STS 406/2011, 10 de Junio de 2011

PRIMERO.- El 18 de octubre de 2005 se presentó demanda interpuesta por la compañía mercantil GESTIÓN POR OBJETIVOS S.A. contra la compañía mercantil CENTRAL DE INTERCAMBIO DE MERCANCÍAS DE VIGO S.A. y el CONSORCIO DE LA ZONA FRANCA DE VIGO solicitando se dictara sentencia "por la que:

1. Se condene a las demandadas conjunta y solidariamente a reconocer el derecho de "GESTION POR OBJETIVOS, S.A." a percibir los honorarios devengados por un importe total de 588.782,27.-€ en concepto de retribución porcentual variable y en concepto de retribución fija correspondiente al mes de junio de 2004, derivados todos ellos tanto de las estipulaciones contenidas en el contrato de fecha 1 de julio de 2002 como de los restantes acuerdos y documentos suscritos por las partes.

2. Condene a las demandadas conjunta y solidariamente a abonar a mi mandante la cantidad total de 4.058,33.-€, correspondientes a la retribución fija relativa al mes de junio de 2004, junto con los intereses legales que se hubieran devengado.

3. Condene a las demandadas conjunta y solidariamente a abonar a mi mandante la cantidad total de 584.723,94.-€, junto con los intereses legales que se hubieran devengado, correspondientes al concepto de retribución variable.

4. subsidiariamente y en relación a la citada cantidad total de 584.723,94.-€ correspondiente a retribución variable ya devengada, determine de una parte las cantidades que deben ser objeto de pago inmediato a mi representada conjunta y solidariamente por las demandadas por haberse producido las circunstancias contractualmente previstas a dicho fin, y de otra parte, determine las cantidades restantes que deberán ser abonadas en el momento de la producción de los hechos determinantes de la obligación de pago de las cantidades ya devengadas, circunstancia esta que asimismo de modo subsidiario de no poder determinarse en Sentencia deberá decidirse en fase de ejecución de Sentencia."

SEGUNDO.- Tras repartirse la demanda al Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Vigo, formándose las actuaciones nº 1104/05 de juicio ordinario, ser emplazadas las demandadas, comparecer estas por medio del abogado del Estado proponiendo declinatoria por falta de competencia territorial y ser estimada la declinatoria por auto de 20 de diciembre de 2005, las actuaciones se remitieron al Decanato de los Juzgados de Pontevedra con emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Turnado el asunto al Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Pontevedra, dando lugar a las actuaciones nº 50/06 de juicio ordinario, las demandadas comparecieron en las actuaciones para promover declinatoria por falta de competencia de la jurisdicción civil para conocer del asunto.

CUARTO.- Desestimada la declinatoria por auto de 19 de mayo de 2006 y desestimando por auto de 17 de julio siguiente el recurso de reposición interpuesto contra aquel por las partes demandadas, estas, siempre representadas y defendidas por el abogado del Estado, contestaron conjuntamente a la demanda, si bien añadiendo una reconvención contra la demandante formulada únicamente por el Consorcio de la Zona Franca de Vigo. En la contestación a la demanda se negaba la legitimación pasiva del Consorcio, se alegaba la nulidad de pleno derecho del contrato de gerencia celebrado entre la demandante y la otra demandada, se oponían razones de fondo a la reclamación de cantidad y se solicitaba ""se declare la falta de legitimación pasiva del Consorcio de la Zona Franca de Vigo para ser parte en la presente litis.

Igualmente se declare la nulidad de pleno derecho del "contrato de gerencia" adjudicado por CENTRAL DE INTERCAMBIO DE MERCANCIAS DE VIGO, SA, a GESTION POR OBJETIVOS, SA, en fecha 1 de julio de 2002, con las consecuencias anudadas a ello que se describen en el cuerpo del presente escrito e imposición de costas a la demandante.

Subsidiariamente, y sólo para el caso de no ser estimada la 'anterior pretensión, se declare que la deuda que CIMVISA mantiene pendiente con GESTION POR OBJETIVOS, SA, asciende a la suma de 10.257, 09 Euros, según el detalle obrante en el cuerpo del presente escrito".

QUINTO.- Requerido el abogado del Estado para que presentara la reconvención en legal forma y no atendido el requerimiento, por providencia de 5 de octubre de 2006 se tuvo por no admitida la reconvención, y por auto de 29 de noviembre siguiente se desestimó el recurso de reposición interpuesto por aquel contra dicha providencia.

SEXTO.- Admitida y practicada prueba, la magistrada-juez titular del Jugado de Primera Instancia nº 1 de Pontevedra dictó sentencia el 31 de julio de 2007 con el siguiente fallo: "Que estimando parcialmente la demanda presentada por la Procuradora Doña Alejandra Freire Riande, en nombre y representación de "GESTIÓN POR OBJETIVOS S.A.", contra "CENTRAL DE INTERCAMBIO DE MERCANCÍAS S.A." (CIMVISA) y contra el CONSORCIO DE LA ZONA FRANCA DE VIGO, debo condenar al CONSORCIO DE LA ZONA FRANCA DE VIGO a que abone a la sociedad demandante las cantidades siguientes: 99.977,06 euros, en concepto de retribución variable y 4.058,33 euros en concepto de retribución fija, cantidades a las que habrá que sumársele el IVA correspondiente y que devengarán el interés legal desde la fecha de presentación de la demanda.

SÉPTIMO.- Interpuestos contra dicha sentencia por la parte demandante y por el abogado del Estado, en representación únicamente del Consorcio de la Zona Franca de Vigo, sendos recursos de apelación, que se tramitaron con el nº 821/07 de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, esta dictó sentencia el 28 de febrero de 2008 con el siguiente fallo: "Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por el Abogado del Estado en nombre y representación del CONSORCIO DE LA ZONA FRANCA DE VIGO contra la sentencia dictada el 31 de julio de 2007 por el Juzgado de Primera Instancia 1 de Pontevedra en el juicio ordinario nº 50/06 , y en consecuencia revocar la misma, desestimando la demanda interpuesta por GESTIÓN POR OBJETIVOS S.A. contra el CONSORCIO DE LA ZONA FRANCA DE VIGO.

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto contra la misma sentencia por la representación procesal de GESTIÓN POR OBJETIVOS S.A.

Todo ello sin expresa imposición de costas en ninguna de las instancias."

OCTAVO.- Anunciados por la parte demandante recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra la sentencia de apelación, el tribunal sentenciador los tuvo por preparados y, a continuación, dicha parte los interpuso ante el propio tribunal. El recurso extraordinario por infracción procesal se componía de un solo motivo formulado al amparo de los ordinales 2º, 3º y 4º del art. 469.1 LEC y fundado en infracción de los arts. 460.2-2ª y 464 de la misma ley procesal y 24 CE. Y el recurso de casación se articulaba en cinco motivos: el primero por infracción de los arts. 1 y 6.4 CC ; el segundo por infracción del art. 141 LSA ; el tercero por infracción de los arts. 278, 279 y 311 LSA, 126 y 127 LSRL y 246 y 247 RRM; el cuarto por infracción de los arts. 1719, 1721, 1725 y 1727 CC ; y el quinto por infracción de los arts. 1255, 1278, 1281, 1282 y 1288 CC .

NOVENO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala y personada ante la misma únicamente la parte recurrente, los recursos fueron admitidos por auto de 22 de septiembre de 2009.

UNDÉCIMO.- Por providencia de 2 de febrero del corriente año se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver el recurso sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 24 de mayo siguiente, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan,

PRIMERO .- Los presentes recursos, extraordinario por infracción procesal y de casación, se interponen por una misma parte, la demandante, contra la sentencia de apelación que, revocando la de primera instancia, parcialmente estimatoria de la demanda, desestimó la demanda en su integridad.

Objeto del litigio es una reclamación de honorarios que la compañía mercantil demandante, GESTIÓN POR OBJETIVOS S.A. (en adelante Gestión ) considera devengados por sus servicios y solidariamente debidos por las dos partes demandadas, el CONSORCIO DE LA ZONA FRANCA DE VIGO (en adelante Consorcio ) y la compañía mercantil CENTRAL DE INTERCAMBIO DE MERCANCIAS DE VIGO S.A. (en adelante Cimvisa ), en virtud del denominado "Contrato de gerencia" celebrado entre Cimvisa y Gestión tras otro de mandato entre el Consorcio como mandante y Cimvisa como mandataria.

La sentencia de primera instancia, tras una valoración especialmente minuciosa de la prueba practicada, estimó la demanda únicamente respecto del Consorcio y no por la totalidad de la cantidad reclamada, condenándole a pagar a Gestión las cantidades de 99.977'06 euros en concepto de retribución variable y 4.058'33 euros en concepto de retribución fija. La de apelación, en cambio, estimando el primer fundamento del recurso de apelación del Consorcio , referido a su falta de legitimación pasiva, y desestimando en consecuencia el recurso de apelación de Gestión , que se había aquietado con la desestimación de su demanda respecto de la codemandada Cimvisa , desestimó totalmente la demanda.

El recurso extraordinario por infracción procesal de Gestión , compuesto de un solo motivo, pretende que se repongan las actuaciones al momento en que el tribunal de apelación tendría que haber admitido una prueba indebidamente omitida, y su recurso de casación, articulado en cinco motivos, afirma la legitimación pasiva del Consorcio y pretende la casación de la sentencia recurrida, la confirmación de la sentencia de primera instancia en cuanto condenó al Consorcio y, además, la elevación del importe de la condena hasta 520.520'39 euros.

SEGUNDO .- El único motivo del recurso extraordinario por infracción procesal , formulado al amparo de los ordinales 2º, 3º y 4º del art. 469.1 LEC , se funda en infracción de los arts. 460.2-2ª y 464 de la misma ley y 24 de la Constitución por no haberse practicado en la segunda instancia, pese a mediar petición expresa de la recurrente entonces apelante en su escrito de interposición de recurso de apelación, la prueba propuesta en su momento por la propia parte como "más documental" , admitida en primera instancia y sin embargo no practicada. Esta prueba, consistente en la aportación por las demandadas tanto de determinados contratos celebrados por Cimvisa con terceros, decisivos en cuanto que la retribución variable de la recurrente Gestión consistía en un porcentaje por contrato celebrado, como de la escritura de extinción de Cimvisa , nunca llegó a practicarse porque las demandadas no atendieron el requerimiento inicial de la juez ni tampoco el acordado como diligencia final, razón por la cual se interesó su práctica en segunda instancia por la hoy recurrente.

El motivo se desestima porque, si bien es cierto lo alegado en su desarrollo argumental, también lo es que la recurrente no puso de su parte toda la diligencia exigible para que la prueba omitida llegara a practicarse.

Según el apdo. 2 del art. 469 LEC "[s]ólo procederá el recurso extraordinario por infracción procesal cuando, de ser posible, ésta o la vulneración del artículo 24 de la Constitución se hayan denunciado en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia se haya reproducido en la segunda instancia. Además, si la violación del derecho fundamental hubiese producido falta o defecto subsanable, deberá haberse pedido la subsanación en la instancia o instancias oportunas". Por su parte el apdo. 2 del art. 470 de la misma ley supedita la preparación del recurso extraordinario por infracción procesal, en su caso, a que "se hubiese procedido con arreglo a lo dispuesto en el apartado 2 de dicho artículo [el 469 ]". Y en coherencia con lo anterior, su art. 473.2-1º ordena la inadmisión del recurso si, "no obstante haberse tenido por preparado", se apreciara en fase de admisión la falta de los requisitos establecidos en los artículos 467, 468 y 469 .

La jurisprudencia de esta Sala, al interpretar los referidos artículos de la LEC de 2000 , mantiene una doctrina prácticamente idéntica a la que interpretaba el art. 1693 LEC de 1881 en el sentido de exigir que la parte recurrente hubiera denunciado la infracción a la primera oportunidad y agotado los remedios para subsanarla (p. ej. SSTS 4-4-97 y 26-3-99 ), de modo que no cabía recurso de casación si, solicitado el recibimiento a prueba en segunda instancia y denegado por el tribunal, no se interponía recurso de súplica contra el auto denegatorio ( SSTS 11-11-96 , 24-5-97 , 20-10-97 y 3-12-99 entre otras muchas). Así, ya sobre el recurso extraordinario por infracción procesal de la LEC de 2000, la sentencia de 8 de febrero de 2011 (rec. 1016/07 ) exige el intento de subsanar la falta o defecto; las de 3 de octubre de 2008 (1373/02), 21 de octubre de 2009 (rec. 1390/05) y 29 de junio de 2010 (rec. 171/07), que el defecto o la infracción se denuncien a la primera oportunidad que tenga el recurrente; y el auto de 3 de octubre de 2008 (rec. 1373/08), reiterando el criterio de otros muchos anteriores, exige que además de expresarse en el escrito de preparación del recurso de qué modo se ha denunciado la falta o defecto y, en su caso, de qué manera se ha pretendido su subsanación, la parte recurrente haya mantenido "una constante diligencia" durante todo el proceso para plantear las cuestiones de que se trate "a través de los medios a su alcance establecidos en cada momento del procedimiento".

Pues bien, de aplicar esta jurisprudencia al presente motivo no puede resultar más que su desestimación, porque la parte recurrente no solo omitió en su escrito preparatorio cualquier referencia a una denuncia previa de la falta o defecto o a sus intentos de subsanación sino que, además, el examen de las actuaciones demuestra que no agotó todos los remedios que el ordenamiento jurídico le ofrecía para subsanarlo, ya que si bien es cierto que en la sesión del juicio de 7 de marzo de 2007 se acordó reiterar el requerimiento a las partes demandadas como diligencia final y que en su recurso de apelación la hoy recurrente propuso la prueba de que se trata como "más documental", no lo es menos, en primer lugar, que en la sesión del juicio de 4 de junio de 2007 se practicó el interrogatorio de un testigo acordado también como diligencia final, la juez admitió que las partes formularan conclusiones solo sobre esta prueba practicada, declaró luego los autos vistos para sentencia, según consta en el acta correspondiente, y sin embargo la parte hoy recurrente nada alegó sobre la falta de aportación de los documentos interesados; y en segundo lugar, que el tribunal de apelación dictó auto el 11 de diciembre de 2007 declarando no haber lugar "a admitir la prueba documental propuesta por la parte apelante" , pareciendo deducirse de su motivación que se refería únicamente a la prueba documental propuesta por la otra parte apelante, es decir el Consorcio , y sin embargo la hoy recurrente no recurrió en reposición dicho auto, para que el tribunal se pronunciara también sobre la prueba propuesta por ella misma, ni tampoco interesó un pronunciamiento expreso al respecto antes de que se dictara la sentencia de apelación, y esto pese a que el 22 de enero de 2008 se señaló día para la deliberación de los recursos y el 5 de febrero siguiente se suspendió dicho señalamiento y se volvió a señalar la deliberación para el 27 de febrero, todo ello mediante sendas providencias notificadas a la procuradora de la parte hoy recurrente y entonces apelante.

TERCERO .- Desestimado el recurso extraordinario por infracción procesal, antes de examinar el de casación procede reseñar los hechos probados que guardan relación con la legitimación pasiva del Consorcio y los fundamentos de las sentencias de ambas instancias acerca de tal legitimación.

Los hechos probados, en realidad no controvertidos puesto que se corresponden con el contenido de dos contratos incorporados documentalmente a las actuaciones y reconocidos por las partes que los celebraron, se exponen así en el primer fundamento jurídico de la sentencia de primera instancia:

"1°.- El Consorcio de la Zona Franca de Vigo es propietario de los terrenos en que se ubica el denominado "ParqueTecnológico y Logístico de Vigo, espacio subdividido u organizado en áreas especificas, destinadas al transporte y la logística, equipamientos y servicios, un parque empresarial y una zona tecnológica.

Así resulta del contenido del contrato de mandato de fecha 24 de junio de 2002 al que con posterioridad aludiremos (folios 56 y ss de las actuaciones) y cuya celebración y contenido (al margen ahora de su validez y eficacia) no son discutidos.

2. - El 29 de noviembre de 2001 el Consorcio de la Zona Franca constituye una sociedad anónima, cuya denominación es "CIMVISA", de la que el primero es socio único, cuyo objeto social es "la construcción, promoción, gestión, comercialización, explotación, venta, arrendamiento y cesión, por cualquier título admitido en derecho, de las parcelas, construcciones, naves, instalaciones y equipamientos de centros logísticos y parques empresariales en general, así como la dirección y gerencia de las actividades con ellas relacionadas:

   Los datos anteriores resultan de la copia del historial registral de "CIMVISA" aportado con la demanda (documento 1), en la que también figura el sistema de administración de esta sociedad anónima, por medio de un Consejo de Administración, formado por los siguientes cargos y personas:

   Presidente: Don Alejo , Delegado Especial del Estado en el Consorcio de la Zona Franca de Vigo. Secretario: Don Eleuterio . Vocales: Don Jenaro , Doña Catalina y Don Sabino . Asimismo, fue nombrado Consejero Delegado, el citado señor Don Jenaro .

3. El 24 de junio de 2002 el Delegado del Estado en el Consorcio de la Zona Franca de Vigo, Don Alejo y CIMVISA, representada por su Consejero Delegado, Don Jenaro , celebran el contrato de mandato al que antes hicimos mención, que consta en los folios 56 y siguientes de las actuaciones.

   De su contenido interesa ahora destacar:

   1. Por virtud de este contrato el Consorcio de la Zona Franca de Vigo encarga a "CIMVISA" la gestión integrada para llevar a cabo la comercialización, promoción, diseño y proyectos, construcción de naves, planificación de equipamientos y servicios, así como la redacción de la normativa de funcionamiento de las áreas de "logística y transporte" y "equipamientos y servicios", incluídas dentro del ámbito del Parque Tecnológico y Logístico de Vigo y todas aquellas otras actuaciones externas y complementarias para su puesta en marcha y funcionamiento (cláusula segunda ).

      Precisamente, la finalidad del contrato según su propio tenor literal (cfr. antecedente III), es el establecimiento de las bases sobre las cuales CIMVISA, por mandato del Consorcio de la Zona Franca y actuando en su representación, gestionará, dirigirá y coordinará la ejecución del proyecto "equipamiento y servicios", correspondiente a las áreas "transporte y logística" del Parque Tecnológico y Logístico de Vigo.

   2. Entre las funciones que "CIMVISA" debía realizar en cumplimiento del mandato, el contrato ejemplificaba, por lo que ahora importa, las relativas a la comercialización y gestión de la venta y alquiler de terrenos, naves y otros elementos del "área logística y de transportes", así como la de equipamientos susceptibles de venta o alquiler, respetando siempre los criterios de fijación de precios establecidos por el Consorcio y recogidos en el Plan Económico Financiero, formalizando los correspondientes contratos y precontratos, previa conformidad del Consorcio.

   3. Para el desarrollo del encargo, "CIMVISA" debía actuar de conformidad con las instrucciones del Consorcio de la Zona Franca de Vigo, realizando a tal fin todas aquellas actividades -comprendidas en su objeto social- necesarias o convenientes para la total realización del objeto del contrato (cláusula 1ª ) y actuando como MANDATARIA y por cuenta del Consorcio de la Zona Franca de Vigo, actuando en nombre de éste sólo cuando así se determinase expresamente por el Consorcio. Para las actividades que no fuesen competencia directa del cumplimento del mandato ni incompatibles con el mismo, CIMVISA actuaría en nombre y por cuenta propia (estipulación 3ª).

   4. Incluso se facultaba a "CIMVISA" para delegar en terceras personas, previa autorización expresa del Consorcio, todas o algunas de las funciones antes enumeradas o cualesquiera otras que se le pudiesen encomendar, mediante el pertinente contrato.

4. - El 24 de junio de 2002, "CIMVISA" celebra su primer Consejo de Administración, en el que, conforme consta en el punto tercero del acta correspondiente, se acuerda, literalmente, lo siguiente:

   "Tanto por dar cumplimiento a lo dispuesto en la Ley de Sociedades Anónimas, como por disponer en la gestión técnica y comercial de una persona cualificada, por el Consejero Delegado se propone al Consejo la designación de un "GERENTE" de la sociedad, con conocimientos específicos probados en la planificación y gestión de Centrales de Intercambio de Mercancías y Transporte. Dicho Consejero, por su contrastada eficacia, conocimientos y capacidad, propone que dicha gerencia sea encomendada a la sociedad "GESTIÓN POR OBJETIVOS S.A", domiciliada en Barcelona, por haber intervenido inicialmente como asesora en el proyecto de urbanización del Parque, estudio de viabilidad e informes de planificación de la Central, habiendo acreditado así, sus conocimientos y capacidad suficiente. El Consejo, por unanimidad, aprueba la propuesta y acuerda autorizar al Consejero Delegado para que inicie las gestiones, tramite el correspondiente expediente y formalice el contrato correspondiente en la forma que proceda".

   Así consta en el hecho tercero del escrito de contestación a la demanda (folios 363 y 364 de las actuaciones) y se acredita por la presentación de fotocopia del acta, como parte del documento nº 2 de la contestación a la demanda.

5. - Y por último, el 1 de julio de 2002 el mandatario del Consorcio de la Zona Franca de Vigo, esto es, "CIMVISA" y la demandante, "GESTIÓN POR OBJETIVOS S.A.", representada por Don Jordi Bonareu Bussot, celebran el contrato que denominan "de gerencia", que consta en los folios 64 y siguientes

   Por virtud de ese contrato Gestión por Objetivos S.A." quedó designada gerente de "CIMVISA" por plazo de dos años (contados de fecha a fecha desde la firma, sin perjuicio de posibles prórrogas que pudiera aprobar el Consejo de Administración de la Sociedad, "o de la revocación o anulación del contrato") y, entre sus funciones y por lo que aquí importa, se contemplaron las siguientes:

   - Gerencia de la sociedad, asumiendo la dirección administrativa y contable, jefatura de personal y servicios administrativos.

   - Impulso, gestión y comercialización de las parcelas resultantes dentro del proyecto de urbanización del "Parque Tecnológico y Logístico de Vigo", destinado a Central de Transportes y Logística y Área de Servicios, así como sus naves y construcciones, dando cuenta al Consejo de sus actuaciones.

   - Preparar y elaborar los anteproyectos de la "Central de Mercancías" ubicada en el ámbito del Parque, su distribución, tipología de naves y comercialización.

   - Elaborar y proponer al Consejo un diseño de la "zona de servicios" del parque y forma de explotación.

   - Preparar, para su aprobación por el Consejo, los distintos contratos previos o pre-contratos de compras de parcelas, naves y alquileres.

   - Coordinar, de acuerdo con las instrucciones del Consejo, las actuaciones de comercialización, emitiendo los informes no vinculantes que el Consejo solicite, sobre criterios objetivos de ventas y arrendamientos en función de las solicitudes existentes.

   Y, en fin,

   - Cualquier otra función que el Consejo expresamente le encomendase o delegase.

   Como es obvio, el contrato es bilateral y oneroso, por lo que como contraprestación de sus funciones, «GESTIÓN POR OBJETIVOS SA" recibiría la remuneración que consta en su estipulación cuarta. Se trata de una remuneración de tipo mixto, esto es, integrada por un doble componente:

   1. Unos honorarios fijos anuales: 48.700 euros anuales brutos, pagaderos por mensualidades iguales de 4.058,33 euros cada una.

   2. Una retribución porcentual sobre objetivos: esta retribución dependía, en esencia, de la celebración de contratos de compraventa, arrendamiento u opción, de parcelas o naves del Parque Tecnológico y Logístico de Vigo, entre el Consorcio de la Zona Franca de Vigo y los diferentes empresarios interesados en instalarse en el Parque. En función del tipo y fecha del contrato que se lograse celebrar, "Gestión por Objetivos SA" percibiría un determinado porcentaje sobre el precio total de la operación."

   Con base en estos hechos, y en los resultantes de la prueba testifical a los que se iría haciendo referencia, la sentencia de primera instancia rechazó la responsabilidad solidaria del Consorcio y Cimvisa interesada en la demanda y consideró que quien debía responder frente a Gestión era el Consorcio por las siguientes razones: 1ª) Cimvisa era mandataria del Consorcio y en la contratación de Gestión actuó como tal y dentro de los límites del mandato, siendo aplicable por tanto el art. 1725 CC ; 2ª) así se desprendía de la cláusula sexta del "Contrato de Gerencia" , pues carece de sentido consentir una resolución unilateral del contrato en el caso de revocación del mandato otorgado por el Consorcio a Cimvisa si no es porque esta actúa en tal condición y Gestión la conoce y asume; 3ª) el Consorcio "era conocedor del contrato y ratificaba tácitamente toda la actuación de su mandatario y la del gerente de éste" , es decir Gestión ; 4ª) el Consorcio conoció y consistió el contrato de gerencia, la gestión de Cimvisa y la de Gestión ; 5ª) además, de la prueba testifical resultaba que el consejero delegado de Cimvisa daba cuenta periódicamente al Consorcio , que las reuniones se celebraban en la sede del Consorcio , coincidiendo las personas al frente de sus órganos con los consejeros de Cimvisa salvo el delegado del Estado por incompatibilidad, quien no obstante era quien convocaba las reuniones, que dicho consejero delegado tenía trato personal con todos los miembros del Consejo de Administración de Cimvisa y con gran parte de los del consejo del Consorcio y, en fin, que el Consorcio estaba completamente al tanto de la labor de Gestión e incluso los pagos a esta los acababa haciendo el Consorcio ; 6ª) los efectos positivos de la labor de Gestión se habían producido en el patrimonio del Consorcio; 7ª) en la cláusula sexta del "Contrato de gerencia" se establecía que en caso de resolución unilateral de este contrato por Cimvisa "el Consorcio vendrá obligado a liquidar y satisfacer, al momento de la resolución, todos los honorarios pendientes hasta la fecha de la resolución efectiva" ; 8ª) por tanto, una vez producida la revocación tácita del mandato como consecuencia de la disolución de Cimvisa , "soló la mala fe contractual, no merecedora, como es obvio, de tutela jurisdiccional, puede llevar a no sentirse vinculado por una estipulación contenida en un contrato celebrado por el mandatario, conocido y consentido por el mandante, que ha venido desplegando sus normales efectos frente a la ahora demandante"; 9ª) hasta tal punto se sentía vinculado el Consorcio , que incluso llegó a formular reconvención, no admitida, para que Gestión le reintegrara las cantidades ya percibidas en virtud del "Contrato de gerencia" ; 10ª) el propio secretario del Consorcio , en prueba testifical, había reconocido que el problema no era la vinculación del propio Consorcio a la gestión de la compañía demandante, sino que las cantidades reclamadas no correspondían a gestiones reales; 11ª) era discutible la posibilidad de condenar a Cimvisa , ya que se había disuelto el 22 de julio de 2004, más de un año antes de la interposición de la demanda, su liquidación se había encomendado al Consejo de Administración y el neto patrimonial resultante tenía que ser traspasado al Consorcio ; 12ª) aunque no constaba documentalmente la cancelación de Cimvisa en el Registro Mercantil, de la prueba de interrogatorio del Consorcio parecía desprenderse que "Cimvisa fue liquidada y extinta, habiendo sido satisfecho a su socio único, el Consorcio de la Zona Franca de Vigo, la cuota resultante de la liquidación".

   Frente a estas razones, las de la sentencia de apelación para rechazar la legitimación pasiva del Consorcio son, en esencia, las siguientes: 1ª) Mientras el Consorcio es una entidad de Derecho Público dependiente de la Administración General del Estado, que tiene por objeto la gestión del área aduanera exenta conocida como Zona Franca de Vigo y la realización de actuaciones de fomento propias de las administraciones territoriales que la integran, Cimvisa , en cambio es una sociedad mercantil estatal de las previstas en el art. 6.1.a) LGP con personalidad jurídica distinta, no estatal ni autonómica; 2ª) la forma societaria condiciona la aplicación del Derecho Privado y la propia estructura de la organización, excluyendo las formas, límites y condicionamientos del Derecho Público, como se desprende de la D. Adicional 12ª de la LOFAGE, y la STS 26-1-95 ha declarado que las sociedades estatales mercantiles no son en rigor organismos autónomos sino entes de naturaleza privada que actúan en el tráfico jurídico equiparadas a sujetos privados y regidos por el Derecho civil, mercantil y laboral; 3ª) la cláusula tercera del contrato de mandato entre el Consorcio y Cimvisa precisaba que esta solo actuaría en nombre del Consorcio cuando así se determinara expresamente por este; 4ª) Del contrato de gerencia, o de prestación de servicios de gerencia, celebrado entre Cimvisa y Gestión se desprendía que esta era " un gerente que se incardina entre los órganos delegados a que se refiere el art. 141 LSA , y se configura como un órgano de administración de la sociedad CIMVISA. Se trata de un órgano de administración de la sociedad CIMVISA. Se trata de un órgano facultativo y subordinado al Consejo de Administración, que a su vez constituye un órgano de administración diverso del propio Consejo ", como sostiene un autorizado sector doctrinal, defendiendo que el gerente pueda ser una persona jurídica con base en los arts. 8f) LSA y 143 RRM, y se desprende de las SSTS 16-6-64 , 30-4-71 y 20-10-98 ; 5ª) desechando la teoría contractualista, que configuraría como mandato la relación entre la sociedad y su administrador, y aplicando "la teoría orgánica que prima en la relación entre órgano de administración y sociedad" , para la retribución del gerente debe estarse a lo previsto en los estatutos (art. 130 LSA ) o a lo pactado entre gerente y sociedad, sin que pueda afectar a terceros, como en este caso era el Consorcio ; 6ª) el mandato del Consorcio a Cimvisa "no abarca a la organización interna, y más concretamente al régimen de los órganos de administración de la sociedad instrumental que se crea, precisamente para intervenir en el tráfico jurídico y económico con separación de personalidad jurídica" ; 7ª) en definitiva, " [t] eniendo en cuenta la teoría orgánica, la sociedad demandante no tiene, a los efectos del contrato de mandato que se pretende, una consideración diferente de la sociedad CIMVISA, estando integrada dentro de la misma como órgano de administración y no pudiendo tener la consideración de un tercero con el que se contrata por parte de CIMVISA, actuando esta como mandataria del CONSORCIO".

   CUARTO .- Entrando a examinar ya los motivos del recurso de casación , el primero se funda en infracción de los arts. 1 y 6.4 CC porque, según la parte recurrente, la sentencia se fundaría en la opinión de un autor, que no es fuente del derecho, y además sin contextualizarla, debiendo primar en cualquier caso la prohibición del fraude de ley.

   Así planteado, el motivo se desestima porque la sentencia impugnada cita a un reconocido autor de la doctrina científica no como fuente del derecho incardinable en el art. 1 CC sino como argumento relativo a la naturaleza jurídica de la relación entre una sociedad mercantil y su órgano de administración, argumento que se pone en relación con lo que disponen los arts. 141.8f) y 130 LSA de 1989 y 143 RRM, fuentes del ordenamiento jurídico español con arreglo al art. 1.1 CC, y con la jurisprudencia de esta Sala representada por tres sentencias expresamente citadas, complemento del ordenamiento jurídico conforme al apdo. 6 del propio art. 1 CC .

   En cuanto al fraude de la ley, el motivo se limita a darlo por sentado sin más, omitiendo cualquier referencia a hechos probados de los que resulte la persecución de un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico o contrario a él, como exige el apdo. 4 del art. 6 CC .

   QUINTO .- Los cuatro motivos de casación restantes pueden y deben examinarse conjuntamente por plantear cuestiones íntimamente entrelazadas y, a su vez, estrechamente relacionadas con el núcleo de la fundamentación de la sentencia impugnada, consistente esencialmente en considerar a Gestión un órgano de administración de Cimvisa .

   El motivo segundo se funda en infracción del art. 141 LSA de 1989 , a cuya cita se añade en el correspondiente alegato la del art. 130 de la misma ley , porque Gestión no puede equipararse a un miembro del órgano de administración de Cimvisa al no habérsele otorgado ni haber hecho uso de funciones de representación social de Cimvisa , no haber consentido la propia Gestión su integración en el órgano de dirección y representación de Cimvisa y no tener facultades para participar en la toma de decisiones del Consejo de Administración de Cimvisa , por todo lo cual tal equiparación "resulta aberrante" , se opone a la jurisprudencia que distingue al personal de alta dirección de los miembros del órgano de administración y desconoce que el contrato de gerencia atribuía a Gestión , entre otras funciones, la de impulsar, gestionar y comercializar las parcelas, dando cuenta al Consejo de Cimvisa , no pudiendo equipararse el contrato de gerencia a la elección de un consejero delegado o de un miembro del Consejo de Administración.

   El motivo tercero se funda en infracción de los arts. 278, 279 y 311 LSA de 1989 y sus concordantes arts. 126 y 127 LSRL de 1985 , así como de los arts. 246 y 247 RRM, por no haber tenido en cuenta la sentencia impugnada que Cimvisa "está disuelta, liquidada y cancelada registralmente" , habiendo pasado a ser el Consorcio el adjudicatario de todo su neto patrimonial. Además, el Consorcio tenía pleno conocimiento del contrato de gerencia, pagaba mensualmente a Cimvisa , los miembros de su Consejo de Administración ostentaban cargos en el Consorcio , los miembros del Consejo de Administración de este conocían la intervención de Gestión en la celebración de los contratos de compra y alquiler del parque tecnológico y logístico, el Consorcio intentó una demanda reconvencional de reclamación de cantidad contra Gestión y, en fin, el Consorcio era quien firmaba los contratos de venta y alquiler conseguidos por mediación de Cimvisa y Gestión.

   El motivo cuarto se funda en infracción de los arts. 1719, 1721, 1725 y 1727 CC porque la sentencia recurrida ignora no solo el contrato de mandato entre el Consorcio y Cimvisa sino también la elección de Gestión "como sustituta de la mandataria y el pleno conocimiento de dicha circunstancia por el mandante" , hasta el punto de ser el Consorcio quien pagaba directamente a Gestión y dar cuenta esta última directamente al Consorcio .

   Y el motivo quinto y último se funda en infracción de los arts. 1255, 1278, 1281, 1282 y 1288 CC porque la sentencia recurrida, al no tener en cuenta la cláusula sexta del contrato de gerencia, que obligaba directamente al Consorcio a liquidar y satisfacer a Gestión todos sus honorarios pendientes en caso de resolución del mismo contrato, desconoce la responsabilidad del Consorcio , beneficiario último de la labor de Gestión.

   Pues bien, los cuatro motivos han de ser estimados si bien en orden inverso a como aparecen formulados, ya que la sentencia recurrida, a partir de una interpretación de la denominación "Contrato de gerencia" que no se corresponde con los actos de las partes contratantes posteriores al contrato, y de una interpretación de la cláusula tercera del mismo contrato que tampoco se corresponde con esos actos ni tiene en cuenta el contenido de la cláusula sexta, infringe las normas relativas al mandato citadas en el motivo tercero, especialmente el art. 1721 CC , y, como consecuencia, las normas de la LSA citadas en los motivos segundo y tercero.

   Es cierto que la relación entre una sociedad mercantil y sus administradores tiene, como declara la jurisprudencia ( SSTS 29-10-01 y 14-10-02 , además de las que cita la sentencia recurrida), naturaleza orgánica y no la propia del mandato; pero no lo es menos que el contrato celebrado entre el Consorcio y Cimvisa fue de mandato y, a su vez, el celebrado entre Cimvisa y Gestión , por más que se denominara "de gerencia" , respondía por su contenido no al nombramiento de un gerente de la sociedad sino al de un sustituto retribuido de Cimvisa como mandataria del Consorcio o, si se quiere, más al nombramiento o subcontratación de un gestor-mediador o comisionista, cuya función principal era buscar compradores o arrendatarios en beneficio último del Consorcio , que al nombramiento de un gerente con funciones similares a las de un consejero delegado de Cimvisa .

   De otra forma no se comprende que fuera el Consorcio quien pagase directamente sus honorarios a Gestión , completamente al margen del sistema de retribución de los administradores del art. 130 LSA , que Gestión diera cuenta directamente al Consorcio de los objetivos que se iban logrando, hechos probados no discutidos por el Consorcio en su recurso de apelación, o, en fin, que en caso de resolución unilateral del "Contrato de gerencia" fuera el Consorcio el obligado a "liquidar y satisfacer, al momento de la resolución, todos los honorarios pendientes hasta la fecha de la resolución efectiva" .

   Si a todo ello se une, en fin, la extinción de Cimvisa como hecho probado según la sentencia de primera instancia y tampoco discutido por el Consorcio en su recurso de apelación, la legitimación pasiva de este último no viene sino a corroborarse en cuanto adjudicatario de todo el neto patrimonial de Cimvisa, cuya personalidad jurídica propia, nunca negada por Gestión , no puede ocultar el control del trabajo de Gestión que siempre tuvo el Consorcio ni la decisión de este de actuar en el tráfico por medio de una sociedad mercantil para no estar sujeto a la normativa de los contratos administrativos, decisión que no puede privar a la demandante de sus honorarios sin perjuicio de las responsabilidades en que hubieran podido incurrir quienes estaban al frente del Consorcio .

   SEXTO .- Procede por tanto casar la sentencia recurrida y, conforme autoriza el art. 487.2. LEC y la jurisprudencia que lo interpreta para casos como el presente en que el tribunal de segunda instancia deja sin resolver varios de los fundamentos del recurso o recursos de apelación ( SSTS 29-4-09 , 7-10-09 y 11-2-11 entre otras), devolver las actuaciones a dicho tribunal para que con libertad de criterio, aunque sin poder apreciar ya falta de legitimación pasiva del Consorcio ni pronunciarse sobre la prueba propuesta por Gestión como "más documental" , resuelva los respectivos recursos de apelación de Gestión y el Consorcio , toda vez que ambos plantean cuestiones probatorias necesitadas de una nueva y plena valoración probatoria que quedaría privada de una instancia si la realizara esta Sala sin posibilidad ya de recurso alguno.

   SÉPTIMO .- Aunque el abogado del Estado, que defendió y representó al Consorcio y Cimvisa en la primera instancia, recurriendo en apelación la sentencia correspondiente, no se personó ante el tribunal de segunda instancia pese a haber sido debidamente emplazado, y tampoco lo ha hecho ante esta Sala, dicho tribunal, antes de dictar nueva sentencia, deberá notificar la presente al abogado del Estado ya que en su día le notificó la de apelación ahora casada.

   OCTAVO.- Conforme al art. 398 LEC, apdo. 2 en cuanto al recurso de casación y apdo. 1 en relación con el art. 394.1 de la misma ley en cuanto al extraordinario por infracción procesal, las costas causadas por este deben imponerse a la parte recurrente, en tanto no procede imponer especialmente a ninguna de las partes las causadas por el recurso de casación.

   Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

1. - DESESTIMAR EL RECURSO EXTRAORDINIARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL interpuesto por la compañía mercantil demandante GESTIÓN POR OBJETIVOS S.A., representada ante esta Sala por el procurador D. Jesús Verdasco Triguero, contra la sentencia dictada con fecha 28 de febrero de 2008 por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra en el recurso de apelación nº 821/07 .

2. - ESTIMAR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por dicha parte contra la misma sentencia.

3. - CASAR LA SENTENCIA RECURRIDA, dejándola sin efecto.

4. - Devolver las actuaciones al tribunal de segunda instancia para que, previa notificación de la presente sentencia al abogado del Estado, dando carácter urgente al señalamiento y sin poder apreciar ya la falta de legitimación pasiva del Consorcio de la Zona Franca de Vigo ni tener que pronunciarse sobre la prueba propuesta por la otra parte apelante como "más documental", dicte nueva sentencia pronunciándose con libertad de criterio sobre los restantes fundamentos del recurso de apelación del referido Consorcio y sobre todos los fundamentos del recurso de apelación de la demandante Gestión por Objetivos S.A.

5. - Imponer a la parte recurrente las costas del recurso extraordinario por infracción procesal y no imponer especialmente a ninguna de las partes las del recurso extraordinario por infracción procesal.

Líbrese al mencionado tribunal la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-Xavier O'Callaghan Muñoz .-Francisco Marin Castan.- Jose Antonio Seijas Quintana.- Rafael Gimeno-Bayon Cobos.- Roman Garcia Varela.-FIRMADA Y RUBRICADA. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Francisco Marin Castan, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.