STS, 10 de Mayo de 2011

Ante la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, se ha seguido el recurso contencioso administrativo nº 358/04, interpuesto por la entidad "Bingo Real, S.A.", representada por el Procurador D. Antonio Vega González, frente a la desestimación del recurso de alzada interpuesto por la citada entidad contra la resolución del Director General de Administración Territorial y Gobernación de 22 de mayo de 2003, por la que desestimó y archivo la denuncia presentada por la recurrente para que ejecutara la Administración recurrida la Orden Departamental de 2 de septiembre de 1996 (confirmada por el TSJ de Canarias), que declaró extinguida la autorización de apertura y funcionamiento de la Sala de Bingo Fútbol Club Guanarteme; y siendo partes demandadas, de un lado, la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias, representada y dirigida por la Sra. Letrada de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias; y del otro, la entidad "Tejebin, S.A.", representada por el Procurador D.Francisco Neyra Cruz.

La expresada Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Primera, del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, dicta Sentencia el 2 de Junio de 2006 , cuyo fallo es el siguiente:

"1º.- Declarar la inadmisibilidad de la pretensión anulatoria de las resoluciones de 23 de julio del 2002 y 4 de abril del 2001, de la Dirección General de Administración Territorial y Gobernación.

2. - Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por "Bingo Real, S.A." contra la resolución de 13 de julio del 2004, de la Viceconsejera de Administración Pública del Gobierno de Canarias, que se anula por ser contraria a Derecho.

3. - Ordenar al Gobierno de Canarias que proceda a disponer lo conducente para que se lleve a debido efecto la resolución que denegó la renovación de la autorización de apertura y funcionamiento de la Sala de Bingo de la que es titular el Fútbol Club Guanarteme.

4. - No imponer las costas del recurso."

Notificada la referida Sentencia a las partes, la representación procesal de la entidad "Tejebin, S.A.", presentó ante la Sala de instancia escrito solicitando que se tuviese por preparado contra ella recurso de casación y que se remitiesen las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que aquélla accedió por providencia de 12 de febrero de 2007, en la que se ordenó emplazar a las partes para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

Dentro del plazo, al efecto concedido, comparecieron ante esta Sala del Tribunal Supremo, como recurrente, la entidad "Tejebin, S.A.", representada por el Procurador don Antonio García Martínez, y como recurrida, la Letrada de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias, en la representación que le es propia; al tiempo que aquélla presentó escrito de interposición de recurso de casación, basándose en tres motivos impugnatorios. El primer motivo en que la parte recurrente funda su recurso de casación, al amparo del artículo 88.1 .c), se denuncia la incongruencia " extra petita " que ocasiona indefensión y quebranta el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 CE .

En el segundo, al amparo del artículo 88.1 .c), invoca la entidad Tejebin, S.A., la contradicción entre los fundamentos jurídicos y el fallo de la Sentencia, con efecto de indefensión por carecer de la necesaria motivación el pronunciamiento impugnado de la Sentencia recurrida, con vulneración de los artículos 218 LEC y 24 y 120.3 de la CE.

Finalmente, en el tercer motivo, al amparo igualmente del artículo 88.1 d), se alega la infracción del artículo 43.4 a) de la Ley 30/1992 , en la redacción dada por Ley 4/1999. Se denuncia la conculcación de la obligación, una vez transcurrido el plazo para resolver, de que la resolución expresa y tardía que dicte la Administración sea en el sentido confirmatorio del silencio administrativo producido.

Admitido a trámite el recurso de casación interpuesto, se dio traslado a la Letrada de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias para que, en el plazo de treinta días, formalizase por escrito su oposición al expresado recurso, lo que no llevó a cabo, declarando caducado el trámite de oposición concedido, por providencia de 25 de abril de 2008.

Formalizada la oposición al recurso de casación, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento cuando por turno correspondiese, a cuyo fin se fijó para votación y fallo el 4 de mayo de 2011, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, Magistrada de la Sala

La Sentencia que es objeto del presente recurso de casación es dictada el 2 de Junio de 2006 por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria , en cuya virtud se inadmite la pretensión anulatoria de las resoluciones de 23 de julio del 2002 y 4 de abril del 2001, de la Dirección General de Administración Territorial y Gobernación del Gobierno de Canarias, y estima el recurso contencioso administrativo nº 358/04, interpuesto por "Bingo Real, S.A.", contra Resolución de 13 de Julio de 2004, de la Viceconsejera de Administración Pública del Gobierno de Canarias, que se anula por ser contraria a derecho, y se ordena al Gobierno de Canarias que proceda a disponer lo conducente para que se lleve a efecto la resolución que denegó la renovación de la autorización de apertura y funcionamiento de la Sala de Bingo de la que es titular Fútbol Club Guanarteme.

La Sentencia de instancia que anuló la resolución recurrida, en atención a las consideraciones siguientes, expresadas en los fundamentos jurídicos Segundo y Tercero de la misma:

(...) Cumple ahora examinar la pretensión de nulidad de la resolución realmente recurrida, es decir, la de 13 de julio del 2004, de repetida cita, confirmatoria de la de 22 de mayo del 2003.

Para una más acabada exposición de las circunstancias influyentes en el presente recurso es obligado consignar que el treinta y uno de marzo de dos mil cinco la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo resolvió el recurso de casación interpuesto por la mercantil Binmomasa contra la sentencia de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de fecha 7 de marzo de 2001 , que confirmó la resolución mediante la cual se declaró la extinción de la autorización de apertura y funcionamiento de la Sala de Bingo de la que es titular el Fútbol Club de Guanarteme. En concreto, la referida STS dispuso no haber lugar al recurso de casación interpuesto por "Binmomasa, S.A.". Y -recordamos nuevamente- la sentencia que con fecha 7 de marzo de 2001 dictó esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria, había fallado desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Binmomasa contra la Orden de la Presidencia del Gobierno de Canarias de 2 de septiembre de 1996.

Por otra parte, es fundamental aclarar que la resolución originariamente impugnada por la hoy actora, es decir, la de 22 de mayo del 2003, de la Dirección General de Administración Territorial, se basó para desestimar la solicitud de cierre de la Sala de Bingo del F.C. Guanarteme en la falta de firmeza de la sentencia de esta Sala de 7 de marzo del 2001 , exclusivamente.

(...) Aunque hoy es firme la sentencia recién citada, esta circunstancia es irrelevante en un plano de estricta técnica jurídica para la resolución de la cuestión litigiosa. En cualquier caso no podríamos tenerla en cuenta ya que cuando se dictó el acto recurrido tal circunstancia no se había producido.

Pues bien, la resolución recurrida infringe el ordenamiento jurídico, en los términos que a continuación explicaremos. Veamos: Constituye simple exposición de la teoría general del acto administrativo la afirmación de que todos ellos, salvo aquéllos a que expresamente la Ley se lo niegue, son ejecutorios; esto es, obligan al inmediato cumplimiento aunque otro sujeto discrepe sobre su legalidad. Por ello se dice que la decisión administrativa se beneficia de una presunción de legalidad que la hace de cumplimiento necesario, sin necesidad de tener que obtener ninguna sentencia declarativa previa, derivándose dos consecuencias bien importantes de esa "presunción de legitimidad" de las decisiones administrativas:

a) La declaración administrativa que define una situación jurídica nueva crea inmediatamente esta situación, como precisaba el artículo 45.1 de la L.P.A. de 1958y mantiene, con leve distingo terminológico, el 57.1 de la L.P.C: "Los actos de las Administraciones Públicas se presumirán válidos y producirán efectos desde la fecha en que se dicten".

b) La presunción de legalidad de la decisión es, no obstante, iuris tantum y no definitiva. Se trata de una técnica formal para imponer el inmediato cumplimiento de las decisiones administrativas, consagrando una capacidad de autotutela a la Administración y dispensándola de la necesidad de obtenerla de los Tribunales, pero, naturalmente, sin que ello suponga excluir la eventual y posterior intervención de aquéllos, como el caso que resolvemos demuestra.

Concretamente, la presunción de legalidad del acto opera en tanto que los interesados no la destruyan, para lo cual tendrán que impugnarlo mediante las vías de recurso disponibles y justificar que el acto, en realidad, no se ajusta a Derecho, declaración, por otra parte, que no se produce en el proceso contencioso sino en la sentencia final, de lo que resulta que hasta ese momento sigue operando la citada presunción de legalidad.

Por tanto, no constando la suspensión jurisdiccional de la Orden de septiembre de 1996, era improcedente dejar de ejecutarla pretextando la falta de firmeza de la sentencia que la confirmó. El planteamiento de la Administración supuso, pues, una subversión de los fundamentales principios administrativos examinados, lo que debe conducir derechamente a la anulación del acto impugnado.

En su parte dispositiva, la Sentencia acuerda lo siguiente :

"1º.- Declarar la inadmisibilidad de la pretensión anulatoria de las resoluciones de 23 de julio del 2002 y 4 de abril del 2001, de la Dirección General de Administración Territorial y Gobernación.

2. - Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por "Bingo Real, S.A." contra la resolución de 13 de julio del 2004, de la Viceconsejera de Administración Pública del Gobierno de Canarias, que se anula por ser contraria a Derecho.

3. - Ordenar al Gobierno de Canarias que proceda a disponer lo conducente para que se lleve a debido efecto la resolución que denegó la renovación de la autorización de apertura y funcionamiento de la Sala de Bingo de la que es titular el Fútbol Club Guanarteme.

4. - No imponer las costas del recurso."

El recurso de casación interpuesto por la entidad Tejebin, S.A. se circunscribe a impugnar el pronunciamiento tercero contenido en el fallo de la Sentencia recurrida, que se combate en tres motivos casacionales, acogidos los dos primeros al apartado c) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional , y el último, al apartado d) del aludido precepto.

Pues bien, emprenderemos el análisis conjunto de los dos motivos formulados al amparo del artículo 88.1.c) de la LJCA , dado que en ambos casos el error denunciado se halla circunscrito al error " in procedendo ", es decir, en la actividad procesal desplegada por el órgano jurisdiccional desde la iniciación del proceso hasta la Sentencia misma como acto formal.

En el primer motivo casacional se denuncia la infracción del artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por incongruencia extra petita del pronunciamiento impugnado. La recurrente estima que el pronunciamiento tercero del fallo de la Sentencia -que ordena disponer lo conducente para que se lleve a efecto la resolución que denegó la renovación de la autorización de apertura y funcionamiento de la sala de bingo de la que es titular el Fútbol Club Guanarteme- le causa verdadera indefensión y, en consecuencia, quebranta el derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 24 de la Constitución, porque se ordena la ejecución de un acto administrativo que no ha sido impugnado por ninguna de las partes intervinientes en el proceso, ni ha sido objeto de debate en el juicio, vulneración de un derecho constitucional básico que sólo por esa razón le legitima para interponer recurso de casación al amparo del Art. 5. 4 de la LOPJ .

En el segundo de los motivos impugnatorios se sostiene que existe contradicción entre los fundamentos jurídicos y el fallo de la Sentencia, causante de indefensión, que se imputa de igual modo al pronunciamiento tercero del fallo, en cuanto acuerda la ejecución de un acto administrativo -que antes hemos reseñado, que deniega la renovación de la autorización- que además de no haber sido impugnado, resulta contradictorio con los fundamentos jurídicos de la Sentencia y con los pronunciamientos primero y segundo del fallo.

En nuestro examen conviene recordar los antecedentes procesales del recurso contencioso administrativo. La pretensión de la parte actora en la instancia, recogida en el escrito de interposición, tenía por objeto la impugnación de la resolución de la Viceconsejero de Administración Pública del Gobierno de Canarias de 13 de julio de 2004 que acordaba la desestimación del recurso de alzada interpuesto por la entidad "Bingo Real" contra la Resolución del Director General de Administración Territorial y Gobernación de 22 de mayo de 2003, que a su vez, desestimó y archivó la denuncia presentada por dicha empresa contra la sala de bingo para que se ejecutara la Orden del Consejero de la Presidencia y Relaciones Institucionales del Gobierno de Canarias de 2 de septiembre de 1996. Esta orden, en fin, confirmó la caducidad de la autorización de apertura y funcionamiento de dicha sala de bingo, caducidad confirmada por Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias de 7 de marzo de 2000.

Junto a esta resolución de la Viceconsejería de Administración Publica, a la que se constriñó el escrito de interposición del recurso contencioso administrativo, se añadió en el suplico de la demanda la petición de nulidad de la Resolución del Director General de Administración Territorial y Gobernación de fecha 23 de julio de 2002, por la que se autorizó la renovación de la autorización de apertura y funcionamiento de la sala de bingo a la entidad Fútbol Club Guanarteme. Igualmente, se incorporó al suplico de la demanda la nulidad de la Resolución del Director General de Administración Territorial y Gobernación de 4 de abril de 2001, por la cual se autorizó a la entidad recurrente como empresa de servicio de la citada sala de bingo.

Es precisamente la ampliación de la pretensión impugnatoria la que lleva a la Sala de instancia a declarar la inadmisibilidad parcial del recurso, en particular, de la "pretensión anulatoria proyectada sobre las resoluciones de 23 de Julio de 2002 y de 4 de abril de 2001" y ello por cuanto que el escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo se dirigía exclusivamente contra la Resolución de 13 de julio del 2004, de la Viceconsejera de Administración Pública, y sin embargo, al formalizar el suplico de la demanda, la actora incorporó también la nulidad de la Resolución del Director General de Administración Territorial y Gobernación de 23 de julio de 2002, lo que incurre, inequívocamente, en un supuesto de desviación procesal.

A partir de esta decisión de inadmisibilidad del recurso contencioso contra estas dos últimas resoluciones, que se justifica, como hemos expuesto, en el fundamento jurídico primero de la Sentencia, la Sala aborda el examen de la única resolución objeto de la impugnación -la antes mencionada de la Viceconsejería de 13 de julio de 2004- y concluye con claridad en el fundamento jurídico tercero que no constando la suspensión jurisdiccional de la Orden de septiembre de 1996 "era improcedente dejar de ejecutarla pretextando la falta de firmeza de la sentencia que la confirmó", lo que lleva a la Sala a decidir la anulación del acto impugnado.

Pues bien, es en la parte dispositiva de la Sentencia, singularmente en el pronunciamiento tercero, en el que la recurrente advierte la supuesta incongruencia y contradicción que ahora denuncia. Según hemos trascrito, tras estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por "Bingo Real" y anular la tantas veces citada resolución de la Viceconsejería de la Administración Publica del Gobierno Vasco de 13 de julio de 2004, en el apartado tercero del fallo la Sala ordena al Gobierno de Canarias disponer lo concerniente para que se lleve a efecto la resolución que denegó la "renovación" de la autorización de apertura y funcionamiento de la sala de bingo de la que es titular el Fútbol club Guanarteme. Y ciertamente, se advierte un claro error en esta expresión de la Sala, que incurre en una confusión terminológica, puesto que tras la anulación de la resolución de la Viceconsejería de 2004, y como consecuencia lógica de lo razonado en el fundamento jurídico tercero, en el que se expresa "lo improcedente de dejar de ejecutar la Orden de septiembre de 1996", es claro que solo cabe interpretar que el pronunciamiento tercero combatido se refería a dicha ejecución -la de la Orden de 1996 que declaraba "extinguida" la autorización-. No cabe considerar que dicho pronunciamiento se refería, como entiende la recurrente, a las resoluciones de 23 de julio de 2002 y 4 de abril de 2001, que versaron precisamente sobre la " renovación" de dicha autorización pues, según indica la propia Sala sentenciadora, no eran objeto del recurso contencioso-administrativo.

En consecuencia, no nos hallamos ante un supuesto de incongruencia, ni ante una grave contradicción en la Sentencia recurrida. En el fallo de la Sentencia, que ordena que se lleve a debido efecto la resolución que denegó la renovación de la autorización de apertura y funcionamiento de la sala de bingo, se advierte, como se deduce del conjunto de lo razonado un mero error terminológico, puesto que, en puridad y con arreglo a lo argumentado, la Sala de instancia debió de emitir su pronunciamiento declarando la ejecución de la resolución que declara " la extinción" de la autorización de funcionamiento de la sala, según lo acordado en la Orden de septiembre 1996.

La entidad recurrente fundamenta su recurso de casación partiendo de la dicción literal del fallo, singularmente, de la expresión "renovación", extrayendo la consecuencia de incongruencia o bien de contradicción en la Sentencia. No obstante, como hemos razonado, no apreciamos tales vicios, sino tán solo una manifiesta equivocación en la utilización del término "renovación" incluido en el apartado tercero del fallo. Pero tal error, que bien pudiera haber sido subsanado a través de una solicitud de aclaración de la Sentencia, carece de la pretendida trascendencia que le otorga la parte, y en fin, de relevancia material, si se toma en consideración el conjunto de lo razonado y decidido en la Sentencia emitida, de la que deriva con facilidad que la ejecución a la que únicamente podía referirse dicho apartado tercero del fallo no era sino de la Orden de septiembre de 1996.

A partir de esta interpretación, concluimos que no existe incoherencia del fallo con lo dispuesto en el fundamento jurídico primero de la meritada Sentencia, que declara la inadmisibilidad de la pretensión anulatoria de las resoluciones de 23 de julio del 2002 y 4 de abril del 2001, de la Dirección General de Administración Territorial y Gobernación. Estas resoluciones que se pronuncian sobre la ulterior solicitud de renovación de la autorización de apertura y funcionamiento de sala de bingo a la entidad Fútbol Club Guanarteme, quedan fuera del proceso dado el pronunciamiento de inadmisibilidad que la Sala realiza y en consecuencia, han de entenderse excluidas del fallo de la Sentencia impugnada, que lógicamente se pronuncia sobre la única resolución impugnada, que en definitiva confirma la declaración de extinción de la autorización de apertura y funcionamiento de la sala aludida por el transcurso del plazo de validez de dicha autorización sin haber solicitado la renovación en tiempo y forma. Todo ello, claro está, con independencia de las ulteriores vicisitudes acaecidas en relación con la renovación de la autorización que queden al margen del proceso que analizamos.

En fin, se trata de un error en una mera confusión en una expresión que se desprende de la lectura íntegra del pronunciamiento judicial, que interpretamos en la forma que hemos expuesto. Tal desacierto terminológico era subsanable, carece de trascendencia y no permite fundamentar la queja de incongruencia y contradicción de la Sentencia que se suscita en el recurso de casación.

Por último, en lo que se refiere al tercer motivo impugnatorio, acogido al amparo del artículo 88.1 .d), alega el recurrente la infracción del artículo 43.4 a) de la Ley 30/1992,de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en la redacción dada por Ley 4/1999, de 14 de enero. Se denuncia la conculcación de la obligación, una vez transcurrido el plazo para resolver, de que la resolución expresa y tardía que dicte la Administración sea en el sentido confirmatorio del silencio administrativo producido.

La Resolución de la Dirección General de Administración Territorial y Gobernación del Gobierno de Canarias de 2 de Enero de 2002, que denegó la renovación de la autorización de apertura y funcionamiento de la Sala de Bingo de la que es titular el Fútbol Club Guanarteme, que es revocada posteriormente de forma expresa por la misma Dirección General con fecha 23 de Julio de 2002 -atendido el vicio de nulidad del que adolecía aquella resolución, pues había sido dictada prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido- lo cual, a juicio de la entidad recurrente, era contrario al vigente art. 43.4.a) de la citada Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, tras la redacción dada por la Ley 4/1999 , obliga a la Administración a dictar la resolución expresa y tardía en el sentido estimatorio del silencio producido.

En este punto debemos desestimar el motivo aducido por la parte recurrente, por cuanto habiendo sido inadmitido el recurso contencioso-administrativo respecto de las resoluciones de referencia, y en atención a las razones precedentemente mencionadas, con las que la parte recurrente se manifiesta conforme, resulta improcedente abrir un debate jurídico sobre su adecuación a Derecho.

La desestimación del recurso de casación lleva consigo la imposición de costas a la recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional .

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del pueblo español, nos confiere la Constitución,