Sentencia nº 385/2011 de TS, Sala 2ª, de lo Penal, 5 de Mayo de 2011

Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Ponente:MANUEL MARCHENA GOMEZ
Fecha de Resolución: 5 de Mayo de 2011
Número de Resolución:385/2011
Número de Recurso:10467/2010
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

TRAFICO DE DROGAS. La fidelidad al hecho probado resulta indispensable para la viabilidad de las alegaciones que se formulan con respaldo del art. 849.1 de la LECrim . Pues bien, en la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante se dice que ambos recurrentes formaban parte del grupo que había acordado "... introducir en España una importante cantidad de heroína", para lo cual viajaron a España, en unión de Eusebio "... al objeto de coordinar la operación y repartirse posteriormente los beneficios económicos entre todos los implicados". No resulta fácil, a partir de esa descripción fáctica, sostener que el juicio de subsunción (art. 368 del CP ) se ha verificado con error. La idea de que, como quiera que el factum no menciona un contacto con la droga, se quebranta la tipicidad, carece de sentido. El supuesto de hecho ahora enjuiciado es la mejor muestra de que el favorecimiento del consumo ilegal de drogas tóxicas a que alude el art. 368 del CP , no exige una detentación material del estupefaciente. Forma parte de la experiencia criminológica que en la cúspide del equipo puesto al servicio de la distribución clandestina de heroína no faltan quienes nunca llegan a tener proximidad con el objeto del delito. Y no por ello dejan de colmar la acción típica, tal y como la describe el art. 368 del CP. En primera instancia se condena al acusado. Se desestima la casación.

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cinco de Mayo de dos mil once.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de Ley, quebrantamiento de forma y vulneración de precepto constitucional, interpuesto por la representación procesal de los acusados Benjamín , Cipriano , Edmundo , Eusebio , Franco , Hilario y Jesús contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección Séptima con sede en Elche) de fecha 15 de febrero de 2010 , en causa seguida contra Benjamín , Cipriano , Edmundo , Olegario , Eusebio , Franco , Hilario , Jesús y Carlos Alberto , por delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados. Ha intervenido el Ministerio Fiscal y los recurrentes: Benjamín representado por la procuradora Sra. Oti Moreno, Cipriano y Jesús representados por la procuradora Sra. Sánchez Trujillo; Edmundo representado por la procuradora Sra. Sánchez Díaz; Eusebio representado por la procuradora Sra. Bellón Marín; Franco y Hilario por la procuradora Sra. Jiménez de la Plata García de Blas. Siendo Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez.

ANTECEDENTES

Primero.- El Juzgado de Instrucción número 4 de Torrevieja, instruyó Sumario número 2/2006, contra Benjamín , Cipriano , Edmundo , Olegario , Eusebio , Franco , Hilario , Jesús y Carlos Alberto y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche (Sección Séptima) rollo de Sala 89/2006 que, con fecha 15 de febrero de 2010, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Se declaran como HECHOS PROBADOS en el acto del juicio oral que "A inicios del año 2.006, el grupo GRECO Levante (Comisaría Central de Policía Judicial) centró su investigación en la introducción, en las provincias de Alicante y de Murcia, de importantes cantidades de heroína procedente de Europa del Este; en concreto basó su investigación en el seguimiento y control del procesado Carlos Alberto (alias Raton , o alias Perico ), albanés, mayor de edad y sin antecedentes penales, respecto del cual se solicitó y obtuvo Auto de intervención telefónica, del Juzgado de Instrucción nº 4 de Torrevieja de fecha 24-1-2.006 ; de la información obtenida, especialmente de sus conversaciones con el también procesado Eusebio , (alias Orejas ) , albanés mayor de edad y sin antecedentes penales, se supo que habían acordado introducir en España una importante cantidad de heroína, y de su relación también con otros que con ellos colaboraban en la redistribución de la heroína en Torrevieja (Alicante), especialmente en concreto con los procesados Benjamín , mayor de edad y con antecedentes penales cancelables, Cipriano , mayor de edad, sin antecedentes penales, y Edmundo (alias Bola ), albanés, mayor de edad y sin antecedentes penales. Así, a principios de Junio de 2.006 se supo que Carlos Alberto , desde España y Eusebio desde el extranjero, estaban organizando el envío a España de una partida importante de heroína, para lo que, Eusebio , con el también procesado Franco , mayor de edad y sin antecedentes penales, primero, y Hilario , mayor de edad y sin penales después, éste último en vuelo distinto, el mismo día, 20-6-2.006, se desplazaron en avión al Aeropuerto de "El Altet", cerca de Torrevieja, al objeto de coordinar la operación y repartirse posteriormente los beneficios económicos, entre todos los implicados. A Eusebio y Franco fue a recogerlos al aeropuerto Carlos Alberto , y seguidamente Franco fue a recoger a Hilario , reuniéndose varias veces a loo largo de los días 20, 21 y 22 de Junio de 2.006 todos los procesados mencionados, en diversas ocasiones, juntos o en grupos, según consta detalladamente del seguimiento policial de todos ellos, en Torrevieja y alrededores.

Sabiéndose por las conversaciones telefónicas, el día 21 de junio, que la heroína estaba en camino, y qie(sic) provenía de Holanda, el día 22 de Junio de 2.006, sobre las 12'00 horas contactan, Carlos Alberto y el procesado Jesús , mayor de edad y con antecedentes penales cancelables, (dada las comunicaciones telefónicas entre los dos, sobre la llegada inmediata de la droga), en el bar del local de "Mercadona", sito en la Avenida de las Cortes Catalanas, de Torrevieja, lugar, donde negocian la posterior distribución de heroína que, por vía terrestre, viene de camino transportándola terceras no identificadas. Sobre la 13'30 horas del mismo día, en las inmediaciones de la playa de Torrelamata (Torrevieja), se reúnen Carlos Alberto , Eusebio , Franco , Edmundo y Cipriano para coordinar su actuación, ya que esa misma tarde recogerán la heroína, que en concreto se hallaba escondida en unas ruedas de camión.

Para su disposición se hacen los preparativos por los procesados Benjamín , con el fin de poder extraer la sustancia de las dos ruedas en que viaja, una grande de camión y otra mas pequeña, para abrirlas en el taller mecánico del anterior, denominado "Archies", sito en el Polígono Industrial Casa Grande, parcela 54. Así mismo con la finalidad de desplazarse se dispuso por los procesados, en concreto por Carlos Alberto y por Benjamín , quien prestaba el nombre, para facilitar el alquiler y utilización de distintos turismos, así como con el uso de otros prestados, en concreto, el matrícula .... SWB , alquilado por cuatro días, el 21-6-2.006 por Carlos Alberto , y el turismo SEAT Ibiza matricula .... SLM , alquilado por siete días, también por Carlos Alberto el dia 21-6-2.006, haciéndose constar en ambos contratos que la agencia contratante era de Benjamín . Y prestado el Peugeot coupé, matrícula ....-ZFP del que es titular Trinidad . Igualmente en esas fechas fueron usados otros vehículos prestados o de alquiler, los cuales con habitualidad se intercambiaban todos ellos en el uso, parta(sic) evitar seguimientos.

Cipriano , conduciendo el vehículo Peugeot 307 ranchera, alquilado por Carlos Alberto ), matrícula .... SWB , se dirigió por la autovía a Benidorm, donde localizó a los que trajeron la heroína a España, efectuando el traslado de las ruedas al turismo que él conducía. Con el mismo se dirigió al Área de Servicio Galp, sita en las inmediaciones de Torrellano (Elche) (Alicante), lugar donde fueron también Carlos Alberto , conduciendo el turismo matrícula .... SLM , Edmundo , conduciendo el turismo matrícula ....-ZFP , y Cipriano , y se entrevistaron en la cafetería, saliendo de allí a continuación, conduciendo Carlos Alberto el turismo, matrícula ....-ZFP , Edmundo conduciendo el vehículo, matrícula .... SWB , y Cipriano el turismo matrícula .... SLM , dirigiéndose todos ellos al taller mecánico de Benjamín , sobre las 18 horas, donde descargaron las dos ruedas, la grande de camión y la otra pequeña, para a continuación, como no lograban extraer el contenido de la grande con las herramientas del taller de coches, por no considerarlas adecuadas, se dirigen Edmundo y Benjamín a por una sierra radial, con la que efectuar un corte en la rueda mayor, y poder proceder así a abrir ambas ruedas. A continuación vuelven al taller, y efectúan el corte de la rueda mas grande Carlos Alberto , Edmundo y Cipriano , y extraen algunos paquetes de heroína, siendo en ese momento detenidos todos ellos, los tres con las manos manchadas de la misma goma y grasa derivadas de la operación de apertura. La apertura tuvo lugar en un anexo del taller, patio cerrado, al aire libre, pero dentro del mismo, y fuera de la visita de cualquier persona extraña a la operación.

En el interior de las ruedas y de una bolsa situada al lado, claramente visible por los agentes, se intervienen un total de 100 paquetes, que contenían un vez pesados un total de sustancia de 50 kilos, 610 gramos, 800 miligramos de heroína, con una riqueza media del 48'4% y un valor de mercado de 1.941.623'20 €, siendo el peso bruto algo mayor, por el peso de los envoltorios, que es deducido del de la analítica oficial. A Benjamín le fueron intervenidos 1.700 euros y a Carlos Alberto 205 €, fruto de su ilícita actividad.

Seguidamente el mismo día se procedió a la detención de Eusebio y Franco , que no dejaban de estar vigilados, en un chalet de la playa de Torrelamata (Torrevieja), donde se hallaban esperando. Igualmente acaeció con Hilario , vigilado, que esperaba en un chalet sito en la calle Torre nº 26 de la localidad de Orihuela costa, cercano también a Torrevieja. Por último fue detenido Jesús .

Fueron ocupados, de entre los numerosos teléfonos móviles que usaban todos ellos, a Carlos Alberto tres de la marca Nokia, a Eusebio , dos de la misma marca, a Franco uno marca Samsumg, a Hilario uno marca Motorola y otro marca Sharp.

Iniciada en juicio oral la audición aleatoria de pasajes de las múltiples cintas intervenidas, solicitada por el Ministerio Fiscal, tanto de Carlos Alberto como de Jesús , por todas las defensas se renuncia a la audición de la totalidad de las grabaciones, no impugnándolas. En las conversaciones intervenidas los acusados utilizaban tèrminos encriptadas, especialmente la palabra "coche" para referirse a un Kilogramo de droga, y la palabra "foto", para referirse a una muestra de prueba. Ninguno de los procesados, a excepción de Benjamín que presenta un solo papel, documento privado, de compraventa de un vehículo, acredita dedicarse a esta actividad, ni haber dispuesto de coche alguno a favor de terceros.

A lo largo de los días 20, 21 y 22 los procesados, objeto de vigilancia policial, todos ellos, se reunieron, excepto Benjamín , en numerosas ocasiones, en restaurantes, pubs, casas de las que disponían, ya mencionadas, o cafeterías como la de Mercadona, todos ellos, unas veces unos y otras otros, con una frecuencia muy pronunciada.

Fueron también, entre otros números de teléfonos, intervenidos: a Carlos Alberto los números NUM000 , el 3-2-2.006, el nº NUM001 , el 12-4-2.006, y el nº NUM002 , el 15-6-2.006, y a Jesús el nº NUM003 , el 24-2-2.006, y el nº NUM004 el 27- 3-2.006 (sic) " .

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS : Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a los procesados en esta causa, Eusebio , Carlos Alberto , Edmundo , Cipriano , Franco , Hilario , Benjamín , y Jesús , como autores responsables de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena a Eusebio , Carlos Alberto , y Edmundo , a cada uno de ellos de 12 años de prisión con la accesoria de inhabilitación absoluta, durante el tiempo de condena de privación de libertad, y multa de 1.941.623,20 euros, y al pago de la octava parte de las costas del procedimiento, y que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a los procesados Cipriano , Franco , Hilario , Benjamín , y Jesús , como autores responsables de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, a cada uno de ellos de 10 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta, durante el tiempo de condena de privación libertad, y multa de 1.941.623,20 euros, y al pago de la octava partes de las costras del procedimiento.

Dese a la sustancia ocupada el destino legal, mediante su destrucción, e igualmente al dinero y bienes intervenidos el destino legal, mediante su adjudicación al Fondo creado por la Ley 17/2.003 de 29 de Mayo .

Abonamos a los procesados la totalidad de tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa para el cumplimiento de las expresadas penas de privación de libertad.

Conclúyase en forma las piezas de responsabilidad civil de los procesados.

Requiérase a los procesados al abono, en plazo de quince días, de las multas impuestas (sic)".

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por los recurrentes, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- La representación legal del recurrente Benjamín , basa su recurso en los siguientes motivos de casación :

Primer motivo .- Infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y del art. 852 de la LECrim , por vulneración del art. 24.2 de la CE (derecho a la presunción de inocencia).

Segundo motivo .- Infracción de ley al amparo del art. 849.2 de la LECrim , por error en la apreciación de la prueba derivado de documentos.

Tercer motivo .- Infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por aplicación indebida de los arts. 368 y 369.6 del CP .

Cuarto motivo .- Infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por aplicación indebida del art. 374 del CP .

Quinto .- La representación legal del recurrente Cipriano , basa su recurso en los siguientes motivos de casación :

Primer motivo.- Infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por inaplicación indebida del art. 14 del CP .

Segundo motivo.- Infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , y del art. 852 de la LECrim , por vulneración del art. 18.3 de la CE (secreto de las comunicaciones).

Tercer motivo.- Infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y del art. 852 de la LECrim , por vulneración del art. 24.2 de la CE (presunción de inocencia).

Sexto.- La representación legal del recurrente Edmundo , basa su recurso en los siguientes motivos de casación :

Primer motivo.- Infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por inaplicación indebida del art. 376 del CP .

Segundo motivo.- Infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y del art. 852 de la LECrim , por vulneración de los arts. 24 y 25 de la CE (derecho a la presunción de inocencia, y a la tutela judicial efectiva y principio de proporcionalidad de las penas).

Séptimo.- La representación legal del recurrente Eusebio , basa su recurso en los siguientes motivos de casación :

Primer motivo .- Infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y del art. 852 de la LECrim , por vulneración del art. 18.3 de la CE (secreto de las comunicaciones) y del art. 24.2 del mismo Texto (presunción de inocencia).

Segundo motivo .- Infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y del art. 852 de la LECrim , por vulneración del art. 24.2 de la CE (presunción de inocencia).

Tercer motivo.- Infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y del art. 852 de la LECrim , por vulneración del art. 24.1 de la CE (derecho a la tutela judicial efectiva).

Cuarto motivo.- Infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 de la LECrim , por vulneración del derecho constitucional a un proceso sin dilaciones indebidas (art. 24.2 de la CE ).

Octavo.- La representación legal de los recurrentes Franco y Hilario , basa su recurso en los siguientes motivos de casación :

Primer motivo.- Infracción de ley al amparo del art. 849.2 de la LECrim , por error en la apreciación de la prueba derivado de documentos.

Segundo motivo.- Infracción De ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por aplicación indebida del art. 368 del CP .

Tercer motivo.- Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.1 de la LECrim (falta de claridad).

Cuarto motivo.- Infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y del art. 852 de la LECrim , por vulneración del art. 24 y 25 de la CE (derecho a la presunción de inocencia, y a la tutela judicial efectiva).

Noveno.- La representación legal del recurrente Jesús , basa su recurso en los siguientes motivos de casación :

Primer motivo.- Infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y del art. 852 de la LECrim , por vulneración del art. 18.3 de la CE (secreto de las comunicaciones) y del art. 24.2 del mismo Texto (presunción de inocencia).

Segundo motivo.- Infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por aplicación indebida del art. 369.3 del CP .

Tercer y Cuarto motivo.- Infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 de la LECrim , por vulneración del derecho a un proceso público con todas las garantías y a la presunción de inocencia (art. 24 de la CE ).

Décimo.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 28 de diciembre de 2010, evacuado el trámite que se le confirió, y por razones que adujo, interesó en su informe lo siguiente: "Que APOYA los motivos CUARTO del recurso de Benjamín , SEGUNDO del recurso de Edmundo , SEGUNDO del recurso de Jesús , TERCERO del recurso de Eusebio y que solicita la DESESTIMACIÓN del resto de los motivos de todos los recursos interpuestos por las razones que se exponen en su dictamen".

OTROSI DICE: "Aunque se han apoyado algunos motivos de diversos recurrentes encaminados en exclusiva a la adaptación a las nuevas penalidades fijadas por la Ley Orgánica 5/2010 por la que se modifica el Código Penal, quedan algunos recurrentes que al no haber formalizado ningún motivo dirigido específicamente a la individualización de la pena, han de ser objeto de una consideración aparte para, cumpliendo el mandato de la Disposición Transitoria 3ª de la citada Ley Orgánica , acoplar las penas impuestas a las previstas en la actualidad. Tal disposición previene un trámite previo de audiencia a los recurrentes. No obstante este Ministerio Público por economía procesal y en atención a la situación de prisión preventiva de algunos de los afectados se adelanta a esa audiencia (que en todo caso ha de conferirse a los recurrentes), interesando esa adaptación. Si la pena fijada con anterioridad oscilaba entre nueve años y un día y tres años y seis meses. En la actualidad el marco penológico comprende entre los seis años y un día y los nueve años. A través de algunos apoyos se ha efectuado esa adaptación en relación a algunos recurrentes y solicitando unas duraciones concretas que se justifican: no puede olvidarse que a esos efectos esa Sala al dictar la segunda sentencia recupera íntegramente la instancia y por tanto las facultades de individualización con arreglo a parámetros propios que en ningún caso podrán alejarse de los datos fácticos de la sentencia de instancia pero sí de sus valoraciones ponderativas. En ese sentido hay que insistir en que la traslación de unas penas al nuevo marco penal no ha de consistir en una pura operación mecánica. El nuevo marco penal, establecido según proclama el legislador por la necesidad de buscar mayor proporcionalidad, permite buscar los tramos máximos de la nueva pena con más facilidad pues no existe el riesgo anterior de desbordar la proporción (significativamente por comparación con otros tipos penales: art. 138 , por referirnos a un clásico delito). Pues bien, en relación a Cipriano , Benjamín , Franco y Hilario , atendido su papel más bien subalterno en la operación, pero teniendo en cuenta también que necesariamente eran conscientes de la alta cantidad de droga manejada y del despliegue de un grupo organizado, se estima ponderado fijar como nueva duración de la pena privativa de libertad la extensión de SIETE AÑOS Y SEIS MESES. En cuanto al condenado no recurrente Carlos Alberto en principio habría de ser la Sala de instancia la que efectuase la revisión de su condena que ha adquirido firmeza. No obstante cabría por virtud del efecto extensivo del recurso de casación (art. 903 ) proyectar al mismo la eficacia del apoyo prestado a uno de los motivos del recurrente Eusebio . Siendo el papel de ambos semejante los argumentos expuestos para aquél llevarían a fijar para éste idéntica extensión de pena: OCHO AÑOS Y NUEVE MESES DE PRISIÓN. En todo caso es discutible que sea esta la fórmula correcta para esta adaptación. Tal condenado no ha sido oído en casación y parece más lógico diferir la revisión al Tribunal de Instancia para que proceda conforme al trámite específico de la revisión que exigirá una previa audiencia del penado. De hecho tal trámite en rigor podría haberse llevado ya a cabo. Nada obliga al Tribunal de instancia a esperar respecto de tal condena firme la resolución de los recursos de casación interpuestos por otros penados. En todo caso, las multas han de mantenerse invariables pues no se ven afectadas por la reforma. No se ocultan a este Ministerio Público las reticencias que ha mostrado esa Sala Segunda para utilizar ese mecanismo revisor incrustado en el trámite de la casación. En diversas resoluciones, apartándose del tenor literal de la ley, reenvió a los recurrentes al Tribunal de instancia para efectuar la revisión con motivo de la entrada en vigor del Código Penal de 1.995 (sentencias 502/1997 de 18 de Abril o 708/1997, de 20 de Mayo). No obstante entiende que razones de agilidad y sobre todo la dicción literal de la ley imponen acatar ese trámite revisor que obliga a una audiencia previa al recurrente y al Fiscal. Por motivos de economía procesal este Ministerio Público a través de este OTROSÍ solicita que se tenga ya por realizado con él tal audiencia (sic) ".

Decimoprimero .- El Fiscal por escrito de fecha 16 de febrero de 2011, evacuando la audiencia prevista en la Disposición Transitoria Tercera de la LO 5/2010 , manifestó: "Que se remite al contenido de su dictamen de fecha 28 de diciembre último, obrante en el rollo de esta Sala, que se da por reproducido en su integridad incluyendo el OTROSI en que se aborda expresamente la cuestión de adaptación " .

Decimosegundo.- Por las procuradoras Sra. Sánchez Trujillo, Sra. Sánchez Díaz y Sra. Bellón Marín se presentaron sus escritos respectivos, teniéndolas por evacuadas en el trámite previsto en la Disposición Transitoria 3ª letra C) de la LO 5/2010 y por decaídas a las procuradoras Sras. Oti Moreno y Giménez de la Plata García de Blas; dando traslado al Ministerio Fiscal y a las procuradoras personadas entre sí por término de cinco días.

Decimotercero.- Por Providencia de fecha 26 de abril de 2011 se declaró el recurso admitido, quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.

Decimocuarto.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación de la misma el día 3 de mayo de 2011.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

1 .- Contra la sentencia de fecha 15 de febrero de 2010, dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Alicante, con sede en Elche , se interpone recurso de casación por las respectivas representaciones legales de Benjamín , Cipriano , Edmundo , Eusebio , Franco , Hilario y Jesús , todos ellos condenados como autores de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de estupefacientes, sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia.

Procede el examen individualizado de los recursos, sin perjuicio de las remisiones necesarias, con el fin de evitar reiteraciones sin interés. Asimismo, ya anticipamos que los recursos promovidos por Franco y Hilario van a ser objeto de tratamiento unitario, a la vista de los evidentes puntos de coincidencia que ambos presentan.

RECURSO DE Benjamín

2 .- La lectura de los motivos primero y tercero autoriza una consideración conjunta. Ambos participan de un mismo sustrato argumental, con cita, en el primero, de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, denunciando vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE); y, en el tercero , del art. 849.1 de la LECrim , denunciando la aplicación indebida de los arts. 368 y 369.6 del CP .

Con distinto cauce formal, la defensa de Benjamín considera que las pruebas ponderadas por el Tribunal de instancia no han sido suficientes para la formulación del juicio de autoría. Además, han sido apreciadas contraviniendo las reglas de la lógica, al existir otras alternativas no descartables. Estima, en fin, que la Audiencia habría dudado y que esas dudas han quedado reflejadas en la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia. Es cierto que las ruedas en las que se ocultaba la droga fueron abiertas en el taller propiedad del recurrente. Pero él -se razona- no tuvo noticias de que el acceso a la heroína mediante la rotura del neumático iba a realizarse en su establecimiento. No concurrió el dolo, al desconocer el recurrente qué se podía ocultar en el interior de las ruedas.

Ambos motivos han de ser desestimados.

La defensa emprende un laborioso esfuerzo encaminado a ofrecer a esta Sala una explicación alternativa al conocimiento que el órgano de instancia atribuye a Benjamín acerca de las tareas de extracción de la droga que los procesados Carlos Alberto , Cipriano y Edmundo , iban a realizar en el taller propiedad del recurrente. No es éste, sin embargo, el ámbito propio de la presunción de inocencia cuando se invoca en sede casacional. Como hemos afirmado en numerosos precedentes y aun cuando ello implique recordar una obviedad, nuestro papel como órgano de casación no consiste en seleccionar cuál de las versiones sobre el hecho objeto del proceso resulta más atractiva, la que ofrece la defensa del recurrente o la que ha proclamado el Tribunal a quo. Tampoco podemos desplazar el razonamiento del órgano decisorio, sustituyéndolo por la hipótesis de exclusión formulada por el recurrente, siempre que, claro es, aquél resulte expresión de un proceso lógico y racional de valoración de la prueba, ( SSTS 790/2009, 8 de julio , 593/2009, 8 de junio y 277/2009, 13 de abril ).

Tiene razón el recurrente cuando incluye en el contenido material del derecho a la presunción de inocencia la prueba del dolo, esto es, del tipo subjetivo del delito por el que se ha formulado condena. Así hemos venido afirmando -proclama la STC 91/2009, 20 de abril - que el elemento subjetivo del delito "... ha de quedar asimismo suficientemente probado, si bien es cierto que la prueba de este último resulta más compleja y de ahí que en múltiples casos haya que acudir a la prueba indiciaria pero, en cualquier caso, la prueba de cargo ha de venir referida al sustrato fáctico de todos los elementos tanto objetivos como subjetivos del tipo delictivo, pues la presunción de inocencia no consiente en ningún caso que alguno de los elementos constitutivos del delito se presuma en contra del acusado ( SSTC 127/1990, de 5 de julio, FJ 4 ; 87/2001, de 2 de abril, FJ 9 ; 233/2005, de 26 de septiembre, FJ 11 ; 267/2005, de 24 de octubre, FJ 4 ; 8/2006, de 16 de enero, FJ 2 y 92/2006, de 27 de marzo , FJ 2 ). En relación específicamente con los elementos subjetivos debe tenerse presente además que sólo pueden considerarse acreditados adecuadamente si el enlace entre los hechos probados de modo directo y la intención perseguida por el acusado con la acción se infiere de un conjunto de datos objetivos que revelan el elemento subjetivo a través de una argumentación lógica, razonable y especificada motivadamente en la resolución judicial ( SSTC 91/1999, de 26 de mayo, FJ 4 ; 267/2005, de 24 de octubre, FJ 4 ; 8/2006, de 16 de enero , FJ 2 ). Más concretamente, nuestro control de la razonabilidad de la argumentación acerca de la prueba indiciaria puede llevarse a cabo tanto desde el canon de su lógica o coherencia (siendo irrazonable cuando los indicios constatados excluyan el hecho que de ellos se hace derivar o no conduzcan naturalmente a él), como desde el de su suficiencia o carácter concluyente, excluyéndose la razonabilidad por el carácter excesivamente abierto, débil o indeterminado de la inferencia (por todas, SSTC 145/2005, de 6 de junio, FJ 5 ; 328/2006, de 20 de noviembre , FJ 5 ) ".

Pues bien, a la vista de ese cuerpo de doctrina, esta Sala no puede sino avalar, tanto la suficiencia de las pruebas tomadas en consideración por la Audiencia Provincial, como la corrección del juicio inferencial sobre el que se ha construido la culpabilidad del recurrente.

El órgano decisorio da por probado que Benjamín forma parte del grupo de personas encargado de introducir en España una importante cantidad de heroína para su redistribución en Torrevieja. De hecho, participa en los preparativos "... con el fin de poder extraer la sustancia de las dos ruedas en que viaja, una grande de camión y otra más pequeña", para abrirlas precisamente en el taller mecánico propiedad del recurrente, denominado "Archies", sito en el Polígono Industrial Casa Grande. Asimismo, precisa el juicio histórico, "... con la finalidad de desplazarse se dispuso por los procesados, en concreto por Carlos Alberto y por Benjamín , quien prestaba el nombre, para facilitar el alquiler y la utilización de distintos turismos, así como con el uso de otros prestados, en concreto, el matrícula .... SWB , alquilado por cuatro días, el 21-6-2006 por Carlos Alberto , y el turismo SEAT Ibiza matrícula .... SLM , alquilado por siete días, también por Carlos Alberto el día 21-6-2006, haciendo constar en ambos contratos que la agencia contratante era de Benjamín (...). Igualmente en esas fechas fueron usados otros vehículos prestados o de alquiler, los cuales con habitualidad se intercambiaban todos ellos en el uso, para evitar seguimientos".

La proclamación del factum no ha sido ajena, desde luego, al contenido de las pruebas practicadas. La Audiencia Provincial, pese a lo argumentado por la defensa, no duda, sino que expone su razonamiento a partir de una metodología de exclusión. Pone de relieve los siguientes datos incriminatorios: a) la estrecha relación con Carlos Alberto , uno de los protagonistas relevantes de la importación de la droga, a quien permite la utilización de su propia agencia - Benjamín -, para el alquiler de dos de los vehículos utilizados en la operación, alquiler que se suscribe con fecha de 21 de junio, esto es, un día antes de la detención; b) el conocimiento que tenía el recurrente de que su taller iba a ser utilizado para acceder a la droga oculta en las ruedas. Así lo infiere el Tribunal a quo, tanto de algunas de las conversaciones leídas en el acto del juicio oral, como de las propias circunstancias de la detención de Benjamín . En efecto, en la conversación mantenida con fecha 22 de junio de 2006 por Carlos Alberto , con el teléfono NUM001 , éste dice: "...claro no sabes cómo es la rueda de un camión (...) Esto hay que llevarlo al Benjamín para abrirlos (...) qué hora es (...) te espero en Benjamín ". En el momento de su detención, el acusado acaba de salir del taller con el fin de hacerse con unas herramientas más adecuadas, pues el tamaño de la rueda del camión impedía extraer la heroína de su interior, dirigiéndose "... a por una sierra radial, con la que efectuar un corte en la rueda mayor, y poder proceder así a abrir ambas ruedas"; c) cuando el recurrente es detenido -según declaró el policía nacional núm. NUM005 -, Benjamín y Carlos Alberto se hallaban juntos; d) el recurrente pretende justificar su relación con Carlos Alberto invocando razones profesionales, pero nada de esa relación ha sido acreditado; e) carece de sentido que la extracción de una cantidad tan importante de droga se verifique en el taller de un desconocido o, cuando menos, de alguien con quien sólo se mantienen relaciones profesionales.

Esta Sala ha de coincidir necesariamente con el itinerario deductivo exteriorizado por el Tribunal a quo. Las pruebas ofrecidas por la acusación pública eran de claro signo incriminador y fueron valoradas conforme al canon constitucional impuesto por el derecho a la presunción de inocencia.

Los motivos primero y tercero, por tanto, han de ser desestimados (arts. 884.3 y 4 y 885.1 LECrim).

3 .- El segundo de los motivos, al amparo del art. 849.2 de la LECrim , denuncia infracción de ley, error de hecho en la apreciación de la prueba derivado de documentos que obren en autos y que demuestren la equivocación del juzgador.

Los documentos mediante los que se aspira a una rectificación del juicio histórico son de distinta naturaleza. De una parte, algunas de las transcripciones de las escuchas telefónicas que, a juicio del recurrente, habrían sido erróneamente valoradas por la Audiencia. De otra, los documentos obrantes a los folios 720 a 727, que reflejarían los contratos de alquiler y acta de entrega de los vehículos matrícula .... SWB y .... SLM .

El motivo no puede prosperar.

Conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, las transcripciones de las conversaciones telefónicas intervenidas no constituyen prueba documental susceptible de acreditar el « error facti », pues se trata de pruebas de naturaleza personal por más que figuren documentadas en un soporte sonoro o escrito (por todas, SSTS 1024/2007 , 1157/2000, 18 de julio y 942/2000, 2 de junio ).

En cuanto al resto de los documentos mencionados, su falta de idoneidad para acreditar el error valorativo que se atribuye al órgano a quo se derivaría, tanto de su insuficiencia probatoria, como de su propio contenido, pues lo que ponen de manifiesto aquellos documentos no es sino la intervención del recurrente Benjamín en el alquiler de los coches que sirvieron para la operación, idea repetida en la frase incorporada a las dos actas de entrega, en la que puede leerse "... que actuaba como agente para el alquiler del vehículo Benjamín ". Ello no hace sino confirmar el acierto de la Audiencia Provincial cuando atribuye al recurrente haber ofrecido su identidad para hacer posible la utilización de los automóviles necesarios para la operación de recepción de la droga.

4 .- El cuarto de los motivos, también al amparo del art. 849.1 de la LECrim , denuncia la aplicación indebida del art. 374 del CP , al entender que no está en absoluto justificado que el origen del dinero que se le intervino al recurrente en el momento de su detención estuviera relacionado con alguna actividad ilícita.

El motivo, que cuenta con el apoyo del Ministerio Fiscal tiene que ser estimado.

Como ya expresamos en nuestra STS 831/2007, 5 de octubre , el art. 127 del CP, redactado conforme a la LO 15/2003, 25 de noviembre , impone el comiso de las ganancias provenientes del delito, cualquiera que sean las transformaciones que hubieran podido experimentar. Sin embargo, su efectividad exige que en el juicio histórico, bien de forma explícita, bien de forma indirecta, se expresen con claridad los hechos que permitan respaldar la conclusión de que el metálico aprehendido ha de reputarse ganancia de la actividad delictiva desplegada.

En el presente caso, como apunta el Fiscal, no existe prueba suficiente -de ahí que el motivo habría obtenido un tratamiento más adecuado en el marco de la infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia- para afirmar la procedencia ilícita del metálico aprehendido en el momento de la detención. La sentencia no menciona su intervención en operaciones anteriores, el recurrente tiene un negocio que justifica de forma sobrada la tenencia de cantidades de dinero como la ocupada; y la operación no alcanzó su objetivo final, de ahí que es más que probable que no hubiese recibido todavía la gratificación o beneficio económico derivado de su intervención.

Es cierto que esta Sala, en su acuerdo no jurisdiccional de 5 de octubre de 1998, admitió el comiso de metálico que no proviniendo de operaciones de tráfico de drogas concretas que se han dado como probadas en la sentencia de que se trate, sí pueda presumirse racionalmente que proviene de otras no concretadas que hayan podido realizarse con anterioridad (cfr. SSTS 495/1999, 5 de abril o 499/1999, 1 de abril ). Pero también lo es que la jurisprudencia no duda en dejar sin efecto el comiso decretado respecto de aquellas cantidades cuya procedencia ilícita no quede suficientemente acreditada (cfr. SSTS 1470/2005, 12 de diciembre y 1574/2005, 15 de diciembre ).

Las sucesivas reformas del CP han tendido a extender los efectos del comiso. Se admite el comiso de equivalente e incluso la nueva redacción del art. 127.1, párrafo 2º, operada por la reforma de la LO 5/2010, 22 de junio , llega a introducir una presunción de procedencia ilícita en el caso de delitos cometidos por grupos organizados. Pero no es este el caso. En efecto, la sentencia recurrida no extiende su línea argumental a este aspecto, de ahí que resulte obligada la estimación del motivo.

Con independencia de lo anterior, la estimación del motivo no es obstáculo para que esa cantidad, lejos de ser reintegrada a su titular, quede afecta al pago de la multa y demás responsabilidades civiles derivadas de la presente causa, por imponerlo así los arts. 53, 123, 126 del CP y 592 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

El motivo, por tanto, ha de ser estimado.

RECURSO DE Cipriano

5 .- Los motivos primero y tercero del recurso formalizado por la defensa de Cipriano son susceptibles de tratamiento unitario. Pese al distinto epígrafe que anuncia su respectivo contenido -art. 849.1 de la LECrim , inaplicación indebida del art. 14 del CP , error de tipo, y arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia- el hilo argumental gira en torno al supuesto desconocimiento que tendría el recurrente acerca de que los neumáticos que estaban cortando con la sierra radial contenían droga en su interior y, precisamente por ello, a la falta de lógica de las inferencias que han permitido a la Audiencia Provincial afirmar la autoría de Cipriano .

No tiene razón el recurrente.

La prueba del dolo por parte del acusado está apoyada en elementos incriminatorios que no dejan margen para la duda. Cipriano formaba parte de la comitiva que, en unión de Edmundo y Carlos Alberto , cada uno en un vehículo, acompañó el recorrido del camión en el que se transportaba la droga, desde la estación de servicio Galp hasta el taller de Benjamín . Así lo declararon los agentes de policía que practicaron los seguimientos. El propio recurrente fue sorprendido con las manos llenas de goma y grasa, restos de su intento por acceder al interior de las ruedas en las que se encontraba la droga. En su interrogatorio el acusado reconoció que "... cuando llegó la policía estaba rompiendo la rueda".

La Audiencia valoró también la explicación ofrecida por el recurrente, referida al pago de una cantidad de 1.600 euros que le había sido ofrecida por abrir la rueda. Esta suma -razonan los Jueces de instancia- no es en absoluto proporcionada con el trabajo encomendado.

Añade el Ministerio Fiscal que el conocimiento del recurrente acerca de lo que había en el interior de la rueda se deduce sólidamente del simple hecho de que los responsables de la operación jamás habrían arriesgado el éxito de ésta dando intervención a un tercero que inevitablemente descubriría lo ilícito de la actividad. Quien se presta a esa tarea fácilmente intuirá que en los neumáticos se oculta algo que no es de lícito transporte.

Al margen de lo anterior, el error como causa excluyente del dolo ha de quedar nítidamente acreditado. No existe en el juicio histórico fragmento alguno que permita construir esa errónea representación de los elementos del tipo objetivo.

Por cuanto antecede, los motivos primero y tercero han de ser desestimados (art. 884.3 y 4 y 885.1 LECrim).

6 .- El segundo de los motivos invoca la infracción del derecho constitucional al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 de la CE ). Entiende la defensa que las diligencias policiales carecen de los indicios suficientes para acordar las intervenciones telefónicas solicitadas y, en consecuencia, el auto que las autoriza no está debidamente motivado. La nulidad de estas diligencias de investigación implicaría la nulidad del resto de las pruebas.

Este motivo admite el tratamiento conjunto con el primero de los motivos formalizados por los también recurrentes Eusebio y Jesús .

  1. Respecto de la alegada falta de motivación del auto autorizante, se alega que la ausencia de una remisión expresa por parte del auto de fecha 24 de enero de 2006 al oficio policial que le sirve de presupuesto, implicaría la necesidad de atender exclusivamente al contenido de la resolución judicial, sin posibilidad de integrar éste a partir de los datos suministrados por los agentes de policía.

    La Sala no puede coincidir con esta línea argumental.

    La lectura del auto habilitante dictado por el Juez de instrucción núm. 4 de Torrevieja, no permite concluir que la autorización para la injerencia en los teléfonos investigados tome como base una selección de la información suministrada por la Comisaría General de Policía Judicial ( Greco-Levante ) en el oficio fechado el 23 de enero de 2005. Tampoco autoriza que, en virtud de esa implícita metodología selectiva, parte de los datos objetivos ofrecidos por las fuerzas de seguridad tuvieran que ser descartados al no contar con el aval judicial. Todo indica, por el contrario, que la decisión judicial autorizante toma su apoyo en la información proporcionada, de la que se destacan algunos de los aspectos más relevantes.

    Y en el oficio policial se da cuenta de la identificación de Carlos Alberto y Cayetano , con indicación de sus datos personales, que vienen adoptando medidas de seguridad, apreciables en el hecho de la utilización indistinta de diversos vehículos de motor -el oficio precisa la matrícula de al menos cuatro automóviles, uno de ellos perteneciente a la empresa de alquiler Auriga S.A-. Se informa también de los antecedentes penales de Cayetano , por delitos de estafa y lesiones, ante la justicia francesa. En el repetido oficio se indica que Carlos Alberto -que suele ir armado- puede considerarse el cabecilla del grupo, utilizando cinco teléfonos móviles -cuya numeración se precisaba en la petición- para concertar las diferentes citas con los adquirentes de heroína. Ambos formarían parte de una red dedicada a la introducción y distribución de importantes cantidades de heroína en España, integrada por individuos del este de Europa, antiguos miembros de las fuerzas de seguridad y del ejército de su país, con residencia actual en Torrevieja bajo identidades falsas, dado que podrían estar reclamados por la justicia de otros Estados. Ambos han sido objeto de vigilancias aleatorias, pudiendo determinar que Carlos Alberto concierta entrevistas con los compradores de droga en la empresa de venta de automóviles "Tu Auto", habiéndose detectado contactos con un individuo de raza gitana identificado como Jenaro , con antecedentes por tráfico de drogas y tenencia de armas. Del mismo modo, se puso en conocimiento del Juez instructor que uno de los directivos de la empresa "Tu Auto", cuya sede era utilizada como punto de contacto para transacciones clandestinas, era Nicanor , con diversos antecedentes por robo con violencia, lesiones, extorsión y tráfico de drogas.

    Concluía el oficio policial -que indicaba la numeración de los teléfonos cuya intervención se interesaba- justificando la necesidad de la medida de injerencia, con el objeto de "... determinar la fecha de las entregas de la sustancia estupefaciente, lugar del almacenaje así como determinar la identidad de todas las personas encartadas en dichas operaciones para proceder a su detención y aprehensión de la sustancia estupefaciente y dada la extrema dificultad para llevar a cabo las vigilancias y seguimientos sobre tanto Carlos Alberto como del resto del grupo criminal, dado que su ámbito de actuación criminal es habitualmente en zona de urbanizaciones, caminos y carreteras secundarias donde es fácilmente detectable la presencia policial" ( sic ).

    Con fundamento en la información proporcionada, el auto de fecha 24 de enero de 2006 , en su FJ 6º asumía los datos proporcionados, destacando el carácter organizado de los imputados, su común procedencia geográfica, los antecedentes penales, la utilización de diversos automóviles y teléfonos móviles para dificultar los seguimientos, así como el hecho de valerse de una empresa de alquiler de automóviles como punto de encuentro para las operaciones de distribución. Concluía el Juez de instrucción afirmando la existencia de índicos suficientes de la perpetración del hecho punible, su gravedad y la necesidad de una medida de injerencia ante el fracaso de otras vías alternativas de investigación.

    Recuerda la STC 253/2006, 11 de septiembre que, a tales efectos, los indicios a los que se alude son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. Esto es, sospechas fundadas en alguna clase de dato objetivo ( SSTC 171/1999, de 27 de septiembre, F. 8 ; 299/2000, de 11 de diciembre, F. 4 ; 14/2001, de 29 de enero, F. 5 ; 138/2001, de 18 de junio, F. 3 ; y 202/2001, de 15 de octubre , F. 4).

    Todo indica, en consecuencia, que el acto de intromisión en las comunicaciones de los imputados estuvo precedido de una información previa y suficiente por parte de los agentes de policía. Su significado fue ponderado por el órgano judicial, autorizando la medida de injerencia conforme al canon constitucional exigido por el art. 18.3 y la jurisprudencia constitucional y de esta Sala que lo interpreta.

    En efecto, la aceptación o rechazo del auto habilitante, fechado el día 24 de enero de 2006, dictado por el Juzgado de instrucción núm. 4 de Torrevieja, respecto de las exigencias constitucionales impuestas por el art. 18.3 de la CE , no puede obtenerse a partir de una regla valorativa de naturaleza secuencial, en la que el todo se disocia hasta ser convertido en un mosaico inconexo de indicios. La cadena lógica a la hora de valorar las hipótesis iniciales ofrecidas por la investigación policial no puede descomponerse en tantos eslabones como indicios, procediendo después a una glosa crítica de cada uno de ellos sin ponerlo en relación con los restantes. Nuestro sistema constitucional, en el momento de valorar la suficiencia de los datos ofrecidos por los agentes de policía al Juez de instrucción, no impone una metodología fragmentaria. Es más, recurriendo a tal criterio analítico, basado en un examen individualizado de cada uno de los datos indiciarios que hasta ese momento ha proporcionado la investigación, se está consagrando un patrón valorativo que degrada el indudable significado incriminatorio que se desprende de la valoración interrelacionada de los indicios.

    La reciente STC 148/2009, 15 de junio , permite al Tribunal Constitucional -en línea con el criterio de la Sala Segunda, que había rechazado igual alegación en el recurso de casación número 432/2006, sentencia 199/2007, 1 de marzo-, expresar el actual estado de la jurisprudencia sobre la materia que nos ocupa. Sostenía el recurrente en amparo, condenado como autor de un delito de robo que estaba siendo objeto de investigación judicial, que el auto por el que se había acordado la intervención de sus conversaciones telefónicas, adolecía de falta de motivación. La policía se habría limitado a ofrecer a la consideración del Juez instructor, meras conjeturas carentes de fundamento.

    El Tribunal Constitucional, con cita de algún otro precedente en el mismo sentido, recuerda su consolidada doctrina al respecto: "... por lo que se refiere al deber de motivación de las resoluciones judiciales en las que se autoriza una intervención de las comunicaciones telefónicas, este Tribunal ha reiterado que resulta imprescindible que el órgano judicial exteriorice en la propia resolución o por remisión a la solicitud policial, cuyo contenido puede integrar aquélla, la existencia de los presupuestos materiales de la intervención, como son los hechos o datos objetivos que puedan considerarse indicios de la existencia de un delito grave y la conexión de los sujetos que puedan verse afectados por la medida con los hechos investigados, en tanto que constituyen el presupuesto habilitante de la intervención y el ‹prius› lógico del juicio de proporcionalidad que ha de realizarse. Igualmente se ha precisado que el carácter objetivo de dichos indicios lo es en un doble sentido: que no sean tan sólo circunstancias meramente anímicas, que imposibilitaría su control por terceros, y que proporcionen una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el delito, lo que excluye las investigaciones meramente prospectivas basadas en la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o de despejar sospechas sin base objetiva de los encargados de la investigación penal".

    Pues bien, en el momento de volcar ese cuerpo de doctrina al supuesto de hecho que integraba el objeto del recurso de amparo, el Tribunal Constitucional considera que el auto dictado por el Juez de instrucción se ajustaba al canon constitucional exigido para la legitimidad del acto de injerencia, pues había tomado en consideración dos datos de una indudable significación objetiva: a) los antecedentes penales del imputado, condenado por delitos de similar naturaleza a aquel que estaba siendo investigado; b) la adquisición por la novia del sospechoso de un inmueble que no se correspondía con el nivel de ingresos de la pareja.

    Así lo expresa el FJ 3º de la mencionada STC 148/2009 : "... en efecto, en el oficio policial, partiendo de la base ya conocida por el órgano judicial del delito cometido y de las peculiares características de cómo había sido ejecutado, se exponen datos objetivos que en esa fase de la investigación resultaban ser indicios suficientes, como era, por un lado, la coincidencia de los numerosos antecedentes policiales con el peculiar perfil del robo y, por otro, la compra de un inmueble en metálico que en fechas inmediatas posteriores al robo había realizado la compañera sentimental del recurrente y que no se correspondían con el nivel de ingresos de la pareja. La objetividad de estos datos permite negar la afirmación de los recurrentes de que la intervención telefónica era meramente prospectiva y, por tanto, contraria al art. 18.3 CE ".

    En definitiva, la suficiencia de la motivación del auto judicial y la consiguiente legitimidad de la medida limitativa del derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones, se hace depender del historial delictivo del imputado y de la adquisición -no por él, sino por su pareja- de un inmueble cuyas características no constan pero que, a juicio de la policía, contrastaban con su nivel de ingresos.

    La proclamada suficiencia de esos indicios permite obtener una regla ponderativa de singular valor interpretativo, cuando de lo que se trata es de constatar la entidad de los datos ofrecidos en supuestos como el que ahora es objeto de enjuiciamiento, en el que los agentes proporcionaron a la consideración del Juez instructor toda una serie de elementos de identificación, trayectoria delictiva, medidas de seguridad adoptadas, utilización indistinta de vehículos de motor y teléfonos móviles, encuentros repetidos con personas de antecedentes penales en materia de tráfico de drogas y lugar en el que se verificaban esos encuentros.

    En definitiva, no existió el déficit de motivación al que aluden los recurrentes. No es posible, a la vista de esa resolución, estimar que existió la vulneración denunciada. Antes al contrario, se cumplieron todas y cada una de las exigencias impuestas por la jurisprudencia constitucional y de esta Sala en el momento de resolver acerca de la legitimidad de la injerencia. En efecto, hemos dicho en numerosos pronunciamientos -de los que representan un ejemplo las SSTS 231/2009, 5 de marzo y 1419/2004, 1 de diciembre y la STC 253/2006, 11 de septiembre - que en el momento de adoptar su decisión, el Juez ha de atender, en primer lugar, a la proporcionalidad, en el sentido de que ha de tratarse de la investigación de un delito grave. En segundo lugar, a la especialidad, en tanto que la intervención debe estar relacionada con la investigación de un delito concreto, sin que sean lícitas las observaciones encaminadas a una prospección sobre la conducta de una persona en general. En este aspecto debe delimitarse objetivamente la medida a través de la precisión del hecho que se trata de investigar y subjetivamente mediante la suficiente identificación del sospechoso, vinculando con él las líneas telefónicas que se pretende intervenir. Y, en tercer lugar, a la excepcionalidad o idoneidad de la medida, ya que solo debe acordarse cuando no estén a disposición de la investigación, en atención a sus características, otras medidas menos gravosas para los derechos fundamentales del investigado e igualmente útiles para la investigación ( SSTC 49/1996, de 26 de marzo, F. 3 ; 236/1999, de 20 de diciembre, F. 3 ; 14/2001, de 29 de enero , F. 5).

  2. Tampoco es acogible la queja referida al supuesto carácter prospectivo de la investigación, que habría quedado acreditado por el hecho de que algunas de las personas cuyos teléfonos fueron intervenidos por sus contactos con Carlos Alberto , luego no resultaron acusadas.

    El objeto del proceso no responde a una imagen fija. Antes al contrario, se trata de un hecho de cristalización progresiva, con una delimitación objetiva y subjetiva que se verifica de forma paulatina, en función del resultado de las diligencias. Esta idea la expresa con absoluta claridad, en el ámbito de la fase de investigación, el art. 299 de la LECrim , cuando recuerda que durante esa etapa del proceso se practican las actuaciones encaminadas a "... averiguar y hacer constar la perpetración de los delitos, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la culpabilidad de los delincuentes, asegurando sus personas y las responsabilidades pecuniarias de los mismos". Ninguna vulneración de derechos constitucionales puede asociarse a una actuación jurisdiccional que entronca con la esencia misma del proceso penal. El hecho de que algunas de las personas que, durante la fase de instrucción de la causa sufrieron una medida de imputación material, cual fue la intervención de sus comunicaciones, no resultaran luego acusadas, lejos de expresar el fracaso de las garantías de nuestro sistema constitucional, es la mejor evidencia de que el proceso penal del que trae causa el presente recurso se ajustó a sus principios legitimadores. Nuestro sistema constitucional se reafirma cuando el juicio de acusación o fase intermedia ajusta su funcionalidad a lo que constituye su esencia, esto es, la selección de aquellos imputados que, a la vista de las investigaciones practicadas han de asumir la condición de acusados. La idea de que toda imputación -sea ésta material o formal- convierte al imputado en obligado destinatario de la acción penal, no tiene acogida en nuestro sistema.

    Tal línea defensiva, por tanto, ha de ser descartada.

  3. También se integra entre las quejas de los recurrentes la ausencia de notificación al Ministerio Fiscal, con la consiguiente quiebra del derecho de las personas afectadas por la intervención telefónica.

    Igual suerte desestimatoria ha de correr esa alegación defensiva.

    De nuevo se hace obligada la cita de la más reciente jurisprudencia constitucional, con el fin de descartar cualquier duda acerca del estado actual de la controversia acerca del significado funcional del Ministerio Fiscal en relación con la garantía del derecho al secreto de las comunicaciones.

    La reciente STC 25/2011, 14 de marzo , rechaza también la queja referida a la falta de notificación al Ministerio Fiscal de los autos que acuerdan la intervención de las comunicaciones telefónicas, en aplicación de la doctrina sentada por la STC 197/2009, de 28 de septiembre , FJ 7 (luego recordada en otras SSTC posteriores, como la 219/2009, de 21 de diciembre, FJ 6 ; 220/2009, de 21 de diciembre, FJ 6 , y 26/2010, de 27 de abril , FJ 5). Como admitíamos en esta sentencia, desde la STC 49/1999, de 5 de abril , FJ 6, dictada por el pleno de este Tribunal, venimos señalando que la garantía jurisdiccional del secreto de las comunicaciones no se colma con la concurrencia formal de una autorización procedente de un órgano jurisdiccional (en el caso del ordenamiento español, el Juez de instrucción, al que la Ley de enjuiciamiento criminal configura como titular de la investigación oficial), sino que ésta ha de ser dictada en un proceso, único cauce que permite hacer controlable, y con ello jurídicamente eficaz, la propia actuación judicial. En ese contexto -y siempre en referencia a supuestos en los que los autos de intervención y prórroga se dictan en el seno de unas "diligencias indeterminadas", que no constituyen en rigor un proceso legalmente existente- posteriores resoluciones han declarado contraria a las exigencias del control de la intervención la falta de notificación al Ministerio Fiscal de los autos de intervención o prórroga cuando no existe constancia de que efectivamente se produjera tal conocimiento, en la medida en que tal ausencia impidió el control inicial del desarrollo y cese de la medida, en sustitución del interesado, por el garante de los derechos de los ciudadanos ( SSTC 205/2002, de 11 de noviembre, FJ 5 ; 165/2005, de 20 de junio, FJ 7 ; 259/2005, de 24 de octubre, FJ 5 , y 146/2006, de 8 de mayo , FJ 4). Por tanto, "lo que nuestra doctrina ha considerado contrario a las exigencias del art. 18.3 CE no es la mera inexistencia de un acto de notificación formal al Ministerio Fiscal de la intervención telefónica -tanto del auto que inicialmente la autoriza como de sus prórrogas-, sino el hecho de que la misma, al no ser puesta en conocimiento del Fiscal, pueda acordarse y mantenerse en un secreto constitucionalmente inaceptable, en la medida en que no se adopta en el seno de un auténtico proceso que permite el control de su desarrollo y cese" ( STC 197/2009, de 28 de septiembre , FJ 7). Lo que llevaba a concluir en aquel caso -en el que las intervenciones telefónicas se habían acordado en el seno de unas diligencias previas, de cuya existencia tuvo conocimiento el Ministerio Fiscal desde el primer momento- que la falta de constancia en las actuaciones de un acto formal de notificación al Fiscal de los autos que autorizaron y prorrogaron las intervenciones telefónicas no constituía un defecto constitucionalmente relevante en el control de la intervención, puesto que no impidió el control inicial de su desarrollo y cese y no consagró, por tanto, "un secreto constitucionalmente inaceptable".

    En el presente caso, la medida de injerencia fue acordada en el estricto marco procesal definido por las DP 179/2006, dictadas por el Juzgado de instrucción núm. 4 de Torrevieja. Olvida el recurrente que el contenido material del derecho al secreto de las comunicaciones es ajeno a la exigencia de un acto formal de comunicación al Ministerio Fiscal. El razonamiento en contrario desconoce que el Fiscal no necesita de un acto formal de invitación al proceso. Su presencia es institucional, por más que adopte la condición de parte formal. Conviene tener presente que conforme al art. 306 de la LECrim, los Jueces de instrucción formarán los sumarios bajo la inspección directa del Fiscal del Tribunal competente. Añade el art. 308 que "... inmediatamente que los Jueces de instrucción (...) tuvieren noticia de la perpetración de un delito, lo pondrán en conocimiento del fiscal de la respectiva Audiencia". Basta, en fin, una lectura del espacio funcional que el art. 773 de la LECrim atribuye al Ministerio Fiscal para concluir que su presencia en la fase de investigación y, por tanto, el eficaz ejercicio de las funciones que le incumben, no puede condicionarse al hecho de que exista constancia en la causa de un acto formal de comunicación. La presencia del Ministerio Fiscal en la fase de investigación de un proceso penal incoado para el esclarecimiento de delitos públicos, no está condicionada a que el Juez de instrucción tenga a bien convocar al Fiscal para hacerle partícipe de las resoluciones interlocutorias que vaya adoptando. Confirma esta idea el art. 777 de la LECrim , que impone al instructor el deber institucional de dar cuenta al Fiscal de la incoación de las diligencias previas y de los hechos que la determinen o el art. 772 de la misma ley procesal, que exige de la Policía , en el momento de extender el atestado, remitir copia al Ministerio Fiscal. En definitiva, no es la existencia de un acto formal de comunicación, practicado conforme a las reglas generales, la clave para entender si el Fiscal ha tenido noticia del acto limitativo de la inviolabilidad de las comunicaciones y, por tanto, para concluir si la legitimidad constitucional de las escuchas puede o no proclamarse.

    Esta Sala ya ha resuelto alegaciones en el mismo sentido, (cfr. SSTS 578/2009, 22 de mayo , 1013/2007, 26 de noviembre , 793/2007, 4 de octubre , 138/2006, 31 de enero y 1246/2005, 31 de octubre ), desestimando la tesis de que la falta de notificación al Ministerio Fiscal del auto limitativo integre una vulneración del contenido sustancial del derecho proclamado en el art. 18.3 de la CE. A la doctrina sentada en aquéllas conviene ahora remitirse.

  4. La existencia de una conexión de antijuridicidad -razona la defensa- debería arrastrar la nulidad del resto de las pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales.

    La Sala hace suyas las palabras del Ministerio Fiscal cuando propugna el rechazo del motivo, razonando que la conexión de antijuridicidad podría admitirse si se partiese de la misma premisa que arranca el recurrente, esto es, que las intervenciones eran antijurídicas. Pero, como se ha argumentado supra , las escuchas eran lícitas. Podrá hablarse de conexión de juridicidad y no de antijuridicidad, pues sólo si se llegase a la idea de que las escuchas eran ilícitas cabría plantearse si la ilicitud contamina a las restantes pruebas.

  5. Por la defensa de Jesús se enriquecen los motivos de discrepancia con la validez de las escuchas obtenidas con el argumento de que el recurrente no ha reconocido el contenido íntegro de las cintas o su completa intervención en las comunicaciones interceptadas, habida cuenta de que no se ha llevado a efecto en el acto del juicio oral la prueba pericial de identificación de la persona mediante el examen de su voz, para verificar así la prueba de autenticidad de las voces.

    Tampoco esta alegación puede prosperar.

    Respecto de la ausencia de una prueba pericial que acredite las voces de los acusados, conviene tener presente -decíamos en la STS 593/2009, 8 de junio -, que la validez de las escuchas telefónicas no exige como presupuesto constitutivo el aval de un informe pericial que dictamine acerca de la coincidencia entre la voz registrada y la de aquella persona a la que esa voz se atribuye por la investigación. La posibilidad de alcanzar una convicción judicial sin necesidad de un dictamen pericial previo ha sido ya defendida por la jurisprudencia de esta Sala (cfr. STS 1286/2006, 30 de noviembre ), que también ha proclamado la no exigencia, con carácter general, de una comparecencia previa al juicio oral, con la correspondiente audición, con el fin de que los imputados pudieran reconocer o negar como propia la voz que había sido objeto de grabación (cfr. STS 537/2008, 12 de septiembre ). Es cierto que el órgano de enjuiciamiento no puede albergar duda alguna respecto de la autenticidad y la atribuibilidad de las voces. Pero su convicción no tiene por qué obtenerse necesariamente mediante el formato de una pericial o una comparecencia previa de audición.

    En el presente caso, la Audiencia Provincial -FJ 5º- rechaza la alegación sobre la falta de una prueba pericial de voces destacando que, además de no albergar duda alguna sobre los autores de esas conversaciones, "... las defensas rápidamente renunciaron tras tres audiciones a su continuación. Todo el contenido de las actuaciones fue ratificado en el juicio oral por todos los policías intervinientes, en lo que a cada uno atañía".

  6. En la misma línea, se invoca la ausencia de control judicial sobre las escuchas, toda vez que la recepción de las cintas ha de ser íntegra y original, sin perjuicio de la ulterior copia, siempre bajo la fe del Secretario. Igualmente la transcripción mecanográfica ha de hacerse con compulsa y fe del Secretario judicial, correspondiendo al Juez y no a la policía determinar la selección de los pasajes que se entiendan útiles para la instrucción de la causa.

    Tampoco esta impugnación -que no contiene referencia alguna a la autenticidad del mecanismo tecnológico o software mediante el que se produce el volcado de datos a los DVDs aportados al Juzgado de instrucción- puede tener acogida por la Sala.

    La jurisprudencia constitucional recuerda -cfr. STC 126/2000, de 16 de mayo - que se hace preciso partir de una distinción entre aquellas alegaciones que afectan al derecho fundamental al secreto de las comunicaciones de aquellas otras que enlazan con el derecho a la tutela judicial efectiva o a un proceso con todas las garantías. Las primeras son vicios ocasionados durante la ejecución de la injerencia en ese derecho fundamental que pueden determinar su nulidad; y otra diferente es que una vez cesado la intromisión en el secreto de las comunicaciones puedan detectarse vicios o irregularidades, como sería una aportación procesalmente incorrecta de los resultados de las intervenciones, que eliminan la eficacia probatoria de las escuchas y sus grabaciones, pero que no afectan al derecho fundamental al secreto de las comunicaciones proclamado en el artículo 18 de la Constitución, por lo que trasciende a otros medios de prueba -testificales, incautaciones, registros- y nos adentramos en el ámbito del artículo 24 , del derecho a la tutela judicial efectiva o a un proceso con todas las garantías, en el que se tratará de comprobar si la prueba se ha producido de forma procesalmente correcta y sujeta a los principios de contradicción y de legalidad. Así se ha pronunciado asimismo la sentencia del Tribunal Constitucional de la que se ha hecho antes mención, 126/2000 de 16 de mayo, en la que se declara que "hemos dicho últimamente ( SSTC 121/1998, de 15 de junio , 166/1999, de 27 de septiembre y 236/1999, de 20 de diciembre ) que no constituyen una vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones las irregularidades cometidas en el control judicial a posteriori del resultado de la intervención telefónica, pues no tienen lugar durante la ejecución del acto limitativo de derechos, sino en la incorporación de su resultado a las actuaciones sumariales. En definitiva, todo lo que respecta a la entrega y selección de las cintas grabadas, a la custodia de los originales y a la transcripción de su contenido, no forma parte de las garantías derivadas del artículo 18.3 CE , sin perjuicio de su relevancia a efectos probatorios, pues es posible que la defectuosa incorporación a las actuaciones del resultado de una intervención telefónica legítimamente autorizada, no reúna las garantías de control judicial y contradicción suficientes como para convertir la grabación de las escuchas en una prueba válida para desvirtuar la presunción de inocencia (en el mismo sentido, SSTC 121/1998, FJ 5 ; 151/1998, FJ 4 , y 49/1999 ).

    Por tanto es preciso no confundir las vulneraciones del derecho al secreto de las comunicaciones que pueden determinar su nulidad con otras cuestiones relativas a la forma en que esas conversaciones hayan podido pasar a incorporarse al acervo probatorio. En definitiva, todo lo que respecta a la entrega y selección de las cintas grabadas, a la custodia de los originales y a la transcripción de su contenido, no forma parte de las garantías derivadas del artículo 18.3 de la Constitución, sin perjuicio de su relevancia a efectos probatorios, pues es posible que la defectuosa incorporación a las actuaciones del resultado de una intervención telefónica legítimamente autorizada, no reúna las garantías de control judicial y contradicción suficientes como para convertir la grabación de las escuchas en una prueba válida para desvirtuar la presunción de inocencia. Las "irregularidades" en la incorporación de los resultados de las escuchas no afectarían a otros medios de prueba obtenidos a través de los datos extraídos de las legítimas intervenciones telefónicas y que gozan de autonomía ( sentencia 1748/2002, de 25 de octubre ). Así sucede en este caso en el que la base probatoria de la condena descansa no en las grabaciones sino en otras pruebas que son enumeradas y explicadas en la sentencia ( STS 960/2008, 26 de diciembre ).

    En el presente caso, se da la circunstancia de que, como explica la Audiencia Provincial en el FJ 4º de la resolución cuestionada, "... se procedió amén de la verificación de la transcripción de las cintas intervenidas por el Secretario Judicial, en el Juzgado de instrucción, a la audición en el plenario, a instancia del Ministerio Fiscal de diversos pasajes, con la asistencia de intérprete de albanés, siendo el resto de la audición renunciada por las defensas, y por tanto no impugnada".

    No ha existido, por tanto, relajación alguna en las exigencias de control judicial impuestas en el seguimiento y en la incorporación al plenario del resultado de las escuchas. De ahí la intrascendencia de la queja planteada.

    Por cuanto antecede, procede la desestimación del segundo de los motivos esgrimidos por Cipriano , así como el primero de Jesús y de Eusebio (arts. 885.1 y 2 LECrim ).

    RECURSO DE Edmundo

    7 .- El primero de los motivos alega la existencia de infracción de ley, error de derecho en el juicio de subsunción (art. 849.1 LECrim), por inaplicación del art. 376 del CP .

    Considera la defensa que concurren los requisitos exigidos por el mencionado art. 376 , toda vez que el recurrente, tras declararse culpable ha colaborado activamente para que se consigan pruebas que permitan la detención y procesamiento de otros culpables del mismo delito, hasta el punto de que existe una causa abierta contra la persona que el propio recurrente designó y que ha permitido su detención junto con otros partícipes del ilícito penal. La medida de política criminal que justifica el art. 376 del CP , pierde su sentido si no se premia de alguna forma la colaboración con la justicia.

    El motivo no es acogible.

    La jurisprudencia de la Sala Segunda -cfr. SSTS 405/2010, 29 de abril ; 624/2002, 10 de abril y 70/2003, 23 de enero - recuerda que el artículo 376 del Código Penal , aplicable a los delitos de tráfico de drogas, contiene una serie de requisitos que han de concurrir con carácter acumulativo ( SSTS 733/2000, de 27 de abril , 734/2000, de 27 de abril , 1444/2000, de 25 de septiembre y 1047/2001, de 30 de mayo ) para que sea posible ( STS núm. 500/2000, de 15 de marzo ) que el Tribunal, razonándolo en la sentencia, rebaje la pena prevista en el tipo en uno o dos grados. Estos requisitos son que el acusado haya abandonado voluntariamente sus actividades delictivas y se haya presentado a las autoridades confesando los hechos en que hubiere participado y haya colaborado activamente con éstas, bien para impedir la producción del delito, bien para obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables o para impedir el desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado, estableciendo así distintas finalidades que no es necesario que concurran conjuntamente, bastando con que se aprecie una de ellas. Son razones de política criminal las que impulsan las previsiones contenidas en este precepto, orientadas a favorecer la lucha contra el tráfico de drogas, especialmente el ejecutado por delincuentes organizados, mediante una especie de arrepentimiento activo que comenzando por el abandono voluntario de la actividad delictiva, continúe con la confesión de los hechos y finalice con una colaboración eficaz, con una de las finalidades antes expuesta.

    En el presente caso, ni siquiera sería viable la posibilidad -no sugerida por la parte- de aplicación analógica, por la vía alternativa que ofrece el art. 21.7 , en relación con el art. 21.4 del CP, de la atenuante de confesión. Y es que el FJ 5º de la sentencia recurrida señala que "... en el caso presente no se da siquiera uno de los tres requisitos, porque Sehi no abandona voluntariamente la actividad delictiva, sino que es detenido en su comisión flagrante, lo que excluye los dos primeros. Pero es que además procura que se exima de responsabilidad al resto de la banda, al decir en juicio oral que Carlos Alberto no estaba allí, precisamente donde fue detenido a su lado (...) que no estaban Cipriano ni Carlos Alberto . Huelgan más apreciaciones para desestimar esta circunstancia de atenuación específica".

    Desde luego, esta Sala ha de coincidir con el análisis del Tribunal a quo. Las razones de política criminal que laten en la atenuación -sea por la vía del art. 376 del CP , sea por la integración analógica de los arts. 21.4 y 21.7 del mismo texto penal- quiebran cuando el acusado actúa desde un doble papel. De un lado, como delator de personas no imputadas en las diligencias que a él le afectan y, de otra parte, como postulante de la impunidad de sus propios compañeros de fechoría, convirtiéndose en testigo complaciente al servicio de éstos. Esa idea es la que expresa el fragmento transcrito de la sentencia cuestionada y esa idea es precisamente la que excluye toda posibilidad de rebaja penal.

    El motivo ha de ser por tanto desestimado (art. 885.1 LECrim ).

    8 .- El segundo de los motivos, con cita del art. 852 de la LECrim , denuncia la infracción de los derechos a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, así como de los principios de proporcionalidad y legalidad (arts. 24 y 25 de la CE ).

    Pese al enunciado del motivo, su núcleo argumental se refiere al desacuerdo del acusado con la pena impuesta, en la medida en que la sentencia fija una pena superior en dos años a la sufrida por Cipriano , con argumentos tan peregrinos como su nacionalidad o su parentesco con uno de los considerados jefes de la organización, Carlos Alberto , su primo, sin que se justifique suficientemente que se trate de su mano derecha.

    No tiene razón el acusado.

  7. La determinación de la pena fijada por el Tribunal de instancia no es sino el desenlace punitivo asociado a los hechos declarados probados. Ni la nacionalidad ni el parentesco son circunstancias que hayan tenido un peso negativo en el proceso de individualización. Su doble condición de albanés y primo de Carlos Alberto es mencionada por la Audiencia para justificar su carácter de mano derecha de Carlos Alberto . Es sorprendido por la policía en el taller de Benjamín y, según reconoció en su declaración en el plenario, fue el autor material de la rotura de la rueda para acceder a la heroína que albergaba en su interior.

    Hemos apuntado en diversos pronunciamientos que esa necesidad de motivación alcanza a la determinación concreta de la pena, aunque hemos destacado también que cuando los datos básicos del proceso de individualización de la pena puedan inferirse de los hechos probados, no resultan constitucionalmente exigibles ulteriores razonamientos que los traduzcan en una cuantificación de pena exacta, dada la imposibilidad de sentar un criterio que mida lo que, de suyo, no es susceptible de medición (cfr. SSTC 25/2011, 14 de marzo ; 98/2005, de 18 de abril , FJ 2, citando las SSTC 47/1998, de 2 de marzo, FJ 6 , y 136/2003, de 30 de junio , FJ 3).

  8. Cuestión distinta es que, como apunta el Ministerio Fiscal, el debate sobre la determinación de la pena haya adquirido una dimensión distinta a partir de la entrada en vigor de la LO 5/2010, 22 de junio. Desde esta perspectiva, el Fiscal apoya el motivo propugnando una acomodación de la pena a la nueva redacción del art. 368 del CP .

    En efecto, la disposición transitoria 3ª de la LO 5/2010, 22 de junio , dispone que "... en las sentencias dictadas conforme a la legislación que se deroga y que no sean firmes por estar pendientes de recurso, se observarán, una vez transcurrido el período de vacatio, las siguientes reglas: (...) b) si se trata de un recurso de casación, aún no formalizado, el recurrente podrá señalar las infracciones legales basándose en los preceptos de la nueva ley. c) si, interpuesto recurso de casación, estuviera sustanciándose, se pasará de nuevo al recurrente, de oficio o a instancia de parte, por el término de ocho días, para que adapte, si lo estima procedente, los motivos de casación alegados a los preceptos de la nueva ley, y del recurso así modificado se instruirán las partes interesadas, el fiscal y el magistrado ponente, continuando la tramitación conforme a derecho" .

    En consecuencia, resulta de obligada ponderación para esta Sala la aplicación de los nuevos preceptos, valorando en su conjunto las disposiciones de cada uno de los textos legales y tomando en consideración la totalidad de las circunstancias concurrentes en el supuesto de hecho de que se trate, con el fin de efectuar la comparación en atención a la pena específica que correspondería imponer en la aplicación de una u otra legislación. Tal idea fluye con toda lógica de lo dispuesto en la disposición transitoria 1ª de la misma LO 5/2010 , con arreglo a la cual, " los delitos y faltas cometidos hasta el día de la entrada en vigor de esta Ley se juzgarán conforme a la legislación penal vigente en el momento de su comisión. No obstante lo anterior, se aplicará esta Ley, una vez que entre en vigor, si las disposiciones de la misma son más favorables para el reo, aunque los hechos hubieran sido cometidos con anterioridad a su entrada en vigor".

    Así se desprende, además, del cuerpo consolidado de doctrina jurisprudencial de esta Sala y del Tribunal Constitucional, en aplicación de normas de derecho transitorio de reformas precedentes (cfr. por todas, STS 499/2004, 23 de abril y SSTC 21/1993, 18 de enero , 131/1986, 29 de octubre ) y de las pautas interpretativas sugeridas por la Fiscalía General del Estado, entre otras, en la reciente Circular 3/2010 y en las anteriores numeradas como 1/1996, 2/1996, 1/2000 y 1/2004.

    El marco punitivo fijado por la nueva redacción de los arts. 368 y 369.1.5 del CP , nos permiten movernos en una extensión de 6 años y 1 día a 9 años de prisión, dejando intacta la pena de multa impuesta, que no sufre variación. En nuestra segunda sentencia procedemos a la determinación de la pena concreta en atención a las circunstancias personales concurrentes.

    Procede, por tanto, la estimación del motivo.

    RECURSO DE Eusebio

    9 .- El primero de los motivos esgrimidos por la defensa del recurrente -la nulidad de las intervenciones telefónicas- ha sido ya objeto de atención al resolver una alegación similar de Cipriano y Jesús (FJ 6º de esta misma resolución). A lo allí expuesto conviene remitirse.

    El segundo sostiene, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, infracción de precepto constitucional, vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE ).

    A juicio del recurrente, no ha existido verdadera prueba de cargo. El acusado fue detenido en un chalet de la localidad de Torrelama el mismo día en que un camión con heroína llegó a España, siendo aprehendida esa sustancia en posesión de otros imputados. La sentencia -se razona- le atribuye el protagonismo en la operación, sin embargo, si fuera cierto que era el jefe de ese grupo no habría venido a España a organizar y repartirse los beneficios, sino que se habría quedado en su país esperando las novedades.

    El motivo no es acogible.

    En el FJ 2º ya hemos anotado la posición de esta Sala en el momento de atender una queja casacional referida a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. No nos incumbe una nueva valoración de la prueba. Tampoco contrastar las conclusiones obtenidas por la Audiencia con la hipótesis alternativa que sugiera el recurrente, optando por una u otra en función del mayor atractivo que encierre cada una de las propuestas. Nos incumbe exclusivamente constatar la licitud y suficiencia de la prueba desde el punto de vista objetivo, así como la racionalidad del proceso de aproximación valorativa sobre el que se ha construido el juicio de autoría.

    Conforme a esta perspectiva hemos de analizar el razonamiento de la Audiencia Provincial. Pues bien, en el FJ 8 se precisa que Eusebio es el cabeza de grupo encargado desde el extranjero de supervisar la entrada de heroína en España. Analiza las conversaciones mantenidas con otros acusados. El Tribunal a quo destaca el singular valor probatorio de la conversación -oída en el juicio oral- en la que Carlos Alberto le dice al ahora recurrente que "... no puede ir a casa ahora y que irán en una media hora, para arreglar la rueda". El acusado, pues, sabía perfectamente de qué se estaba tratando. Con el mismo interlocutor existe una segunda conversación en la que aquél le dice a Eusebio "... que quieren abrir algo y no saben cómo (...) y lo quiere cortar con algo (...)", diálogo mantenido el mismo día de los hechos. La resolución combatida da cuenta, además, de toda una serie de encuentros con otros imputados, producidos dos días antes de su detención, en coincidencia con su llegada a España con el fin de controlar el desenlace de la entrega. También se adentra en la valoración de la prueba de descargo, rechazando por inverosímil la explicación de su llegada a España con el fin de comprar una casa, siendo así que no vio ninguna con ese fin y que no quedó constatado acto alguno encaminado a esa supuesta adquisición.

    No existió vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Procede, por tanto, la desestimación del motivo (art. 885.1 y 2 LECrim ).

    10 .- El tercer motivo, con la misma base jurídica que el anterior, aduce vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE ).

    Estima la defensa de Eusebio que la pena impuesta de 12 años de prisión no ha sido debidamente motivada, conllevando una quiebra del contenido material del derecho a la tutela judicial efectiva.

    El motivo no puede prosperar.

  9. En efecto, el marco legal previgente oscilaba entre 9 años y 1 día a 13 años y 6 meses de prisión. La sentencia en su FJ 8º explica la duración de la pena fijada, justificándola por la condición del acusado como "... cabeza de grupo encargado desde el extranjero de la entrada de la heroína en España". Añade el último párrafo de ese mismo fundamento jurídico que "... la Sala no tiene ninguna duda de que el artífice de la operación delictiva y jefe de lo que pudiera entenderse por organización o equipo era éste, y que vino a España a cerciorarse del buen fin de la operación. Por ello y por la cuantía de la droga la pena a imponérsele es la solicitada por el Ministerio Fiscal, de 12 años de prisión y multa".

    Tal razonamiento -conforme a la doctrina constitucional expuesta en el FJ 8º de esta nuestra resolución- colma de forma sobrada las exigencias derivadas del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva. Como apunta el Ministerio Fiscal, si partimos de la base de que la ocupación en España a una persona de 750 gramos de cocaína determinaba, con arreglo a la legislación previgente, una penalidad mínima de 9 años y 1 día de prisión, no son necesarios grandes esfuerzos argumentales para aceptar que el mero dato de la cantidad de droga, sin ulteriores explicaciones, sea base suficiente para sustentar esa decisión individualizadora que no lleva al máximo de la pena imponible, sino a un incremento ponderado y no excesivo si se valora el protagonismo del recurrente y la objetiva gravedad de la operación: un grupo de personas concertadas, droga que proviene de fuera del territorio nacional y una cantidad que multiplica en varias cifras la considerada como de notoria importancia. El art. 72 del CP obliga ciertamente a una motivación de la individualización judicial de las penas. Esa motivación existe en la sentencia de forma sintética pero sobrada. En el terreno de la concreción del quantum penológico es exigible una exteriorización de las razones tomadas en consideración, pero no una expresión imposible de unas reglas que justifiquen de forma apodíctica y con exactitud la extensión elegida (cfr. STC 28/2007, 12 de febrero ). La necesidad de reservar espacios penológicos para conductas menos graves se erige en una causa implícita -implícita, pero evidente- de esa duración.

  10. La entrada en vigor de la reforma operada por la LO 5/2010, 22 de junio, obliga, sin embargo, a una adaptación de las penas impuestas (disposiciones transitorias 1ª y 3ª ). Desde este punto de vista, por las razones que se exponen en nuestra segunda sentencia, entendemos adecuada la imposición de la pena solicitada por el Ministerio Fiscal, a saber, 8 años y nueve meses de prisión.

    11 .- El cuarto de los motivos, también por la vía de la infracción constitucional, denuncia la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas (art. 24.2 CE ), interesando la aplicación de la atenuante analógica del art. 21.6 del CP , en aplicación del criterio fijado por el pleno no jurisdiccional de esta Sala, fechado el 21 de mayo de 1999.

    Estima la defensa que los lapsus temporales que han afectado al procedimiento no están justificados. La duración de 3 años y medio, de los cuales 14 meses se han invertido para cumplimentar el trámite de calificación, es la mejor muestra de la inexistencia de complejidad en la causa.

    No tiene razón el recurrente.

    La nueva redacción del art. 21.6 del CP -no ajena a la jurisprudencia de esta Sala, que había aceptado la posibilidad de una circunstancia de atenuación de carácter analógico-, exige la concurrencia de tres requisitos para la apreciación de la atenuante: a) el carácter extraordinario e indebido de la dilación; b) su no atribuibilidad al propio inculpado; y c) la falta de proporción con la complejidad de la causa.

    La indeterminación de esas pautas valorativas -que para alguno no son sino expresión del sentimiento de culpa por las deficiencias estructurales y orgánicas de la administración de justicia-, confieren utilidad a buena parte del cuerpo de doctrina ya proclamado por esta Sala en el marco jurídico previgente. Lo que está fuera de dudas es que los requisitos que ahora se proclaman de forma expresa en el listado de las atenuantes específicas, sólo adquieren sentido como reglas de valoración referidas al caso concreto. No se trata de claves abstractas para resolver sobre la razonabilidad del plazo, sino de pautas para evaluar, una vez el proceso penal ha concluido, si su duración ha sido o no razonable.

    Pues bien, en el caso que ocupa nuestro interés, la tesis del retraso injustificado no puede ser compartida. El Tribunal a quo rechaza su concurrencia con un argumento que, por sí solo, elimina el carácter indebido de las dilaciones y la falta de relación con la actitud procesal del acusado. En efecto, a la defensa de Eusebio -única que reivindicó la aplicación de la atenuante- le atribuye la Audiencia el retraso de diversas diligencias en la fase de instrucción y del juicio oral, alegando "... la existencia de otros compromisos profesionales".

    Al margen de lo anterior, el plazo de 3 años y 8 meses, tratándose de un proceso ordinario, en el que se sumaban ocho imputados y en el que buena parte del material probatorio estaba integrado por horas de conversación intervenida a los imputados, encerraba por sí solo una complejidad fáctica que sitúa en márgenes de razonabilidad y proporcionalidad -más allá del siempre deseable acortamiento de la duración de los procesos- el tiempo transcurrido.

    El motivo ha de ser desestimado (art. 885.1 LECrim ).

    RECURSOS DE Franco y Hilario

    12 .- El tratamiento conjunto de ambos recursos lo autoriza la similitud de los argumentos hechos valer por los acusados. El discurso impugnatorio se basa en la existencia de una posible confusión del Tribunal a quo respecto del papel de cada uno de ellos.

    El primero de los motivos, al amparo del art. 849.2 de la LECrim , sostiene la existencia de un error de hecho en la apreciación de la prueba, derivado de documentos que obran en la causa y que demostrarían la equivocación del juzgador.

    El documento que pondría de manifiesto el error no es otro que el billete de avión adquirido por Franco (folio 1196), que es de carácter nominativo, figurando con llegada a Madrid a las 12,30 horas, mientras que al folio 1197 existe otro billete de vuelo Amsterdam-Alicante con hora prevista de llegada a las 9,35. De este hecho se desprendería que Franco viajó de Amsterdam a Madrid, siendo incierto que lo recogiera Carlos Alberto y que luego ambos fueran a recoger a Hilario .

    El motivo no es viable.

    No lo es por dos razones básicas. La primera, la irrelevancia probatoria del dato con el que se aspira a la rectificación del juicio histórico. Y es que, aun cuando se cambiara en el factum el orden de llegada de ambos recurrentes a territorio nacional, ninguna alteración sufriría su contribución a la ofensa del bien jurídico. De otra parte, la propia naturaleza del recurso de casación, que cuando se emplea la vía ofrecida por el art. 849.2 de la LECrim , exige la autosuficiencia del documento invocado como acreditativo del error, que no puede quedar en modo alguno contradicho por otros elementos probatorios (cfr. SSTS 1023/2007, 30 de noviembre Y 986/2009, 13 de diciembre ). La sentencia cuestionada da por probado, y explica después en su FJ 9º, que ambos eran hombres de confianza de Eusebio y que viajaron a España en vuelos distintos "... con el fin de no levantar sospechas". Lo decisivo, pues, no es el itinerario de llegada de cada uno de ellos y el posible error sobre este punto, sino la participación de ambos en la operación encaminada a la importación y distribución clandestina de más de 50 kilos de heroína.

    Por cuanto antecede, procede la desestimación del motivo (art. 885.1 LECrim ).

    13 .- El segundo motivo, con base en el art. 849.1 de la LECrim , aduce infracción de ley, aplicación indebida del art. 368 del CP .

    Se razona que la sentencia no da explicación alguna sobre qué actividad desarrollaron ambos acusados. Además, ninguno de ellos tuvo contacto con la droga.

    El motivo es improsperable.

    La fidelidad al hecho probado resulta indispensable para la viabilidad de las alegaciones que se formulan con respaldo del art. 849.1 de la LECrim . Pues bien, en la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante se dice que ambos recurrentes formaban parte del grupo que había acordado "... introducir en España una importante cantidad de heroína", para lo cual viajaron a España, en unión de Eusebio "... al objeto de coordinar la operación y repartirse posteriormente los beneficios económicos entre todos los implicados". No resulta fácil, a partir de esa descripción fáctica, sostener que el juicio de subsunción (art. 368 del CP ) se ha verificado con error. La idea de que, como quiera que el factum no menciona un contacto con la droga, se quebranta la tipicidad, carece de sentido. El supuesto de hecho ahora enjuiciado es la mejor muestra de que el favorecimiento del consumo ilegal de drogas tóxicas a que alude el art. 368 del CP , no exige una detentación material del estupefaciente. Forma parte de la experiencia criminológica que en la cúspide del equipo puesto al servicio de la distribución clandestina de heroína no faltan quienes nunca llegan a tener proximidad con el objeto del delito. Y no por ello dejan de colmar la acción típica, tal y como la describe el art. 368 del CP .

    El motivo, por tanto, ha de ser desestimado (art. 884.3 y 4 y 885.1 LECrim).

    14 .- El tercero de los motivos denuncia quebrantamiento de forma, por no expresar clara y terminantemente los hechos que se declaran probados (art. 851.1 LECrim .

    Considera la defensa de ambos recurrentes que algunos de los fragmentos del hecho probado son imprecisos y adolecen de excesiva generalidad.

    Conforme a una reiteradísima y uniforme doctrina jurisprudencial, este vicio procesal se origina cuando la redacción de los hechos probados aparece confusa, dubitada o imprecisa, de modo que, por su insuficiencia u oscuridad o por no expresarlos de forma conclusiva, imperativa, terminante o categórica, sino vacilante y dubitada, pueda conducir a subsunciones alternativas o sea imposible realizar la subsunción, consecuencia de la ambigüedad del relato (cfr. SSTS 784/2008, 14 de noviembre y 522/2008, 29 de julio ).

    Basta una lectura del factum de la sentencia cuestionada para concluir que ninguna fisura existe en su lógica interna. No existe ambigüedad, ni falta de claridad en lo que se proclama como probado. Se describe con precisión el papel de ambos recurrentes. La individualización del rol asumido por cada uno de los procesados -pese a lo que argumenta en sentido contrario la defensa- se advierte sin dificultad. El que en algunos fragmentos se hable de " los procesados" o "las conversaciones", sin mayor precisión, no debilita la coherencia del hecho histórico. Tiene razón el Fiscal cuando apunta que, aun cuando la sentencia acogiera las sugerencias que, según los recurrentes, serían indispensables para dotar de congruencia al factum, ninguna consecuencia traería ello consigo desde el punto de vista de la autoría o de la calificación de los hechos.

    Procede la desestimación del motivo (art. 885.1 y 2 LECrim ).

    15 .- El cuarto de los motivos se refiere a la infracción de los derechos constitucionales a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 y 2 CE , en relación con los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim).

    Estima la representación legal de ambos acusados que la sentencia recurrida no efectúa un análisis racional y congruente de la motivación fáctica que permita inferir la culpabilidad de ambos acusados. Para ello, realiza un amplio recorrido argumental que se inicia destacando la supuesta confusión en la identidad de ambos recurrentes, confusión que habría quedado acreditada, tanto por el resguardo del billete de avión al que se hacía referencia en el primero de los motivos (FJ 12 de esta misma resolución), como por el error que habría sufrido uno de los policías intervinientes en el operativo que, al declarar en el plenario, confundió a Franco con Hilario . Continúa el razonamiento impugnatorio cuestionando el respaldo probatorio de algunas de las afirmaciones del hecho probado y de la fundamentación jurídica de la sentencia. Así, a partir de las respuestas que ambos acusados ofrecieron a preguntas de su defensa, se concluye la ausencia de pruebas respecto de extremos como el conocimiento de que la heroína ya estaba en camino, la presencia o ausencia de los recurrentes en algunas de las reuniones que fueron objeto de seguimiento policial, la titularidad de la vivienda en la que se hospedó Hilario o, en fin, su no consideración como objetivos principales de las investigaciones policiales.

    No tienen razón los recurrentes.

    Con anterioridad ya hemos expuesto el entendimiento jurisprudencial de nuestro papel como Tribunal de casación ante la alegación de quiebra del derecho a la presunción de inocencia. Nos hemos de limitar a constatar la licitud y suficiencia de las pruebas ofrecidas por la acusación, así como su valoración conforme a los parámetros de racionalidad impuestos por nuestro sistema constitucional.

    Pues bien, en el presente caso, obligado resulta insistir en que el hecho de que el viaje efectuado por cada uno de ellos a España hubiera seguido una ruta diferente, de suerte que el trayecto que la sentencia atribuye a Franco lo hubiera hecho Hilario y viceversa, en nada afectaría a la suficiencia de los elementos de cargo ni a la racionalidad de la valoración de esas pruebas. Del mismo modo, que en el acto del plenario uno de los agentes atribuya la identidad de uno al otro de los acusados, tampoco tiene la relevancia que pretende atribuírsele por la defensa. Si lo que la policía atribuye a Franco lo hubiera hecho Hilario y lo que se adjudica a éste fuera obra del primero, tampoco se resentiría la suficiencia ni la lógica de la valoración probatoria. Lo decisivo a efectos de afirmar su autoría es que ambos son hombres de confianza de Eusebio , por eso precisamente viajan a España, en trayectos y vuelos distintos con el fin de no levantar sospechas. Lo hacen horas antes de la entrega de la heroína. Participan en las reuniones que celebran todos los implicados durante los dos días inmediatamente anteriores a la intervención policial -hecho acreditado por los seguimientos efectuados por los agentes- y, por si fuera poco, se hospedan en las viviendas de Carlos Alberto y Edmundo . Apunta el Fiscal la falta de verosimilitud de la justificación ofrecida por los acusados. Y es que quienes van a realizar una operación de importación de droga de tanta envergadura no realizan el viaje en compañía de terceros al margen de la operación, ni les proporcionan lugares de alojamiento, ni les animan para que estén presentes en las reuniones que van a tener en los días inmediatamente previos a la llegada de droga.

    Es lógico que en el legítimo ejercicio del derecho de defensa se pretendan extraer fructíferas consecuencias de la alteración de la identidad de ambos recurrentes, pese a la fungibilidad de las respectivas conductas. También es entendible que lo que la Audiencia Provincial interpreta como reuniones encaminadas a la determinación de los preparativos de entrega, la defensa lo explique como manifestación del espíritu de juerga que animaba a ambos acusados. Sin embargo, es al órgano decisorio al que incumbe la valoración probatoria. Si ésta es sostenible desde las máximas de experiencia y ha sido exteriorizada conforme a un esquema lógico de razonamiento, los intentos defensivos por ofrecer una alternativa probatoria están condenados al fracaso.

    Por cuanto antecede, ambos motivos han de ser desestimados (art. 885.1 y 2 LECrim ).

    RECURSO DE Jesús

    16 .- El primero de los motivos, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, reivindica la nulidad de las intervenciones telefónicas acordadas durante la instrucción de la causa, por la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 de la CE. Nos remitimos a lo expuesto en el FJ 6º de esta resolución, al haber sido objeto de tratamiento conjunto con las impugnaciones formuladas en el mismo sentido por otros dos recurrentes.

    17 .- El segundo motivo considera, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , indebidamente aplicado el art. 369.3 del CP , toda vez que Jesús no habría tenido conocimiento de la cantidad de droga finalmente aprehendida. Además, la pena impuesta es contraria al principio de proporcionalidad.

    En principio, conviene dejar claro que la formulación del motivo, tal y como es objeto de desarrollo, desborda la vía casacional escogida. Y es que, como es sabido y sin necesidad de recordatorio de una jurisprudencia históricamente consolidada, el error de derecho que habilita el art. 849.1 de la LECrim ha de ser justificado sin distanciamiento del hecho probado. En él se atribuye a Jesús la condición de negociador de la posterior distribución de la heroína por vía terrestre. Su condición de primer destinatario de la droga en nuestro territorio habría de ser suficiente para descartar su desconocimiento de lo que realmente está recepcionando y, por supuesto, su composición cuantitativa. No existe en el hecho probado -su contenido invita a la conclusión contraria- dato alguno que permita defender un error del recurrente sobre alguno de los elementos del tipo objetivo de la agravación.

    Cuestión distinta es la referencia al principio de proporcionalidad, que puede servir de enlace para anunciar la necesaria adaptación de la pena al nuevo marco punitivo impuesto por la LO 5/2010, 22 de junio, que será objeto de fijación en nuestra segunda sentencia.

    El motivo ha de ser parcialmente estimado.

    18 .- Los motivos tercero y cuarto son abordables conjuntamente. Con invocación de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, se alega la infracción de los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva, a un proceso público con todas las garantías y a la presunción de inocencia (art. 24.1 y 2 de la CE ).

    Estima la defensa de Jesús que la sentencia no ha motivado adecuadamente la prueba indiciaria de la que se ha valido para la formulación de la autoría de aquél como responsable de un delito contra la salud pública. Además, no ha atribuido valor probatorio a las declaraciones de Carlos Alberto , cuyo testimonio sirvió para negar cualquier implicación del recurrente en la tenencia y transporte de la droga.

    El motivo ha de ser rechazado.

    El derecho constitucional a la presunción de inocencia no puede identificarse con un supuesto deber del Tribunal de instancia de aceptar acríticamente la declaración prestada por cualquiera de los coacusados. La credibilidad atribuible a cada uno de los testigos o imputados que testimonian en el plenario forma parte de la soberanía valorativa del órgano decisorio. La declaración de Carlos Alberto , que tanto enfatiza la defensa, está en abierto contraste con otros muchos elementos de prueba que han llevado a la Audiencia a afirmar la culpabilidad del ahora recurrente. Y además esa opción por otros elementos inculpatorios ha sido debidamente explicada en la sentencia cuestionada, lo que excluye cualquier déficit de motivación que pudiera alimentar el menoscabo del derecho a la tutela judicial efectiva. En efecto, en el FJ 10º los Jueces de instancia explican que Jesús era el destinatario de la droga finalmente aprehendida. Viene desde Murcia, lugar de su residencia, a Torrevieja. Y se entrevista con Carlos Alberto en Mercadona, horas antes de que la entrega de heroína se haga efectiva. Alega conocer a su interlocutor desde hace unos 8 ó 9 meses, al haber llevado con aquél negocios comunes relacionados con la venta de coches. Sin embargo, no acredita documentalmente ninguna de esas transacciones. La sentencia destaca también el valor incriminatorio de muchas conversaciones encriptadas, entre las que se incluyen algunas referidas a su opinión sobre el estado de la mercancía.

    No ha existido, por tanto, quiebra del derecho constitucional a la presunción de inocencia. Los argumentos de la defensa no permiten concluir una valoración probatoria ni una motivación ajenas a los dictados constitucionales impuestos por los preceptos que se dicen infringidos.

    Procede la desestimación del motivo (art. 885.1 LECrim ).

    19 .- Conforme al art. 901 de la LECrim , procede la declaración de oficio de las costas procesales, habida cuenta de la estimación de algunos de los motivos entablados y, con carácter general, de la afectación del fallo de la sentencia recurrida por la reforma operada por la LO 5/2010, 22 de junio.

    FALLO

    Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación promovido por las respectivas representaciones legales de Edmundo -motivo segundo-, Benjamín -motivo cuarto-, Eusebio -motivo tercero- y Jesús -motivo segundo-, contra la sentencia de fecha 15 de febrero de 2010 dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Alicante, con sede en Elche , en causa seguida contra ellos por un delito contra la salud pública, casando y anulando dicha resolución y procediendo a dictar segunda sentencia, con declaración de oficio de las costas procesales.

    Asimismo debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación entablado por las representaciones legales de Cipriano , Franco y Hilario , sin perjuicio de la adecuación de las penas al nuevo marco jurídico vigente, conforme se expresa en nuestra segunda sentencia. Se declaran de oficio las costas procesales.

    Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

    Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Carlos Granados Perez D. Andres Martinez Arrieta D. Jose Ramon Soriano Soriano D. Manuel Marchena Gomez D. Jose Antonio Martin Pallin

    SEGUNDA SENTENCIA

    En la Villa de Madrid, a cinco de Mayo de dos mil once.

    Por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Alicante, con sede en Elche, en el procedimiento ordinario núm. 2/2006 , tramitado por el Juzgado de Instrucción núm. 4 de Torrevieja, se dictó sentencia de fecha 15 de febrero de 2010 , que ha sido casada y anulada por sentencia pronunciada el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez, se hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

ÚNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia recurrida, a excepción de la frase "...a Benjamín le fueron intervenidos 1.700 euros (...) fruto de su ilícita actividad", suprimiendo el inciso final "... fruto de su ilícita actividad".

FUNDAMENTOS DE DERECHO

I .- Por las razones expuestas en nuestra sentencia precedente, procede la estimación de los motivos segundo, tercero y segundo, formalizados respectivamente por Edmundo , Eusebio y Jesús , resultando obligada la adecuación de sus respectivas penas a la nueva redacción del art. 368 del CP por el que todos ellos han sido condenados.

II .- La Sala acoge las penas propuestas por el Ministerio Fiscal y hace suyo el razonamiento para concretar su efectiva duración.

Respecto del acusado Edmundo consideramos adecuada la pena de 8 años de prisión, teniendo en cuenta, por un lado que el recurrente ha colaborado eficazmente para la detención de personas que no estaban implicadas en la presente causa -lo que es un factor individualizable por la vía del art. 66 del CP , aunque no llegue a colmar las exigencias del art. 376 del CP -, por otro, la cantidad de droga intervenida y el papel desempeñado, que no es el del último escalón de los intervinientes.

Por lo que se refiere al acusado Eusebio , estimamos que la pena de 8 años y 9 meses es ajustada a su contribución a los hechos. Tenemos en cuenta los márgenes autorizados por la actual regulación, mucho más acorde con una exigencia global de proporcionalidad, que permite discriminar frente al resto de los intervinientes. Se califica al acusado como principal organizador y ese dato fáctico de la sentencia no puede ser atacado ahora en casación. La droga ocupada, sin llegar a la cantidad que determinaría la entrada en juego del art. 370.3 del CP , se aproxima mucho a ella. Se trata de una operación llevada cabo por un grupo de personas concertado y coordinado, aunque no llegue a integrar por su falta de estabilidad la organización delictiva, supone un plus de antijuridicidad frente a la operación llevada a cabo por una o dos personas.

El procesado Jesús verá sustituido la pena de prisión impuesta por la de 7 años y 6 meses. No está integrado en la banda de los albaneses, pero son reproducibles las razones expuestas supra para justificar la gravedad objetiva de los hechos declarados probados. Sus antecedentes penales, sin embargo, son lejanos en el tiempo, de hecho cancelables, y no deben proyectar su influencia en la determinación de la pena.

III .- Del mismo modo, aun cuando no hayan formalizado un motivo expreso instando la adecuación de las penas, su ajuste al renovado marco penal que ofrece el art. 368 del CP resulta obligado, a la vista del contenido de la disposición transitoria 3ª de la LO 5/2010, 22 de junio . De ahí que, Cipriano , Benjamín , Franco y Hilario , atendiendo a su papel más bien subalterno en la operación, pero teniendo en cuenta también que necesariamente eran conscientes de la alta cantidad de droga manejada y de la mayor facilidad comisiva que ofrece el grupo organizado, habrán de ser castigados a la pena de prisión de 7 años y 6 meses.

IV .- En cuanto al condenado no recurrente, Carlos Alberto , corresponde a la Sala de instancia verificar el proceso de revisión de la condena, en los términos establecidos en la disposición transitoria 2ª de la LO 5/2010, 22 de junio . En ésta se fija un trámite específico de revisión, imponiendo una previa audiencia al condenado que esta Sala no puede soslayar.

V .- Como consecuencia de la estimación del cuarto de los motivos esgrimidos por Benjamín , se deja sin efecto el comiso decretado por el Tribunal de instancia respecto de la cantidad de 1.700 euros, importe que, sin embargo, no será devuelto al acusado, sino que deberá aplicarse al pago de las responsabilidades pecuniarias derivadas del presente procedimiento (cfr. arts. 53, 123, 126 del CP y 592 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

FALLO

Se dejan sin efecto las penas de prisión impuestas por el tribunal de instancia en aplicación del delito contra la salud pública, por el que se condenó a los recurrentes y se condena a estos a las siguientes penas:

- Edmundo , la pena de 8 años de prisión .

- Eusebio , la pena de 8 años y 9 meses de prisión .

- Jesús , la pena de 7 años y 6 meses de prisión .

- Cipriano , Benjamín , Franco y Hilario , la pena de 7 años y 6 meses de prisión .

Todas ellas con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada en la instancia -en especial, el referido a la pena de multa- en lo que no se oponga a la presente.

Se deja sin efecto el comiso de la cantidad aprehendida a Benjamín , que será aplicada al pago de las responsabilidades pecuniarias derivadas del presente procedimiento.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Carlos Granados Perez D. Andres Martinez Arrieta D. Jose Ramon Soriano Soriano D. Manuel Marchena Gomez D. Jose Antonio Martin Pallin

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.