STS, 3 de Mayo de 2011

PonenteJOAQUIN HUELIN MARTINEZ DE VELASCO
ECLIES:TS:2011:2757
Número de Recurso4865/2009
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Fecha de Resolución 3 de Mayo de 2011
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a tres de Mayo de dos mil once.

La Sección Segunda de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida por los magistrados relacionados al margen, ha visto el recurso de casación 4865/09 interpuesto por la compañía EUROPEA DE ADUANAS, S.A., contra la sentencia dictada el 23 de julio de 2009 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso 56/06 , relativo al impuesto sobre sociedades del ejercicio 1991. Ha intervenido como parte recurrida la Administración General del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO .- La Sala de instancia estimó en parte el recurso contencioso-administrativo 127/07, interpuesto por «Europea de Aduanas, S.A.», contra la resolución dictada el 11 de noviembre de 2005 por el Tribunal Económico-Administrativo Central, anulándola únicamente en cuanto ratificó la sanción impuesta a la mencionada compañía.

Dicha resolución administrativa había confirmado la adoptada el 24 de febrero de 2003 por el Tribunal Regional de Madrid, en las reclamaciones acumuladas 28/14062 y 19704/00, promovidas frente a los acuerdos de liquidación y de imposición de sanción en relación con el ejercicio 1991 del impuesto sobre sociedades, por importes, respectivamente, de 349.491,47 y 148.924,3 euros.

La sentencia impugnada refleja en el fundamento de derecho primero los hechos relevantes para esta litis:

[...] En fecha 19 de junio de 2000, la Dependencia de Inspección de la Delegación de la A.E.A.T. en Madrid, incoó a la interesada acta de disconformidad n° 70294972 por el Impuesto sobre Sociedades, periodo 1991, emitiéndose en igual fecha el preceptivo informe ampliatorio. Y en 31 de julio de 2000, notificado en 5 de septiembre de 2000, el Jefe de la Oficina Técnica dictó acto administrativo de liquidación tributaria, confirmando la propuesta inspectora contenida en la citada acta, practicando liquidación tributaria de la que resultaba una deuda por importe total de 58.137.177 ptas (349.411,47 €) de las que 33.038.559 ptas (198.565,74 €) correspondían a cuota y 25.098.618 ptas (150.845,73 €) a intereses de demora.

Del acta, informe y acuerdo de liquidación se derivaba, en síntesis, lo siguiente: Que las actuaciones de comprobación e investigación fueron iniciadas por medio de comunicación de fecha 6 de febrero de 1997 notificada en 13 de febrero de 1997. Que en el curso de las mismas se extendieron diversas diligencias cuyas fechas se detallaban. Que no era aplicable el plazo máximo para la conclusión de actuaciones establecido en el artículo 29 de la Ley 1/1998 al haberse iniciado las actuaciones con anterioridad a su entrada en vigor. Que no obstante quería hacerse constar que desde el 11 de marzo de 1999 hasta 19 de junio de 2000, el representante del contribuyente no había aportado toda la documentación solicitada en diligencia de aquella fecha, por lo que el retraso en la aportación era imputable al propio contribuyente y por tanto determinaba su no cómputo a los efectos del artículo 29 Ley 1/1998. Que el sujeto pasivo presentó declaración-liquidación fuera del plazo reglamentariamente establecido, el 6 de octubre de 1992, con base imponible declarada de 12.516.027 ptas (75.222,84 €) y cuota diferencial 741.419 ptas (4.456,02 €). Que la base imponible se había fijado en estimación directa. La regularización practicada suponía incrementar la base imponible declarada por dos conceptos: 1) Incremento de patrimonio del artículo 143 de la Ley 43/1995 por el importe de los pasivos declarados y recogidos en la contabilidad del sujeto pasivo al 31-12-1991 en la cuenta NUM000 " Agustín "; y 2) No admisión de 5.000.000 ptas (30.050,61 €) deducidos en concepto de Provisión por Depreciación de Valores Mobiliarios, de acuerdo con lo establecido en los artículos 37, 38 y 72 del Reglamento del Impuesto sobre Sociedades .

2.- Frente al anterior acuerdo de liquidación, promovió la interesada reclamación económico administrativa n° 28/14062/00 ante el Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid, realizando, en el momento procesal oportuno, las correspondientes alegaciones. Consta en el expediente Resolución del Tribunal Regional de fecha 2 de noviembre de 2000 acordando estimar la solicitud de suspensión sin garantía en la reclamación n° 28/14062/00

3.- En fecha 5 de septiembre de 2000 se inició, tras la debida autorización concedida por el Inspector Jefe en 12 de abril de 2000, expediente sancionador por infracción tributaria grave en relación con la citada acta de disconformidad, mediante Acuerdo del instructor del expediente, notificado a la interesada en 6 de octubre de 2000, en el que se incorporaba propuesta de resolución, concediéndose un plazo de quince días para efectuar las alegaciones oportunas y para manifestar la conformidad o disconformidad con la propuesta realizada. Presentadas en 16 y 23 de octubre de 2000 las alegaciones, el Jefe de la Oficina Técnica, en fecha 21 de noviembre de 2000, notificado en 1 de diciembre de 2000, dictó Acuerdo imponiendo sanción por importe total de 24.778.919 ptas (148.924,3 €) por infracción tributaria grave del artículo 79 a) de la Ley General Tributaria "Dejar de ingresar, dentro de los plazos reglamentariamente señalados la totalidad o parte de la deuda tributaria (...)" aplicándose sanción mínima del 50% (art. 87 LGT ) y siendo de aplicación el criterio de ocultación, con incremento del porcentaje de sanción en un 25%, al resultar disminuida la deuda tributaria a consecuencia de la ocultación en un 96%, todo ello de acuerdo con el artículo 20.3 del RD 1930/1998 .

4.- Frente al anterior Acuerdo sancionador interpuso la interesada en 19 de diciembre de 2000, reclamación económico- administrativa n° 28/19704/00 ante el Tribunal Económico-Administrativo Regional de Madrid, realizando, en el momento procesal oportuno, las correspondientes alegaciones.

5.- En fecha 24 de febrero de 2003, notificado en 22 de abril de 2003, el Tribunal Regional dictó Resolución en las reclamaciones acumuladas 14062/00 y 19704/00, acordando desestimar la reclamación n° 14062/00, confirmando el acuerdo impugnado, y estimar en parte la reclamación n° 19704/00, anulando la sanción, debiéndose practicar otra en los términos expuestos en su último Fundamento de Derecho.

El Tribunal Regional, en dicho Fundamento, consideraba que no procedía la aplicación de la graduación por ocultación respecto a la parte correspondiente a la dotación de la provisión.

6.- Mediante escrito presentado en 9 de mayo de 2003, la interesada interpuso recurso de alzada frente a la anterior Resolución del Tribunal Regional realizando, en síntesis, las siguientes alegaciones: 1) Que ha prescrito el derecho de la Administración para determinar la deuda tributaria mediante la oportuna liquidación ya que desde el 25 de julio de 1992 hasta el 13 de febrero de 1997 había transcurrido el plazo de prescripción de 4 años establecido por al Ley 1/1998 ; y 2) Improcedencia de la sanción al no haberse podido determinar la deuda tributaria por prescripción del derecho de la Administración.

7.- De conformidad con la Disposición Transitoria 4, segundo párrafo, de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (BOE de 18 de diciembre ), en fecha 27 de octubre de 2004 se dio a la interesada trámite de audiencia en el presente expediente en lo relativo a la sanción, con concesión de plazo de 15 días para la presentación de alegaciones respecto a la aplicación, en su caso, de la nueva normativa de infracciones y sanciones regulada en la citada Ley 58/2003 , sin que, a la fecha en que se dicta la presente, haya hecho uso de dicho derecho.

8.- El Tribunal Económico Administrativo Central, en resolución de 11 de noviembre de 2005, dictó resolución en los siguientes términos:

"ACUERDA:

Desestimarlo, confirmando la Resolución impugnada, sin perjuicio de la aplicación, en su caso, de lo establecido en la Ley 58/2003 , de acuerdo con lo ordenado en el último de los Fundamentos de Derecho de la presente Resolución.

La ratio decidendi de la resolución jurisdiccional discutida, en lo que al debate suscitado en esta sede importa, se extrae de los fundamentos jurídicos cuarto, quinto -apartado 2)- y sexto, en los que se afirma que:

CUARTO .- La cuestión suscitada exige comenzar el referido motivo de prescripción determinando el plazo de prescripción aplicable.

A tal efecto, conviene reproducir el contenido de la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de septiembre de 2008, dictada en recurso de casación para la unificación de doctrina nº 501/2004 , que, recordando los términos de la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2001 , dictada en recurso de casación en interés de ley 6789/2000 declara [...]

[...]

Ahora bien, esa doctrina debe ser matizada en cuanto a las sanciones tributarias, respecto a las que esta Sala viene aplicando el plazo de cuatro años, criterio confirmado por el Tribunal Supremo en sentencia de 19 de septiembre de 2008, dictada en el recurso de casación para la unificación de doctrina, numero 555/2004 :

[...]

Consta en las actuaciones inspectoras (folio 28 de la carpeta marrón) que la comunicación de inicio de las mismas, se produjo por Acuerdo de 6 de febrero de 1997, notificado a la actora el 13 de ese mes y año. Dicho acuerdo interrumpió la prescripción de las actuaciones inspectoras, conforme al artículo 66, 1, a, de la LGT .

Pues bien, a tenor de la doctrina sentada por la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2001 , resulta evidente que en esa fecha no había transcurrido el plazo prescriptivo de 5 años, aplicable a la cuota e intereses de demora, computado desde el 6 de octubre de 1992, fecha en que se presentó por la reclamante la declaración correspondiente al ejercicio 1991 -dato incontrovertido- que de acuerdo con el artículo 66, 1, c, de la LGT de 1963 interrumpió el plazo de prescripción.

[...]

En definitiva, no prescribió el derecho de la Administración a liquidar la cuota e intereses de demora y si el de sancionar a la recurrente. Si ello es así, no es necesario referirnos a la caducidad y prescripción de la sanción impuesta, fundamentos 6 y 7 de la demanda.

Añadir al respecto, que dada la fecha de inicio de las actuaciones inspectoras, 13 de febrero de 1997, no resulta de aplicación el plazo de duración de las mismas previsto en el artículo 29, 1, de la Ley 1/98 , según ha resuelto la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de abril de 2006 , Recurso de Casación en interés de Ley 71/2004 , en la que se declara que "a los procedimientos de inspección tributarios iniciados antes de la entrada en vigor de la Ley 1/98, de 26 de febrero de Derechos y Garantías de los Contribuyentes, no les es aplicable el plazo máximo de duración de 12 meses, establecido en el artículo 29,1, párrafo primero, de aquella Ley , aunque pudiera transcurrir tal espacio de tiempo con posterioridad a la entrada en vigor de la misma Ley, sin que hubiesen concluido las actuaciones".

QUINTO .- [...]

2) En lo que respecta a la improcedente sustitución de la Unidad Inspectora, se debe tener en cuenta que en el folio 40 de las actuaciones consta que el 25 de febrero de 1999 se le comunica que las actuaciones inspectoras, hasta entonces desarrolladas por la Unidad Inspectora 38, serían continuadas por el Inspector Jefe de la Unidad 31.

Consta la firma en el recibí del Administrador de Europea de Aduanas, sin que la sustitución fuera recurrida o se plantease recusación del nuevo Inspector actuante, por lo que también debe rechazarse la nulidad pretendida respecto de un motivo aducido por primera vez ante esta jurisdicción, y todo ello aún cuando en esa comunicación no se explicitan los motivos del cambio de actuario, que en ningún caso ha provocado indefensión, artículo 63, 2, Ley 30/1992. No hay por tanto, violación alguna del artículo 33,1 del R.D. 939/1986 .

SEXTO .- En el último motivo del recurso, se alude a la improcedencia de los intereses de demora exigidos, motivo articulado por primera vez ante esta jurisdicción. Señala la actora la improcedencia del periodo de cómputo de los referidos intereses, desde el 28 de julio de 1992 al 13 de febrero de 1997, pues hasta esta fecha no se iniciaron actuaciones inspectoras.

De esta data hay que partir, pues la figura de la mora solvendi requiere un retraso culpable en la persona del deudor, que en presente caso, hasta la referida fecha, no se ha producido.

Pues bien, cabe calificar de nueva la cuestión que ahora suscita, circunstancia que debe provocar su rechazo a limine . En efecto, la compañía demandante promueve ex novo en esta sede una pretensión que en ningún momento ha ejercitado con anterioridad, en vía administrativa, desconociendo el carácter de este orden jurisdiccional, que, aun pleno, es revisor (artículo 106, apartado 1 , de la Constitución), en la medida en la que requiere una previa actuación administrativa cuya nulidad o anulación se persigue, con el reconocimiento, en su caso, de una situación jurídica individualizada (artículo 31 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa). El objeto del recurso contencioso- administrativo radica, pues, en las pretensiones de las partes en relación con el acto impugnado, en cuyo apoyo se encuentran habilitadas para esgrimir cuantos motivos y razones estimen pertinentes, hayan sido o no propuestos ante la Administración (artículo 56, apartado 1, de la citada Ley ). Pues bien, la pretensión consiste en lo que se pide y la razón de pedir, con el complemento de los hechos que les sirven de fundamento, sin que resulte legítimo, pues constituye una desviación procesal, demandar de los jueces algo distinto de lo que se reclamó a la Administración (por todas, véase la STS, Sala 3ª, Sección 2ª, de 16 de junio de 2004, recurso núm. 6558/99 , f.j. 3º).

SEGUNDO .- «Europea de Aduanas, S.A.», preparó el presente recurso y, previo emplazamiento ante esta Sala, efectivamente lo interpuso mediante escrito presentado el 16 de octubre de 2009, en el que invoca tres motivos de casación, al amparo de la letra d) del artículo 88.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (BOE del 14 de julio ).

1) En el primero sostiene la prescripción del derecho de la Administración para la determinación de la deuda tributaria y exigir su pago, por haber transcurrido el plazo de cuatro años vigente en la fecha de adopción del acuerdo de liquidación del impuesto sobre sociedades del ejercicio 1991 (31 de julio de 2000).

Considera que, al no apreciarlo así, la Sala de instancia ha vulnerado el articulo 24 de la Ley 1/1998, de 26 de febrero, de Derechos y Garantías de los Contribuyentes (BOE de 27 de febrero ), que modificó el plazo de prescripción de cinco años previsto hasta entonces por el articulo 64 de la Ley 230/1963, de 28 de diciembre, General Tributaria (BOE de 31 de diciembre ).

Relata que, de acuerdo con la sentencia de esta Sala de 13 de junio de de 2007 (casación 123/00 ), para dilucidar los términos del debate hay que partir de las fechas en que se produjeron las actuaciones administrativas, a saber: (1) presentó la declaración tributaria correspondiente al impuesto sobre sociedades de 1991 el 6 de octubre de 1992; (2) la comunicación del inicio de las actuaciones inspectoras, fechada el 6 de febrero de 1997, se notificó el siguiente día 13; (3) el 19 de junio de 2000 se incoó el acta de disconformidad A02-70294972, momento este último que determina el plazo de prescripción de cuatro años, al ser posterior al 1 de enero de 1999, según la interpretación que efectúa de la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de diciembre de 2001 (casación en interés de la ley 6789/00 ).

Concluye que de la doctrina sentada por el Tribunal Supremo, tanto en la sentencia en la que se apoya la aquí recurrida [ sentencia de 22 de septiembre de 2008 (casacón para la unificación de doctrina 501/04 ), como en las ya citadas de 25 de septiembre de 2001 y 13 de junio de 2007, y teniendo presentes los datos obrantes en el expediente administrativo, resulta incuestionable que el plazo de prescripción aplicable al presente supuesto es el de cuatro años, por lo que el 19 de junio de 2000, fecha en que se documentaron los resultados de la actuación inspectora, había prescrito el derecho de la Administración tributaria para determinar y exigir la deuda tributaria.

2) En el segundo motivo argumenta que la sentencia que discute vulnera los artículos 4.1.b), 33.1 y 37.3 del Reglamento General de la Inspección de Tributos , aprobado por Real Decreto 939/1986, de 25 de abril (BOE de 14 de mayo, 1 de agosto y 2 de octubre de 1986 ), al pronunciarse sobre el acuerdo adoptado el 12 de febrero de 1999, por el que Inspector Jefe Adjunto de la Delegación de Hacienda de Madrid, en virtud del cual ordenó cambiar la Unidad Inspectora encargada de continuar con el proceso de comprobación e investigación por el impuesto sobre sociedades de 2001.

Alega que dicha decisión es nula de pleno derecho al haberse dictado por órgano manifiestamente incompetente -el Inspector Jefe Adjunto de la Delegación Especial de Hacienda de Madrid-, toda vez que, con fundamento en el artículo 37.3 del Real Decreto 939/1986 ya citado, la competencia estaría atribuida al Inspector Jefe del correspondiente órgano o dependencia. Siendo así y de acuerdo con la resolución de la Agencia Estatal de Administración Tributaria de 24 de marzo de 1992, sobre organización y atribución de funciones a la Inspección de los Tributos en el ámbito de la competencia del Departamento de Inspección Financiera y Tributaria (BOE de 30 de marzo), modificada por la de 27 de octubre de 1998 (BOE de 6 de noviembre), que contemplaron las normas de competencia y estructura de las Dependencias Regionales de Inspección, la competencia correspondería al Inspector Jefe de la Dependencia Regional de Inspección y no al Inspector Jefe Adjunto, como ha acaecido en el presente supuesto.

Además, afirma la vulneración del articulo 33.1 del Real Decreto 939/1986 , ya que en el citado acuerdo de cambio y continuidad de las actuaciones inspectoras no se explicitaron ni se justificaron las causas excepcionales que lo motivaron, lesionándose la garantía del contribuyente consistente en propugnar la permanencia de los funcionarios en la actuaciones desde el principio hasta la conclusión de las actuaciones inspectoras. Trae a colación diversas sentencias dictadas por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en las que se habría acordado la nulidad de la liquidación tributaria por haberse basado el cambio de actuario en las necesidades del servicio.

3) El tercer motivo denuncia que la sentencia recurrida contraviene lo dispuesto en el articulo 58.2 de la Ley General Tributaria de 1963 , en la redacción de la Ley 10/1985, de 25 de abril (BOE de 27 de abril ), al resultar improcedente que se imputen a «Europea de Aduanas, S.A.», los intereses de demora de la deuda tributaria liquidada en el acuerdo de la Oficina Técnica de la Delegación Especial de Madrid, Dependencia de Inspección, de fecha 31 de julio de 2000, por importe de 25.098.618 pesetas (150.845,73 euros), calculados entre el 28 de julio de 1992 al 7 de agosto de 2000.

Defiende que la Administración Tributaria estuvo inactiva desde el 28 de julio de 1992 -fecha del devengo del impuesto sobre sociedades de 1991 y presentación de la correspondiente autoliquidación- hasta el 13 de febrero de 1997 -día en que se notificó la iniciación de un procedimiento de regularización tributaria-, no siendo hasta el 31 de julio de 2000 cuando se determino con carácter liquido y exigible la deuda tributaria. En consecuencia, a su juicio, y teniendo presente lo dispuesto en el 58.2 de la Ley General Tributaria de 1963 , que vincula la exigencia de los intereses de demora con el retraso en el pago por causa imputable al contribuyente, no debieron liquidarse en el periodo comprendido entre el 28 de julio de 1992 y el 13 de febrero de 1997, ya que la paralización de la actuación administrativa se debió única y exclusivamente a la Administración Tributaria.

Termina solicitando el dictado de sentencia que case la recurrida y que, en su lugar, declare la improcedencia de la deuda tributaria que se le liquidó por el impuesto de sociedades del ejercicio 1991.

TERCERO .- El abogado del Estado se opuso al recurso mediante escrito registrado el 8 de abril de 2010, en el que intereso su desestimación.

1) En relación con el primer motivo de casación, sobre una supuesta prescripción del derecho de la Administración a liquidar la deuda tributaria, se remite a las consideraciones de la sentencia impugnada, fundamentadas en la doctrina establecida por esta Sala, entre otras, en la sentencia de 25 de diciembre de 2001 . Como quiera que, en el caso que nos ocupa, se produjo la interrupción del plazo de prescripción por el acuerdo de 6 de febrero de 1997 -notificado al contribuyente el 13 de febrero-, es decir antes de la entrada en vigor de la Ley 1/1998 , dicho plazo de prescripción era el de cinco años establecido por la ley vigente a la sazón, decayendo, en consecuencia, las alegaciones que sustentan la primera queja de la compañía recurrente.

2) En relación con el segundo motivo, destaca que, de admitirse la tesis de la recurrente, nos encontraríamos ante un mero defecto formal no invalidante al no haberse producido indefensión para la parte actora, indefensión de la que ni tan siquiera se habla en el escrito de interposición del presente recurso. Además, resulta relevante el hecho de que la entidad interesada en ningún momento se hubiera opuesto a la sustitución citada, pasividad que habla por sí sola de la irrelevancia de este supuesto defecto de tramitación.

3) Por ultimo, y por lo que se refiere a los intereses de demora liquidados, recuerda, de acuerdo con la jurisprudencia, su carácter compensatorio más que indemnizatorio, sin que, por otra parte, quepa en este punto la aplicación retroactiva de las normas de la nueva Ley General Tributaria de 2003 , que establecen determinados limites temporales máximos para el devengo de los intereses.

CUARTO .- Las actuaciones quedaron pendientes de señalamiento para votación y fallo, circunstancia que se hizo constar en diligencia de ordenación de 13 de abril de 2010, fijándose al efecto el día 27 de abril de 2011, en el que, previa deliberación, se aprobó la presente sentencia.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Joaquin Huelin Martinez de Velasco, Magistrado de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO .- «Europea de Aduanas, S.A.», combate la sentencia dictada el 23 de julio de 2009 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, en el recurso 338/06 , relativo a la liquidación del impuesto sobre sociedades de 1991. Suscita tres cuestiones en sendos motivos de casación.

1) En el primero sostiene que el plazo aplicable para entender prescrita la potestad administrativa en orden a la liquidación de los tributos es de cuatro años, por lo que, cuando se dictó el acto de liquidación discutido -31 de julio de 2000-, ya había prescrito aquella potestad en relación con el impuesto sobre sociedades de 1991.

2) La segunda cuestión versa sobre la nulidad del acuerdo por el que, al tiempo que se decidió seguir con la comprobación y la investigación, se resolvió cambiar la Unidad Inspectora encargada del procedimiento, tanto por haber sido dictado por órgano manifiestamente incompetente como por no explicitar ni justificar las causas excepcionales que motivaron dicho cambio y sustitución.

3) Y la última trata de la liquidación de intereses de demora y de la improcedencia, según la compañía recurrente, de imputarle los devengados entre el 28 de julio de 1992 al 7 de agosto de 2000.

SEGUNDO .- Para resolver la primera de las cuestiones apuntadas en el fundamento de derecho anterior, es necesario hacer constar que los razonamientos que contiene la sentencia impugnada reflejan la doctrina consolidada de esta Sala, que arranca, precisamente, con la sentencia de 25 de septiembre de 2001 (casación en interés de la ley 6789/00, FJ 5º ), citada por la Sala de instancia en su resolución.

Con arreglo a ese criterio jurisprudencial, si el momento en que se cierra el periodo temporal de inactividad de la Administración tributaria es posterior al 1 de enero de 1999, se aplica el plazo de prescripción de cuatro años, aunque el dies a quo se sitúe en un momento anterior a la indicada fecha, rigiéndose el instituto de la prescripción por la Ley 1/1998. Ahora bien, si aquel periodo de inactividad concluyó antes del 1 de enero de 1999 , el plazo a considerar es el de cinco años y el régimen imperante el existente antes de la Ley 1/1998 . En ambos casos, sin perjuicio de que la interrupción de la prescripción producida con anterioridad a la indicada fecha del 1 de enero de 1999 genere los efectos previstos en la normativa, respectivamente, vigente.

Este criterio ha sido reiterado en numerosos pronunciamientos posteriores [véanse, entre muchas otras, los de 9 de marzo de 2009 (casación 203/04, FJ 5º); 20 de marzo de 2009 (casación para la unificación de doctrina 238/04, FJ 1º); 7 de mayo de 2009 (casación 6040/03, FJ 7º) o 10 de septiembre de 2009 (casación 2212/03, FJ 3º)].

En el caso aquí enjuiciado, la interrupción del período de inactividad de la Administración tributaria se produjo con el inicio del procedimiento de inspección, es decir el 13 de febrero de 1997 - fecha en que se notificó el acuerdo adoptado el día 6 de dicho mes-, antes, pues, del 1 de enero de 1999, lo que determina que el plazo de prescripción para liquidar la deuda tributaria relativa al impuesto sobre sociedades de 1991 fuera de cinco años. Situándose el dies a quo de ese plazo el 6 de octubre de 1992, fecha en la que se presentó por «Europea de Aduanas, S.A.», la declaración correspondiente al ejercicio 1991 -dato que resulta incontrovertido-, cuando el 13 de febrero de 1997 se iniciaron las actuaciones inspectoras no había prescrito aún el derecho de la Administración a liquidar la deuda tributaria, de acuerdo con lo resuelto por la Sala de instancia.

Por ello resulta vano el intento de la compañía recurrente de fijar el 31 de julio de 2000 -día en que se adoptó el acuerdo de liquidación- como fecha relevante para la determinación del plazo de prescripción aplicable, pues, como ya ha quedado expuesto, el momento a tomar en consideración es el de conclusión del período de inactividad de la Administración tributaria, que en este caso se produjo con el inicio del procedimiento de inspección, es decir, el 13 de febrero de 1997.

Cuanto antecede conduce a la desestimación del primer motivo de casación.

TERCERO .- En el segundo motivo «Europea de Aduanas, S.A.», denuncia la infracción de los artículos 4.1.b), 33.1 y 37.3 del Reglamento General de la Inspección de Tributos de 1986 , al producirse durante las actuaciones de comprobación e investigación el cambio de Unidad Inspectora, decisión que considera nula de pleno derecho debido a que se adoptó por un órgano manifiestamente incompetente, ya que debió serlo por el Inspector Jefe de la Dependencia Regional de Inspección en lugar de por el Inspector Jefe Adjunto de la Delegación de Hacienda de Madrid. Considera, además, que no se plasmaron las causas excepcionales que motivaron y justificaron dicho cambio, exigencia contemplada en el artículo 33.1 citado, lesionándose la garantía del contribuyente consistente en propugnar la permanencia de los funcionarios en la actuaciones desde el principio hasta la conclusión de las actuaciones inspectoras.

Nos encontramos, pues, ante un motivo que se sustenta en dos causas que exigen un tratamiento diferenciado.

(1ª) Por lo que respecta a la primera, en la que se pretende se declare la nulidad de pleno derecho del acuerdo de cambio de Unidad Inspectora por haber sido dictado por un órgano manifiestamente incompetente, se ha de subrayar que la Sala de instancia, en el punto 2) del fundamento jurídico quinto, deja constancia de que el 25 de febrero de 1999 se comunicó dicho cambio, apareciendo en "el recibí" la firma del administrador de la compañía, «sin que la sustitución fuera recurrida o se plantease recusación del nuevo Inspector actuante», razón por la que rechaza la nulidad pretendida «respecto de un motivo aducido por primera vez ante esta jurisdicción».

Se ha de reparar en que con este motivo, «Europea de Aduanas, S.A.», sostiene que los jueces a quo han desconocido las normas reglamentarias que invoca al ratificar una decisión de cambio de la Unidad Inspectora adoptada por un órgano manifiestamente incompetente, particular sobre el que, como acabamos de apuntar, no se pronunciaron. Difícilmente pueden haber infringido unas reglas que no han aplicado. Ante la abstención adoptada por la Audiencia Nacional sobre este particular, la compañía actora bien pudo quejarse, al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley 28/1998 , que infringió los preceptos de dicha Ley que regulan la naturaleza, la extensión y los límites de esta jurisdicción, bien le cabía, con arreglo a la letra c) de dicho precepto, denunciar una incongruencia por omisión. No hizo lo uno ni lo otro y, como si la sentencia de instancia no hubiera existido, se ha limitado a hacer valer los preceptos que regulan la competencia de los órganos de la Inspección.

De lo anterior se colige la manifiesta falta de fundamento de la queja planteada en este motivo, pues, en efecto, mal puede hacerse valer en casación la infracción por la Audiencia Nacional de unas normas que no aplicó con el argumento de que la cuestión se suscitó por primera vez en sede jurisdiccional.

El recurso de casación es un juicio a la sentencia. Su designio consiste en valorar si se infringieron por la Sala de instancia las normas o la jurisprudencia aplicables para la resolución de la controversia (además de controlar y, en su caso, reparar quiebras de las formas esenciales del juicio por haberse vulnerado las normas reguladoras de la sentencia o las que rigen los actos o las garantías procesales, siempre que en este último caso hayan producido indefensión). Siendo así, resulta, por hipótesis, imposible que pueda producirse esa vulneración en relación con un argumento que ni siquiera fue considerado y sobre el que, por ende, no hubo pronunciamiento en la sentencia.

No cabe, pues, traer a esta sede per saltum un tema sobre el que, los jueces a quo han guardado silencio, reiterando unos argumentos sin percatarse de que no hay pronunciamiento jurisdiccional sobre el particular. Y es que, en definitiva, el recurso de casación es un remedio extraordinario a través del cual se acude al Tribunal Supremo con la finalidad de que revise la aplicación de la ley sustantiva y de la procesal verificada en la instancia. Es extraordinario porque opera únicamente por los motivos establecidos expresamente por el legislador, reducidos a comprobar si se ha «proveído» equivocadamente (error in iudicando), o se ha «procedido» de forma indebida (error in procedendo). La naturaleza de la casación como recurso tasado limita los poderes de este Tribunal y también la actividad de los recurrentes en la casación. No es, pues, una nueva instancia jurisdiccional; no nos traslada el conocimiento plenario del proceso, sino únicamente con el alcance limitado que resulta de la verificación de los motivos enumerados en el artículo 88, apartado 1, de la Ley 29/1998 .

Desde luego, no cabe impetrar de este Tribunal que, desde la atalaya del artículo 88.1.d) de la repetida Ley 29/1998 , declare que la Sala de instancia ha infringido unos preceptos legales que en ningún caso ha aplicado ni ha dejado de aplicar por la sencilla razón de que ha omitido analizar el planteamiento que sustentaban.

Las reflexiones que preceden abocan a la desestimación de la primera de las cuestiones planteadas en el presente motivo, sin que este resultado pueda ser calificado de formalismo enervante contrario al derecho a la tutela judicial efectiva, porque esta garantía fundamental, de configuración legal, garantiza el derecho a acceder al sistema de recursos en los términos diseñados por el legislador, que ha modelado el recurso de casación como un remedio extraordinario, con las notas de que hemos dejado constancia, caracterización que impone al recurrente unas cargas y un modo de actuar que «Europea de Aduanas, S.A.», no ha satisfecho.

  1. ) Tampoco la segunda de las cuestiones expresadas en este motivo puede prosperar por las razones que pusimos de manifiesto en nuestra sentencia de 29 de septiembre de 2008 (casación para la unificación de doctrina 236/04 , FJ 6º) - recientemente reiterada en la de 25 de julio de 2010 (casación 4008/05 , FJ 4º)-, en la que, precisamente, frente a la doctrina sentada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Valencia -invocada por la entidad recurrente-, señalamos que la infracción del artículo 33.1 del Reglamento General de la Inspección de los Tributos sólo puede constituir un vicio invalidante si causa indefensión, lo que no ocurre en supuestos, como el debatido, en el que el representante del sujeto pasivo en ningún momento se opuso al cambio, no interesándose la nulidad de las actuaciones hasta que se formuló alzada ante el Tribunal Económico-Administrativo Central, en el caso entonces analizado, o, como en el actual, hasta formular la demanda en la vía contencioso-administrativa.

Y es que, como hemos señalado en la citada sentencia de 25 de julio de 2010 , aunque, conforme al artículo 33.1 del Reglamento General de la Inspección de los Tributos , lo deseable es que sean los mismos funcionarios que iniciaron las actuaciones inspectoras los que las concluyan y que, en su caso, el cambio se justifique en una «justa causa de sustitución», sin duda la declaración de nulidad de la liquidación tributaria solicitada constituye un resultado excesivo cuando no consta -ni la sociedad recurrente alega- que, recibida la comunicación del cambio de Unidad durante las actuaciones de comprobación e investigación, opusiere la más mínima objeción al mismo; como tampoco aparece que alegase la concurrencia de uno de los motivos de abstención previstos en el artículo 28.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , de régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común (BOE de 27 de noviembre), o que promoviese la recusación del nuevo actuario por alguna de las causas establecidas en el artículo 29 de dicha Ley , deber de abstención y posibilidad de recusación a los que aluden los apartados 2 y 3, respectivamente, del artículo 33 del Reglamento citado, y que sin lugar a dudas hay que conectar con el principio de permanencia de los funcionarios en las actuaciones inspectoras que recoge el apartado 1.

CUARTO .- No mejor suerte debe correr el tercero de los motivos de casación invocados, en el que «Europea de Aduanas, S.A.», alega la infracción del articulo 58.2 de la Ley General Tributaria de 1963 , en la redacción de la Ley 10/1985. Considera improcedente imputarle los intereses de demora de la deuda tributaria liquidada el 31 de julio de 2000 por la Oficina Técnica de la Delegación Especial de Madrid, Dependencia de Inspección, por importe de 25.098.618 pesetas (150.845,73 euros), calculados entre el 28 de julio de 1992 y el 7 de agosto de 2000. Objeta que no debieron liquidarse por el periodo comprendido entre la primera de las fechas indicadas y el 13 de febrero de 1997, pues la exigencia de intereses moratorios se encuentra vinculada a los retrasos imputables al contribuyente, siendo así que durante el indicado espacio temporal la paralización de las actuaciones se debió única y exclusivamente a causas imputables a la Administración.

Pues bien, con este motivo de casación ocurre prácticamente lo mismo que con el anterior. La Sala de instancia, en el sexto fundamento de la sentencia recurrida, declara que la cuestión referente a los intereses de demora es nueva en la medida en que la empresa demandante no la había suscitado en la vía económico-administrativa. Por esta razón la rechaza a limine .

Por consiguiente, hemos de concluir, igualmente ahora, en la manifiesta falta de fundamento de la objeción planteada en este motivo, por idénticas razones a las ya expuestas con relación a la primera de las cuestiones examinadas en el anterior, que damos aquí por reproducidas.

En la sentencia de 9 de diciembre de 2008 (casación 6311/04 , FJ 3º) hemos recordado que nuestra jurisdicción, si bien plena, tiene talante revisor, esto es, para actuar requiere que un administrado demande su intervención con el objetivo de contrastar la regularidad jurídica de una previa actuación, incluso meras vías de hecho, o de una omisión de cualquier administración pública, con la extensión que diseñan los artículos 1 a 5 y 25 a 30 de la Ley 29/1998. Ese carácter revisor impide controlar un acto administrativo que no es objeto de un recurso contencioso-administrativo [véase la sentencia de 8 de julio de 2003 (casación 4167/99 , FJ 14º].

Respecto de la concreta actividad, o inactividad, discutida las partes han de articular sus pretensiones, en cuyo marco tiene que producirse el pronunciamiento jurisdiccional (artículos 31 a 33 ), que, por consecuencia, ha de ceñirse a no admitir el recurso, si es que, procediendo el rechazo a limine , antes no se ha hecho por los cauces del artículo 45 o de los artículos 58 y 59 de la repetida Ley , a declarar que no ha lugar al mismo, cuando la actuación controlada se ajuste a derecho, o a estimarlo, si incurre en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder (artículos 68 a 70 ). Es en este último caso cuando, además de anular o declarar la nulidad de la actuación contrastada, reconocerá, si así se ha pretendido y resulta procedente, la situación jurídica individualizada demandada por el actor, condenando a la Administración si fuese menester a realizar la actividad que corresponda o a reparar los daños y perjuicios que se irrogaron al recurrente por la actividad que ahora, por su disconformidad, se expulsa del ordenamiento jurídico (artículos 31, apartado 21, y 71 ). Nada más y nada menos. En numerosas ocasiones hemos declarado improcedentes pretensiones que rebasaban ese talante revisor de nuestra jurisdicción, pretendiendo que suplante a los órganos administrativos [véase, entre otras muchas, las sentencias de 4 de noviembre de 2003 (casación 5495/00 , FJ 3º); 13 de julio de 2007 (recurso contencioso-administrativo 137/03, FJ 4 º; y de 15 de julio de 2008 (casación 247/05 , FJ 2º)].

Por ello, reiteramos, un tribunal de este orden no puede dejar en el tintero ninguna de las pretensiones que se susciten en relación con la concreta actuación administrativa impugnada, pero no cabe exigirle que se pronuncie sobre cuestiones ajenas a la misma o que, relacionadas tiene su propio mecanismo de impugnación, ya han sido revisadas o bien simplemente fueron consentidas por el propio interesado que no reaccionó. No cabe, en suma, pedirle que se pronuncie sobre una pretensión (la relativa a un periodo en el que, en opinión de la recurrente, no deben liquidarse intereses de demora) que no se suscitó ante la Administración.

No obstante, como ya hemos apuntado en el anterior fundamento, si la entidad recurrente estimaba que, pese a no haber planteado la cuestión en la vía económico-administrativa, la Audiencia Nacional debió abordar la cuestión sin rechazarla a limine, tenía que haber acudido a esta sede por el cauce de la letra c) del artículo 88.1 de la Ley 29/1998 , denunciando el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia. Debió hacerlo así denunciando la incongruencia por omisión en que, a su juicio, habría incurrido la Sala de instancia por no dar respuesta a esa pretensión en torno a los intereses de demora, para que, una vez casada la sentencia por la incidencia de tal defecto, este Tribunal Supremo resolviera el debate en los términos en los que lo suscitó en la demanda, conforme dispone el artículo 95.2, letra c), en relación con la d), de la Ley 29/1998. También podía, al amparo del artículo 88.1.d) de la repetida Ley , denunciar la infracción de los preceptos que regulan la naturaleza, la extensión y los límites de este orden jurisdiccional. Desde luego, debemos reiterar que lo que no podía es pedir a este Tribunal que, por el camino que proporciona el artículo 88.1.d) de la repetida Ley 29/1998 , declare que la Sala de instancia ha infringido unos preceptos legales que en ningún caso ha aplicado ni ha dejado de aplicar por la sencilla razón de que ha omitido analizar el planteamiento que sustentaban.

Cuanto antecede conduce a la desestimación del tercer motivo y, con él, del recurso de casación en su integridad.

QUINTO .- En aplicación del apartado 2 del artículo 139 de la Ley Jurisdiccional procede imponer las costas a «Europea de Aduanas, S.A.», si bien, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 del mismo precepto, esta Sala señala seis mil euros como cifra máxima a reclamar por los honorarios del abogado del Estado.

FALLAMOS

No ha lugar al recurso de casación 4865/09, interpuesto por «EUROPEA DE ADUANAS, S.A.», contra la sentencia dictada el 23 de julio de 2009 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso 56/06 , imponiendo las costas a la entidad recurrente, con el límite cuantitativo expresado en el último de los fundamentos de derecho.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Rafael Fernandez Montalvo D. Manuel Vicente Garzon Herrero D. Manuel Martin Timon D. Joaquin Huelin Martinez de Velasco D. Oscar Gonzalez Gonzalez PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Joaquin Huelin Martinez de Velasco, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretario, certifico.

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