STS 488/2011, 26 de Mayo de 2011
| Ponente | PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZ |
| ECLI | ES:TS:2011:3336 |
| Número de Recurso | 2473/2010 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 488/2011 |
| Fecha de Resolución | 26 de Mayo de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Mayo de dos mil once.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto por Anselmo contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Séptima de fecha 18 de octubre de 2010 . Han intervenido el Ministerio Fiscal y el recurrente Anselmo , representado por el procurador Sr. González Moreno. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andres Ibañez.
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- El Juzgado de instrucción número 1 de Utrera instruyó sumario 1/2008, por delito contra la salud pública contra Emilio y Anselmo y, concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Sevilla cuya Sección Séptima dictó sentencia en fecha 18 de octubre de 2010 con los siguientes hechos probados: "Primero. Personas no identificadas decidieron introducir en territorio español heroína para su posterior venta a terceras personas. Para ello dispusieron que la droga fuera recibida en un local sito en la calle Plaza de los Ángeles número 7 de la localidad de Utrera.- El día 31 de agosto de 2007, por funcionarios del Servicio de Vigilancia Aduanera del aeropuerto de Sevilla, se tuvo conocimiento , en virtud de fax remitido por las autoridades belgas, de la llegada a dicho aeropuerto de un envío compuesto por tres bultos procedentes de Kabul (Afganistán) en cuyo interior se ocultaría sustancia estupefaciente.- Dicho paquete era enviado a través de afirma comercial DHL y se hallaba identificado con número de envío NUM000 , figurando como remitente Makrorian and Block y como destinatario, Sebastián con DNI NUM001 .- Como resultado del análisis de riesgo efectuado por funcionarios de la Unidad de Análisis de Riesgo de la Guardia Civil del Aeropuerto de Sevilla en cooperación con las autoridades belgas; de acuerdo con los previsto en la Ley Orgánica de Represión del Contrabando, se comprobó que en el interior de dicho paquete se hallaba camuflada la sustancia heroína.- Ante ello se solicitó por el Equipo de Delincuencia Organizada y Antidrogas (EDOA) y de la Comandancia de Sevilla al Juzgado de instrucción número 1 de los de Utrera la entrega vigilada del meritado paquete que fue concedida por auto de fecha 31 de agosto de 2007 .- Por agentes del Servicio de Aduanas 1952 y 2497, apoyados por funcionarios de la Guardia Civil, se procedió sobre las 10.35 horas del 3 de septiembre de 2007 a la entrega del paquete en el local sito en la calle Plaza de los Ángeles número 7 de la localidad de Utrera en cuyo interior se encontraba el acusado don Anselmo , ya reseñado, quien tras manifestar que era el destinatario del envío ( Sebastián ), facilitar el DNI del mismo ( NUM002 ), firmó el aviso de llegada y procedió al abono de las tasas, momento en que los funcionarios actuantes procedieron a la detención del acusado.- El acusado don Anselmo se encontraba en el interior del local, pues previamente, y en unidad de propósito, se puso de acuerdo con esas terceras personas no identificadas para ello, siendo por tanto el encargado de recepcionar el paquete y entregarlo posteriormente.- Segundo. Una vez abierto el paquete en sede judicial se pudo comprobar que en el interior del mismo se hallaban otros tres bultos conteniendo a su vez cada uno de ellos 3, 7 y 7 alfombras respectivamente, haciendo un total por tanto de 17 alfombras, en las que estaba oculta la droga.- Así en el primer paquete dos (2) de sus tres alfombras contenían droga. En el segundo de los paquetes sólo una (1) de las siete alfombras la portaba y en el tercero de los paquetes, seis (6) de sus siete alfombras contenían droga.- La droga, tras ser debidamente analizada, resultó ser heroína con el peso y pureza que ahora se dirá: -tres alfombras con un peso total de 3.958,96 gramos y una pureza de 3,61%.- Dos alfombras con un peso total de 1924,23 gramos y una pureza de 33,43%.- Tres alfombras con un peso total de 3.415,50 gramos y una pureza de 11,42%.- Una alfombra con un peso de 908,09 gramos y una pureza de 77,82%.- El peso total de heroína pura contenida en las alfombras era de 1.8880,59 gramos.- Asimismo en dichas alfombras había 3390'58 gramos de monoacetilmorfina y 1.664'65 gramos de morfina pura.- El precio de la heroína en el mercado ilícito podría haber alcanzado los 19.633,35 euros, según la Oficinal Central Nacional de Estupefacientes.- Tercero. El acusado don Anselmo ha estado privado de libertad del 3 de septiembre de 2007 al 16 de mayo de 2008, y está privado de libertad desde el 31 de mayo de 2010 y continúa. El acusado D. Emilio no ha estado privado de libertad por esta causa."
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Absolvemos a don Emilio del delito por el que venía siendo acusado con declaración de la mitad de las costas causadas de oficio. Condenamos al acusado con Anselmo como cómplice del delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud en notoria importancia y en grado de tentativa, ya definido, con la apreciación de la atenuante ordinaria de drogadicción, a las penas de 2 años y tres meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo, y pena de multa de 4000 euros, con arresto sustitutorio de 7 días en caso de impago, así como la mitad de las costas causadas.- Declaramos de abono, en su caso, el tiempo que estuvo privado de libertad por esta causa don Anselmo .- Póngase en libertad al mismo con la obligación de presentarse a este tribunal los días uno y quince de cada mes hasta nueva orden.- Aprobamos el auto de insolvencia del acusado, que dictó el Sr. Instrucción.- Se adjudica el dinero ocupado al Estado. Destrúyase la droga intervenida."
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el condenado que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero. Infracción de ley al amparo del artículo 849.1º y 2º Lecrim, por aplicación indebida de los artículos 368.1 y 369.1 Cpenal.- Segundo. Quebrantamiento de forma al amparo de lo dispuesto en el artículo 851.1.3 y 4 Lecrim.- Tercero . Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 LOPJ por vulneración del artículo 24 CE.- Cuarto .- (no numerado) Quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851. 1 y 3 Lecrim.
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- Instruido el Ministerio fiscal del recurso interpuesto se ha opueto al mismo; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 17 de mayo de 2011.
Primero . Bajo el ordinal tercero del recurso se ha denunciado vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al entender que la condena se ha producido sin base probatoria bastante. El argumento es que no indagó sobre Emilio , acusado absuelto, que es quien, se dice, podría haber corroborado la versión del recurrente, en lo relativo a que desconocía el contenido del paquete. Además, se afirma, en cualquier caso, no habría quedado acreditado que este último supiera que era droga lo que se ocultaba en el.
El principio de presunción de inocencia da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que -salvo los casos excepcionales constitucionalmente admitidos- es la obtenida en el juicio, que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito (por todas, STC 17/2002, de 28 de enero y STS 213/2002, de 14 de febrero ). Por otra parte, cuando se trata de la prueba habitualmente denotada como indiciara, para que resulte atendible la conclusión incriminatoria, según jurisprudencia asimismo muy conocida (por todas, STC de 21 de mayo de 1994 y STS de 2 de febrero de 1998 ) es preciso que los hechos indicadores o hechos-base sean varios, estén bien probatoriamente acreditados, mediante prueba de la llamada directa, y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; y que la inferencia que, realizada a partir de aquéllos conduce a este último, sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente.
Se trata de ver si la sala se ha atenido a este canon en el tratamiento del contenido del cuadro probatorio.
Procediendo con este criterio, en lo que hace a lo primero objetado, es claro que no cabe seguir al impugnante en su planteamiento, puesto que media una decisión absolutoria, razonada en su porqué, que no ha sido recurrida.
Por lo que se refiere a Anselmo , la Audiencia ha tomado en consideración sus propias manifestaciones en el sentido de que recibió el encargo de recoger un paquete, por lo que recibiría dinero, de lo que infiere que tuvo motivos para saber que en el modo de operar de quien le hizo la propuesta había algo sospechoso, asociado al contenido de aquel. Conclusión que, por otra parte, resulta reforzada por el dato de que el acusado estaba familiarizado con el mundo de la droga, dada su condición de toxicodependiente.
Por otro lado, la sala ha sido prudente en la inferencia, al cifrar la aportación de Anselmo en la mera recepción, y sin implicación alguna, por tanto, en la gestión del envío y en el destino final de la sustancia.
Hay, no obstante, una conclusión, implícitamente cuestionada al recurrir, que no resulta suficientemente abonada por la prueba. Y es la que consiste en atribuir a Anselmo no solo el conocimiento de que iba a hacerse cargo del envío de una sustancia ilegal, sino también el más preciso de que lo sería en una cantidad determinante, por su magnitud, de un plus de relevancia antijurídica de la conducta.
Y es que esto, que, en general, en presencia de un comportamiento como el enjuiciado, podría predicarse de un sujeto en condiciones psico-intelectivas de normalidad, es cuando menos dudoso que pueda serlo de quien, como Anselmo , padecía una severa adicción a la heroína, capaz de producirle una crisis de abstinencia en la detención. Lo que sugiere que el condicionamiento de su voluntad de que habla la sentencia, tratándose como se trataba de obtener dinero con que adquirir la droga de abuso, debió operar sobre el como un poderoso estímulo que le impidió formar criterio sobre el preciso alcance de la operación en la que se implicaba.
Así las cosas, si hay base probatoria para concluir como se hace en la sentencia, en lo relativo a que Anselmo fue consciente de la naturaleza de la acción; no la hay, en cambio, para entender que tuvo clara conciencia de que la misma iba a versar sobre una cantidad de heroína como la realmente incautada.
Por lo demás, se trata de un aspecto de la conducta enjuiciada que, al no estar reflejado en los hechos, no exige tampoco la modificación de estos.
Por todo, el motivo debe estimarse parcialmente.
Segundo . Lo alegado bajo el ordinal primero, es infracción, al amparo del art. 849,1º y 2º Lecrim, por aplicación indebida de los arts. 368,1º y 369.1,6º Cpenal. El argumento es, en esencia, que no se ha tenido en cuenta la prueba practicada en la instrucción y que, en último término, lo único que podría decirse acreditado es que el que recurre fue mero receptor de unos paquetes cuyo contenido desconocía.
El motivo, en su párrafo primero es de infracción de ley en sentido propio, y, por tanto, solo apto para servir de cauce a la denuncia de eventuales defectos de subsunción, a partir de los hechos probados, que, cuando se opta por esta vía de impugnación, deben permanecer inalterables.
La precisión del párrafo segundo del artículo citado, como es bien sabido, pues existe abundante y conocida jurisprudencia de esta sala, tiene por objeto hacer posible la impugnación de sentencias en las que un extremo relevante del relato de hechos se halle en manifiesta contradicción con el contenido informativo de algún documento, que no hubiera sido desmentido por otro medio probatorio. Donde "documento" es, en general, una representación gráfica del pensamiento formada fuera de la causa y aportada a ésta a fin de acreditar algún dato relevante. Así pues, para que un motivo de esta clase pueda prosperar será necesario acreditar la existencia de una patente contradicción entre unos y otros enunciados, tan clara, que hiciera evidente la arbitrariedad de la decisión del tribunal al haberse separado sin fundamento del resultado de la prueba.
Pues bien, es patente que el cuestionamiento de la sentencia que se hace en este motivo carece de encaje en el art. 849,1º Lecrim, porque el recurrente comienza por impugnar los hechos probados, en lugar de partir de ellos. Aunque, por otra parte, y según lo que resulta del motivo anterior, aunque el resultado sea ajeno a la impugnación a examen, la consecuencia es que, al fin, el art. 369,1,6º Cpenal en su anterior redacción (ahora 5º ) debe entenderse indebidamente aplicado, y en tal sentido procederá, objetivamente, la estimación parcial de este motivo. Que, en fin, no se ajusta a las exigencias del art. 849,2º Lecrim, porque la divergencia expresada acerca del tenor de los hechos no tiene siquiera una base documental como punto de partida.
Tercero . Lo aducido, invocando el art. 851,1º,3º y 4º Lecrim es quebrantamiento de forma. Y ello, se dice, por falta de correlación entre la acusación y la sentencia, debido a que la pena solicitada en la primera fue de un año y seis meses de prisión y la impuesta en la segunda de dos años y tres meses de prisión.
Pues bien, lo resuelto al tratar del motivo primero, con la consecuencia que se refleja en la estimación parcial del motivo segundo, cambia de manera sustancial el marco penológico de referencias en el que debe abordarse el que ahora se examina. En efecto, pues, a tenor de la nueva redacción dada por la LO 5/2000 al precepto del Código Penal que aquí interesa, ya solo el del art. 368 , resulta que hay que partir de la nueva pena del tipo (sin la agravación, pues, del art. 369.1, 6º, ahora 5º , aludida), tomando en consideración que la acción incriminada lo fue en grado de tentativa, que Anselmo actuó en la calidad de cómplice y que concurre una circunstancia atenuante.
En tal sentido, y puesto que lo que se solicita es, realmente, una reconsideración de la pena impuesta, debe estimarse el motivo, con el resultado práctico que se expresará en la segunda sentencia.
FALLO
Estimamos parcialmente el recurso de casación interpuesto por la representación de Anselmo contra la sentencia de la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Sevilla de fecha 18 de octubre de 2010 dictada en la causa seguida por delito contra la salud pública, y, en consecuencia, anulamos parcialmente esta resolución.
Declaramos de oficio las costas causadas en este recurso.
Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Mayo de dos mil once.
En la causa número 6082/2008-2A, que procede del sumario 1/2008 del Juzgado de instrucción número 1 de Utrera, seguida por delito contra la salud pública contra Anselmo , con documento nacional de identidad número NUM003 , natural de Utrera (Sevilla), nacido el 2 de noviembre de 1971, hijo de José y de Consolación, en libertad provisional por esta causa, la Sección séptima de la Audiencia Provincial de Sevilla dictó sentencia en fecha 18 de octubre de 2010 que ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andres Ibañez.
Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia dictada en la instancia.
Por lo razonado en la sentencia de casación, los hechos son subsumibles únicamente en el art. 368 Cpenal, por lo que el arco punitivo a considerar va de 3 a 6 años de prisión, con lo que, operando con el criterio de la sentencia de instancia, es decir, partiendo de que la acción se produjo en grado de tentativa y de que el acusado obró en la calidad de cómplice y, además, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de grave adicción a drogas, la pena básica del tipo deberá reducirse en dos grados, para imponerse en la mitad inferior, y se fija en un año de privación de libertad, con multa de 800 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 2 días en caso de impago.
Se condena a Anselmo , como cómplice en un delito contra la salud pública, con la circunstancia atenuante de grave adicción a drogas a la pena de prisión de un año y multa de 800 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 2 día en caso de impago, además de a idéntica accesoria y costas que las impuestas en la instancia.
Se mantiene en lo demás la sentencia dictada en la instancia en todo lo que no se oponga a la presente.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Perfecto Andres Ibañez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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SAP Soria 40/2016, 1 de Abril de 2016
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