento en que le fueren reclamados. (cfr. SSTS 162/2008, 6 de mayo , 912/2007, 6 de noviembre y 847/2002, 10 de mayo ).
En el caso que nos ocupa el acusado ha incurrido de forma manifiesta en una gestión desleal del importe del que dispuso en su propio beneficio. Y lo ha hecho desbordando de manera evidente los límites de su capacidad decisoria como administrador. No se trata ya de un exceso funcional, sino de una actuación en vía de hecho, que transgrede groseramente los límites jurídicos que como administrador único de la sociedad Autocares Bermejo S.L le afectaban. De ahí el acierto de la Audiencia de calificar los hechos como constitutivos de un delito del art. 252 del CP , descartando otras opciones típicas que, dicho sea de paso, no fueron sugeridas por el recurrente.
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Tampoco es aceptable el criterio de la defensa cuando sostiene que en los casos de cotitularidad de una cuenta corriente, el apoderamiento por parte de alguno de los titulares de una cantidad por encima de la parte proporcional que le corresponde, sólo podría ser ventilada en la jurisdicción civil. No es esto lo que hemos declarado en supuestos similares.
En la STS 949/1997, 27 de junio , afirmábamos que aunque los cotitulares de una cuenta bancaria ostentan facultades de disposición frente al banco, esto no significa que entre esos cotitulares exista un condominio sobre los fondos, sino que habrá que estar a las relaciones internas entre ellos. En la misma línea hemos señalado que en los supuestos de comunidad sobre un depósito de dinero, comete delito de apropiación indebida quien se queda con la parte que corresponde a otra u otras personas (cfr. SSTS 899/2003, 20 de junio y 97/2006, 8 de febrero ).
No existió error jurídico en el juicio de subsunción y el motivo, por tanto, ha de ser desestimado (arts. 884.3 y 4 y 885.1 LECrim).
4 .- El cuarto motivo, con fundamento en los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, denuncia infracción de precepto constitucional, vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE ).
Alega la defensa que no ha quedado acreditado si el dinero ingresado en las cuentas a que se refiere el hecho probado, abiertas a nombre de los socios, lo era a título individual, se trataba de reparto de beneficios, lo era a título de donación o remuneración o, simplemente, se buscaba eludir su control por la Hacienda Pública. Pero lo que está claro -razona el recurrente- es que la Audiencia Provincial debió haber optado por la opción más beneficiosa, esto es, que su abono se justificaba en concepto de pago o donación a los socios, lo que haría desaparecer el delito.
El argumento es insostenible.
Existencia, licitud, suficiencia y racionalidad en el proceso de su valoración. Estos son los presupuestos -decíamos en nuestra STS 231/2008, 28 de abril - que enmarcan el ámbito de conocimiento de esta Sala ante la alegación casacional de menoscabo del derecho a la presunción de inocencia. Constatada la ausencia de cualquier ilicitud surgida de la posible vulneración de los principios que legitiman la actividad probatoria, nos incumbe valorar la existencia de verdadera prueba de cargo, esto es, su suficiencia. Pues bien, la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal.
La sentencia recurrida se ajusta a los parámetros que hemos definido como integrantes del contenido material del derecho constitucional a la presunción de inocencia. La conclusión alcanzada por el órgano decisorio acerca del destino, la disposición y la titularidad de los fondos de los que se apropió el acusado, no es sino el desenlace de la valoración probatoria de una abundante prueba documental de la que se desprende con nitidez la existencia de las cuentas corrientes, el importe de cada una de ellas, así como las sucesivas extracciones imputadas al acusado, cuyo rastro financiero fue seguido hasta constatar, en relación con la tercera cuenta de la que fueron tomados 16.000 euros, que habían sido ingresados en otra cuenta corriente de la que Adolfo era cotitular con su esposa. El propio acusado reconoce la existencia de esos actos dispositivos, si bien niega la comisión del delito al estimar que ese importe era suyo. Y la Audiencia contó con la declaración del asesor fiscal de la empresa y con el testimonio de quien compartía la titularidad de las cuentas con el recurrente.
Las pruebas, en suma, existieron, fueron generadas sin tacha de ilicitud y han sido racionalmente ponderadas por el Tribunal a quo. No ha habido vulneración del derecho constitucional que se dice infringido. Por cuanto antecede, procede la desestimación del motivo por su falta de fundamento. (art. 885.1 LECrim ).
5 .- La defensa incluye en el cuarto de los motivos, con cuestionable criterio sistemático, una queja referida a un supuesto error cuantitativo, toda vez que la sentencia condena Adolfo a abonar en concepto de responsabilidad civil la cantidad de 20.500 euros cuando, en realidad, sólo retiró de la cuenta el importe 20.000 euros.
Esa alegación -que cuenta con el apoyo del Fiscal- habría recibido un mejor tratamiento en el ámbito del art. 849.1 de la LECrim . Sea como fuere, la intrínseca procedencia del argumento hecho valer por la defensa (cfr. art. 116.1 CP ), unida al dato de que la vía del error de derecho también ha sido invocada en el primero de los motivos, aunque con distinto objetivo, obliga a la Sala a una interpretación flexible con el fin de hacer prevalecer el derecho a la tutela judicial efectiva.
De ahí la necesidad de ajustar el importe de la indemnización a lo verdaderamente declarado en el factum, en el que sólo se cuantifican como constitutivas de delitos las dos disposiciones de 4.000 y 16.000 euros.
6 .- Conforme al art. 901 de la LECrim , procede la declaración de oficio de las costas procesales.
FALLO
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación promovido por la representación legal de Adolfo , contra la sentencia de fecha 30 de junio de 2010, dictada por la Audiencia Provincial de Segovia , en causa seguida contra el mismo por un delito de apropiación indebida, casando y anulando dicha resolución y procediendo a dictar segunda sentencia, con declaración de oficio de las costas procesales.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquin Gimenez Garcia D. Julian Sanchez Melgar D. Luciano Varela Castro D. Manuel Marchena Gomez D. Diego Ramos Gancedo
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinte de Mayo de dos mil once.
Por la Audiencia Provincial de Segovia, en el procedimiento abreviado núm. 458/2007 , tramitado por el Juzgado de Instrucción núm. 3 de Segovia, se dictó sentencia de fecha 30 de junio de 2010 , que ha sido casada y anulada por sentencia pronunciada el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez, se hace constar lo siguiente:
ÚNICO .- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia recurrida.
ÚNICO .- Por las razones expuestas en el FJ 5º de nuestra sentencia procede ajustar el importe indemnizatorio a la cantidad de 20.000 euros, cuantía a la que ascendieron, según el juicio histórico, los dos actos dispositivos por lo que se ha formulado condena (art. 116.1 del CP ).
Se deja sin efecto la indemnización de 20.500 euros a que se refiere el fallo de la sentencia recurrida, que será sustituida por un importe de 20.000 euros, cantidad que devengará los correspondientes intereses legales. Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada en la instancia en lo que no se oponga a la presente.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquin Gimenez Garcia D. Julian Sanchez Melgar D. Luciano Varela Castro D. Manuel Marchena Gomez D. Diego Ramos Gancedo
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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