Sentencia nº 333/2011 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 9 de Mayo de 2011 - Jurisprudencia - VLEX 282782031

Sentencia nº 333/2011 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 9 de Mayo de 2011

Procedimiento:CIVIL
Ponente:JUAN ANTONIO XIOL RIOS
Fecha de Resolución: 9 de Mayo de 2011
Número de Resolución:333/2011
Número de Recurso:126/2005
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil
RESUMEN

CONTRATO DE EJECUCIÓN DE OBRA. RECLAMACIÓN DE OBRA. HEREDEROS. LEGITIMACIÓN PASIVA. Se ha producido la infracción denunciada porque la sentencia impugnada declara la existencia de una aceptación previa de la herencia por los hijos como causa que invalida la renuncia a la herencia, mediante el argumento de que existe por parte de uno de los hijos la ocupación de una vivienda adquirida mediante una compraventa simulada, formalizada en escritura pública, encubriendo lo que estima que es una donación de carácter pura y simple y sin expresión de la intención de donar y de aceptar la donación, y por aceptar los cuatro hijos en vida del donante donaciones de dinero con la intención de perjudicar a los acreedores de la herencia ocultando efectos de la misma. En primera instancia se desestima la demanda. Se estima en parte la apelación. Se estima en parte la casación.

CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a nueve de Mayo de dos mil once.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los señores al margen indicados, el recurso extraordinario por infracción procesal que con el n.º 126/2005 ante la misma pende de resolución, interpuesto por la representación procesal de D.ª Luisa , D.ª Marí Jose , D. Gaspar y D. Narciso , aquí representados por la procuradora D.ª Pilar Huerta Camarero, contra la sentencia de 29 de octubre de 2004, dictada en grado de apelación, rollo n.º 184/2004, por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5 .ª, dimanante de procedimiento de juicio ordinario n.º 204/2002, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 21 de Sevilla . Habiendo comparecido en calidad de parte recurrida la procuradora D.ª Blanca Berriatua Horta en nombre y representación de Contratas e Infraestructuras, S.A.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Juzgado de Primera Instancia n.º 21 de Sevilla dictó sentencia de 31 de julio de 2003 en el juicio ordinario n.º 204/2002 , cuyo fallo dice:

«Fallo.

Se estima la excepción de falta de legitimación pasiva, planteada por la representación de D. Narciso , D.ª Luisa , D.ª Marí Jose y D. Gaspar , y sin entrar en el fondo de la reclamación planteada, se desestima la demanda presentada por la representación de Contratas e Infraestructuras, S.A. No se hace expresa condena de las costas causadas en esta instancia».

SEGUNDO

La sentencia contiene los siguientes fundamentos jurídicos:

«Primero.- La actora reclama una cantidad a los herederos de D. Gaspar , como consecuencia de la deuda que este tenía con la actora derivada de unas obras que hicieron por encargo de este señor. Y antes de entrar en la existencia o no de la deuda, y admitiendo la existencia del contrato de ejecución de obras, es necesario estudiar si los demandados están legitimados pasivamente para responder de las deudas que pudo contraer en vida D. Gaspar , alegándose una falta de legitimación ad causam , que exonera a los demandados de cualquier obligación que hubiese contraído su fallecido padre, basando esta excepción en el hecho de que renunciaron y repudiaron la herencia de su padre. Y así el artículo 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil nos dice que para que una parte pueda ser considera como legítima tiene que ser titular de la relación jurídica y objeto litigioso; y en este sentido hay que preguntarse si los herederos de D. Gaspar se pueden considerar vinculados por la relación jurídica que su padre tuvo con la actora, mediante un contrato de ejecución de obras, y por tanto pueden resultar deudores de las cantidades que entre ambas partes estén pendientes; y respecto a esta pregunta hay que decir, que si se hubiese aceptado la herencia, de forma expresa o tácita como permite el artículo 999 del Código Civil , se hubieran transmitido a los herederos, no solo los bienes, sino todos los derechos y obligaciones, incluyéndose en estos últimos las deudas que frente a terceros pudiera tener; pero no es el caso que nos ocupa, pues en este los hijos, presuntos herederos de D. Gaspar , en escritura publica, como exige el artículo 1008 del Código Civil , renuncian y repudian la herencia de su padre con fecha 12 de diciembre de 2001 , más de un año antes de que se produjera esta reclamación judicial, por lo tanto dicha renuncia y repudiación hace que los hijos queden exonerados, frente a terceros, de cualquier reclamación que se pueda hacer por obligaciones contraídas por su padre. La actora veladamente insinúa que se trata de una renuncia "preparada" ya que actualmente hay hijos que disfrutan de bienes que dejó el fallecido en su herencia, como es una vivienda sita en AVENIDA000 n.º NUM000 , cuando se ha probado documentalmente que la misma la vendió D. Gaspar a su hija Luisa en escritura publica el 20 de octubre de 1995, más de dos años antes que se firmara el contrato de ejecución de obras que se reclama. Por lo tanto hay que estimar que existe una falta de legitimación ad causam de los demandados, ya que la condición que el demandante atribuía a los demandados no existe pues no adquirieron los derechos y obligaciones que a su padre le correspondían al haber renunciado y repudiado la herencia, por lo que se debe desestimar la pretensión de la actora sin entrar en el fondo de la cuestión planteada.

Segundo.- La estimación de la excepción planteada, que hace presumir que la actora no tenía verdadero conocimiento de la renuncia de los hijos a la herencia de D. Gaspar , lo que le llevó a plantear la reclamación sobre los mismos, entendemos que su conducta se puede encajar dentro de las dudas de hecho que se recogen en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , para que no se haga expresa condena de las costas causadas en esta instancia».

TERCERO

La Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5.ª, dictó sentencia de 29 de octubre de 2004, en el rollo de apelación n.º 148/2004 , cuyo fallo dice:

«Fallamos.

Que estimando en parte el recurso interpuesto y revocando la sentencia que, con fecha 31 de julio de 2004, dictó el Juzgado de Primera Instancia número 21 de esta ciudad , en los autos de juicio ordinario de que el presente rollo dimana, debemos condenar y condenamos a los demandados D. Narciso , D.ª Luisa , D.ª Marí Jose y D. Gaspar a que, solidariamente, abonen a la actora, Contratas e Infraestructuras, S.A., la suma de 134 816,96 euros y los intereses legales de la misma desde la fecha de interposición de la demanda, sin que se impongan las costas de ambas instancias».

CUARTO

La sentencia contiene los siguientes fundamentos jurídicos:

«Primero.- Tras el examen y valoración de lo actuado, el Tribunal discrepa, abiertamente, del criterio del juzgador de instancia y, a diferencia de este, considera que se han acreditado en el pleito motivos suficientes para estimar que los hermanos demandados, D. Narciso , D.ª Luisa , D.ª Marí Jose y D. Gaspar , aceptaron la herencia de su padre D. Eleuterio , aunque fuera de una manera tácita, por lo que, siendo irrevocable la aceptación, una vez hecha, como dispone el artículo 997 del Código Civil , no puede surtir efectos la repudiación que, posteriormente, llevaron a cabo mediante el otorgamiento de la correspondiente escritura publica, con la consecuencia de ostentar legitimación para ser sujetos pasivos de la reclamación que Contratas e Infraestructuras, S.A. les formula en este procedimiento, como herederos de su padre fallecido, al quedar responsables, por la aceptación, y conforme a lo dispuesto en el artículo 1003 del mismo código , de todas las cargas de la herencia, no solo con los bienes de esta, sino también con los suyos propios.

Segundo.- Uno de los motivos que nos llevan a apreciar la existencia de esa aceptación previa de carácter tácito, que invalida la posterior repudiación, lo constituye la naturaleza simulada, encubridora de una donación, radicalmente nula, de la venta que hizo el Sr. Eleuterio , en favor de su hija D.ª Luisa , de un piso en la AVENIDA000 , número NUM000 , de esta ciudad, donde actualmente reside, pues, al no existir compraventa y ser nula la donación, la ocupación del piso que fue de su padre no puede entenderse sino en cualidad de heredera de este, evidenciando una aceptación tácita de su herencia, que, como señala el artículo 999 , "es la que se hace por actos que suponen necesariamente la voluntad de aceptar o que no habría derecho a ejecutar sino con la cualidad de heredero".

»Tercero.- Consta suficientemente acreditada, a juicio del tribunal, la simulación producida, por la que se dio la apariencia de contrato de compraventa, radicalmente nulo, por falta de causa, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1275 , a la donación que, realmente, encubría, que es igualmente nula, al no reunir los requisitos de forma que, con relación a la donación de inmuebles, señala el artículo 633 , ya que la escritura pública otorgada no refleja la voluntad de donar y la correlativa de aceptar la donación, requisitos que la jurisprudencia viene reiteradamente considerando de carácter esencial, provocando su ausencia la nulidad de la donación (sentencias de 4 de diciembre de 1975, 20 de octubre de 1992 y 28 de mayo de 1996), lo que, únicamente, ha mitigado cuando se trata de donaciones remuneratorias, animadas por el motivo causalizado de recompensar al donatario de los servicios prestados al donante ( sentencias de 9 de mayo de 1988 , 20 de julio de 1993 y 30 de septiembre de 1995 ), supuesto que no es este, puesto que se trataría aquí de una donación de carácter puro y simple.

»Cuarto.- Como es de sobra conocido, en esta materia no es necesaria una prueba contundente y directa de los hechos que entrañan la simulación y la jurisprudencia viene admitiendo la validez y suficiencia de una prueba indiciaria o indirecta, dada la dificultad que, normalmente, supone la acreditación de tales hechos.

»Quinto.- Pues bien, en este caso se han constatado los indicios o presunciones que, habitualmente, revelan la existencia de la simulación y que los tribunales ponen de manifiesto en sus resoluciones, como son:

»1.° El indicio del tempus suspectus , el que la transmisión cuestionada se efectúe en un periodo sospechoso, tras haber contraído el transmitente una o varias deudas que comprometen seriamente su patrimonio, o en previsión de esa situación, y con la finalidad de sustraer el bien transmitido a las acciones que puedan entablar los acreedores para el cobro de sus créditos, pues consta, al menos, en este caso, que el padre de los demandados llevó a cabo la promoción de unas viviendas cuya construcción encomendó a la actora, que, por su intervención reclama la suma de 202 899,52 euros, que considera que se le adeuda.

»2.° El indicio de la affectio , la relación de parentesco existente entre vendedor y comprador, padre e hija en este supuesto, que favorece la existencia de una connivencia entre los contratantes con esa finalidad de ocultamiento y defraudación.

»3.º El indicio que puede llamarse omnia bona , el hecho de que el transmitente se desprenda de todos sus bienes, con el propósito de frustrar de esta manera el éxito de la acciones que puedan ejercitarse contra él, circunstancia que concurre en este caso, en el que el padre de los demandados, con esa finalidad, dispuso de todo su patrimonio conocido, pues, además de la venta a favor de D.ª Luisa , el 20 de octubre de 1995, cuando, apenas varios meses antes, el 27 de junio del mismo año, su padre había otorgado testamento en el que le legaba la propiedad del mismo inmueble objeto de la compraventa, lo que denota la intención defraudatoria, permitiendo la sucesión en la propiedad del inmueble pese a la renuncia a la herencia. Consta también en las actuaciones que, el 23 de junio de 1992, vendió a su hijo D. Narciso la nuda propiedad del piso de la AVENIDA000 número NUM001 de esta ciudad y que cuatro días antes de su fallecimiento, el 18 de diciembre de 2000, hizo donación, a cada uno de sus cuatro hijos, de la suma de 15 500 000 pesetas, que estos no tuvieron inconveniente en aceptar; y

»4.° El indicio del pretium vilis , e, incluso, puede hablarse, en este caso, de la inexistencia de precio, pues, aparte e consignarse como tal un importe que, sin necesidad de una prueba pericial, y por razones de notoriedad, puede estimarse por debajo de los valores de mercado en la fecha de la compraventa, tendiendo en cuenta la localización del inmueble, en una zona residencial y comercial muy cotizada, y sus grandes dimensiones, 234,63 metros cuadrados, puede decirse, incluso, que ni siquiera existía precio, puesto que se hizo coincidir con el importe del principal de la hipoteca que lo gravaba, 22 560 000 pesetas, sin que, no obstante, se haya otorgado documento alguno de subrogación en la carga hipotecaria, ni consta acreditado tampoco, pese al tiempo transcurrido desde que tuvo lugar la compra, el 20 de octubre de 1995, ningún desplazamiento de numerario con motivo de esta, o, lo que es lo mismo, ningún pago de las amortizaciones del préstamo hipotecario efectuado directamente por D.ª Luisa a la entidad bancaria titular de la hipoteca, o bien a bien a su padre, mientras vivió, para que este lo hiciera llegar a dicha entidad.

»Sexto.- Pero no solo puede hablarse de aceptación de la herencia con respecto a D.ª Luisa , al ocupar el piso que su padre le legó en testamento, cuya compra anterior no puede estimarse válida, sino también con respecto a los cuatro hermanos, pues se ha acreditado mediante la documentación que, en contestación al oficio que, con arreglo al artículo 460 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se remitió a la Delegación Provincial de Hacienda, que, cuatro días antes del fallecimiento del padre de los demandados, este donó a cada uno de ellos la suma de 15 500 000 pesetas, realizando estos la correspondiente declaración a efectos del impuesto de donaciones y sucesiones, y siendo así, no es lícito que se pueda repudiar la herencia y aceptar en cambio esas donaciones, a las que se acude, precisamente, para poder renunciar a la herencia en perjuicio de los acreedores sin dejar, por ello, de percibir el patrimonio del causante, máxime cuando las donaciones hechas en vida de este no son sino un anticipo de las legítimas y por ello deben ser traídas a colación, conforme a lo dispuesto en los artículo 818 y 1035 del Código Civil .

»Séptimo.- Por otra parte, no cabe duda de que con esas donaciones se produjo "una ocultación de efectos de la herencia", con la evidente finalidad de defraudar a los acreedores hereditarios, siendo de aplicación, por lo tanto, el artículo 1002 del mismo cuerpo legal, que, al sancionar esa ocultación fraudulenta con la perdida de la facultad que tienen los herederos de renunciar a la herencia, determina la existencia de una aceptación pura y simple impuesta ex lege .

»Octavo.- Desestimada, por lo tanto, la excepción de falta de legitimación pasiva que se afirmaba respecto de los demandados, que deben responder de las deudas que se acrediten como propias de su padre, como herederos de éste, incluso con sus propios bienes, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 1003 del Código Civil , hemos de pasar al estudio de la reclamación que en este pleito se formula.

»Por una parte, se reclama en la demanda la suma de 202 899,52 euros, que Contratas e Infraestructuras, S.A. considera que le adeudaba D. Eleuterio , el padre de los demandados, como resto impagado del precio por la ejecución de las viviendas que este promovió en la calle Mallen de esta ciudad y de cuya construcción se encargó aquella.

»Deduce dicha cantidad, primero, sumando 52 323,10 euros, importe de la última de las certificaciones de obra, la numero 14, que dejó de abonarse, y 79 070,94 euros, importe en el que valora la obra ejecutada fuera de proyecto; deduciendo, después, 10 110,43 euros, importe de la obra presupuestada no ejecutada por la actora y encargada a otras empresas; aplicando, luego, el IVA al 7 %; y sumando, finalmente, 18 491,15 euros, por las cocinas contratadas fuera de presupuesto, y 54 634,73 euros, por las cantidades retenidas con arreglo al contrato, al 5 %, y correspondientes a las trece primeras certificaciones de obra.

»Noveno.- Por su parte, los demandados alegan que es improcedente la certificación numero 14, que la obra fuera de presupuesto solo alcanzó, en todo caso, la suma de 32 724 euros, que admite la dirección facultativa, que la obra presupuestada no ejecutada asciende a una cantidad superior a la que reconoce la parte actora; que el importe de las cocinas es muy inferior al que afirma dicha parte y, por último, aducen a su favor la suma de 134 626,71 euros, como señalización prevista en el contrato de ejecución de obras, a razón de 200 000 pesetas por día, por los 112 días en que, a su juicio, se retrasó la conclusión de la obra.

»Décimo.- Pues bien, tras el examen de lo actuado en la primera instancia, entiende el tribunal, con relación las cuestiones que, sobre el fondo del asunto, enfrentan a los litigantes, lo siguiente: 1.° Hay que estimar como buena la partida correspondiente a la certificación número 14, por la razón de que, en la liquidación efectuada por el padre de los demandados y que se acompañó con el escrito de demanda, como documento número 5, constan como ejecutados los trabajos correspondientes a dicha certificación, admitiendo el importe de la misma, ascendente a la suma de 52 323,10 euros; 2.° En cuanto a la obra ejecutada fuera de presupuesto, hay que rechazar la suma que señala la parte actora, 79 070,94 euros, y aceptar, en cambio, la de 32 724 euros, que reconoce la dirección facultativa de la obra (documento numero 6); 3.° En cuanto a la obra no ejecutada y encargada a otras empresas, no hay prueba suficiente, a juicio del Tribunal, que permita cifrarla en mayor cantidad que la que reconoce la actora, 10 110,43 euros (documento 12, bis); 4.° La cantidad por las cocinas, contratadas también fuera de presupuesto, hay que estimarla en 18 491,75 euros, que señala la constructora demandante, pues, de la misma liquidación presentada por el padre de los demandados (documento número 5), resulta por dicho concepto una cantidad de la que, aplicado el IVA correspondiente, al 16 %, resulta la de 3 076 320 pesetas, es decir, 18 491,75 euros, la misma que refleja la factura de la empresa proveedora (documento numero 22); y 5°.- Que la penalización por retraso en la terminación de la obra resulta inaplicable en este caso, en que se encargaron y ejecutaron más trabajos de los inicialmente previstos y, en enero de 1999, poco tiempo después de la conclusión del plazo inicial, que expiraba el 14 de diciembre de 1998, cuando habían sido recepcionados ya los locales comerciales construidos, se encargó la instalación de las cocinas de las viviendas, que tampoco figuraban en el presupuesto; aparte de haberse acreditado la existencia de huelgas que debieron influir en el retraso en la conclusión de la obra.

»Undécimo.- Consecuentemente, se fija la cantidad a favor de la actora, y a cargo de los demandados, en la suma de 134 816,96 euros, que resulta de sumar, primero, las cantidades de 52 323,10 y 32 724 euros, restar, después, la de 10 110,43 euros, y sumar, por último, las de 5 245,56 y 54 634,73 euros. A dicha cantidad procede añadir, desde la fecha de interposición de la demanda, y conforme a lo dispuesto en los artículos 1100, 1101 y 1108 del Código Civil , los intereses legales de la misma.

»Duodécimo.- Dado el signo de esta resolución, y conforme a lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer imposición de las costas causadas en ambas instancias».

QUINTO

En el escrito de interposición del recurso extraordinario por infracción procesal presentado por la representación procesal de D.ª Luisa , D.ª Marí Jose , D. Gaspar y D. Narciso , se formulan los siguientes motivos:

Motivo Primero. «En relación a la presunción de aceptación tácita de la herencia del padre por los demandados a partir de indicios y presunciones, tal y como consta en los ordinales primero a séptimo de los fundamentos de Derecho, se producen infracciones de las normas reguladoras de la sentencia, y vulneración de los derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución».

Este motivo se articula a través de los siguientes submotivos.

  1. «Infracción del artículo 386.1 de la LEC , al consagrar que "a partir de un hecho admitido o probado, el tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano"».

    Se fundamenta este submotivo, en lo sustancial, en las siguientes alegaciones:

    1. Es evidente la infracción procesal cometida, pues la sentencia impugnada concluye que la aceptación de la demandada D.ª Luisa de la herencia de su padre se produjo por ocupar en cualidad de heredera el piso legado a la misma en testamento, con base en que la compraventa de la vivienda en escritura publica fue simulada, y presume existente dicha simulación por determinados indicios o presunciones, cuales son los de transmitir habiendo contraído o en previsión de contraer deudas, con connivencia entre el padre y la hija disponiendo de todo su patrimonio conocido, y siendo el precio inferior a su valor de mercado o inexistente. No tiene en cuenta la sentencia impugnada que todos los indicios de los que parte para formular dichas presunciones se contraen a hechos acaecidos todos ellos con anterioridad al fallecimiento del causante, el 22 de diciembre de 2000, e incluso varios años antes a la contratación de la obra con la contratista actora, el 1 de diciembre de 1997. La entrega material y ocupación del piso por D.ª Luisa se hizo al momento de la firma de la escritura pública, el 20 de octubre de 1995, la promoción de las viviendas se corresponde con la contratación de la obra, el 1 de diciembre de 1997, el parentesco es evidente; la venta de la nuda propiedad con reserva de usufructo de una vivienda a su hijo D. Narciso se produjo por escritura pública de 23 de junio de 1992, y la donación y aceptación simultánea de dinero a los hijos tuvo lugar el 18 de diciembre de 2000.

      Resulta contrario al criterio humano de la lógica y la razón que se extraiga la presunción de un acto como la aceptación de una herencia -que no puede producirse sino con posterioridad al fallecimiento de una persona- de hechos anteriores a dicho fallecimiento, faltando el enlace preciso y directo que exige el precepto infringido.

    2. La declaración de que la venta en el año 1995 de la vivienda lo sea habiendo contraído o en previsión de contraer deudas, como hecho presunto de la simulación del contrato de ejecución de obras celebrado en 1997, vulnera el criterio de la lógica y la razón, y son, a su vez, hechos no admitidos ni probados en forma alguna. No es admisible, ni se puede admitir, que la sentencia impugnada supla en este aspecto la falta de prueba, cuando no está acreditada la existencia de deuda antes de establecerse el vínculo jurídico con la actora, estando prohibido, de igual forma, que se puedan resolver por presunciones hechos que pudieran aparecer como dudosos, y mantener en el hecho presunto la misma duda.

    3. Presumir el parentesco como causa de connivencia o confabulación, supone concluir en un hecho no probado, pues cuando se enajena a un hijo un bien resulta razonable aceptar que el deseo sea el de hacer la venta menos gravosa, pero nunca simulada, por lo que está conculcando el enlace exigido por el precepto normativo.

    4. Se infringe el artículo 386.1 LEC al deducir la sentencia impugnada que el padre de los demandados está disponiendo de todo su patrimonio conocido, cuando a la litis no se ha traído, ni siquiera intentado traer, el patrimonio del causante en su integridad, supliendo el Juzgador una falta de actividad, alegación y prueba de la actora, pues una duda nunca puede solucionarse por la vía de presunciones.

    5. Presumir que el precio de la compraventa de la vivienda o bien es inferior o bien no existe, supone, igualmente, concluir en un hecho presunto haciendo un planteamiento alternativo e hipotético, prohibido al aplicar una presunción; deducir que el precio es inferior a su valor de mercado, sin prueba que acredite dicha desproporción y por razón de simple notoriedad, supone basar la presunción en un hecho no admitido ni probado. Por último, deducir la inexistencia del precio, constando en la escritura pública la subrogación del préstamo hipotecario, admitiendo que no constan pagos, cuando la prueba documental de la existencia de estos no se quiso admitir por la Audiencia Provincial, y la única prueba practicada al efecto fue la confesión de D.ª Luisa reconociendo que realizó dichos pagos, tanto a su padre, como al banco, supone vulneración del precepto legal, por existir prueba suficiente sobre dichos extremos, y, en caso de duda, no puede resolverse por presunción ni suplir por la misma la falta de prueba.

    6. Presumir la aceptación de la herencia - acto mortis causa - por la aceptación de una donación producida por actos inter vivos simultáneamente a la manifestación del donante, y de la presentación por los donatarios de la declaración correspondiente del impuesto de donaciones , supone infringir el precepto enunciado, por cuanto resulta contrario a las reglas de la lógica y de la razón humana, faltando, por tanto, el enlace preciso y directo exigido para realizar dicha presunción de fraude.

    7. Presumir, como lo hace la sentencia impugnada, que en los hechos presuntos de los que extrae la simulación y la aceptación de la herencia se deduce la finalidad de sustraer u ocultar bienes, y defraudar a posibles acreedores, supone suplir la falta de prueba del hecho presunto, sin existir en el litigio prueba alguna justificativa de la mala fe e intencionalidad deducida por el juzgador, y, en su caso, querer solucionar por vía de presunción unos hechos que solo por la vía de la carga de la prueba podría realizarse, infringiéndose el artículo 386.1 de la LEC .

      La infracción procesal cometida ha influido terminantemente en el resultado desfavorable para esta parte del proceso, ya que por tal infracción se concluye en una declaración de herederos y aceptación de la herencia de su padre por parte de mis representados a pesar de la válida y legítima renuncia acreditada al inicio de la litis por documento público, y habida cuenta que la apreciación por presunciones de una simulación en comprar, de la de donar y aceptar, en su caso, y como donación nula, exige que todos los datos y hechos valorados conjuntamente y sopesados como conjunto de indicios constituyan fundamento unitario para fijar como cierta una simulación, circunstancias que no concurren en el presente caso.

  2. «Infracción del artículo 385.1 de la LEC , al consagrar en el párrafo segundo que "Las presunciones legales solo serán admisibles cuando la certeza del hecho indicio del que parte la presunción haya quedado establecida mediante admisión o prueba"».

    Se fundamenta este submotivo, en lo sustancial, en las siguientes alegaciones:

    La sentencia impugnada ha deducido una ocultación fraudulenta de simples donaciones (fundamento de Derecho séptimo), sin que sobre las mismas se haya practicado prueba alguna ni alegación de parte relativa a establecer la finalidad de ocultar y defraudar, ni exista petición o pretensión de la contraparte con respecto a las mismas, estando prohibido por vía de presunción suplir la falta de actividad de las partes, y tampoco solucionar por dicha vía las supuestas dudas que se plantearan.

    La infracción procesal cometida ha influido terminantemente en el resultado desfavorable para esta parte del proceso de la misma forma que hemos dejado expuesta en el motivo anterior que damos por reproducido.

  3. «Infracción del artículo 217.1 y 2 de la LEC , al disponer que "cuando al tiempo de dictar sentencia el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará la pretensión del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones", "correspondiendo al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención"».

    Este submotivo se fundamenta, en lo sustancial, en las siguientes alegaciones:

    Se ha producido la infracción denunciada porque la sentencia impugnada declara la existencia de una aceptación previa de la herencia por los hijos como causa que invalida la renuncia a la herencia, mediante el argumento de que existe por parte de uno de los hijos la ocupación de una vivienda adquirida mediante una compraventa simulada, formalizada en escritura pública, encubriendo lo que estima que es una donación de carácter pura y simple y sin expresión de la intención de donar y de aceptar la donación, y por aceptar los cuatro hijos en vida del donante donaciones de dinero con la intención de perjudicar a los acreedores de la herencia ocultando efectos de la misma.

    Aunque se estime, a los solos efectos de este debate, que se puedan admitir dichas cuestiones como objeto del debate procesal y pronunciarse incluso de oficio sobre ellas a pesar de que no fueron introducidas hasta el acto de la audiencia previa en la primera instancia sin que existiese pretensión alguna sobre las mismas, las reglas de la carga de la prueba contenidas en el precepto y la interpretación que de las mismas establece la jurisprudencia obligan a la actividad probatoria de la parte para probar la certeza de los hechos sin exoneración posible, por lo que al no haberse practicado prueba alguna al respecto, su consecuencia no puede ser otra que declarar la flagrante infracción procesal producida en la sentencia que impugnamos.

    La sentencia impugnada no puede suplir la falta de actividad de la parte a quien pueda beneficiar dichos hechos, conforme ocurre y se produce en la sentencia impugnada. Será carga de la prueba de la simulación en la compraventa alegada por la actora de la incumbencia de ésta, debiendo acreditar dicha parte la existencia simultánea de deudas contraídas o de un plan o previsión para contraerlas; de una connivencia simultánea del padre y de su hija para defraudarlas; de la veracidad de una disposición en vida por el padre de la totalidad de su patrimonio; de la inexistencia o desproporción del precio fijado en la escritura pública de compraventa de la vivienda; de la inexistencia de subrogación en el préstamo hipotecario declarado en la propia escritura; del valor de mercado de dicha vivienda al momento de la transacción para fijar, en su caso, aquella desproporción; y por último, y en cuanto a la liquidación de la deuda reclamada, de su reclamación al padre de los demandados antes de su fallecimiento como titular de la relación jurídica, o a los hijos después del mismo y antes de presentar la demanda.

    Igualmente existe carga de la prueba para la parte actora en cuanto a la supuesta donación encubierta; de su real existencia y naturaleza; de la falta de intención de donar y aceptar la donación que revelen su nulidad; de la intención con ello de recibir su legítima o de ocultar el bien, y de la lesión producida en su legítima, en su caso.

    En cuanto a las donaciones de sumas de dinero y su aceptación por los demandados antes del fallecimiento de su padre, correspondería asimismo a la parte actora la carga de probar una distinta intención y la presunta mala fe y finalidad de ocultar bienes que se extrae de la sentencia sin petición contraria alguna para enervar la renuncia acreditada, así como la carga de probar la aceptación tácita de la herencia de su padre por parte de los demandados.

    Sobre esta cuestión se citan las SSTS de 23 de septiembre de 1989 , 16 de mayo de 1990 , 19 de diciembre de 19990 , 6 de octubre de 19990 y 9 de marzo de 1995 .

    La influencia que la absoluta falta de consideración de estas reglas y principios ha tenido en la resolución impugnada, y por tanto en el resultado del proceso es evidente, si se tiene en cuenta que en la misma, sin señalar infracción alguna cometida en la sentencia de primera instancia la viene a revocar, limitándose a discrepar de su criterio, y mediante simples presunciones imputa a mis mandantes la cualidad de herederos por aceptación de la herencia de su padre con carácter tácito, considerando nulas y sin efecto alguno la venta de la vivienda y las donaciones realizadas en vida por el causante, imputándolas directamente al patrimonio del mismo como si no hubiese existido transmisión valida alguna.

  4. «Infracción de lo dispuesto en los artículos 318, 319.1, 326.1, y 385 , de la LEC al establecer la fuerza probatoria de los documentos públicos y de los privados no impugnados en el proceso, apreciándose un claro error en la apreciación y valoración de la prueba aportada y practicada en el litigio, resultando manifiesta la infracción procesal de estos preceptos por la sentencia impugnada al ignorar el valor, fuerza y efecto de la presunción de certeza que la LEC concede a la documentación pública y privada aportada por esta parte, así como a los efectos de la admisión o reconocimiento por la parte actora, en relación con las fechas, hechos, estado de cosas y declaraciones que documentan. Y no obstante la libre apreciación que el juzgador pueda hacer sobre ellos, se pone en evidencia, por infracción de los preceptos procesales citados, un grave error en la valoración de dicha prueba a la hora de fundamentar en la sentencia la desestimación de nuestra excepción de falta de legitimación pasiva por la consideración de una aceptación previa de la herencia y de carácter tácito por los demandados anterior a su renuncia».

    Se basa este submotivo, en lo sustancial, en las siguientes alegaciones:

    Se relacionan a continuación los documentos reconocidos expresamente por la parte actora por haber sido aportados por ella y los documentos aportados con la contestación a la demanda no impugnados por la parte actora en la audiencia previa.

    Estos documentos acreditan los hechos que de ellos se desprenden. No desvirtuada la certeza de los mismos, se comete una grave infracción ya que la sentencia impugnada no ha valorado esta prueba.

    Dado que la sentencia recurrida fundamenta la desestimación de nuestra pretensión de falta de legitimación pasiva por medio de presunciones, sin aplicar las reglas de la carga de la prueba ni las normas exigidas para su valoración, supliendo el Tribunal la falta de actividad probatoria del actor con grave perjuicio para esta parte, por medio de otrosí con este escrito aportamos documentación acreditativa de las infracciones denunciadas a tenor de lo dispuesto en los artículos 471, 2, 385.3 y 386.2 de la LEC , y en este aspecto justificativo de los errores y defectos denunciados.

  5. «Infracción del artículo 218.2 de la LEC , al establecer que "las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón"».

    Este submotivo se basa, en resumen, en las siguientes alegaciones:

    La infracción se produce en los siete primeros fundamentos de Derecho de la sentencia impugnada, por falta, defecto e insuficiencia de motivación y de ajuste a las reglas de la lógica y la razón, conforme exponemos y razonamos seguidamente.

    Hay insuficiencia de motivación en la apreciación y valoración de la prueba.

    Existe un desajuste completo a la racionalidad y a las directrices de la lógica cuando se aprecia por presunción la existencia de una aceptación de la herencia por parte de los hijos, valorando como datos y hechos un conjunto de indicios que estima el juzgador constituyen el fundamento unitario de la misma -a modo de plan o previsión a dicho efecto-, cuando todos ellos se producen con anterioridad al fallecimiento del causante, como si fueran o constituyesen los mismos un plan para aceptar la herencia, razonamiento cuya simple formulación pone de manifiesto la falta de lógica y razón, por no tener sentido que puedan implicar en forma alguna aquellos hechos o indicios en ningún caso la consecuencia o finalidad que se presume de una aceptación.

    Resulta falto de razón y lógica que se argumente para invalidar radicalmente una compraventa, partiendo de que se hizo tras contraer deuda o en previsión de contraerla, cuando ésta tuvo lugar más de dos años antes de contratar la obra y porque, además, sobre un hecho que se pretende presunto no se pueden formular hipótesis, como tampoco cuando se concluye en la misma forma porque el precio o es inferior o no existe, sin discernir sobre lo uno o lo otro; de la misma forma que cuando se concluye que se ha dispuesto de todo su patrimonio, cuando el mismo en su totalidad no se ha traído a este pleito, y no resulta tampoco acorde con la lógica y la razón que se argumente para suponer aquella simulación la connivencia o confabulación padre-hija, o un precio inferior o vil, cuando no solo la venta lo fue con subrogación en la carga hipotecaria manifestada, sino que cuando se enajena a un hijo es lógico y razonable que se quiera y desee que le resulte menos gravoso, sin que una y otra cosa - la subrogación y el precio bajo, en su caso-, sea la tradicional forma de actuar para presumir una donación, y sin que el simple precio inferior al normal tenga trascendencia jurídica para invalidar la enajenación, y menos aún si la desproporción por comparación no se acredita.

  6. «Infracción de lo dispuesto en los artículos 218.1, 413 y 465. 2 y 4 , de la LEC , que exigen la congruencia de la sentencia con las demandas y demás pretensiones de las partes deducidas oportunamente en el pleito, haciendo las declaraciones que aquellas exijan y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate, prohibiéndose por ello apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer (artículo 218 .1), no pudiéndose tener en cuenta en la sentencia las innovaciones introducidas por las partes después de iniciado el juicio en el estado de las cosas o de las personas que hubiere dado origen a la demanda o reconvención, salvo si producen la privación definitiva de interés legítimo de las pretensiones que se hubieran deducido (artículo 413 ), debiendo la Sentencia de Apelación resolver en su caso sobre la cuestión o cuestiones que fueran objeto del proceso (artículo 465.2 ), y pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y en los escritos de oposición o impugnación (artículo 465.4 )».

    Se basa ese submotivo, en resumen, en las siguientes alegaciones:

    Hay incongruencia ultra petita , desviación y completa modificación de los términos en que se planteó y produjo el debate procesal, en relación con lo que verdaderamente fue el objeto del proceso, tanto en primera instancia como en el recurso de apelación, conculcándose y vulnerándose con ello el principio de rogación y dispositivo en que descansa el proceso civil, según dispone el artículo 216 de la misma LEC , así como sus normas procesales imperativas sobre preclusión de los actos de alegación de parte en el proceso.

    Existe una carga de la alegación sobre los hecho, títulos o fundamentos que resulten conocidos o puedan invocarse (artículo 400 ), delimitándose el objeto del proceso, con prohibición de alterarlo, por la demanda y la contestación (artículo 412 ), solo permitiendo ampliar demanda con nueva acción o contra nuevos demandados antes de la contestación y para poder contestarla adecuadamente (artículo 401.2 ) prohibiéndose tales actuaciones procesales después de la contestación (artículo 401.1 ), para que su planteamiento pueda resolverse en la audiencia previa (artículo 402 ), y sin que contra la resolución mandando continuar el acto se de recurso alguno (artículos 413.2, y 22 ), prohibiéndose que en este acto de la audiencia previa se produzca, en base a alegaciones complementaria, una alteración sustancial de las pretensiones y fundamentos (artículo 426.1 ), pues la aclaración y rectificación de estos solo lo serán en extremos secundarios de sus pretensiones, siempre sin alterar estas ni sus fundamentos (artículo 426.2 ), y una petición añadida lo será si tiene el carácter de accesoria o complementaria de la formulada, no pudiendo impedir el derecho de defensa en condiciones de igualdad (artículo 426.3 ), existiendo siempre la carga de aportar documentos y dictámenes en que en su caso se apoyen (artículo 426.5 ), y si fuera un hecho de nuevo conocimiento después de la demanda o contestación, solo se tomará en consideración si no se pudo alegar antes, debiéndose hacer valer por escrito y en todo caso para poder negarlo o desvirtuarlo de contrario (artículos 426.4, y 286 ), pues la prueba como diligencia final tras el juicio será para completar prueba anterior, pero siempre sobre hechos oportunamente alegados (artículo 435.2 ) con prohibición en el acto del juicio de alterar sus pretensiones (artículo 433.1 ).

    Estos antecedentes junto con la carga de pronunciarse en la audiencia previa sobre los documentos presentados de contrario (artículo 427.1 ), y de presentar o pedir los dictámenes necesarios (artículo 427.3 ), fijando los hechos o su disconformidad (artículo 428.1 ), proponiendo prueba útil y pertinente al respecto, conforman y delimitan lo que puede ser el objeto del proceso; pues, además, el objeto de la prueba en el recurso de apelación será esclarecer aquel derecho con influencia en la cuestión debatida, o sea, sobre el objeto delimitado por las alegaciones en el pleito (artículos 456.1, 460.2, y 465.3 ), pero no pudiendo por el carácter dispositivo del proceso ir más allá de lo pretendido, por congruencia entre lo pedido y la sentencia, prohibiéndose suplir la falta de prueba por insuficiencia o falta de intento o de interés de la parte, y si se intento solo podrá ser sobre dichos hechos alegados, pues si son sobre hechos no alegados o que significan modificación del petitum , se infringiría la congruencia exigida, debiendo ser su exclusión indiscutible, pues por este medio no puede en forma alguna introducirse nuevos hechos, porque la relevancia para admitir un hecho nuevo o de nueva noticia la debe ser en relación con el fundamento de las pretensiones deducidas, que en esta consideración podrá tener efectos de litispendencia y cosa juzgada en un juicio posterior.

    La obra se contrató con la entidad actora en diciembre de 1997; consta resuelto el contrato de ejecución por incumplimiento en abril de 1999, y liquidada por el dueño conforme al contrato en Julio de 1999, sin que desde entonces exista reclamación alguna de una posible deuda ni antes del fallecimiento del padre de los demandados en diciembre de 2000, ni antes de la renuncia de los hijos a la herencia de su padre en diciembre de 2001, figurando presentada: la demanda inicial limitada a una simple reclamación de cantidad y petición de condena en febrero de 2002 y dirigida contra los que resulten ser herederos; cumplida después por mis mandantes en mayo de 2002 el objeto requerido en las diligencias preliminares justificando el testamento del padre, su renuncia a la herencia y el posterior fallecimiento de su madre sin testar, hasta febrero de 2003 no dirige la entidad actora su demanda contra los hijos haciéndolo sin aportar justificación del resultado de las diligencias y sin alegación, fundamentación ni petición concreta alguna. Debemos señalar en este punto que la venta en escritura en octubre de 1995 del padre a la hija de una vivienda, figura registrada desde mayo de 2002. Es en esta situación en la que se admite a trámite la demanda, y no es después, hasta la celebración del acto de la audiencia previa, cuando veladamente se insinúa por la parte actora que la hija D.ª Luisa disfrutaba de la vivienda que le había dejado su padre en su herencia, calificando aquella venta como de donación encubierta y susceptible de ser colacionada, sin ninguna fundamentación ni petición concreta al respecto ni en cualquier otro particular, proponiendo prueba sobre el pago de las amortizaciones del préstamo hipotecario que gravaba la vivienda y sobre la presentación de declaración fiscal por el Impuesto de Sucesiones con motivo del fallecimiento tanto del padre como de la madre. A la vista de ello, sin que la prueba indicada llegara a practicarse, la sentencia de primera instancia estima la excepción de falta de legitimación pasiva de los demandados, desestimando la demanda planteada.

    Sin haber estimado necesario practicar la prueba sobre el pago por la hija de las amortizaciones del préstamo hipotecario a la vista de la declaración de la misma en cuanto al pago de las amortizaciones, tanto a su padre, como al banco, y sin que de la información fiscal recibida antes de la vista de la apelación aparezca que los hijos hubieran presentado declaración por el impuesto sobre sucesiones, ni de su padre ni de su madre, que era el objeto de esta prueba, se dicta la sentencia recurrida por la que, sin que exista petición ni prueba alguna al respecto, se declara de oficio la nulidad por simulación absoluta de aquella venta a la hija, la consideración de la misma como donación pura y simple y encubierta, la nulidad de dicha donación por falta de reflejo de la voluntad de donar y de aceptar la donación y se presume la aceptación de los hijos, dando por cierto la disposición en vida de la totalidad del patrimonio del padre y la ocultación por aquellos de los bienes de la herencia, se anula la renuncia para, imputando los bienes íntegramente a la herencia, declarar responsables directos y solidarios a los cuatro hijos y se aboca a estos a dicha situación y sin posibilidad de defensa adecuada, y con los posibles efectos gravemente perjudiciales de la cosa juzgada.

    Se produce y evidencia de una simple comparación entre aquel planteamiento extemporáneo y falto de forma y petición concreta alguna de la actora en la audiencia previa, con lo concedido en dicha sentencia y no juzgado supliendo la falta de actividad de la parte actora y colocándose en una posición de evidente parcialidad, una incongruencia ultra petita manifiesta, con desviación y completa modificación del debate procesal, con infracción por inaplicación de los preceptos que citamos como infringidos.

    Con mayor trascendencia aún se pone de manifiesto dicha incongruencia por la prohibición de tener en cuenta y tomar en consideración en una, sentencia unos hechos, como son la donación valida y lícita de cantidades de dinero realizada en vida por el padre a los hijos, y simultánea aceptación por estos, documentando ambas voluntades; y del cumplimiento por los mismos en su calidad de donatarios con respecto a dichas donaciones de sus obligaciones fiscales. Estos hechos solo se ponen de manifiesto en la litis como información añadida y no objeto de la prueba a la que verdaderamente se contraía la misma, ni, por tanto, de la petición de dicha prueba, y además, antes del acto de la vista de la apelación, y sin que en la misma conste alegación ni petición concreta sobre ello. Resulta ilícito pronunciarse en la sentencia sobre su ineficacia y menos aún presumir de los mismos actos una aceptación de la herencia y como si fueran los bienes pertenecientes a la misma, por ser cuestiones no planteadas ni objeto del proceso, infringiéndose con ello igualmente los preceptos que examinamos, y con efectos perjudiciales aún mayores que los anteriormente denunciados por incongruencia.

  7. «Vulneración de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución , a tenor de lo preceptuado en el artículo 469. 4° de la LEC ».

    Se fundamenta este submotivo, en lo sustancial, en las siguientes alegaciones:

    Las faltas y defectos de motivación y congruencia de la sentencia impugnada que se han alegado suponen una violación del derecho a obtener una resolución fundada en derecho y del principio de contradicción con grave lesión del derecho esencial de defensa.

    La sentencia recurrida, para valorar y motivar razonadamente las pruebas documentales aportadas, y revisarlas y corregirlas en cuanto a su verosimilitud, no puede hacer un entendimiento restrictivo del material probatorio ofrecido en un exceso en el ejercicio de sus funciones sustituyendo la falta de actividad o prueba de la contraparte, pues debe respetar los principios de inmediación, oralidad y contradicción que limitan su valoración, por lo que, no haciéndolo así vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías, recogido en el artículo 24.2 CE .

    El derecho fundamental a la tutela judicial efectiva lo es para una resolución razonada, fundada en derecho y no arbitraria, pero además en un proceso justo y equitativo, debiendo protegerse los intereses perjudicados a la vista de las cuestiones a juzgar. Se quebrantan estos derechos y el propio principio dispositivo del proceso cuando se modifican los hechos alegados por las partes o se traen datos no citados por ellas, o cuando de oficio se introducen esos nuevos hechos en la decisión definitiva, apartándose del thema probandi delimitado por las partes, pues sobre la duda de si concurren o no unos hechos impeditivos, no puede el Tribunal de oficio y en el momento de dictar sentencia aportar aquellos hechos nuevos no debatidos, pues se origina con tal proceder una patente indefensión por vulneración del principio de igualdad al suplirse la fase alegatoria de la litis, con merma de las posibilidades reales y efectivas de defensa y un menoscabo injustificado de nuestra posición procesal.

    Esta excepción consta planteada como falta de legitimación ad causam de los hijos demandados para responder de las posibles deudas que en su caso hubiera podido contraer su padre y pudieran estar pendientes por la ejecución de las obras, por no ser titulares ni de la relación jurídica y objeto litigioso, ni podérseles considerar vinculados con la misma al haber renunciado a la herencia más de un año antes de plantearse la demanda, contra los que pudieran resultar sus herederos, y más de dos años antes de que se dirigiera la misma, contra mis mandantes como hijos del dueño de la obra.

    Motivo segundo. «En el fallo de la sentencia impugnada de la Sala de apelación, se resuelve estimar en parte el recurso interpuesto y revocar la sentencia de primera Instancia, para inmediatamente condenar a los demandados a que solidariamente abonen a la entidad actora la suma de 134 816,96 euros y los intereses legales de la misma desde la fecha de interposición de la demanda, sin que se impongan las costas de ambas instancias, o sea, omitiéndose tras aquella revocación el pronunciamiento debido y concreto sobre la desestimación de la excepción procesal de falta de legitimación pasiva de los demandados.

    »Entendemos que por ello, en dicho fallo se produce una infracción de las normas procesales reguladoras de la Sentencia que denunciamos a tenor del artículo 469, de la LEC , en base al siguiente motivo de impugnación:

    »Infracción del artículo 209.4.ª de la LEC que exige que "el fallo de la sentencia contendrá los pronunciamientos correspondientes a las pretensiones de las partes, aunque la estimación a desestimación de dichas pretensiones pudiera deducirse de las fundamentos jurídicas, así como el pronunciamientos sobre las costas..." ».

    Se fundamenta este submotivo en las siguientes alegaciones:

    Se infringe lo dispuesto en dicho precepto al omitirse manifiestamente, tras la revocación de la sentencia de la primera instancia, el pronunciamiento expreso en cuanto a la desestimación de la excepción de falta de legitimación pasiva de los demandados planteada por los mismos en sus escritos de contestación a la demanda, y también al resolver expresamente su revocación y examinar de nuevo las actuaciones ante el Tribunal de instancia, al no pronunciarse concretamente en el fallo sobre la necesaria y previa desestimación de dicha excepción que es presupuesto también de la estimación o no, parcial o total de la demanda, e igualmente al no contenerse en cuanto se refiere al debate propio de la apelación, pronunciamiento alguno sobre la desestimación de nuestra impugnación en relación con la falta de condena en costas a la parte actora en la sentencia de primera instancia apelada.

    Motivo tercero. «El fallo de la sentencia de la Sala de apelación, tras revocar la sentencia apelada, resuelve condenar a los demandados a que solidariamente abonen a la actora la suma de 134 816,96 euros y sus intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda [...].

    »Examinar las alegaciones y pretensiones de las partes con respecto a la reclamación de cantidad formulada en la forma en que se realiza en los fundamentos de Derecho octavo y noveno de la sentencia, para basar la condena a los demandados con los argumentos y en la forma que se realiza en el fundamento de Derecho décimo, omitiendo a su vez en el fallo de la sentencia pronunciamiento expreso alguno sobre la desestimación de la excepción procesal de compensación planteada por los demandados a efectos absolutorios en su contestación a la demanda, implica y supone tanto las infracciones de las normas procesales reguladoras de la sentencia, a tenor del artículo 469.2 de la LEC , como la vulneración de derechos fundamentales de amparo constitucional contenidos en el artículo 24 de la Constitución , a tenor del artículo 469.4 de la LEC , que a continuación se denuncian».

    Se desarrolla este motivo a través de los siguientes submotivos:

  8. «Infracción de las normas procesales sobre presunciones contenidas en los artículos 385.1, y 386.1 ; de las reglas procesales de la carga de la prueba del artículo 217.3 y 6 ; y de las normas procesales sobre valoración y fuerza probatoria de los documentos y testigos contenidos en los artículos 319.1, 326.1, y 376 , todos ellos de la LEC ».

    Se fundamenta este submotivo en las siguientes alegaciones:

    1. En el apartado primero de dicho fundamento la sentencia da como válida la partida correspondiente a la certificación n.° 14 presentada por la parte actora con la demanda como documento n.º 27, admitiendo su importe de 52 323,10 €, por estimar como cierto que en la liquidación de la obra realizada por el padre de los demandados en julio de 1999 y presentada con la misma demanda, documento n.º 5, se comprenden los trabajos que corresponden a dicha certificación.

      No puede presumirse en forma alguna la validez de una certificación ficticia, impugnada de contrario, redactada por la propia entidad actora con fecha octubre del año 2000 -aunque consignando al final la fecha de 31 de marzo de 2009-, en la que se pretende dar por ejecutada la totalidad de la obra del presupuesto (190 514.908 pesetas), sin ninguna conformidad ni visto bueno de la dirección facultativa, y negada expresamente por el arquitecto en su declaración testifical, limitándose a contabilizar la diferencia (8 705 831 pesetas) con respecto a la última certificación válida y admitida, certificación n.º 13,de fecha 31 de diciembre de 1998 por un importe de 181 809 077 pesetas. Y menos aún partiendo del error de considerar que en la liquidación practicada por el promotor se comprende incluida esa diferencia, cuando ésta, según así consta, da como importe de la obra realmente ejecutada de proyecto la cantidad de 184 329 612 pesetas, y por tanto con una diferencia de 6 185 296 pesetas, al que en la propia liquidación se añade como obra ejecutada por el promotor por rampa de acceso al garaje y terminación de acerado un importe de 3 815 645 pesetas, y máxime cuando la propia actora reconoce y deduce en su demanda 1 682 234 pesetas como obra no ejecutada.

      No solo no consta la admisión del hecho indicio del que parte la sentencia impugnada, sino que existe prueba aportada, admitida y no impugnada por la actora, que acredita la falta de certeza del hecho presunto y la evidente falta de todo enlace racional entre éste y el propio hecho indicio del que parte. Así se deduce y consta acreditado en autos con la siguiente documentación:

      -Presupuesto de obra (unido como anexo 2 al contrato adjuntado con la demanda como documento n.º2), con importe total de 190 514 908 pesetas.

      -Liquidación practicada por el dueño de la obra en julio de 1999 (documento n.º 5 de la demanda), donde consta como importe de la obra ejecutada de proyecto 184 329 612 pesetas, figurando el importe de 3 815 645 pesetas por la terminación de rampa de garaje y acerado antes citados.

      -Certificación n.º 13, del 31 de diciembre de 1998, última autorizada por la dirección facultativa por un importe de 181 809 077 pesetas (documento n.º 10 de la demanda).

      -Contabilización por la entidad actora en dos hojillas sueltas y como obra no ejecutada la suma de 1 682 234 pesetas (documento n.º 7 de la demanda).

      Se infringe por ello, tanto por aplicación indebida, como por errónea, lo dispuesto en los artículos 386.1, en relación con el 385.1 de la LEC que regula las presunciones.

      Además, se infringen, igualmente por inaplicación, las reglas de la carga de la prueba contenidas en el artículo 217.3 y 6 de la LEC puesto que, formulada excepción reconvencional de compensación en nuestra contestación a la demanda, amparada entre otros extremos en la tan citada liquidación del promotor, correspondía al actor reconvenido la carga de la prueba de acreditar los hechos que impidan o enerven la eficacia jurídica de los hechos probados por el reconviniente -en el caso de que permanecieran inciertos o dudosos-, y no solo no contestó la parte actora a dicha excepción reconvencional en el plazo establecido en el artículo 408.1 de la LEC , sino que tampoco hizo alegación alguna al respecto en la audiencia previa, conforme le autorizaba el artículo 426 , ni siquiera impugna la documentación aportada por esta parte en amparo de dicha excepción, tanto con su contestación (documentos n.º 6 a 50), como en la misma audiencia previa (documentos n.º. 51 a n.º 54), conforme le exige el artículo 427 , ni planteó disconformidad alguna con dichos hechos (artículo 428 ), ni propuso prueba alguna para intentar desvirtuar su realidad y veracidad.

      Lo anteriormente expuesto sirve de antecedente para denunciar la infracción evidente a lo dispuesto en el artículo 319.1, en relación con el 326.1, y en el 376 , todos ellos de la LEC , que se produce en la Sentencia, por omisión manifiesta de cualquier consideración y valoración, tanto de la prueba documental antes reseñada, como de la prueba documental publica aportada con nuestra contestación (documentos n.º 49 y n.º 50), consistente en acta de fedatario público acreditativa de la comunicación el 5 de abril de 1999 de la resolución del contrato por incumplimiento de la contratista, y del simultáneo depósito dinerario a los efectos ya citados.

      Lo mismo se puede predicar de la declaración testifical del arquitecto director de la obra al negar en el acto de juicio cualquier validez o virtualidad a la certificación n.º 14 redactada por la constructora sin su conocimiento ni consentimiento, y reconocimiento expreso de la certificación n.º 13 como última autorizada, además de otros particulares, no resultando lícito que se admita el criterio de este técnico en la fundamentación de la sentencia con respecto a otras cuestiones y no se admita ni se tome en consideración su testimonio en este punto, contrariando con ello la racionalidad exigida en las conclusiones de una sentencia.

      En el apartado tercero del fundamento, la sentencia, en cuanto a la obra no ejecutada por la contratista actora y encargada su ejecución por el promotor a otras empresas, da como válido el importe de 10 110,43 € reconocido por la demandante en su demanda (documento n.º 12 bis), por estimar que no existe prueba suficiente que permita cifrarla en mayor cantidad, lo cual es rechazable e inadmisible, por cuanto dicha prueba consta documentalmente acreditada en autos, aportada por los demandados sin contestación ni impugnación alguna por la contraparte (documentos 6 a 48 de la contestación y 51 a 54 de la audiencia previa), por lo que no solo no ha sido desvirtuada, sino que, por el contrario, ha de tenerse por admitida a todos los efectos como prueba plena.

      Y en relación con las cocinas, existen unidades de obra que quedan sin ejecutar como consecuencia de la sustitución de unas por otras, como consta acreditado, y siendo su precio 885 730 pesetas, existe un importe diferencial de 1 881 800 pesetas hasta el total computado que figura incluido en presupuesto y no ejecutada, y por una simple comparación de este presupuesto (documento n.° 2 de la demanda), con el cálculo y aprobación de aquella repercusión económica contenido en la documentación aportada con la demanda (documentos n.º 8 y n.º 9), pone de manifiesto lo anteriormente expuesto y el error cometido en este punto.

      No resulta lícito dar por probado un hecho inadmitido y desvirtuado por prueba en contrario partiendo como hecho indicio de la falta de prueba, sin lógica y razón alguna en el enlace que se pretende establecer, infringiéndose con ello, vista la prueba comentada, lo dispuesto en el artículo 386.1, en relación con el 385.1 de la LEC , e igualmente las reglas de la carga de la prueba contenidas en el artículo 217.3 y 6 LEC , por idénticas razones expuestas al respecto en el apartado A) y que aquí damos por reproducido.

      Asimismo se infringen las normas procesales que eximen de prueba a los hechos en conformidad (artículo 281.3 LEC ), y aquellos otros que establecen, en cuanto a la justificación de la obra no ejecutada, la fuerza probatoria de los documentos privados no impugnados (artículo 326.1 LEC ), como igualmente se omite la debida valoración y apreciación, (en este caso con respecto a la declaración testifical del arquitecto Director, de la razón de ciencia dada por el mismo con respecto a los mismos hechos), conforme exige el artículo 376 LEC La clara omisión de cualquier consideración ni valoración alguna sobre dichas pruebas, acreditan por si mismo estas infracciones.

    2. Por último, en el apartado quinto del fundamento de Derecho décimo de la sentencia se considera inaplicable la penalización por retraso en la terminación de la obra, razonando que se encargaron más trabajos de los inicialmente previstos en proyecto, y que tras la conclusión del plazo contractualmente convenido, cuando ya habían sido recibidos los locales comerciales, se encargó amueblar las cocinas de las viviendas, dando por hecho que esta unidad no figuraba en el presupuesto aprobado. Por otro lado, el Juzgador presume acreditada la existencia de huelgas como hecho que también influyó para el retraso en la terminación de la obra.

      Se infringen con ello no solo las normas procesales establecidas para permitirlas presunciones judiciales como lo son el artículo 386.1 en relación con el artículo 385 de la LEC sino, además, un claro error en la debida apreciación y valoración de prueba documental y testifical, como lo son los artículos 326.1 y 376 de la LEC No solo no se puede suplir por presunciones la falta de actividad y prueba de la contraparte, sino que es inadmisible partir como hechos indicio de aquellos que no estén probados y admitidos, como también lo es cuando el hecho presunto se encuentra desvirtuado por prueba en contrario reconocida y admitida por la contraparte y de evidente influencia en la cuestión, y cuando más y a la vista de dicha prueba no existe enlace alguno entre ambos hechos que justifique la lógica y la razón humana. Pero asimismo los hechos que se desprenden de la documentación no impugnada y reconocida no pueden desconocerse ignorando la documentación de la que se deducen por presunción de certeza, y tampoco está permitido obviar el tomar en consideración debida la razón de ciencia que un testigo técnico de en sus declaraciones tanto sobre los hechos como sobre la documentación exhibida, fundamento todo ello que debe servir, a la vista de dicha documentación y prueba, para evidenciar el error de la sentencia.

      Se manifiestan las faltas y errores que denunciamos en cuanto a la ejecución presumida de más trabajo que el inicialmente previsto (aumento de presupuesto), con la existencia admitida por la propia sentencia como únicos precios contradictorios fuera de presupuesto los derivados de las partidas incluidas en la liquidación dirimente que con respecto a los mismos autorizó la dirección facultativa de la obra (documento n.º 4 de la demanda), habiendo esta confirmado en su declaración que en dichas obras el cambio de unos materiales por otros de mejor calidad, no afectan para nada al plazo de ejecución y suponen solo aumento de precio por sustitución de unas unidades por otras, aparte que la documentación sobre trabajos no ejecutados, reseñada en el apartado B) anterior de este motivo de infracción, demuestra con mayor nitidez esta falta de la existencia de justificación alguna en el retraso de la obra. Igualmente y en cuanto a la presunción de que las cocinas se encargaron tras la recepción de los locales comerciales y no figuran en el presupuesto de la obra, como otro indicio para presumir un retraso, va no solo contra lo declarado expresamente por el arquitecto director de la obra al respecto tanto en cuanto al tiempo de su encargo como en cuanto a no considerar influencia alguna de ello en el supuesto retraso, sino que su falta de validez se pone de manifiesto también si se considera que en el presupuesto de la obra adjunto al contrato (anexo 2 del documento n.º 2 de la demanda) si se encuentran las partidas o unidades de obra sustituidas mediante su instalación, como lo son la gritería, pileta lavadero, fregaderos, etc., cuyo importe como unidades no ejecutadas asciende a 1 881 800 pesetas, siendo solo el precio de las cocinas el de 885 730 pesetas y la liquidación de esta repercusión económica la que se contiene en los documentos nº 8 y 9 de la demanda. Asimismo y en cuanto al acta de la recepción de los locales (documento n.º 14 de la demanda) consta que la obra no está aún terminada por reservarse una zona para acopio de materiales y paso de operarios. Igual virtualidad en cuanto a la falta de terminación en plazo en la obra lo tienen la realización de trabajos durante enero, febrero, marzo y abril de 1999 (documentos n.º 16 y n.º 21 de la demanda); la certificación última de 31 de diciembre de 1998 (documento n.º 10 de la demanda), y las obras realizadas por el promotor para la terminación adecuada de la obra (documentos n.º. 6 a n.º 48 de la contestación y n.º 51 a n.º 54 aportados en la audiencia previa).

      Igualmente su desvirtúa todo ello con el propio contrato de ejecución de obra (documento n.º 2 de la demanda) que en la cláusula 8.ª establece los requisitos para otorgar la ampliación de plazo, manifestando el director técnico de la obra en su declaración testifical que no concurrieron causas que motivaran el retraso en la terminación, como lluvias torrenciales, no acreditadas, o huelgas en el sector de la construcción con incidencia en la obra, ni la contratista solicitó ampliación de plazo en ningún momento, pues solo hubo una huelga gremial sin incidencia en la marcha de la obra (documento n.º 25 de la demanda), estando previsto en contrato la terminación del yeso en el mes 11, y estando terminada la ejecución de dicha unidad en la certificación n.° 11 (documento n.º 10 de la demanda) correspondiente al mes de octubre de 1998, décimo mes de obra.

      La aceptación tácita en la demanda del retraso aún parcial justifica más si cabe la ilicitud de todas las citadas presunciones.

  9. «Infracción por falta e insuficiencia de motivación [conforme] a lo dispuesto en el artículo 218.2 de la LEC ».

    Se fundamenta este submotivo en las siguientes alegaciones:

    Los mismos argumentos efectuados en nuestro motivo 1.º anterior para denunciar infracción de la sentencia, en cuanto a la admisión como válidas de los importes de la obra tanto ejecutada como no ejecutada alegados por la entidad actora, como en cuanto al rechazo de la aplicación de penalidad por retraso, ponen en evidencia en este aspecto la carencia de motivación y falta de ajuste a las reglas de la lógica y la razón que se ponen de manifiesto en estos fundamentos de la sentencia impugnada.

    3 «Infracción por incongruencia ultra petita del artículo 218.1 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ».

    Se fundamenta este submotivo en las siguientes alegaciones:

    Supone desviarse del objeto y el debate procesal, conceder a la entidad actora menos cantidad como obra no ejecutada que la expresamente admitida por la misma, como se hace en el fundamento de Derecho décimo apartado 3 de la sentencia, como también lo es y lo supone rechazar mayor cantidad de obra no ejecutada y encargada a otras empresas, a pesar de que la excepción reconvencional de compensación sobre ello y la documentación justificativa de la misma que se aportó justificaban todo lo contrario. Los hechos que en el motivo 1.º anterior hemos alegado para justificar los defectos y errores que en el se denuncian, sirven de base y apoyo para llegar a la conclusión expuesta.

  10. «Vulneración del derecho a un juicio justo, integrante del derecho a la tutela judicial efectiva contenido en el artículo 24 de nuestra Constitución ».

    Se fundamenta este submotivo en las siguientes alegaciones:

    El olvido totalmente injustificado por parte de la Sentencia de la falta de contradicción por la actora de una excepción reconvencional de compensación, planteada en tiempo y forma oportuna y con la documentación justificativa correspondiente, no impugnada y por tanto reconocida y con plena eficacia procesal, en lo que afecta a la obra no ejecutada por la entidad actora y que tuvo que encargar el promotor para terminar la obra, y el rechazo que de esta justificación se hace en el mismo fundamento de Derecho décimo de la sentencia, supone una lesión manifiesta de dichos derechos, faltándose a la imparcialidad exigida a un tribunal, causando por ello a esta parte una indefensión patente.

  11. «Infracción por incongruencia omisiva de lo dispuesto en los artículos 209, regla 4ª, 218.3, y 408.2 de la LEC ».

    Se fundamenta este submotivo en las siguientes alegaciones:

    Se comete dicha infracción en el fallo de la sentencia porque, aunque pudiera deducirse de sus fundamentos de Derecho, el hecho de no pronunciarse expresamente sobre la desestimación de nuestra excepción reconvencional de compensación planteada subsidiariamente y ad cautelam como pretensión sustancial en cuanto al fondo del asunto para poder defender la justa y lícita actuación de su padre, supone lesión de los preceptos arriba indicados, por cuanto obviando completamente el preceptivo pronunciamiento previo sobre dicha cuestión, y dejándola sin juzgar, condena directamente a mis representados con posible fuerza de cosa juzgada.

    Termina la parte recurrente solicitando a la Sala que «habiendo por presentado este escrito en tiempo y legal forma, se sirva admitirlo [...] y dicte resolución por la que estimando este recurso en base a los motivos de infracción y vulneraciones denunciados en el cuerpo del mismo, y a la prueba propuesta y que se admita, anule la sentencia impugnada y dicte nueva sentencia resolviendo el debate planteado en el recurso de apelación y conforme a los pedimentos deducidos por esta parte en dicha instancia».

    En otrosí primero del escrito de interposición del recurso se solicita:

    «Que con arreglo a lo preceptuado en el párrafo segundo del artículo 471, en relación con el 475.2 y 3 , de la LEC , y conforme autorizan al litigante perjudicado por la formulación de una presunción legal y judicial los artículos 385.3 y 386.2, en relación con el 385.2 de la LEC , se proponen para su admisión y práctica en este recurso los siguientes medios de prueba:

    -Documental, consistente en la incorporación a este recurso de los documentos que numerados correlativamente se adjuntan:

    »1. Original de la escritura pública de compraventa de la nuda propiedad y reserva de usufructo vitalicio del piso sito en Sevilla, AVENIDA000 , NUM001 , NUM002 .º NUM003 , de 23 de junio de 1992, otorgada por D. Eleuterio a favor de su hijo D. Narciso .

    »2. Recibo del IBI correspondiente a dicha vivienda del primer semestre de 1995, a nombre del usufructuario, con valor catastral de 14 917 481 pesetas.

    »3. Certificado del Padrón Municipal del Ayuntamiento de Sevilla sobre los datos de inscripción de D. Narciso , desde el 1 de mayo de 1996, como residente en distinto domicilio.

    »4. Recibo del IBI del primer semestre de 1995 correspondiente a la vivienda sita en Sevilla, AVENIDA000 , NUM000 , NUM004 .ª NUM003 , con valor catastral de 8 722 976 pesetas.

    »5. Certificado emitido por Unicaja relativo al préstamo hipotecario concedido a D. Eleuterio y otros, y correspondiente al piso propiedad de D.ª Luisa (finca NUM001 NUM005 ), sito en Sevilla, AVENIDA000 , NUM000 , 1.º derecha, constando su responsabilidad hipotecaria por importe de 22 560 000 pesetas, así como los pagos de las amortizaciones producidos por ésta en la cuenta vinculada del préstamo.

    »6. Certificado del Padrón Municipal del Ayuntamiento de Sevilla sobre los datos de inscripciones de D.ª Luisa , su esposo y su hija desde el 1 de mayo de 1906, como residentes en dicho domicilio.

    »7. Certificado expedido por el administrador de la comunidad de propietarios de la vivienda antes citada, sobre el pago de las cuotas de comunidad de su piso por D.ª Luisa .

    »8. Certificado del Banco Simeón, S.A., sobre los pagos domiciliados en cuenta desde 1995 de los recibos derivados de la titularidad de su vivienda antes citada.

    »9. Original de la escritura de capitulaciones matrimoniales de D.ª Luisa .

    »10. Presupuesto de 4 de marzo de 1997 y justificantes de pago emitidos por la empresa Construcciones y Reformas Mezquita, de las obras realizadas en el piso de D.ª Luisa .

    »La práctica de dichos medios de prueba resultan imprescindibles para poder defender mis mandantes el perjuicio que las presunciones contenidas en la sentencia de apelación le ocasionan, y poder acreditar contra las mismas, tanto la inexistencia del hecho presunto (aceptación de la herencia, simulación de la compraventa, carácter puro y simple de la donación, nulidad de la donación, connivencia padre-hija, disposición por el padre de todo su patrimonio, precio de la vivienda inferior al de mercado o inexistente, finalidad de ocultar bienes y de defraudar a posibles acreedores), como la falta de enlace preciso y directo entre dichos hechos y aquellos indicios en los que se fundamenta la presunción (ocupar el piso, no constar pago de las amortizaciones o subrogación de la hipoteca), teniendo dichos hechos relación con las pretensiones y con el objeto del proceso y siendo útiles para esclarecer los hechos controvertidos».

    En otrosí segundo del escrito de interposición del recurso la parte recurrida solicita la celebración de vista.

SEXTO

Por auto de 12 de febrero de 2008 se acordó admitir el recurso extraordinario por infracción procesal.

SÉPTIMO

En el escrito de impugnación presentado por la representación procesal de Contratas e Infraestructuras, S.A. se formulan, en resumen, las siguientes alegaciones:

  1. Oposición a la admisión del recurso.

    El recurso no debe ser admitido por incumplimiento del artículo 469 LEC y carencia manifiesta de fundamento.

    En el escrito de preparación del recurso se alegó, en el motivo primero, apartado B) la infracción del artículo 24 CE al amparo del artículo 469.4LEC . Este motivo no debe ser admitido. El artículo 469.4 .º se alega cuando se ha producido una situación de indefensión pero no para basar la alegación de falta de motivación o incongruencia de la sentencia impugnada.

    Los motivos segundo y tercero tampoco deben ser estimados.

    El motivo segundo no debe ser admitido porque el fallo de la sentencia impugnada se ajusta a lo pedido por esta parte en el escrito de demanda y en los fundamentos de la sentencia impugnada se da respuesta a la cuestión relativa a la falta de legitimación pasiva de los demandados.

    El motivo tercero es improcedente ya que el recurso extraordinario por infracción procesal no es una nueva instancia.

    Todos los motivos alegados incumplen el requisito previsto en el artículo 462.2 LEC .

    Las distintas infracciones normativas deben plantearse en motivos separados que no pueden fundarse en preceptos heterogéneos o de forma imprecisa, pues corresponde al recurrente concretar la infracción legal denunciada, sin que quepa mezclar preceptos procesales y sustantivos o basar el motivo en preceptos genéricos.

    Se citan las SSTS de 19 de abril de 2002 , 18 de octubre de 2002 y 30 de septiembre de 2003 y los AATS de 18 de octubre de 2005 , 18 de septiembre de 2007 y 21 de junio de 2005 , sobre los requisitos de preparación del recurso.

  2. Oposición al recurso.

    En el escrito de interposición del recurso no se indican los motivos en los que se fundamenta y se mezclan argumentos de forma confusa.

    En este escrito se contesta de forma conjunta a todos los motivos por estar relacionados:

    Único. En el recurso se alega la infracción de diversos artículos de la LEC que dividimos en varios bloques:

  3. Teoría de las presunciones, y presunciones legales, artículo 386.1 y 385. 1 de la LEC . En relación a la aceptación de la herencia.

  4. Actitud que debe tener el Tribunal en caso de que existan dudas sobre los hechos en el momento de dictar sentencia. Artículo 217.1.2 de la LEC .

  5. Fuerza probatoria de los documentos públicos y privados. Artículos 318, 319.1, 326.1 y 385 de la LEC .

  6. Falta de motivación de la sentencia. Artículos 218.2 de la LEC .

  7. Falta de congruencia de la sentencia. Artículos 218.1, 413, 465. 2 y 4 de la LEC .

  8. Vulneración de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución .

    Para contestar a estos motivos es imprescindible que la Sala tenga un conocimiento exacto de los hechos acontecidos, las fechas y las actuaciones de los recurrentes que evidencian que realmente aceptaron la herencia de su padre:

    [La parte recurrida expone a continuación una relación de las actuaciones, alegaciones y pruebas obrantes en el proceso].

    Estos argumentos y pruebas que constan en autos son los que han servido de base a la sentencia impugnada, y no existe error en la apreciación de las pruebas ya que las mismas no son solo presunciones sino que acreditan fehacientemente la aceptación de la herencia.

    [La parte recurrida relaciona a continuación los documentos incorporados al proceso por los demandados y su contenido y el resultado de la prueba de interrogatorio de los demandados].

    El contenido de los documentos indicados y el interrogatorio de los demandados acreditan la improcedencia del recurso y llevan a las siguientes conclusiones:

    1. En el testamento de D. Gaspar se lega a su esposa la legítima. Los demandados contestaron en el interrogatorio que su madre no repudió la herencia de su padre, y que ellos no habían repudiado la herencia de su madre. Por tanto, siguiendo la doctrina de la STS 1246/2001, de 28 de diciembre , RJ 2002/2874, la legitimación pasiva de los demandados resulta justificada porque son los sucesores hereditarios de su madre. A tenor del contenido del artículo 1006 CC , por muerte del heredero (la madre), sin aceptar ni repudiar la herencia, pasará a los suyos el mismo derecho que el tenía, y no solo los derechos sino también las obligaciones.

    2. En el testamento de 27 de junio de 1995, se lega a D.ª Luisa del tercio de libre disposición el Piso de AVENIDA000 n.º NUM000 . D.ª Luisa ha declarado en el interrogatorio que no se subrogó en la hipoteca del mismo, por tal motivo, se acredita que no se ha cumplido con la cláusula segunda del contrato de compraventa de septiembre de 1995 , por lo que no ha existido precio, y ante la imposibilidad de justificar pago al respecto, alegó en el interrogatorio que pagaba como podía en efectivo o transferencia, en cambio no aporta documento alguno justificativo del pago de las transferencias y que acredite que D.ª Luisa pago en septiembre de 2001 a Unicaja un pago único.

      No solo no existe precio, sino un posible afán de defraudar a la demandante, lo que basamos esta alegación en lo siguiente:

      - D.ª Luisa es demandada en febrero de 2002, recibe la demanda de diligencias previas para la determinación de los herederos de su padre y acude a la comparecencia de 21 de mayo de 2002 para declarar; el 22 de mayo de 2002 la demandante solicita el embargo preventivo del piso de AVENIDA000 y la actitud de la demandada es acudir inmediatamente al Registro de la Propiedad a inscribir una escritura de compraventa del año 1995, es decir después de ocho años, no justifica el pago del precio y sí se acredita que no se subrogó en la hipoteca. Ante esta actitud, debemos acudir a la prueba de presunciones del artículo 1253 del Código Civil , lo que acredita la actitud fraudulenta.

      - Se evidencia la existencia de una compraventa simulada, por carecer de causa, artículo 1261 del CC , y una falta de consentimiento, por lo que dicho contrato de compraventa es radicalmente nulo. Siendo inicialmente el objeto del litigio, la determinación de la aceptación de la herencia, y por ende de la existencia de legitimación pasiva de los demandados, el litigio se centra en determinar si el piso de AVENIDA000 n.º NUM000 , del cual figura como propietario en el Registro desde junio de 2002 D.ª Luisa , debe ser reintegrado a los bienes de la herencia, en función del testamento otorgado por D. Eleuterio , y que se considere como un legado, y no como un contrato de compraventa.

      El que está obligado a probar la procedencia del pago del dinero por el piso comentado es la demandada, pero no lo hace, y además alega que no se subrogó en la hipoteca, lo que demuestra que no se cumplió con la cláusula segunda del contrato de compraventa por la cual D. Eleuterio vendía el piso por 22 millones, que no recibía, a cambio de que D.ª Luisa se subrogase en la hipoteca y pagara la misma.

      En este sentido, destacamos el contenido de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1.ª, de 5 de febrero de 2001 recurso de apelación 1322/1998 , JUR 2001/134194, que declara la inexistencia de un contrato de compraventa por falta de precio, y ante la actitud fraudulenta para frustrar los derechos de los acreedores, en este caso se considera la inexistencia de precio por un pago irrisorio.

      En definitiva, el contrato de compraventa del artículo 1445 del CC requiere la existencia de una cosa y de un precio, que en el caso que nos ocupa no solo resultó que no fue entregado, sino que el comprador D.ª Luisa reconoce en prueba de interrogatorio que no se subrogó en la hipoteca, y para justificar la falta total de pago alegó que pagaba en efectivo o por transferencia, como bien podía, sin justificar pago alguno, ni cuantía, ni desembolso. Por todo ello, se desnaturaliza el negocio al ser fruto de una pura apariencia, según determina el artículo 1297 CC .

      Pudiera decirse que el vínculo de parentesco entre D. Eleuterio y D.ª Luisa no es justificativo de la venta, pues afecta a un acreedor que ve frustrada sus expectativas de cobro por la desaparición, mediante componenda familiar, de los únicos bienes sobre los que puede actuar nuestro crédito.

      Declarada la falta de precio en la compraventa, cuando su existencia es requisito esencial, implica, por ser contrato oneroso, la inexistencia de causa para el vendedor.

      Se cita sobre esta cuestión la STS de 20 de mayo de 1959 .

    3. Se acredita con la documental y los interrogatorios practicados que D. Narciso y el resto de sus hermanos aceptaron el legado y la herencia de su padre.

      D.ª Luisa contestó en la prueba de interrogatorio que el ajuar doméstico de AVENIDA000 n. NUM001 lo disfrutaba D. Narciso y lo disfrutaban todos ellos.

      Si acudimos al testamento, podemos apreciar que se le legan las vajillas, mobiliario, ajuar doméstico, del citado piso del testador.

      No hay dudas, si acudimos a las preguntas efectuadas en el interrogatorio a D. Narciso :

      A la pregunta de si los muebles, vajillas, ajuar, los ha disfrutado, contestó que sí, y que estaba, todo allí, al referirse al piso.

      A las repreguntas de su letrado sobre si los muebles y accesorios del piso tenían o no valor, contestó que unos sí y otros no, que no se había preocupado.

      Lo que importa no es el valor de lo legado sino si ha sido aceptado o no por D. Narciso , y así consta por declaraciones de su hermana y de él mismo, además su hermana amplió la responsabilidad a todos los hermanos, al alegar que todos disfrutaban del ajuar, muebles, etc. Se ha disfrutado del legado antes de firmar la escritura de repudiación de la herencia, producida un año después del fallecimiento de D. Gaspar , por lo tanto no es válida tal repudiación, al haber existido una aceptación previa y anterior, al disfrutar del piso D.ª Luisa , y del ajuar doméstico y el mobiliario D. Narciso y el resto de sus hermanos demandados, siendo aplicable el contenido del artículo 997 del CC por el cual, la aceptación de la herencia una vez hecha es irrevocable, por lo tanto, no tiene valor alguna la escritura de repudiación de diciembre de 2001, cuando desde el fallecimiento del padre en diciembre de 2000, vienen disfrutando del ajuar doméstico, mobiliario y enseres.

    4. Documentos de donación.

      Los documentos de donación del padre a sus cuatro hijos, se realizaron un año antes de repudiar la herencia. Los cuatro hijos demandados aceptaron la herencia.

    5. Documentos remitidos por la Delegación de Hacienda.

      Destacamos en especial el testamento otorgado por el padre de los demandados, que acredita que los mismos aportaron el testamento a los efectos propios de tributación en junio de 2001, es decir seis meses antes de repudiar la herencia en diciembre de 2001. Por tanto, sí existe una aceptación de la herencia como exigía la sentencia recurrida a tenor de los artículos comentados, y en especial el 999 del CC .

      Sobre el fondo del asunto y sobre la procedencia de pago de las certificaciones de obra ejecutada por la demandante:

      Se transcribe el interrogatorio del demandado D. Narciso .

      Se acredita por esta prueba que D. Narciso solicitó mejoras o cambios en la realización de su piso, que no estaban en el presupuesto-proyecto presentado por CISA, como se demuestra con el contenido del documento n.º 2 y 3 de la demanda, relativos al contrato firmado por las partes y el proyecto. A su vez confiesa que se le entregó la vivienda en abril de 1999, circunstancia que acredita la falsedad del contenido del documento n.º 23 de la demanda, relativo a la carta remitida por D. Gaspar y por la cual rescinde el contrato suscrito con CISA, haciéndose cargo de la ejecución de la obra el cinco de abril de 1999, y todo ello en relación al documento n.º 4, en el que CISA solicita explicaciones en fecha 5 de abril de 1999 por esta actitud.

      Se transcribe la prueba testifical del representante legal de Cocinas Guadalquivir.

      La valoramos en relación a los documentos n.° 8 y n.º 9 de la demanda, relativos a los contratos de encargos de instalación de cocinas, efectuados por la propiedad y dirección facultativa con CISA, fechados el 25 de enero y 3 de marzo de 1999, que acreditan la existencia de un aumento de obra, y de tiempo en la terminación de la instalación de las cocinas.

      El representante de Cocinas Guadalquivir, acreditó que CISA le pagó las facturas emitidas por instalar las cocinas, y que tardó aproximadamente tres meses en instalarlas, lo que acredita que la obra, estaba terminada, pues las cocinas es lo último que se instala en el piso terminado, y además justificaría un hipotético retraso, al encargar partidas y obras fuera de proyecto, como se acredita con el documento n.º 3 de la demanda, relativo al presupuesto oferta, en donde no consta la instalación de las cocinas.

      Se transcribe la prueba testifical de D. Juan Pablo .

      El testigo reconoció los documentos n.º 3, n.º 4 y n.º 5, de la demanda, relativos al presupuesto oferta de CISA, el informe del arquitecto técnico en el que se incluían partidas realizadas fuera de proyecto y sobre todo el n.º 5 relativo a la liquidación definitiva de obra remitida por la propiedad, en donde consta como realizada la certificación n.º 14 por CISA.

      Si valoramos estos documentos, queda acreditado que CISA realizó un aumento de obra, punto 5 del documento n.º 4, además se encargó de la instalación de las cocinas en el mes de enero y marzo de 1999, documentos n.º 8 y n.º 9, lo que supone un aumento de obra y de tiempo en la instalación.

      El contenido del documento n.º 5 de la demanda, acredita lo siguiente: en el índice se incluyen las partidas del informe liquidación de obra, y en el punto 1 se refiere a la obra ejecutada en el proyecto, en la que se incluye la certificación n.º 14 y última, ejecutada por CISA, el punto 2 se refiere a precios contradictorios, el 3 a los trabajos ejecutados por el promotor, y si acudimos a este apartado vemos que no ejecuta nada y solo hace dos pequeños repasos de obras ya realizadas por CISA: rampa de acceso al garaje, limpieza de obra, reparaciones de antenas TV e instalaciones de fontanería y electricidad 1 050 000 pesetas y reparaciones de acerado exterior en vía pública y reposición de canalizaciones 2 765 645 pesetas.

      Lo que demuestra que la obra estaba terminada por CISA, pues los repasos, en todo caso, no fueron solicitados a CISA, para que los realizara y además no se acredita las reparaciones de acerado en vía pública, ni de forma documental con el pago, ni que se haya exigido a CISA la realización de dicho repaso, como marca la ley.

      Lo que se acredita es que CISA terminó la obra en enero de 1999.

      En el punto 4 de este documento se incluyen las penalizaciones por retraso, desde el 14 de diciembre de 1998 al 5 de abril de 1999, total 112 días a razón de 200 000 pesetas por día, se descuentan 22 400 000 pesetas. Consta como fecha de fin de la penalización el 5 de abril de 1999, fecha de la carta remitida por la propiedad a CISA para resolver el contrato, documento n.º 23 de la demanda, pero la fecha inicio de las obras no consta en ninguna parte.

      La fecha inicial de la obra es la del acta de replanteo según lo pactado en el contrato, documento n.º 2 de la demanda.

      Según la cláusula octava del contrato la ejecución de las obras da comienzo al día siguiente de la firma de las actas de replanteo y la obra debe estar totalmente terminada en el plazo de doce meses.

      Corresponde a la demandada, acreditar la fecha de las actas de replanteo, si quiere iniciar un cómputo de penalización y descuento.

      Los documentos n.º 4 y n.º 5 de la demanda fueron reconocidos en la contestación a la demanda de D. Narciso , incluso que han sido realizados por la dirección facultativa y la por propiedad, por lo tanto se acredita la realización de la certificación n.º 14 por parte de CISA.

      La prueba testifical del arquitecto acreditó que es cierto que se instalaron cocinas no incluidas en el proyecto, y si como se demostró con la declaración del representante de cocinas, se tardó tres meses en instalarlas, se deberían de descontar, en todo caso, los tres meses como penalización.

      Se reconoció de forma contundente que la obra estaba finalizada en enero de 1999, fecha en la que se encargaron las cocinas, por tanto no procede penalización al encargarse nuevas unidades de obra o nuevos trabajos distintos a los pactados en el contrato n.º 2, por lo que no procede la aplicación de la cláusula penal a trabajos no comprendidos en el contrato inicial, sobre todo, porque al encargar en enero y marzo de 1999 nuevos trabajos, se esta aceptando un posible retraso en la entrega de las viviendas.

      Si el arquitecto declara que la obra finalizó en enero de 1999, y el documento n.º 5 de liquidación de obra impone penalizaciones desde el 14 de diciembre de 1998, deberá, en todo caso, limitarse la penalización, hasta enero de 1999, es decir 16 días, a los que habrá que descontar las huelgas del sector y los tres meses de instalación de cocinas. Sobre las huelgas, ha quedado demostrado con el documento n.º 25 de la demanda que se produjo una huelga de yeseros desde el 3 de agosto al 23 de septiembre de 1998, por tanto nos encontramos con otros 52 días de retraso justificado.

      En la declaración del arquitecto, se acredita que se hacían certificaciones mensuales para pagar a CISA, y que nunca se impuso ninguna penalización por retraso durante todos los meses en que se hicieron certificaciones, lo que demuestra que se hacía el trabajo en tiempo y forma, como se demuestra con el contenido del documento n.º 2, cláusulas séptima y novena, de la demanda, en donde consta que la propiedad y la dirección facultativa valorarán la obra ejecutada, pudiendo imponer penalizaciones por retrasos, y nunca se impusieron.

      Se acredita que la obra estaba terminada en enero de 1999, al decir el arquitecto que en enero de 1999 se procedió a la recepción definitiva de los locales comerciales, como se acredita con los documentos n.º 13 y n.º 14 de la demanda, el motivo era evidente, no había que instalar las cocinas en los locales, y sí en los pisos.

      En relación al fondo del asunto, resulta procedente la sentencia impugnada. Los fundamentos jurídicos octavo a décimo exponen claramente las partidas aceptadas, las pruebas que han servido al Tribunal para acreditar su procedencia o improcedencia, sin que pueda alegarse ningún defecto en su redacción o falta de motivación.

      En relación a los motivos de infracción expuestos en el recurso, esta parte considera que no se han infringido los artículos alegados de contrario:

      - En primer lugar, nos remitimos por economía procesal, a los argumentos y sentencias señaladas en el apartado relativo a la solicitud de no admisión del recurso, en relación a la incongruencia de la sentencia.

      - El artículo 217 LEC trata la distribución de la carga de la prueba y este problema, en realidad, solo se produce, en aquellos supuestos en que se carece de la misma, y así, su falta, debe perjudicar a aquella parte a quien incumbía su aportación. Se cita la STS de 16 de diciembre de 2005 , RJ 20061 153.

      - Sobre el artículo 218 se cita y transcribe en parte la STS de 27 de octubre de 2000 , RJ 2000/8488.

      Sobre la carga de la prueba se cita y transcribe en parte la STS de 15 de junio de 1988 , RJ 1988/4931.

      En el mismo sentido se cita y transcribe en parte la SAP de Barcelona, Sección n.º 13, de 5 de febrero 2001 , JUR 2001/134194.

      En relación a la eficacia probatoria de los documentos públicos, se cita y transcribe en parte la SAP de Pontevedra, de 29 de noviembre de 2000 , JUR 2001/63575, y la STS de 12 de febrero de 1992 , RJ 1992/980.

      En relación con la prueba aportada con el escrito de formalización del recurso:

      Esta parte no reconoce el contenido de los documentos presentados por el recurrente y considera que los mismos no deben ser admitidos, al no presentarse en el momento procesal oportuno, ni ser el presente recurso una nueva contestación a la demanda. Los documentos carecen de la prueba suficiente, no son originales, no están ratificados por las empresas o personas que los emiten. Están presentados de manera extemporánea, en virtud de lo establecido en el artículo 270 de la LEC .

      No se permite, es aportar prueba documental con el escrito de interposición, sin someterse a la admisión de su práctica por parte de la Sala. La prueba solo se puede solicitar para acreditar los motivos de infracción. No se puede aprovechar el recurso, como cajón de sastre para presentar documentos que se pudieron presentar en su día en la contestación a la demanda.

      En el caso de ser admitidos los mismos, indicar que carecen de valor probatorio, a título de ejemplo:

      - Se presenta como documento n.º 4 el recibo de IBI del piso de AVENIDA000 , NUM000 , en donde consta que el titular es D. Gaspar , el padre, y no la que se dice titular, D.ª Luisa .

      - Como documento n.º 5 se aporta un supuesto certificado de un banco, sin valor probatorio alguno al no ser un original, y que de su contenido lo único que se deduce y en todo caso, es que existe un préstamo por importe de 60 000 000 pesetas de los que son titulares como prestatarios, cuatro personas, una de ellas el padre de los demandados, pero no son prestatarios los hijos. Recordemos que el importe del préstamo existente sobre la casa de la AVENIDA000 era de unos 22 millones de pesetas, por lo que no coincide el importe, ni se determina que dentro de esos 60 millones, se encuentran incluidos los 22 millones de la hipoteca del piso referenciado y objeto de autos. Por otro lado, se indica en el certificado que en relación al préstamo de 60 millones, se estableció una hipoteca sobre cuatro fincas, sin que se indique cual de esas cuatro fincas se refiere al piso de la AVENIDA000 . Lo que sí se indica, es que los propietarios de las fincas son Don Gaspar y otros, pero no los hijos demandados. Se indica también que los pagos se realizan a través de la cuenta de los prestatarios, entre los cuales se encuentra el padre y no la hija como titular. Pretende luego el certificado intentar acreditar pagos realizados por la hija, sin acreditar a qué parte de las cuatro fincas, ni a qué parte de dichos prestamos se aportan. En definitiva no acreditan nada.

      - Se aporta como documento n.º 10 un presupuesto de reforma de una casa en el que no consta fecha.

      - El resto de documentos, no son originales y no acreditan nada sobre la infracción denunciada.

      Termina solicitando la parte recurrida que se «tenga por presentado este escrito, con certificación de traslado, y en su virtud, acuerde la inadmisión del recurso por infracción procesal por los motivos alegados, y de forma subsidiaria y para el caso de ser admitido el recurso, y en función de la oposición formulada por esta parte, acuerde la no admisión de los documentos aportados junto con el recurso, al no ser procedentes, y desestime el recurso por infracción procesal interpuesto por la representación de D.ª Luisa , D.ª Marí Jose , D. Gaspar y D. Gaspar , por los motivos expuestos, con imposición de costas al recurrente».

      Manifiesta la parte recurrida que no considera necesaria la celebración de vista para la resolución del recurso.

OCTAVO

Esta Sala ha procedido al visionado del soporte videográfico de la audiencia previa y de las conclusiones de las partes formuladas en el acto del juicio, celebrados en el procedimiento ordinario del que dimana el recurso.

NOVENO

- Para la deliberación y fallo del recurso se fijó el día 28 de abril de 2011, en que tuvo lugar.

DECIMO

En esta resolución se han utilizado las siguientes siglas jurídicas:

CE, Constitución Española .

CIP, recurso de casación y extraordinario por infracción procesal.

LEC , Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

RC, recurso de casación.

RIP, recurso extraordinario por infracción procesal.

SSAAPP, sentencias de las Audiencias Provinciales.

SSTC, sentencias del Tribunal Constitucional.

SSTS, sentencias del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

STS, sentencia del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Rios, que expresa el parecer de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Resumen de antecedentes.

  1. La demanda tiene su origen en un contrato de ejecución de obra. La entidad actora, contratista, demandó a quienes resultaran ser los legítimos herederos del propietario de la obra y reclamó el importe de la liquidación de la obra.

  2. El Juzgado, con carácter previo a dar curso a la demanda, requirió a la entidad actora para que identificara a los herederos que pretendía demandar o manifestara expresamente si pretendía dirigir la demanda contra la herencia yacente.

  3. La actora presentó escrito en el que manifestó el nombre de los hijos del fallecido. En este escrito se expuso que, en diligencias preliminares promovidas para averiguar la identidad de los herederos del fallecido, se personaron los hijos de este aportando acta notarial de renuncia y repudiación de la herencia. En este escrito la actora solicitó que se dirigiera la demanda contra la herencia yacente del fallecido, constituida por un inmueble que aparecía a su nombre en el Registro de la Propiedad.

  4. El Juzgado dictó providencia en la que requirió a la actora para que facilitara la identidad del contador partidor, albacea o administrador de la herencia. La actora presentó escrito manifestando desconocer este dato. Este escrito quedó unido a las actuaciones sin que se diera curso a la demanda.

  5. La actora presentó escrito en el que solicitó que se tuviera por dirigida la demanda contra los hijos del fallecido. La demanda fue admitida a trámite y se tuvo dirigida contra los demandados como hijos del fallecido.

  6. Los demandados comparecieron como hijos del fallecido y contestaron a la demanda. Alegaron falta de legitimación pasiva por haber renunciado a la herencia de su padre y ser ajenos a la relación contractual, y, para el caso de que se desestimara esa excepción, se opusieron a la reclamación de cantidad pretendida en la demanda y alegaron: (i) el incumplimiento de la entidad demandante por retraso en la entrega de la obra, con la consecuencia de que debe ser aplicada la pena pactada en el contrato, (ii) la falta de ejecución de alguna de las obras según el proyecto que fueron hechas por terceros pagados por el promotor y (iii) opusieron la compensación de la cantidad reclamada en la demanda con las cantidades de las que debía hacerse cargo la demandante consistentes en el importe de las obras no ejecutadas por la contratista hechas por terceros a costa del promotor y en el importe de la penalización por retraso en al ejecución de la obra.

  7. En la contestación a la demanda se expuso que el inmueble al que la actora se había referido como integrante de la herencia yacente del fallecido, era propiedad de una de sus hijas que lo adquirió en vida de su causante, mediante escritura de compraventa inscrita en el Registro de la Propiedad.

  8. En la audiencia previa, la entidad demandante contestó a la excepción de falta de legitimación pasiva y alegó que los demandados estaban legitimados pasivamente, dado que hubo una aceptación tácita de la herencia por las siguientes razones: (i) la herencia del padre de los demandados ha pasado a estos a través de su madre, también fallecida, que no renunció a la herencia de su esposo, (ii) la venta de la vivienda que el fallecido hizo a una de sus hijas no tenía precio, porque según el contrato el precio era el resto de pago de la hipoteca mediante subrogación en el misma pero la hija compradora no llegó a subrogarse en la hipoteca, (iii) en el testamento del fallecido se instituía herederos a los hijos y se establecían dos legados: el piso a favor de una de las hijas, a la que le fue vendido, y el ajuar y muebles a favor de uno de los hijos que los ha venido disfrutando, por lo que no hay repudiación de la herencia, (iv) la actitud de los demandados ha sido la de ocultar la situación sin colaborar en las diligencias preliminares que se interpusieron -después de presentada esta demanda- con la voluntad de averiguar la verdadera situación para cobrar la deuda que dejó el fallecido, y solo después de presentada la demanda la hija del fallecido ha inscrito en el Registro de la Propiedad la compraventa y (iii) unos días antes de fallecer el promotor donó a cada uno de sus hijos 15 500 000 pesetas que son donaciones colacionables.

  9. En el acto del juicio, en las conclusiones expuestas por las partes tras la práctica de prueba, en relación con el tema relativo a la excepción de falta de legitimación pasiva de los demandados, la actora reiteró las alegaciones hechas en la audiencia previa, alegó el carácter simulado de la venta de la vivienda a favor de la hija del causante y la desnaturalización del negocio jurídico y aparición de un posible fraude. Los demandados sostuvieron la falta de legitimación pasiva derivada de la repudiación de la herencia, se opusieron a la existencia de simulación en la compraventa y alegaron la falta de prueba de la existencia de fraude de acreedores.

  10. La sentencia de primera instancia desestimó la demanda y declaró la falta de legitimación pasiva de los demandados, por ser ajenos a la relación jurídica controvertida y por haber renunciado a la herencia de su padre.

  11. La entidad actora interpuso recurso de apelación en el que mantuvo idéntica posición a la sostenida en la audiencia previa y en las conclusiones sobre la existencia de legitimación pasiva de los demandados y, sobre el fondo de la reclamación efectuada en la demanda, reiteró las alegaciones de la demanda sobre la existencia de la deuda reclamada.

  12. La sentencia de segunda instancia estimó en parte el recurso de apelación y estimó en parte la demanda. Declaró la legitimación pasiva de los demandados y les condenó al pago de parte de la cantidad reclamada en la demanda. Sobre la legitimación pasiva de los demandados declaró que: la venta del piso por el causante de los demandados a una de sus hijas era simulada, la compraventa es nula y tampoco puede considerarse como una donación válida, las donaciones de dinero efectuadas unos días antes del fallecimiento del padre de los demandados son colacionables, hay una ocultación de los efectos de la herencia con la finalidad de defraudar a los acreedores hereditarios que se sanciona con la pérdida de la facultad de renunciar a la herencia. Sobre el fondo de la reclamación de la demanda, tras valorara la prueba, condenó a los demandados al pago de una parte de las cantidades solicitadas en la demanda.

  13. Contra la sentencia dictada en segunda instancia se ha interpuesto recurso extraordinario por infracción procesal por la representación procesal de la parte demandada que ha sido admitido.

SEGUNDO

Admisibilidad del recurso.

La parte recurrida, en el escrito de oposición al recurso extraordinario por infracción procesal ha alegado, al amparo del artículo 485. II LEC , la concurrencia de causas de no-admisión del mismo. Estas alegaciones recibirán respuesta al examinar los motivos formulados.

TERCERO

Solicitud de prueba.

No procede la práctica de prueba que se ha solicitado por los recurrentes en el escrito de interposición del recurso, dado que la prueba propuesta no va dirigida a acreditar las infracciones denunciadas en el recurso, sino que consiste en la aportación de documentos relativos a los hechos que han sido objeto de controversia en el litigio, con los que la parte recurrida pretende rebatir la valoración de la prueba efectuada en la sentencia recurrida. Estos documentos no se encuentran comprendidos en la excepción contemplada en el artículo 271 LEC por lo que, según establece el artículo 272 LEC , no procede su admisión.

CUARTO

Sistemática para el examen de las cuestiones planteadas.

Para el examen de los motivos y submotivos alegados se ha procedido a la agrupación de los mismos atendiendo a la relación existente entre las infracciones alegadas.

QUINTO

Enunciación del motivo primero, submotivos 1, 2 y 4.

El motivo primero, submotivos 1, 2 y 4, se introducen con las siguientes fórmulas:

«En relación a la presunción de aceptación tácita de la herencia del padre por los demandados a partir de indicios y presunciones, tal y como consta en los ordinales primero a séptimo de los fundamentos de Derecho, se producen infracciones de las normas reguladoras de la sentencia, y vulneración de los derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución .

1. «Infracción del artículo 386.1 de la LEC , al consagrar que "a partir de un hecho admitido o probado, el tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano"».

»2. Infracción del artículo 385.1 de la LEC , al consagrar en el párrafo segundo que "las presunciones legales solo serán admisibles cuando la certeza del hecho indicio del que parte la presunción haya quedado establecida mediante admisión o prueba"».

»4. Infracción de lo dispuesto en los artículos 318, 319.1, 326.1, y 385 , de la LEC al establecer la fuerza probatoria de los documentos públicos y de los privados no impugnados en el proceso, apreciándose un claro error en la apreciación y valoración de la prueba aportada y practicada en el litigio, resultando manifiesta la infracción procesal de estos preceptos por la sentencia impugnada al ignorar el valor, fuerza y efecto de la presunción de certeza que la LEC concede a la documentación pública y privada aportada por esta parte, así como a los efectos de la admisión o reconocimiento por la parte actora, en relación con las fechas, hechos, estado de cosas y declaraciones que documentan. Y no obstante la libre apreciación que el juzgador pueda hacer sobre ellos, se pone en evidencia, por infracción de los preceptos procesales citados, un grave error en la valoración de dicha prueba a la hora de fundamentar en la sentencia la desestimación de nuestra excepción de falta de legitimación pasiva por la consideración de una aceptación previa de la herencia y de carácter tácito por los demandados anterior a su renuncia».

Se alega, en lo sustancial: (i) es contrario al criterio humano y a la lógica que se extraiga la presunción de la aceptación tácita de la herencia -que solo se produce con posterioridad al fallecimiento del causante- de hechos anteriores a dicho fallecimiento, con los que falta el enlace preciso y directo, (ii) la declaración de la sentencia impugnada que establece como hecho presunto de la simulación que el causante de los recurrentes vendió la vivienda habiendo contraído deudas o en previsión de hacerlo, vulnera el criterio de la lógica y la razón, ya que no es un hecho admitido ni probado, (iii) la presunción de que el parentesco es causa de connivencia o confabulación supone declarar un hecho no probado, (iv) la declaración de que la causante dispuso de todo su patrimonio no es un hecho probado, por lo que la sentencia impugnada ha suplido la falta de actividad probatoria de la parte actora, (v) la presunción de que el precio de la venta del piso no existió o es inferior al de mercado basada en la notoriedad es un planteamiento hipotético o alternativo prohibido al aplicar una presunción y carece de prueba que lo acredite, (vi) presumir la aceptación de la herencia por la aceptación de una donación producida en vida del causante es contrario a las reglas de la lógica y la razón, (vii) presumir que existió la finalidad de sustraer u ocultar bienes para defraudar a posibles acreedores, supone suplir la falta de prueba del hecho presunto sin existir en el proceso prueba alguna de la mala fe e intencionalidad deducidas en la sentencia impugnada y querer solucionar por vía de presunción lo que corresponde a la actividad probatoria de las partes, (viii) la sentencia impugnada ha incurrido en error en la apreciación y valoración de la prueba de documentos públicos y privados al ignorar la fuerza probatoria de los documentos aportados por los recurrentes.

El motivo primero, submotivos 1, 2 y 4, deben ser desestimados.

SEXTO

Valoración de la prueba para declarar la legitimación pasiva de los demandados que no es ilógica ni arbitraria.

  1. La valoración de la prueba, como función soberana y exclusiva de los tribunales que conocen en las instancias, no es revisable en el recurso extraordinario por infracción procesal salvo cuando, por ser manifiestamente arbitraria o ilógica, no supera el test de la racionalidad constitucionalmente exigible para respetar el derecho la tutela judicial efectiva consagrado en artículo 24 CE ( STS de 18 de junio de 2006, RC n.º 2506/2004 , 28 de noviembre de 2008, RC n.º 1789/03 , 8 de julio de 2009, RC n.º 693/2005 ).

  2. Las presunciones judiciales, a las que se refiere el artículo 386 LEC , permiten deducir, a partir de un hecho admitido o probado, la certeza de otro hecho siempre que entre el primero y el segundo exista un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano. Solo cuando declarada la realidad del hecho-base el tribunal se aparta de tales reglas para llegar a conclusiones ilógicas en su proceso deductivo, puede entenderse que se ha vulnerado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, por tanto lo que se somete al control casacional es, la sumisión a la lógica de la operación deductiva, quedando reservada a la instancia la opción discrecional entre los diversos resultados posibles ( SSTS de 14 de mayo de 2010 , CIP n.º 1253/2006 , 4 de noviembre de 2010 , CIP n.º 422/2007 ).

  3. Los recurrentes han alegado en los submotivos que ahora se examinan la aplicación contraria al criterio humano de las presunciones y el carácter ilógico y arbitrario de ciertas conclusiones fácticas fijadas por la sentencia impugnada que sirven a esta para, a través de las presunciones, declarar el hecho determinante de la legitimación pasiva de los recurrentes: la aceptación tácita de la herencia de su padre. También han planteado error en la valoración de la prueba de ciertos documentos que acreditarían, según los recurrentes, su falta de legitimación pasiva.

Las razones por las que deben desestimarse los submotivos son las siguientes:

  1. La valoración de la prueba efectuada en la sentencia recurrida para la fijación de los hechos base de la presunción de simulación, en del contrato de compraventa de suscrito entre el causante de los recurrentes y una de ellos, no es ilógica ni arbitraria: (i) que el contrato de compraventa se hizo en un periodo de tiempo en el que el causante de los recurrentes tenía la previsión de contraer deudas no es una conclusión arbitraria si tenemos en cuenta que la compraventa se suscribió dos años antes de iniciarse la construcción de una obra de relevancia económica, (ii) el parentesco entre el vendedor y la compradora es un hecho indubitado, (iii) que el causante de los recurrentes dispuso de todo su patrimonio en vida no es una conclusión ilógica, pues la declaración de dos de los recurrentes así lo puso de manifiesto cuando afirmaron que al fallecimiento de su padre no había bienes, (iv) tampoco incurre en quiebras lógicas la conclusión de la sentencia impugnada por la que se declara que no hay prueba de que existiera precio en la compraventa, atendidos los razonamientos en que se fundamenta, que no quedan enervados por la mera declaración de uno de los recurrentes, como se pretende en el recurso, (v) esta Sala no puede tener en consideración las alegaciones -simple mención- sobre la inadmisión de prueba documental dirigida a acreditar el pago del precio de la compraventa ya que no se ha formulado un motivo dirigido a impugnar tal decisión, y (vi) la declaración de que el precio de la compraventa fue inferior al del mercado por ser, según la sentencia impugnada, un hecho notorio es irrelevante pues el argumento determinante de la inexistencia de precio en la compraventa viene dado por la falta de prueba del pago del precio.

  2. La sentencia recurrida no ha suplido la falta de prueba de determinados hechos cuya acreditación correspondiera a la actora, sino que ha valorado la prueba obrante y, mediante las presunciones, ha declarado la existencia de fraude.

  3. El proceso que lleva a la fijación de las presunciones no incurre en quiebras lógicas: (i) en contra de lo que se afirma por los recurrentes, no se declara que hay aceptación tácita de la herencia con fundamento en los actos de los herederos anteriores al fallecimiento de su causante, sino que tales actos revelan una ocultación de efectos de la herencia, con la finalidad de defraudar a los acreedores hereditarios, que les priva de la facultad de renunciar a la herencia, (ii) la declaración de que existió una aceptación tácita de la herencia que invalida su posterior renuncia no es más que la enunciación previa de la conclusión a la que se llega tras examinar los indicios, que relata a continuación, que son los que llevan a concluir que existió fraude por ocultación de los efectos de la herencia, (iii) la conclusión de que la venta fue simulada se ajusta a las reglas del criterio humano atendidos los hechos base, (iv) la conclusión de que hubo un ánimo de sustraer los bienes de la herencia se ajusta, igualmente, a criterios de racionalidad pues los recurrentes están disfrutando como herederos del patrimonio del causante, aun habiendo renunciado a su condición de herederos, sin la existencia de otro patrimonio del causante, (vi) la cuestión controvertida -en lo que ahora interesa- es la legitimación pasiva de los recurrentes para soportar la acción de reclamación de cantidad como herederos de su padre, no la existencia de los presupuestos para el ejercicio de una acción rescisoria en fraude de acreedores, por lo que los indicios tomados en consideración por la sentencia impugnada son suficientes, desde una apreciación objetiva de los mismos, para declarar la existencia de fraude.

  4. La sentencia recurrida no ha negado eficacia probatoria a los documentos públicos y privados que aportaron los recurrentes al proceso. La expresión prueba plena -a la que se refiere el artículo 319.1 LEC y, también el artículo 326.1 LEC por remisión al anterior- no significa que el Tribunal no deba valorar el contenido de los mismos de acuerdo con las reglas de la sana crítica en el conjunto de las pruebas aportadas ( STS 15 de junio de 2009, RC n.º 403/2009 ), como se ha efectuado en la sentencia impugnada. En consecuencia, los recurrentes no pueden pretender la certeza incuestionable de los hechos a que se refieren los documentos que se relacionan en el motivo pues ni siquiera los documentos públicos dan fe de la verdad intrínseca de lo que en ellos se declara por los otorgantes ( SSTS de 30 septiembre 1995 , 30 octubre 1998 , 20 enero 2001 , 31 diciembre 2003 , 16 de diciembre de 2009, RC n.º 1309/2005 ).

SÉPTIMO

Enunciación del motivo primero, submotivos 3, 5 y 6.

El motivo primero, submotivos 3, 5 y 6, se introducen con la siguiente fórmula:

«En relación a la presunción de aceptación tácita de la herencia del padre por los demandados a partir de indicios y presunciones, tal y como consta en los ordinales primero a séptimo de los fundamentos de Derecho, se producen infracciones de las normas reguladoras de la sentencia, y vulneración de los derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución .

3. Infracción del artículo 217.1 y 2 de la LEC , al disponer que "cuando al tiempo de dictar sentencia el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará la pretensión del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones", "correspondiendo al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención".

»5. Infracción del artículo 218.2 de la LEC , al establecer que "las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón".

»6. Infracción de lo dispuesto en los artículos 218.1, 413 y 465. 2 y 4 , de la LEC , que exigen la congruencia de la sentencia con las demandas y demás pretensiones de las partes deducidas oportunamente en el pleito, haciendo las declaraciones que aquellas exijan y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate, prohibiéndose por ello apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer (artículo 218 .1); no pudiéndose tener en cuenta en la sentencia las innovaciones introducidas por las partes después de iniciado el juicio en el estado de las cosas o de las personas que hubiere dado origen a la demanda o reconvención, salvo si producen la privación definitiva de interés legítimo de las pretensiones que se hubieran deducido (artículo 413 ), debiendo la sentencia de apelación resolver en su caso sobre la cuestión o cuestiones que fueran objeto del proceso (artículo 465.2 ), y pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y en los escritos de oposición o impugnación (artículo 465.4 )».

Se alega, en lo sustancial, que: (i) la reglas sobre distribución de la carga de la prueba obligan a la parte a probar la certeza de los hechos y no se puede suplir la falta de actividad probatoria de la parte, según se ha hecho en la sentencia impugnada ya que a la actora correspondía acreditar la existencia de deudas contraídas o de un plan para contraerlas, el concierto entre padre e hija para defraudarlas, la inexistencia o desproporción del valor de la venta, la liquidación de la deuda y su comunicación al padre de los recurrentes, la supuesta donación encubierta y con ello y la intención de recibir su legítima o de ocultar el bien y respecto a las donaciones de dinero la concurrencia de mala fe que declara la sentencia aun sin que haya sido alegada por la parte actora, (ii) hay defecto o insuficiencia de motivación y falta de ajuste a las reglas de la lógica y la razón al valorara la prueba y apreciar la presunción de aceptación de la herencia valorando hechos anteriores al fallecimiento del causante de los recurrentes, como si constituyesen un plan para aceptar la herencia, y están faltos de lógica los razonamientos de la sentencia que declaran que la compraventa se hizo tras contraer deudas o en previsión de contraerlas, que el precio es notoriamente inferior al de mercado o no existe y que el causante dispuso de todo su patrimonio, y (iii) hay incongruencia ultra petita [exceso de lo pedido] por desviación y modificación de los términos en que se produjo el debate procesal ya que la parte demandante no efectuó ninguna petición de nulidad de la compraventa y de las donaciones, (iv) el planteamiento de la demandante en la audiencia previa según el cual la compraventa fue una donación encubierta y colacionable fue extemporáneo y falto de forma y de petición concreta, por lo que la sentencia impugnada se coloca en una posición de parcialidad que suple la falta de actividad probatoria de la parte actora.

El motivo primero, submotivos 3, 5 y 6 deben ser desestimados.

OCTAVO

Carga de la prueba, congruencia y motivación de la sentencia en el examen de la legitimación pasiva de los demandados.

  1. Las reglas de distribución de la carga de prueba solo se infringen cuando, no estimándose probados unos hechos, se atribuyen las consecuencias de la falta de prueba a quién según las reglas generales o específicas, legales o jurisprudenciales, no le incumbía probar, y, por tanto, no corresponde que se le impute la laguna o deficiencia probatoria. Su alegación en el recurso extraordinario por infracción procesal no ampara una revisión de la prueba, según ha reiterado esta Sala (STS 2 de marzo de 2009, RC n.º 238/2004 , STS 29 de diciembre de 2009, RC 1869/2005 , 4 de febrero de 2010, RC 2333/2005 ). El principio sobre reparto del onus probandi [carga de la prueba] no es aplicable en aquellos casos en los cuales el tribunal efectúa una valoración probatoria de los hechos fundándose en distintos medios de prueba; ( SSTS 31 de enero de 2007, RC n.º 937/2000 , 29 de abril de 2009, RC n.º 1259/2006 , 8 de julio de 2009, RC n.º 13/2004 ), pues no resulta vulnerado si se declaran probados los hechos controvertidos.

    La sentencia impugnada no ha declarado la falta de prueba de un hecho cuya acreditación correspondiera a la actora, en perjuicio los recurrentes. Cuestión distinta es la disconformidad de la parte recurrente con la apreciación que hace la sentencia impugnada de los indicios y con la aplicación de las presunciones que llevan a declarar la existencia de actos fraudulentos dirigidos a permitir el disfrute de la herencia por los herederos que formalmente la han repudiado.

  2. Sobre el requisito de motivación, como indica la STS de 8 de julio de 2009, RC n.º 693/2005 , dialécticamente resulta posible una falta de motivación de la valoración probatoria o una mera apariencia de motivación que la vicie de arbitrariedad, pero no es este el planteamiento que hacen los recurrentes. Lo que se suscita en el recurso es que la sentencia impugnada ha apoyado la presunción de aceptación de la herencia en hechos anteriores al fallecimiento del causante lo que, como ya se ha dicho en el fundamento sexto C) de esta sentencia, no se ajusta a lo declarado por la sentencia impugnada.

    La disconformidad de los recurrentes con las declaraciones fácticas de la sentencia recurrida -sean hechos base de la presunción, sean los hechos presuntos- carece de relación con el deber de motivación de la sentencias que se cumple cuando la resolución contiene los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión, como es el caso de la sentencia recurrida.

  3. Constituye doctrina de esa Sala que el deber de congruencia, consistente en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, existe allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada ( SSTS de 11 de febrero de 2010, RC n.º 2524/2005 , 21 de enerote 2010, RC n.º 2349/2005 ). Hay incongruencia ultra petita [exceso de lo pedido] cuando se concede más de lo solicitado por la parte litigante ( SSTS de 23 de junio e 2004, RC n.º 1803/1998 , 17 de septiembre de 2008, RC n.º 4002/2001 ).

    La sentencia impugnada no incurre en incongruencia ultra petita [exceso de lo pedido], no modifica los términos en que se planteó el debate y no infringe los artículos 218 y 465 LEC citados por los recurrentes, dado que: (i) se ha resuelto sobre la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por los recurrentes en la contestación a la demanda, dentro de los términos en que quedó planteada la controversia cuando la parte demandante se opuso a esta excepción en la audiencia previa y alegó unos hechos que podían ser constitutivos de una situación fraudulenta, (ii) esta alegación se reiteró en las conclusiones orales tras la prueba, en las que se alegó la desnaturalización del negocio jurídico y la aparición de un posible fraude, (iii) la demandante e sostuvo esta posición en el recurso de apelación, (iv) las declaraciones efectuadas en la sentencia impugnada según las cuales la venta de la vivienda efectuada a una de las hijas es nula y las donaciones efectuadas a los hijos pocos día antes de fallecer son colacionables, se hacen a los efectos de examinar la situación real existente en la medida en que es determinante para decidir sobre el fraude opuesto a la alegación de falta de legitimación, por lo que no constituyen la incongruencia, (v) el Tribunal puede tomar en consideración, sin incurrir en incongruencia, las pruebas aportadas válidamente al proceso, cualquiera que sea la parte que las haya incorporado, en virtud del principio de adquisición procesal ( SSTS de 4 de febrero de 2009, RC n.º 462/2003 , 6 de mayo de 2010, RC n.º 142/2006 ).

  4. Las alegaciones efectuadas por la parte actora en la audiencia previa relativas a los actos de disposición efectuados, en vida, por el causante de los recurrentes no son extemporáneas, pues se realizan en respuesta a la alegación de falta de legitimación pasiva planteada en la contestación a la demanda, por lo que no suponen una alteración de los términos de la demanda que vulnere el artículo 426 LEC , invocado por los recurrentes. El contenido del artículo 413 LEC , también citado por los recurrentes, es ajeno a la cuestión planteada pues no se refiere a una modificación de los términos del debate sino a las innovaciones que, después de iniciado el litigio, se produzcan en las cosas o en las personas que hubieran dado origen a la controversia.

NOVENO

Enunciación del motivo primero, submotivo 7.

El motivo primero submotivo 7 se introduce con la siguiente fórmula:

«En relación a la presunción de aceptación tácita de la herencia del padre por los demandados a partir de indicios y presunciones, tal y como consta en los ordinales primero a séptimo de los fundamentos de Derecho, se producen infracciones de las normas reguladoras de la sentencia, y vulneración de los derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución .

7. Vulneración de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución , a tenor de lo preceptuado en el artículo 469. 4.° de la LEC ».

Se alega, en síntesis, que los defectos de motivación e incongruencia denunciados en los submotivos 1 a 6 del motivo primero, suponen una violación del derecho a obtener una resolución fundada en derecho, del principio de contradicción y una grave lesión del derecho de defensa, que la sentencia impugnada no puede hacer un análisis restrictivo del material probatorio ni suplir la falta de actividad probatoria de la contraparte, pues se vulneran los principios de inmediación, oralidad y contradicción y el derecho a un proceso con todas la garantía reconocido en el artículo 24 de la CE .

Este submotivo debe ser desestimado.

DÉCIMO

Derecho a un proceso con todas las garantías y a la obtención de una resolución fundada en derecho.

  1. El derecho de tutela efectiva se satisface mediante el acceso de las partes al proceso sin limitación de garantías ni impedimento alguno para alegar y demostrar en el proceso los propios derechos ( SSTC 40/1994, de 15 de febrero , 198/2000, de 24 de julio ) mediante la obtención de una respuesta judicial razonada, motivada y fundada en Derecho, ( SSTS de 24 de enero de 2003, RC n.º 2031/1997 , y 6 de abril de 2006, RC 3555/1999 , y STC 220/1993, de 30 de junio , 198/2000, de 24 de julio , 25 de mayo de 2010, RC n.º 931/2005 ).

    Los recurrentes han obtenido una resolución fundada en Derecho, no exponen de qué forma han sido privados de las oportunidades alegatorias que establece el proceso, o cómo se ha vulnerado su derecho de defensa, tampoco exponen de qué manera se han quebrantado los principios de oralidad, inmediación y contradicción. En consecuencia, el submotivo debe ser desestimado.

    Lo que se pretende es reiterar -desde otra perspectiva- las cuestiones planteadas en los submotivos 1 a 6, incluidos, del motivo primero, que ya han recibido respuesta en los fundamentos precedentes de esta resolución.

    UNDÉCIMO.- Enunciación del motivo segundo .

    El motivo segundo se introduce con la siguiente fórmula:

    «Infracción del artículo 209.4.ª de la LEC que exige que "el fallo de la sentencia contendrá los pronunciamientos correspondientes a las pretensiones de las partes, aunque la estimación a desestimación de dichas pretensiones pudiera deducirse de las fundamentos jurídicas, así como el pronunciamientos sobre las costas"

    .

    Se alega, en síntesis, que en la sentencia impugnada se ha omitido hacer un pronunciamiento expreso, en su fallo, sobre la desestimación de la excepción de falta de legitimación pasiva de los recurrentes que fue planteada en la contestación a la demanda y que la sentencia impugnada tampoco contiene pronunciamiento alguno sobre la impugnación en el recurso de apelación del pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que acordó la no imposición de costas de la actora.

    El motivo debe ser desestimado.

    DUODÉCIMO.- Incumplimiento del requisito previsto en el artículo 469.2 LEC .

  2. Según dispone el artículo 469.2 LEC , solo procederá el recurso extraordinario por infracción procesal cuando, de ser posible, la infracción o la vulneración del artículo 24 CE , se hayan denunciado en la instancia ( SSTS de 14 de octubre de 2010 , CIP n.º 1643/2006 , 20 de octubre de 2010 , RIP n.º 180/2007 ). Es un requisito inexcusable, una carga impuesta a las partes que obliga a reaccionar en tiempo y forma, con la debida diligencia, en defensa de sus derechos, ya que de no hacerlo así pierde la oportunidad de denunciar la irregularidad procesal a través del recurso extraordinario. Su inobservancia excluye la indefensión, en cuanto su estimación exige que la parte no se haya situado en ella por su propia actuación ( SSTC 18/1996, de 12 de febrero , 5/2004, de 16 de enero , 205/2007, de 24 de septiembre , 160/2009, de 29 de junio ).

  3. Las omisiones que se atribuyen en el motivo a la sentencia impugnada pudieron ser denunciadas, pidiendo su subsanación, por medio de la petición de complemento de la sentencia que prevé el artículo 215.2 LEC ( SSTS de 16 de diciembre de 2008 RC n.º 2635/2003 y 12-11-2008, RC 113/2003 ). Al no haberse hecho así por los recurrentes no se cumple el presupuesto exigido en el artículo 469.2 LEC , por lo que el motivo incurre en la causa de no-admisión prevista en el artículo 473.2.1LEC en relación con el artículo 469.2 LEC , lo que supone en esta fase de decisión su desestimación, sin que obste el que en su día el motivo fuera admitido, dado el carácter provisorio del auto de admisión respecto de la sentencia definitiva ( SSTS de 17 de mayo de 2002, RC n.º 3882/1996 , 1 de febrero de 2007, RC n.º 711/2000 ; 13 de febrero de 2009, RC n.º 2/2001 ).

  4. Con independencia de ello, la cuestión planteada en el motivo carece manifiestamente de fundamento, dado que: (i) la sentencia impugnada resuelve sobre la excepción de falta de legitimación pasiva alegada por los recurrentes en la contestación a la demanda, (ii) en el fundamento de Derecho octavo de la sentencia impugnada se declara expresamente que se desestima dicha excepción, (iii) la falta de consignación expresa de esta declaración en el fallo de la sentencia no produce indefensión a los recurrentes, pues no les impide recurrir dicho pronunciamiento, como efectivamente han hecho, (iv) que la sentencia impugnada no haya examinado la impugnación en apelación del pronunciamiento de la sentencia de primera instancia relativo a la no imposición de costas a la demandante carece de relevancia y no causa indefensión ni perjuicio a los recurrentes, dado que, al revocarse la sentencia de primera instancia por la sentencia recurrida y acogerse en parte la demanda, ya no era procedente revisar la adecuación a Derecho de un pronunciamiento sobre costas que se veía modificado como consecuencia del acogimiento parcial de la demanda.

DECIMOTERCERO

Enunciación del motivo tercero, submotivos 1 y 2.

El motivo tercero submotivos 1 y 2 se introducen con la siguiente fórmula:

  1. «Infracción de las normas procesales sobre presunciones contenidas en los artículos 385.1, y 386.1 ; de las reglas procesales de la carga de la prueba del artículo 217.3 y 6 ; y de las normas procesales sobre valoración y fuerza probatoria de los documentos y testigos contenidos en los artículos 319.1, 326.1, y 376 , todos ellos de la LEC ».

  2. «Infracción por falta e insuficiencia de motivación de lo dispuesto en el artículo 218.2) de la LEC ».

Se alega, en síntesis: (i) que no puede darse validez a la certificación n.º 14 acompañada con la demanda, sobre la que la sentencia impugnada reconoce la deuda de 52 323,10 €, ya que es una certificación ficticia, sin visto bueno de la dirección facultativa, negada por el arquitecto expresamente en la declaración testifical, en la que solo se liquida la diferencia con la certificación anterior, (ii) que la sentencia impugnada parte del error de considerar que la liquidación practicada por el promotor - documento n.º 5 de la demanda- admite esa diferencia, (iii) que existe prueba aportada que acredita la falta de certeza de la presunción de la sentencia impugnada por lo que se vulneran las normas sobre presunciones, (iv) que se infringen las reglas de la carga de la prueba porque, formulada excepción de compensación con carácter de reconvención en la contestación a la demanda, correspondía al actor acreditar los hechos que enervaran la eficacia de la prueba aportada en apoyo de esta excepción, que ni siquiera fue contradicha por la demandante, (v) que no se ha valorado la prueba documental aportada con la contestación ni la declaración testifical del arquitecto, (vi) que no se ha valorado, para determinar la obra encargada por el promotor a otras empresas, la documental aportada con la demanda y en el acto de la audiencia previa, (vii) que, en relación con las cocinas, los documentos n.º 2, n.º 8 y n.º 9 de la demanda ponen de manifiesto un error en la fijación de la cantidad adeudada, (viii) que la decisión de la sentencia por la que se niega la penalización por retraso infringe las normas sobre presunciones y hay error en la valoración de la prueba documental y testifical ya que el cambio de unos materiales por otros de mejor calidad no afecta al retraso en la ejecución, (ix) que el director técnico de la obra declaró que no concurrieron circunstancias para apreciar un retraso en la terminación, (x) que estas alegaciones conducen a la carencia de motivación de la sentencia impugnada y suponen la falta de ajuste a las reglas de la lógica y la razón.

El motivo tercero submotivos 1 y 2 deben ser desestimados.

DECIMOCUARTO

Valoración de la prueba sobre la cuestión de fondo que no es manifiestamente errónea, irracional o arbitraria.

Los submotivos deben desestimarse por las siguientes razones:

  1. La denuncia de infracción de las normas sobre la prueba de presunciones es improcedente, pues no puede producirse en aquellos casos, como el presente, en los cuales el Tribunal no ha recurrido a las presunciones y ha obtenido las conclusiones de hecho -sobre la cuestión de fondo- que ha estimado más adecuadas con arreglo a los elementos probatorios que han sido incorporados al proceso ( STS 10 de noviembre de 2005, RC n.º 1187/1999 ).

  2. Sobre la denuncia de vulneración de las reglas de distribución de la carga de la prueba, procede reiterar lo dicho en el fundamento octavo de esta sentencia, ya que no puede fundamentar un motivo cuando -como es el caso- el Tribunal ha efectuado una valoración de la prueba aportada para determinar los hechos que están acreditados.

  3. Las consideraciones expuestas en el fundamento de sexto de esta sentencia, sobre el planteamiento en el recurso extraordinario por infracción procesal de cuestiones relativas a la valoración de la prueba, deben darse por reproducidas, a las debe añadirse que, si no se demuestra de modo patente la existencia de una infracción de las reglas del discurso lógico aplicables al proceso, no es posible tratar de desvirtuar una apreciación probatoria mediante una valoración conjunta efectuada por el propio recurrente para sustituir el criterio del tribunal por el suyo propio, por acertado que pueda parecer ( SSTS 15 de abril de 2008 , RC n. º 424 / 2001, 30 de junio de 2009, RC n.º 1889/2006 , 29 de septiembre de 2009, RC n.º 1417/2005 ).

  4. No cabe plantear a en este recurso una revisión de la valoración probatoria con remisión indiscriminada a bloques de documentos ( STS de 1 de abril de 2009 , RC n.º 1056 / 2004) que implica una nueva valoración conjunta de la prueba

  5. La valoración de la prueba efectuada por la sentencia impugnada no es manifiestamente errónea, arbitraria ni ilógica -único juicio que corresponde hacer a esta Sala- por las siguientes razones: (i) no es irrazonable que la sentencia impugnada llegue a la conclusión de que se adeuda la cantidad de 52 323,10 €, pues la eficacia que otorga a la certificación cuestionada por los recurrentes tiene su fundamento en un documento suscrito por el padre de los recurrentes en del que resulta que se ha ejecutado la obra por la que se reclama, (ii) no hay error en la sentencia impugnada por considerar que la liquidación practicada por el promotor, en el documento n.º 5 de la demanda, admite la deuda de 52 323,10 €, pues no se hace esta declaración, (iv) no es ilógica la conclusión de la sentencia impugnada en la que se declara la deuda de correspondiente a la instalación de las cocinas pues tiene su fundamento en el documento n.º 5 de la demanda, suscrito por el padre de los recurrentes ni en el razonamiento por el que se declara que no hubo retraso imputable a la demandante en la ejecución de la obra ya que tiene su fundamento en la ejecución de más trabajos de los inicialmente previstos.

  6. Sobre la alegación de defectos de motivación ha de darse por reproducido lo dicho en el fundamento octavo de esta sentencia.

DECIMOQUINTO

Enunciación del motivo tercero, submotivo 3.

«Infracción por incongruencia ultra petita del artículo 218.1 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

.

Se alega, en síntesis, que la sentencia impugnada se ha desviado del objeto y del debate procesal al conceder a la actora menos cantidad de obra no ejecutada que la expresamente admitida por ella, y rechazar la mayor cantidad de obra no ejecutada encargada a otras empresas cuyo importe fue alegado para su compensación con la reclamación por los recurrentes. Se reiteran en este submotivo los hechos alegados en el submotivo 1 del motivo tercero, a fin de que las infracciones allí denunciadas sirvan para fundamentar el presente su-motivo.

El submotivo debe ser desestimado.

DECIMOSEXTO

Congruencia en el examen de la petición de compensación.

La sentencia impugnada no incurre en incongruencia extra petita [exceso de lo pedido], cuyo significado ha quedado expuesto en el fundamento octavo de esta sentencia, ya que fija el importe de la obra no ejecutada por la entidad demandante en 10 110,43 €, tal como se solicitaba en la demanda y no hay incongruencia en no haber reconocido a los recurrentes la mayor cantidad de obra que pretendían en la contestación a la demanda. Lo que plantean los recurrentes es su disconformidad con la sentencia impugnada por o haber considerado acreditada la mayor parte de obra no ejecutada, pero esto nada tiene que ver con la infracción formalmente denunciada de incongruencia.

En cuanto a la remisión genérica a las alegaciones efectuadas en el submotivo primero del motivo tercero, ha de estarse a lo declarado en esta sentencia al examinar el mismo.

DECIMOSÉPTIMO

Enunciación del motivo tercero, submotivo 4.

El motivo tercero submotivo 4 se introduce con la siguiente fórmula:

«Vulneración del derecho a un juicio justo, integrante del derecho a la tutela judicial efectiva contenido en el artículo 24 de nuestra Constitución

.

Se alega, en síntesis, que la sentencia impugnada ha olvidado injustificadamente la falta de contradicción por la demandante de la excepción de compensación planteada en la contestación a la demanda con la documentación justificativa no impugnada, por lo que el rechazo de esta justificación supone una lesión manifiesta del derecho a un juicio justo y del derecho de tutela efectiva

El submotivo debe ser desestimado.

DECIMOCTAVO

Carencia de fundamento.

Lo que pretenden los recurrentes en este motivo es plantear -desde otra perspectiva- la disconformidad con la valoración de la prueba efectuada por la sentencia impugnada al fijar el importe de la obra no ejecutada por la demandante y encargada a terceros por el causante de los recurrentes, para su compensación con la reclamación efectuada en la demanda. En consecuencia la alegación de infracción del derecho a un juicio justo y del derecho de tutela judicial efectiva carece de fundamento pues, con la mera invocación de estos derechos no se puede pretender una revisión íntegra de la valoración de la prueba sin poner de manifiesto la valoración manifiestamente errónea o arbitraria de la misma, tal como se ha reiterado en los fundamentos precedentes de esta sentencia.

DECIMONOVENO

Enunciación del motivo tercero, submotivo 5.

El motivo tercero submotivo 5 se introduce con la siguiente fórmula:

«Infracción por incongruencia omisiva de lo dispuesto en los artículos 209, regla 4ª, 218.3, y 408.2 de la LEC

.

Se alega, en síntesis, que hay incongruencia omisiva dado que el fallo de la sentencia impugnada no se ha pronunciado expresamente sobre la desestimación de la excepción de compensación, dejándola sin juzgar.

El submotivo debe ser desestimado.

VIGÉSIMO.- Incumplimiento del requisito previsto en el artículo 469.2 LEC .

  1. Las consideraciones efectuadas en el fundamento duodécimo de esta sentencia, sobre la observancia del requisito previsto en el artículo 469.2 LEC deben darse por reproducidas.

    La omisión que se atribuyen en el motivo a la sentencia impugnada pudo ser denunciadas, pidiendo su subsanación, por medio de la petición de complemento de la sentencia que prevé el artículo 215.2 LEC , en los términos que han quedado expuestos en el fundamento décimo de esta sentencia, por lo que como allí se dijo, al no haberse hecho así por los recurrentes, no se cumple el presupuesto exigido en el artículo 469.2 LEC , y el motivo incurre en la causa de inadmisión prevista en el artículo 473.2.1LEC en relación con el artículo 469.2 LEC , lo que supone en esta fase de decisión su desestimación.

  2. Con independencia de ello, la vulneración denunciada no se produce ya que la sentencia impugnada ha examinado la alegación de compensación efectuada por los recurrentes en la contestación a la demanda, la ha tenido en cuenta en una parte: en aquella cantidad reconocida por la actora en la demanda a que ascendían las obras no ejecutadas por la demandante, y la ha desestimado en cuanto a la mayor cantidad compensable pretendida por los recurrentes.

    VIGÉSIMOPRIMERO.- Desestimación de recurso y costas.

    La desestimación del recurso de extraordinario por infracción procesal comporta la procedencia de confirmar la sentencia impugnada y de imponer las costas a la parte recurrente, en virtud de lo dispuesto en el artículo 394 LEC , en relación con el artículo 398 LEC .

    Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

  1. Se desestima el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por la representación procesal de D.ª Luisa , D.ª Marí Jose , D. Gaspar y D. Narciso , contra la sentencia de 29 de octubre de 2004 dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5ª, en el rollo de apelación n.º 148/2004 cuyo fallo dice:

    «Fallamos.

    Que estimando en parte el recurso interpuesto y revocando la sentencia que, con fecha 31 de julio de 2004, dictó el Juzgado de Primera Instancia número 21 de esta ciudad , en los autos de juicio ordinario de que el presente rollo dimana, debemos condenar y condenamos a los demandados D. Narciso , D.ª Luisa , D.ª Marí Jose y D. Gaspar a que, solidariamente, abonen a la actora, Contratas e Infraestructuras, S.A., la suma de 134 816,96 euros y los intereses legales de la misma desde la fecha de interposición de la demanda, sin que se impongan las costas de ambas instancias».

  2. No ha lugar a anular por los motivos formulados la sentencia recurrida que resulta confirmada con este alcance.

  3. Se imponen las costas del recurso extraordinario por infracción procesal a la parte recurrente.

    Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Antonio Xiol Rios. Jesus Corbal Fernandez. Jose Ramon Ferrandiz Gabriel. Antonio Salas Carceller. Encarnacion Roca Trias. Rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Juan Antonio Xiol Rios, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.