STS, 11 de Mayo de 2011

La Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Sección Séptima de la Audiencia Nacional dictó sentencia, el 31 de mayo de 2006 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Fallamos: estimamos en parte el recurso contencioso- administrativo interpuesto por la representación procesal de la Asociación Internacional del Transporte por Carretera (ASTIC), contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de fecha 21 de enero de 2004, a que la demanda se contrae, la cual anulamos por su disconformidad a derecho, ordenando se practique una nueva liquidación en la que se tenga en cuenta que el límite de la responsabilidad de la actora se limita a 200.000 dólares USA, al tipo de cambio vigente en el momento de cometerse la infracción. Sin efectuar expresa condena en costas".

Contra la mencionada sentencia, la representación de ASTIC preparó recurso de casación que, luego, interpuso, con la súplica de que se case por los motivos alegados. En un otrosí solicitó se sometiese al Tribunal de la Comunidad Europea las cuestiones prejudiciales sobre competencia aduanera en el seno de la CE y sobre la denominada EC-clause, cláusula VIII del Acta de Garantía de 18 de febrero de 1994 .

Conferido traslado al Abogado del Estado se opuso al recurso, interesando sentencia desestimatoria.

Para la votación y fallo se señaló el día 24 de junio de 2009, que fue dejado sin efecto al acordar la Sala, oír a las partes sobre el planteamiento de cuestión prejudicial.

Por auto de 28 de Septiembre de 2009, la Sala decidió:

" PRIMERO.- Suspender el procedimiento hasta la solución del incidente prejudicial.

SEGUNDO.- Plantear al Tribunal de Justicia, al amparo del artículo 234 del Tratado CE las siguientes cuestiones prejudiciales.

1. ) En el caso de que con posterioridad a que un Estado miembro detectase una irregularidad en el régimen aduanero del transporte TIR e hiciese la petición de pago de la cantidad correspondiente a la liquidación girada a la Asociación Garante de su territorio, se determinase el lugar de la comisión material de la infracción ¿Es compatible con el artículo 454, apartado 3 y con el artículo 455 del Reglamento (cee) n. 2454/93 de la Comisión, de 2 de julio de 1993 , el hecho de que el Estado miembro de comisión de la infracción inicie un nuevo procedimiento para exigir los derechos correspondientes a los obligados principales y a la Asociación Garante del lugar de la comisión material de la infracción, hasta el limite de su responsabilidad, cuando la determinación del lugar de comisión de la infracción se produjo transcurrido el plazo fijado en la norma comunitaria?

   En caso de respuesta afirmativa:

2. ) La Asociación Garante del Estado miembro en que efectivamente se cometió la irregularidad ¿puede alegar, al amparo de los artículos 454, apartado 3 y con el artículo 455 del Reglamento (CEE) n.2454/93 o del articulo 221.3 del Código Aduanero Comunitario , la prescripción del derecho a reclamar el importe de la responsabilidad garantizada por haber transcurrido el plazo establecido, sin que haya tenido conocimiento de los hechos con anterioridad a la finalización de dicho plazo?

3. - La petición de pago a la Asociación Garante del Estado que detectó la irregularidad, realizada por la Administración de Aduanas de este Estado, al amparo del artículo 11.2 del Convenio TIR,¿tiene efectos interruptivos con relación al procedimiento iniciado a la Asociación Garante del lugar de comisión de la infracción?

4. ) Puede interpretarse el último inciso del art. 11.2 del Convenio TIR en el sentido de que el plazo en el establecido se aplica al Estado del lugar de la infracción, incluso cuándo el Estado que detecta irregularidad no suspendió el requerimiento de pago a la Asociación garante, pese a la existencia de un proceso penal sobre los mismos hechos comprobados?"

En dicha resolución, en el razonamiento segundo se recogían los hechos del litigio y su desarrollo procesal de la siguiente forma:

"1.- Con fecha 18 de marzo de 1994, por la Aduana de Lindau (Alemania) se registró el paso del cuaderno TIR 10099706 con una expedición de 13.500.000 cigarrillos, procedente del depósito franco de ST Margrethen-Suiza- con destino a la Aduana de Oporto (Portugal), siendo el titular del cuaderno la empresa inglesa Freight Forwanding Servicios y el transportista D. Maximino .

2. - Al detectar el no descargo de la mercancía en el lugar del destino, la referida Aduana de Lindau informó, con fecha 17 de enero de 1995,a la Asociación garante Alemana del Transporte de mercancías a larga distancia (BGL) de la irregularidad, y, por tanto, dentro del plazo reglamentario del año previsto en el art. 11.1 del Convenio TIR y cumpliendo lo establecido en el art. 455.1 del Reglamento comunitario de 1993 .

   Asimismo, en fechas 12 y 17 de enero de 1995, la Aduana alemana efectuó al transportista y al titular del cuaderno TIR la notificación de los impuestos de los derechos aduaneros de acuerdo con lo previsto en el citado apart. 1 del art. 455 .

3. - No satisfecha la liquidación practicada por los obligados, la Oficina Central de Aduanas de Lindau, en 26 de febrero de 1996, requirió de pago a la Asociación Garante Alemana, de conformidad con lo dispuesto en el art. 11.ap. 2 del Convenio TIR, hasta el importe de 334.132.75 marcos alemanes, adjuntando la liquidación impositiva girada, y precisando que su garantía alcanzaba hasta un importe de 175.000 ecus por cada carné tabaco/alcohol.

4. - En 24 de agosto de 1998, la Dirección Superior de Finanzas de Nuremberg remitió comunicación a la Subdirección General de Inspección e Investigación, Departamento de Aduanas e Impuestos Especiales de la EAT, Agencia Estatal de Administración Tributaria de España, en la que se hacía constar que la mercancía no había llegado a su destino, al haber sido descargada en Sevilla, por lo que se solicitaba la exigencia del pago de los impuestos al titular del cuaderno y al conductor en virtud del art. 215 del Decreto (CEE) 2913/92 y del art. 454.3,subap. 3 del Decreto (CEE) 2454/93 .

   Adjuntaba sentencia del Tribunal penal del Land de Augsburgo de 17 de marzo de 1998 y otra documentación que acreditaba la descarga irregular en nuestro país el 22 de marzo de 1994, así como notificaciones de Impuestos de 12 y 17 de enero de 1995, a Maximino y a la empresa titular del cuaderno TIR, respectivamente.

5. - Con fecha 13 de enero de 1999, la Dependencia Regional de Aduana e Impuestos Especiales de Sevilla cursó comunicación al conductor de la mercancía, a la empresa responsable y a ASTIC, notificándoles el importe defraudado, al no haberse recaudado los derechos e impuestos correspondientes según la Aduana de Lindau, y haberse notificado a la empresa garante las sumas adeudadas, girándose, luego, en 22 de marzo de 1999,la liquidación provisional por un importe total de 230.342,114 ptas., que recogía los siguientes conceptos: Arancel Aduanero Común, 42.684.165 ptas. Impuesto Especial sobre las Labores del tabaco, 86.030.100 ptas.; Impuesto sobre el Valor Añadido, 26.421.167, e intereses de demora , 75.206.682 PTAS.

6. - Notificada la liquidación a ASTIC, como asociación Garante del Convenio TIR en España, promovió reclamación económico- administrativa ante el TEAR de Andalucía, que fue desestimada por resolución de 29 de enero de 2002, siendo confirmada en alzada esta resolución por el TEAC, en resolución de 21 de enero de 2004.

7. - ASTIC interpuso recurso contencioso-administrativo con las siguientes pretensiones:

   "Primero.- Declarar la falta de competencia de las autoridades aduaneras españolas por no haberse probado en plazo reglamentario el lugar de efectiva comisión de la presunta irregularidad imputada.

   Segundo.- Declarar la falta de eficacia de dicha liquidación en cuanto que ha prescrito el derecho de cobro frente a ASTIC en el marco del Convenio TIR, al haber transcurrido el plazo de dos años a contar de la fecha de alta del Cuaderno TIR 10099706, establecido en el art. 11.1 del Convenio TIR, con total inacción frente a ASTIC, e incluso los tres años de prescripción del art. 221.3 del REC 2913 de 1992 .

   Tercero.- Declarar la falta de eficacia de dicha notificación al no venir precedida del intento de cobro frente a los directamente responsables, conforme establece el art. 8,7 del Convenio TIR.

   Cuarto.- Declarar la imporcedencia de los intereses de demora girados por su absoluta falta de motivación en la notificación de los ismos.

   Quinto.- Subsidiariamente declarar la improcedencia de la cuantía de la liquidación en cuanto que no respeta los límites de responsabilidad de ASTIC establecidos en el punto 0.8.3 del Anejo de la Orden Ministerial de 9 de Febrero de 1977, que para este caso de transporte declarado de tabaco asciende a 200.000 dólares USA.

   Sexto.- Se plantee cuestión prejudicial al Tribunal de Luxemburgo sobre la cuestión sobre la competencia territorial definida en los arts. 454 y concordantes del Código Aduanero Europeo y asimismo la cuestión sobre la viabilidad de la "EC clause".

8. - La Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional dictó sentencia estimando en parte el recurso.

   Entendió que correspondía a la autoridad aduanera española la competencia para recaudar los derechos e impuestos correspondientes, al haberse descargado la mercancía en la provincia de Sevilla el día 22 de marzo de 1994, ante lo que disponían los arts. 215 del Reglamento (CEE) 2913/1992, 454.3 del Reglamento (CEE) 2454/1993,y 37 del Convenio TIR, sin que resultara procedente acoger la alegada prescripción del derecho al cobro de la deuda por la Administración, al haber existido un procedimiento penal que finalizó con sentencia de la Sala Décima de lo Penal del Tribunal de Augsburgo de 17 de marzo de 1998, resultando aplicable al caso el último inciso del art. 11.2 del Convenio TIR, que establece el plazo de un año para la petición de pago a partir de la fecha de la ejecutoria de la decisión judicial, sin que a ello obste la alegación de que el expediente estaba integrado por un conjunto de meras fotocopias sin valor alguno, en el que ni siquiera constaba una copia auténtica de la sentencia, al existir diligencia en la que se hace constar que el expediente concuerda con su original, estando traducidas al español los documentos redactados en alemán, lo que era suficiente dado que no se trataba de ejecutar en España la sentencia, sino de acreditar su existencia y contenido, a los efectos de determinar el inicio de la petición de pagos.

   Por otra parte negaba que fuese necesaria una derivación formal de responsabilidad respecto a la sociedad garante después del intento de cobro a los obligados principales, reconociendo, sin embargo, que existía un límite en cuanto al alcance de la responsabilidad de la entidad garante, cifrada en 200.000 dólares USA, según el acta de garantía suscrita el 18 de febrero de 1994, por lo que ordenaba que se procediera a practicar nueva liquidación que tuviera en cuenta este limite de responsabilidad".

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en sentencia de 22 de Diciembre de 2010 declaró:

"1) Los artículos 454 y 455 del Reglamento (CEE) Nº 2454/93 de la Comisión, de 2 de julio de 1993 , por el que se fijan determinadas disposiciones de aplicación del Reglamento (CEE) nº 2913/92 del Consejo, de 12 de octubre de 1992 , por el que se aprueba el Código aduanero comunitario, deben interpretarse en el sentido de que, cuando la presunción de competencia para recaudar una deuda aduanera del Estado miembro en cuyo territorio se haya comprobado una infracción cometida en el transcurso de un transporte TIR desaparece a causa de una sentencia que determina que la infracción se cometió en el territorio de otro Estado miembro, las autoridades aduaneras de este último Estado pasan a ser competentes para recaudar esta deuda, siempre y cuando los hechos constitutivos de dicha infracción hayan sido objeto de un procedimiento judicial en un plazo de dos años a partir de la fecha en que la asociación garante respecto al territorio en el que se ha comprobado la infracción haya sido advertida de ésta.

2) El artículo 455 apartado 1, del Reglamento nº 2454/93 , en relación con el artículo 11, apartado 1 del Convenio aduanero relativo al transporte internacional de mercancías al amparo de los cuadernos TIR, hecho en Ginebra el 14 de noviembre de 1975, debe interpretarse en el sentido de que, en circunstancias como las del asunto principal, una asociación garante no puede invocar el plazo de prescripción previsto por estas disposiciones cuando las autoridades aduaneras del Estado miembro respecto a cuyo territorio ella es responsable le han notificado, en el plazo de un año desde la fecha en que tales autoridades fueron informadas de la sentencia ejecutoria que determinaba la competencia de éstas, los hechos que dieron origen a la deuda aduanera que habrá de satisfacer por importe de la suma garantizada por ella".

Recibida la sentencia recaída se acordó dar traslado a las partes personadas por diligencia de 19 de Enero de 20112, alegando el Abogado del Estado que su contenido conducía a la desestimación del recurso de casación. Por su parte, la recurrente criticó la sentencia dictada, por efectuar una interpretación que no pondera el principio de seguridad jurídica, diseñando un supuesto normativo que no está en la ley, e ignorando a uno de los destinatarios, concretamente a la asociación garante del territorio en el que se cometió materialmente la irregularidad, por lo que solicita el planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad, al haberse privado a ASTIC de la posibilidad de participar y ser escuchada en los procedimientos administrativos y judiciales sostenidos en Alemania.

Para el nuevo acto de votación y fallo se señaló la audiencia del día cuatro de mayo de 2011 , fecha en la que tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Emilio Frias Ponce, Magistrado de la Sala

El recurso de casación se fundamentó en los siguientes motivos de casación:

En el primero, articulado al amparo del art. 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional , se denuncia que el documento en que se fundamenta la liquidación, la sentencia del Tribunal de Augsburgo, no reunía los requisitos mínimos para surtir efectos en España, al no constar en el expediente copia auténtica ni poder saber si la misma era ejecutoria cuando se invocó por la autoridad aduanera española, infringiéndose por ello los artículos 323 y concordantes 317 y 319 de la LEC de 2000, 956 de la LEC de 1881 , así como los arts. 3, 4, 5 y 6 del Convenio nº XII de La Haya, ratificado por el Estado Español el 10 de abril de 1978 y por la República Federal de Alemania el 15 de diciembre de 1965, regulador de la exigencia de apostilla ad hoc para que los documentos surtan efecto en el otro Estado contratante.

El segundo motivo alude a la incompetencia territorial de la Aduana española, y se formula al amparo de los apartados c y d del art. 88 de la Ley , al imputarse a la sentencia falta de motivación, al no responder a los argumentos expuestos en la demanda, no obstante la complejidad de la materia puesta de manifiesto en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 23 de septiembre de 2003 , y la infracción de los arts. 454 y 455 del Reglamento CE 2454/1993 , al haberse detectado que la irregularidad del transporte se había cometido en España fuera del plazo preclusivo de los dos años establecido, en su versión vigente antes del 1 de julio de 2000, por lo que la competencia en este caso correspondía a Alemania.

El tercer motivo se refiere a la prescripción y se fundamenta en la infracción del art. 11.1 del Convenio TIR de 14 de noviembre de 1975 , señalándose que en la demanda se argumentaba la falta de constancia en el expediente administrativo de entrega de la notificación a las asociaciones garantes alemana y española de la presunta irregularidad del cuaderno TIR 10099706, a que se refiere el apartado 1, que no considera la sentencia, al razonar que el plazo previsto en el mismo quedaba interrumpido por el inicio del procedimiento judicial penal, lo que no resulta correcto, ya que el inicio del procedimiento judicial interrumpe el plazo dentro del cual la Administración aduanera puede requerir de pago a la asociación garante, pero no releva la obligación de la administración de notificación por escrito del no descargo o del descargo hecho con reservas, según establece el art. 11.1 del Convenio TIR.

El cuarto motivo alude también a la prescripción , invocándose como infringido el artículo 11.2 del Convenio , por no constar en todo caso en el expediente la certeza sobre el carácter ejecutorio de la sentencia del Tribunal alemán.

El quinto motivo mantiene la falta de intento previo de cobro frente a los directamente responsables conforme establece el art. 8.7 del Convenio TIR, cuestión que según la recurrente la sentencia no rebate, por lo que considera infringido aquel precepto y el art. 120.3 de la Constitución, articulándose el motivo según el art. 88.1d) y c) de la Ley Jurisdiccional .

El sexto motivo se fundamenta también en la infracción del ordenamiento jurídico por doble liquidación y en indefensión procesal según establece los arts. 88.1d) y 88.1c ), estimando la parte que debe ser estudiado en primer lugar y antes que ninguno de los otros motivos aducidos.

Se argumenta este motivo señalando que la Dirección General de Nuremberg, a pesar de haber considerado que ella era la competente para el cobro de los derechos derivados de la importación de mercancías efectuado al amparo del cuaderno TIR 10099706, ruega a las autoridades aduaneras españolas que procedan a reclamar al titular del cuaderno y al conductor el pago de los derechos devengados, a pesar de haber ella girado liquidaciones tributarias por el mismo hecho imponible y a los mismos sujetos pasivos, con la presumible intención de aumentar irregular e ilegalmente el sistema de garantías establecido por el Convenio TIR, haciendo que la asociación garante española pague dicha liquidación con las limitaciones de cuantía establecidas, cuando quien en verdad debería pagar es la asociación garante alemana.

Advierte que esta circunstancia no pudo ser alegada en el trámite de conclusiones, al no haberse dado traslado, habiendo pasado inadvertida con anterioridad, por la falta de traducción de la comunicación de la Dirección General de Finanzas de Nuremberg de 24 de agosto de 1998, que sólo se aporta con la contestación a la demanda.

Por todo ello, se considera infringido el art. 454 del Reglamento CE 2454/1993 y el art. 24 de la Constitución Española.

Ante la respuesta dada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea a las cuestiones prejudiciales planteadas, que vincula a la Sala, no puede cuestionarse la competencia de la Administración Española para exigir el pago a ASTIC, ni apreciarse la prescripción alegada, debiendo desestimarse los restantes motivos.

Así, no cabe exigir la autenticidad de la sentencia del Tribunal de Augsburgo, porque no se trata propiamente de la ejecución procesal en España de dicha resolución, sino del cumplimiento de la normativa establecida para la recaudación de la deuda aduanera y otros tributos, una vez constatado el lugar de la infracción, por lo que bastaba el traslado de la sentencia recaída a la Administración Española a los efectos de acreditar su competencia para el inicio del correspondiente expediente de recaudación.

Además no cabe mantener la falta de intento de cobro a las personas directamente responsables, al constar en las actuaciones el cumplimiento del art. 8.7 del Convenio TIR, como también hizo la Aduana de Lindau en 1995 , sin que la suerte final de las notificaciones sea determinante, al ser responsable también la asociación garante, siempre que se le notifique que se hizo el descargo en los plazos que establece el art. 11.2 del Convenio TIR, interpretados en la forma que sostiene el Tribunal de Justicia.

Finalmente, no cabe invocar, ante la interpretación realizada por el Tribunal de Justicia, una vulneración del derecho de defensa por parte de ASTIC, por su falta de participación en los procedimientos administrativos y judiciales alemanes, porque determinado el lugar de la infracción, que determinaba la competencia para la recaudación, en el procedimiento final seguido la entidad garante puede efectuar las alegaciones en defensa de sus derechos,

Por lo expuesto, procede desestimar el recurso de casación, sin que proceda hacer imposición de costas a la parte recurrente, a tenor de lo que establece el apartado 2 del art. 131 de la Ley Jurisdiccional , al plantear el recurso cuestiones de interpretación relativas a la interacción entre las normativa aduanera de la Unión Europea y el Convenio TIR, que han tenido que ser resueltas por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, como consecuencia de la cuestión prejudicial planteada.

En su virtud, en nombre de su Majestad el Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiera la Constitución.