STS 289/2011, 12 de Abril de 2011

Segundo trasvase de cocaína y abordaje del BARCO000 .

Una vez realizada la primera operación de alijo de cocaína para la red liderada por "el Chillon " y para la red encabezada por Rafael , éstos confiaban en que el BARCO000 se iba a dirigir de manera inminente a las costas gallegas. En una conversación telefónica mantenida entre el representante de los primeros proveedores colombianos y el conocido por "el Pelosblancos ", los interlocutores hablan acerca de haberse hecho ya el cambio al otro, "al de la bandera de los negros".

No obstante, Daniel y su hijo Gabino continuaban con sus actividades y preparativos para llevar a cabo la recepción del segundo cargamento de droga para el otro grupo de colombianos. Se trataba de que el BARCO000 se dirigiera a un punto de encuentro con otro buque nodriza para recepcionar la nueva partida de cocaína y llevar a cabo así la operación que había estado preparando separadamente de la anterior desde hacía tiempo. De tal forma que Daniel tenía planeado que el BARCO000 introdujera en Galicia dos importantes partidas de droga provenientes de dos redes sudamericanas distintas. En aquellos momentos, los Gabino Daniel ya estaban en condiciones de recibir la segunda carga de cocaína concertada con este segundo grupo de colombianos.

Así, el día 10 de septiembre de 2003, los declarados rebeldes representantes de esta segunda red proveedora se reúnen con otra persona no identificada y dan como segura la fecha de entrega por el buque nodriza en veinte días. Por su parte, ese mismo miércoles 10 de septiembre de 2003 Aquilino , que hasta ese momento se encontraba tripulando la lancha DIRECCION000 en compañía de Doroteo , se dispone a regresar a España, junto con Doroteo , ya que la misión de ambos había concluido. En ese momento, la lancha se dirige a Mindelo (Cabo Verde), con la ayuda del remolcador DIRECCION003 (o DIRECCION002 ). Finalmente, tras entrar la lancha DIRECCION000 en el puerto de Mindelo (Cabo Verde), en compañía del DIRECCION003 , lo que ocurre el día 15 de septiembre, quedaron ambas embarcaciones en los astilleros "Cabnave", y el martes 16 de septiembre de 2003 regresan Aquilino y Doroteo desde Cabo Verde a Oporto, donde fueron recogidos y llevados a Galicia.

El día 15 de septiembre de 2003, el enlace en Colombia de la segunda red proveedora de cocaína se impacienta, puesto que el buque nodriza ya ha salido de Sudamérica, y así se lo hace saber a sus representantes en España, quienes al día siguiente, 16 de septiembre, deciden viajar desde Madrid a La Coruña para entrevistarse con Daniel .

El jueves 18 de septiembre de 2003 Daniel regresa de Dakar (Senegal) y se reúne en La Coruña con los representantes del grupo colombiano proveedor del segundo alijo de cocaína. Tras la reunión y posterior contacto entre uno de tales representantes y el individuo no identificado conocido como "el sudamericano", enlace en Colombia, se supo que el BARCO000 tenía previsto hacerse a la mar próximamente. Al mismo tiempo, Daniel contacta con su hijo Gabino en Dakar para que prepare la embarcación, cuya salida se retrasó por una inspección de las autoridades senegalesas.

Entretanto, el día 19 de septiembre de 2003 son frecuentes los contactos telefónicos entre los miembros de la segunda red colombiana. Hay nervios por los retrasos en la salida del BARCO000 y por el hecho de que Daniel , de nuevo, vuelve a pedir más dinero, petición que les ha hecho saber en la reunión de La Coruña el día anterior. Pese a una inicial negativa, le acabarán dando una cantidad no determinada y recolectada entre personas cuya identidad no consta, que llega a Daniel a través de una transferencia.

Por otro lado, ese mismo día, el representante de la primera red proveedora colombiana confirma a un individuo colombiano, interesado en la primera operación, la salida del barco para el día 1 del mes de octubre siguiente.

El día 20 de septiembre de 2003 Daniel se reunió en La Coruña con dos individuos del primer grupo de proveedores colombianos y con Rafael y Leopoldo . Después de dicha reunión, Daniel abandona el lugar y los otros cuatro se reúnen en otro sitio con Carlos Manuel . En previsión de aquella reunión, Daniel contacta con su hijo Gabino para saber si " Rata ", es decir, Alonso , hombre de confianza de dicho grupo y que continuaba en Dakar (Senegal), había recibido dinero de aquéllos. Uno de los fines de la reunión mantenida es que Daniel reciba dinero de tal grupo para él mismo y también para "el griego", así como para determinar la entrega de la cocaína recogida de la lancha DIRECCION000 , que las redes lideradas por "el Chillon " y por Rafael esperaban. Especialmente, el grupo de "el Chillon " padece una total falta de liquidez para los gastos de salarios y mantenimiento de tripulaciones.

Ese mismo día 20 de septiembre de 2003, por la tarde-noche, tienen una reunión en la localidad de Susana, en la carretera de Orense, Luis Manuel , Doroteo , Rogelio y Rafael , dirigida a coordinar el traslado de la droga desde el BARCO000 a la costa.

El lunes 22 de septiembre de 2003, el representante español de la segunda red colombiana proveedora de cocaína se desplazó a La Coruña, donde entregó más dinero a Daniel .

Por la tarde del día mencionado, Daniel vuelve a Senegal, llevando consigo un billete para que su hijo Gabino regresase por unos días a La Coruña.

Una vez que Gabino regresa de Dakar (Senegal) y se encuentra en La Coruña, el viernes 26 de septiembre de 2003 contactó con Baldomero , desplazándose a Corcubión para mantener una reunión con éste. Durante la reunión, Gabino contactó con su padre y, a la pregunta de Gabino , su padre le dijo "diez o doce días", refiriéndose a lo que tardaría el BARCO000 en llegar a Galicia con la cocaína a bordo. Gabino contactó asimismo con el representante español del segundo grupo colombiano propietario de la cocaína del segundo alijo y le confirmó la fecha de salida y llegada del BARCO000 . A su vez, tal representante contactó con otro de los representantes y le dijo que el barco partiría al día siguiente, 27 de septiembre. El día 28 de septiembre de 2003, este último comunica al enlace situado en Colombia la salida del buque para el día siguiente, para que así la embarcación nodriza tuviera noticias de cuándo tiene que ir al encuentro del BARCO000 . Sin embargo, la embarcación BARCO000 no saldría entonces, debido a la inspección que todavía sufría por parte de las autoridades de Dakar.

El jueves 2 de octubre de 2003, Gabino se desplaza a Corcubión y se reúne de nuevo con Baldomero . Durante la reunión, Gabino contacta telefónicamente con su padre Daniel . Éste le dijo que Marina Mercante en Senegal estaba pasando la inspección del barco (del BARCO000 ) e insiste a su hijo que aclarase "el precio exacto del pulpo grande y del pequeño" con Baldomero .

Por otro lado, el representante español de los segundos proveedores colombianos se reunió con otro de los representantes en "el sitio de siempre" en Madrid, debido a que el español quiere darle "una sorpresa agradable", refiriéndose a la inminente salida del barco de Daniel de la bahía de Dakar (Senegal).

Efectivamente, el viernes 3 de octubre de 2003, sobre las 17 horas, el pesquero BARCO000 sale de la bahía de Dakar con destino a una zona situada entre Cabo Verde y las Islas Canarias, rumbo a su encuentro con el buque nodriza de la segunda red colombiana, donde recibió 183 fardos de cocaína con un peso aproximado de 3.734 kilogramos, que algunos de sus tripulantes, entre los que figuraba al menos Mariano , ocultaron posteriormente en el habitáculo que se le había practicado al efecto, donde finalmente fueron hallados, junto con el primer alijo de otros 100 fardos con un peso aproximado de 2.000 kilogramos, dirigiéndose la embarcación después hacia la costa gallega.

Daniel , junto con el griego Alonso , hombre de confianza del grupo de Rafael , se vuelven el domingo día 5 de octubre de 2003 desde Dakar (Senegal) a Oporto, donde los recoge Gabino , quien los lleva en coche hasta La Coruña.

El día 4 de octubre de 2003, el representante en España de la primera red colombiana y Rafael comentan por teléfono que el barco ya ha salido.

El martes día 7 de octubre de 2003 Gabino , como ya ocurriera el sábado día 4 de octubre, contacta con Baldomero , citándose con él para reunirse al día siguiente 8 de octubre por la noche, ya que así podría asistir su padre Daniel , que regresaba de Dakar.

De las conversaciones detectadas por entonces entre Gabino y su padre Daniel , se deduce que el pesquero BARCO000 llevaba cuatro días de navegación, calculando que en ese momento se encontraba a la altura de Las Palmas de Gran Canaria. Daniel , que había intentado desde la radio del BARCO001 en Dakar contactar con el BARCO000 y no lo había logrado, le da en clave a su hijo unas frecuencias de radio-comunicación para que éste intente comunicar con el BARCO000 a través de la emisora de radio que poseen en su domicilio de Mera, municipio de Oleiros (La Coruña). Sin embargo, Gabino tampoco logrará comunicar con el barco. Padre e hijo disponen de tres frecuencias que ellos en clave identifican como las siguientes: SEUE, UULCC y AEMN.

Ante la imposibilidad de comunicar por radio y la necesidad de contactar con el BARCO000 con el fin de darle las oportunas instrucciones destinadas a la descarga de la mercancía ilícita que transportaba, el día 8 de octubre de 2003 Daniel llama por teléfono a " Cabezon " para que éste (que está de viaje desde Cabo Verde a Lomé para inspeccionar en dicho puerto la salida del mercante DIRECCION004 y la sustitución de su capitán por Saturnino , hasta entonces capitán del remolcador DIRECCION003 o DIRECCION002 ), intente llamar por radio al BARCO000 (que, al igual que en las comunicaciones por radio, identifican con el apelativo de "el abuelo"). Asimismo, Daniel encarga a " Cabezon " que hable con "el de aquí" (refiriéndose a "el Chillon "), para que le dijese que contactase con el primero, porque quería "explicarle más o menos la situación", además de querer reunirse con él.

También el representante español de la segunda red colombiana proveedora de la cocaína que transportaba el BARCO000 vuelve a contactar con Daniel , y de la conversación mantenida entre ambos se desprende que Daniel comunica a su interlocutor que el barco (refiriéndose a dicha embarcación), ya había recepcionado la mercancía ilícita y navegaba hacia las costas gallegas, teniendo prevista su llegada el próximo lunes día 13 de octubre por la mañana.

Entre los preparativos finales, el viernes 10 de octubre de 2003 Daniel gestiona ante el consignatario " Eliseo " de Vigo que el BARCO000 entre el próximo lunes 13 en la dársena nº 1 del puerto de Bouzas (Vigo), al objeto de realizar reparaciones.

Como consecuencia de esta información, se pone en marcha por parte del Servicio de Vigilancia Aduanera un dispositivo aeronaval destinado a la localización e interceptación del BARCO000 , al presumirse que transporta una importante cantidad de cocaína, que constituyen las dos partidas cargadas en septiembre y en octubre de 2003, procedentes de dos buques nodrizas y destinadas a dos distintos grupos de distribución.

Con tal motivo, el 9 de octubre se solicita por el Servicio de Vigilancia Aduanera y el 10 de octubre se autoriza por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Villagarcía de Arosa, en auto de la misma fecha, el abordaje del referido pesquero BARCO000 , con pabellón de Senegal y matrícula de Dakar. Simultáneamente, las autoridades de Senegal autorizan el 10 de octubre el abordaje del buque nombrado.

El mismo viernes día 10 de octubre de 2003, a las 18:50 horas, el BARCO000 es avistado por una aeronave del Servicio de Vigilancia Aduanera en la posición 37º17ŽN y 011º26ŽW, navegando con rumbo 030º. Al día siguiente, sábado 11 de octubre de 2003, el BARCO000 es avistado a las 11:00 horas en situación 39º41ŽN y 010º11ŽW, continuando su navegación con rumbo 030º.

Ese día 11 de octubre de 2003, aproximadamente a las 12:45 horas y en la situación geográfica 39º50ŽN y 010º05ŽW, patrulleros del Servicio de Vigilancia Aduanera proceden a ejecutar el auto de abordaje del buque investigado. El pesquero navegaba con cinco tripulantes, identificados como los individuos que a continuación de relacionan: Darío , Plácido (ambos en paradero desconocido), Edemiro , Hernan y Mariano . Al menos este último embarcó en el BARCO000 con pleno conocimiento de los fines y actos a que se iba a dedicar.

Los funcionarios actuantes que ejecutan el auto de abordaje, en una primera inspección ocular de seguridad no observan la presencia de sustancias estupefacientes a la vista. Pero teniendo en cuenta las investigaciones practicadas hasta entonces y las conversaciones de radio-frecuencia interceptadas entre el BARCO000 y Daniel y su hijo Gabino (estos últimos desde una estación de radio instalada en una vivienda de su propiedad sita en Mera, municipio de Oleiros, provincia de La Coruña), se dictan instrucciones destinadas a trasladar el BARCO000 hasta el puerto de Villagarcía de Arosa, con el fin de realizar una minuciosa inspección del mismo, al presumirse que las sustancias estupefacientes que transporta se hallaban camufladas en algún lugar habilitado al efecto en el interior del buque.

Una vez llegado el BARCO000 a puerto el domingo día 12 de octubre de 2003, y tras un minucioso reconocimiento del mismo, se comprueba que en una zona de la proa del buque, hábilmente camuflados, son hallados un total de 283 bultos conteniendo cocaína, sustancia que causa grave daño a la salud, que arrojó un peso bruto de 6.460 kilogramos, con peso neto de 5.734,105 kilogramos y una pureza media del 78,30 %.

La cocaína de esta pureza se vendía en el mercado ilícito en el segundo semestre de 2003 a razón de 34.805 euros el kilo. Por lo que la primera partida de droga aprehendida habría alcanzado un valor de 69.610.000 euros y la segunda partida un valor de 129.822.650 euros. Por lo tanto, ambas partidas incautadas habrían podido reportar unos beneficios ascendentes a 199.432.650 euros.

SÉPTIMO.- Objetos incautados a algunos de los acusados y destino de las cuatro embarcaciones utilizadas.

1. Además de diversa documentación personal y societaria, a determinados acusados, con ocasión de sus detenciones y de los registros de sus domicilios, les fueron incautados:

   1. A Marcelino : una pistola de precisión de aire comprimido marca Gamo, un revólver 357 Magnum marca Smith-Wesson 686 Target Champion con munición del 38 especial, una escopeta de caza paralela calibre 12 marca Víctor Sarasqueta, un teléfono móvil marca Nokia, un CPU y un PC marca Hewlett Packard modelo Vectra.

   2. A Aquilino : un teléfono móvil marca Nokia y un ordenador portátil marca Airis.

   3. A Leandro : tres teléfonos móviles (dos de la marca Nokia y uno de la marca Siemens), un ordenador portátil marca Toshiba y dos PC clónicos.

   4. A Desiderio : un teléfono móvil marca Motorola, un bolígrafo Montblanc, 500 euros y 2.060 francos suizos.

   5. A Gaspar : la cantidad de 1.050 euros.

   6. A Rafael : veintiséis aparatos de teléfonos móviles de diversas marcas y una máquina de contar billetes de la marca Kobell.

   7. A Leopoldo : dos teléfonos móviles (de las marcas Alcatel y Motorola) y el vehículo de la marca Audi modelo A 3 con matrícula ....-HRQ , de cuyo turismo figura como titular su empresa Talleres y Grúas Campos S.L.

   8. A Luis Manuel : dos teléfonos móviles de la marca Alcatel, el vehículo de la marca Mercedes modelo E 300 con matrícula ....-SRG , la lancha de la marca Thomson modelo Cutlas 190 con folio ....-QEQH-....-....-.... y la cantidad de 7.135 euros.

   9. A Carlos Manuel : un teléfono móvil marca Trium y la cantidad de 583,87 euros.

   10. A Alejo : un teléfono móvil marca Motorola, una agenda electrónica marca Casio y 191,76 euros.

   11. A Alonso : un teléfono móvil de la marca Nokia.

   12. A Rogelio : un teléfono móvil de la marca Siemens y un adaptador de teléfono para coches.

       ll) A Daniel : dos teléfonos móviles de las marcas Siemens y Sagem. Y

   13. A Gabino : un teléfono móvil marca Nokia y un ordenador portátil marca Acer.

2. En la actualidad, el pesquero BARCO000 se encuentra en el puerto de Villagarcía de Arosa, mientras que lancha DIRECCION000 y el remolcador DIRECCION003 se encuentran en el puerto de Mindelo. En cambio, el mercante DIRECCION004 , que se hallaba en el puerto de Bilbao, debido a su progresivo deterioro se procedió a su subasta con destino a desguace, adjudicándose a Demoliciones Usabiaga por 190.000 euros, de los que se ingresó en el Tesoro la suma de 87.677,09 euros, una vez abonados los gastos devengados.

   OCTAVO.- Reconocimiento de los hechos enjuiciados por dos de los acusados.

1. Por lo que se refiere al acusado Rafael , ha quedado acreditado que reconoció los hechos que estaban sujetos a comprobación de los que tenía conocimiento y ofreció a los funcionarios aduaneros y policiales investigadores, a través del órgano judicial instructor, los datos referentes a los extremos que conocía de la operación de importación de una partida de 2.000 kilogramos de cocaína procedente por vía marítima de Sudamérica, en la que aparece implicado en tareas de liderazgo de una de las redes estructuradas a tal fin. Asimismo, ofreció datos esenciales sobre las personas con las que había intervenido, facilitando de esta manera la investigación y esclarecimiento de los hechos que le concernían.

2. Por lo que se refiere al acusado Alejo , ha quedado acreditado que también reconoció los hechos que estaban sujetos a comprobación que le implicaban y ofreció a los funcionarios aduaneros y policiales investigadores, por medio del órgano judicial instructor, los datos referentes a los extremos que conocía de la operación en la que aparece implicado en tareas de intermediación entre las redes importadoras españolas y el grupo colombiano proveedor de la cocaína correspondiente a la primera partida de 2.000 kilogramos. Asimismo, ofreció datos esenciales sobre las personas con las que había intervenido, facilitando de esta manera la investigación y esclarecimiento de los hechos que le afectaban, si bien en un margen más estrecho de conocimiento, en comparación con el acusado nombrado en el párrafo anterior.

   NOVENO.- Inexistencia de responsabilidades penales en determinados acusados.

1. No ha quedado acreditado en las actuaciones desplegadas que el acusado Jesús Manuel interviniera en los hechos enjuiciados ni que conociera los pormenores o algún dato relevante de la operación de importación de droga en la que se utilizó el BARCO000 . Más concretamente, no se ha probado que llevara a cabo actuaciones encaminadas al trasvase de la cocaína desde el barco que la traía a España hasta su punto de almacenamiento en tierra.

2. No ha quedado acreditado en las actuaciones desplegadas que el acusado Baldomero interviniera en los hechos enjuiciados ni que conociera los pormenores o algún dato relevante de la operación de importación de droga en la que se utilizó el BARCO000 . Más concretamente, no se ha logrado probar que fuera la persona encargada del transporte y almacenamiento en tierra, hasta su posterior distribución, de la cocaína traída en la referida embarcación.

3. No ha quedado acreditado en las actuaciones desplegadas que los acusados Edemiro y Hernan intervinieran en los hechos enjuiciados ni que conocieran los pormenores o algún dato relevante de las operaciones de transporte de droga en las que se utilizó la embarcación BARCO000 , de la que eran tripulantes. Concretamente, no se ha probado suficientemente que ambos, que ejercían de mecánico y marinero, respectivamente, de la referida embarcación, intervinieran en las tareas de trasbordo e instalación de la droga intervenida en el lugar donde fue encontrada, ni que supieran de la existencia de tal sustancia en el barco."

   2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

      "FALLAMOS:

   1. - Que debemos condenar y condenamos a Marcelino , como responsable en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en relación con sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, en el seno de una organización delictiva y desplegando conductas de extrema gravedad, a las penas de TRECE AÑOS DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ABSOLUTA DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y DOS MULTAS DE 69.610.000 EUROS, además del abono de una veintitrés ava parte de las costas procesales generadas.

   2. - Que debemos condenar y condenamos a Luis Antonio , como responsable en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en relación con sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, en el seno de una organización delictiva y desplegando conductas de extrema gravedad, a las penas de NUEVE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y DOS MULTAS DE 69.610.000 EUROS, además del abono de una veintitrés ava parte de las costas procesales generadas.

   3. - Que debemos condenar y condenamos a Aquilino , como responsable en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en relación con sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, en el seno de una organización delictiva y desplegando conductas de extrema gravedad, a las penas de ONCE AÑOS DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ABSOLUTA DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y DOS MULTAS DE 69.610.000 EUROS, además del abono de una veintitrés ava parte de las costas procesales generadas.

   4. - Que debemos condenar y condenamos a Leandro , como responsable en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en relación con sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, en el seno de una organización delictiva y desplegando conductas de extrema gravedad, a las penas de TRECE AÑOS DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ABSOLUTA DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y DOS MULTAS DE 69.610.000 EUROS, además del abono de una veintitrés ava parte de las costas procesales generadas.

   5. - Que debemos condenar y condenamos a Desiderio , como responsable en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en relación con sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, en el seno de una organización delictiva y desplegando conductas de extrema gravedad, a las penas de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ABSOLUTA DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y DOS MULTAS DE 69.610.000 EUROS, además del abono de una veintitrés ava parte de las costas procesales generadas.

   6. - Que debemos condenar y condenamos a Gaspar , como responsable en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en relación con sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, en el seno de una organización delictiva y desplegando conductas de extrema gravedad, a las penas de NUEVE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y DOS MULTAS DE 69.610.000 EUROS, además del abono de una veintitrés ava parte de las costas procesales generadas.

   7. - Que debemos condenar y condenamos a Rafael , como responsable en concepto de autor, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica muy cualificada de reconocimiento de los hechos, de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en relación con sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, en el seno de una organización delictiva en la que ostenta la jefatura y desplegando conductas de extrema gravedad, a las penas de ONCE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ABSOLUTA DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y DOS MULTAS DE 34.805.000 EUROS, además del abono de una veintitrés ava parte de las costas procesales generadas.

   8. - Que debemos condenar y condenamos a Leopoldo , como responsable en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en relación con sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, en el seno de una organización delictiva y desplegando conductas de extrema gravedad, a las penas de ONCE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ABSOLUTA DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y DOS MULTAS DE 69.610.000 EUROS, además del abono de una veintitrés ava parte de las costas procesales generadas.

   9. - Que debemos condenar y condenamos a Luis Manuel , como responsable en concepto de autor, sin la concurrencia de la circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en relación con sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, en el seno de una organización delictiva y desplegando conductas de extrema gravedad, a las penas de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ABSOLUTA DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y DOS MULTAS DE 69.610.000 EUROS, además del abono de una veintitrés ava parte de las costas procesales generadas.

   10. - Que debemos condenar y condenamos a Carlos Manuel , como responsable en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en relación con sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, en el seno de una organización delictiva y desplegando conductas de extrema gravedad, a las penas de ONCE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ABSOLUTA DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y DOS MULTAS DE 69.610.000 EUROS, además del abono de una veintitrés ava parte de las costas procesales generadas.

   11. - Que debemos condenar y condenamos a Alejo , como responsable en concepto de autor, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica muy cualificada de reconocimiento de los hechos, de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en relación con sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, en el seno de una organización delictiva y desplegando conductas de extrema gravedad, a las penas de SIETE AÑOS DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y DOS MULTAS DE 34.805.000 EUROS, además del abono de una veintitrés ava parte de las costas procesales generadas.

   12. - Que debemos condenar y condenamos a Doroteo , como responsable en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en relación con sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, en el seno de una organización delictiva y desplegando conductas de extrema gravedad, a las penas de NUEVE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y DOS MULTAS DE 69.610.000 EUROS, además del abono de una veintitrés ava parte de las costas procesales generadas.

   13. - Que debemos condenar y condenamos a Alonso , como responsable en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en relación con sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, en el seno de una organización delictiva y desplegando conductas de extrema gravedad, a las penas de NUEVE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y DOS MULTAS DE 199.432.650 EUROS, además del abono de una veintitrés ava parte de las costas procesales generadas.

   14. - Que debemos condenar y condenamos a Rogelio , como responsable en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en relación con sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, en el seno de una organización delictiva y desplegando conductas de extrema gravedad, a las penas de NUEVE AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SURAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y DOS MULTAS DE 69.610.000 EUROS, además del abono de una veintitrés ava parte de las costas procesales generadas.

   15. - Que debemos condenar y condenamos a Daniel , como responsable en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en relación con sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, en el seno de una organización delictiva en la que ostenta la jefatura y desplegando conductas de extrema gravedad, a las penas de DIECISIETE AÑOS DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ABSOLUTA DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y DOS MULTAS DE 199.432.650 EUROS, además del abono de una veintitrés ava parte de las costas procesales generadas.

   16. - Que debemos condenar y condenamos a Gabino , como responsable en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en relación con sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, en el seno de una organización delictiva y desplegando conductas de extrema gravedad, a las penas de TRECE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ABSOLUTA DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y DOS MULTAS DE 199.432.650 EUROS, además del abono de una veintitrés ava parte de las costas procesales generadas.

   17. - Que debemos condenar y condenamos a SERGY MASLENNIKOV, como responsable en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en relación con sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, en el seno de una organización delictiva y desplegando conductas de extrema gravedad, a las penas de NUEVE AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y DOS MULTAS DE 69.610.000 EUROS, además del abono de una veintitrés ava parte de las costas procesales generadas.

   18. - Que debemos condenar y condenamos a Mariano , como responsable en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en relación con sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, en el seno de una organización delictiva y desplegando conductas de extrema gravedad, a las penas de NUEVE AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y DOS MULTAS DE 199.432.650 EUROS, además del abono de una veintitrés ava parte de las costas procesales generadas.

   19. - Que debemos absolver y absolvemos a Jesús Manuel , Baldomero , Edemiro y Hernan del delito contra la salud pública por el que venían siendo acusados, con declaración de oficio de cuatro veintitrés avas partes de las costas procesales generadas.

   20. - Que debemos absolver y absolvemos a Rafael del delito de falsificación de documentos oficiales por el que venía siendo acusado, con declaración de oficio de una veintitrés ava parte de las costas procesales generadas.

   21. - Asimismo, se acuerda el comiso y destrucción de la droga intervenida, de las embarcaciones incautadas que no hayan sido aún subastadas o destruidas, y de los vehículos, efectos y dinero intervenidos a los acusados condenados.

       Para el cumplimiento de las penas se abona a los condenados todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa, expuesto en el encabezamiento de esta resolución.

       Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación, por infracción de ley o quebrantamiento de forma, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser anunciado en el plazo de cinco días, a contar desde la última notificación".

   3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley, de preceptos constitucionales y quebrantamiento de forma, por los procesados Marcelino , Saturnino , Luis Antonio , Aquilino , Desiderio , Gaspar , Leopoldo , Rogelio , Carlos Manuel , Alonso , Daniel , Gabino y Leandro , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose dichos recursos.

   4. - El recurso interpuesto por la representación del procesado Marcelino , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: PRIMERO.- Al amparo de los arts. 5.4, 238, 240, 241 y 242 de la LOPJ . por infracción de preceptos constitucionales del art. 852 L.E.Cr ., al haberse infringido los arts. 9.3 y 24 de la Constitución española. SEGUNDO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 849.2 L.E.Cr. en relación con el 5.4 LOPJ. y 11.1 del mismo cuerpo, por considerar infringidos los arts. 18 y 24 de la C.E . al haberse violado el secreto de las comunicaciones sin cobertura legal. TERCERO.- De acuerdo con el art. 24 de la C.E . por considerar infringido el principio de presunción de inocencia. CUARTO.- Con apoyo en los arts. 5.4, ll.1, 283.3 y 240 todos de la LOPJ. y 852 de la Ley ritual, por considerar violados derechos fundamentales, garantías y normas en la incautación, verificación, custodia, pesaje, toma de muestras, etc. etc. QUINTO.- Con base en el art. 849.1 al haber sido aplicado de manera incorrecta un precepto del Código Penal, existiendo errores en cuanto a la valoración de la prueba.

      - El recurso interpuesto por la representación del procesado Saturnino , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: PRIMERO.- Al amparo de los arts. 5.4, 238, 240, 241 y 242 de la LOPJ . por infracción de preceptos constitucionales del art. 852 L.E.Cr . al haberse infringido los arts. 9.3 y 24 de la Constitución española. SEGUNDO.- Conforme lo dispuesto en el art. 849.2 L.E.Cr . en relación con el art. 5.4 LOPJ. y 11.1 del mismo cuerpo, por considerar infringidos los arts. 18 y 24 de la C.E . al haberse violado el secreto de las comunicaciones sin cobertura legal. TERCERO.- De acuerdo con lo especificado en el art. 24 de la C.E . por considerar infringido el principio de la presunción de inocencia. CUARTO.- Con apoyo en los arts. 5.4, 11.1, 283.3 y 240 todos de la LOPJ. y 852 Ley ritual, por considerar violados derechos fundamentales, garantías y normas de la incautación, verificación, custodia, pesaje, toma de muestras, etc. etc. QUINTO.- Con base en el art. 849.1 al haber sido aplicado de manera incorrecta un precepto del Código penal, existiendo errores en cuanto a la valoración de la prueba.

      - El recurso interpuesto por la representación del procesado Luis Antonio , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ. y 852 L.E.Cr. alegando vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías que proclama el art. 24.1 y 2 de la Constitución. SEGUNDO.- Por infracción de precepto constitucional al amparo delart. 5.4 LOPJ. y del art. 852 L.E.Cr . alegando vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva de defensa, al proceso debido y con todas las garantias y vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, provocando indefensión, con infracción de los arts. 18.3, 24.1 y 24.2 de la Constitución. TERCERO .- Al amparo de lo establecido en el art. 849.1 L.E.Cr . por infracción de ley, por considerar indebidamente aplicados el art. 368 C.P . (delito contra la salud pública) subtipo agravdo del art. 369.1.2 c.P. (organización) y 370 C.P . (extrema gravedad) y art. 28, párrafo 1º C.P. (autoría). CUARTO .- Al amparo del art. 349.1º por infracción de ley , por inaplicación de ley, por inaplicación como muy cualificada de la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas del art. 21.6º del C.Penal .

      - El recurso interpuesto por la representación del procesado Aquilino , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: PRIMERO.- Por vulneración del derecho fundamental de los arts. 852 y 5.4 LOPJ . toda vez que se han conculcado los derechos a la tutela judicial efectiva, a la presunción de inocencia y a un juicio con todas las garantías (art. 24 C.E .) así como el derecho al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 C.E .) habida cuenta de la inaplicación de los arts. 11.1 y 238.1.1º y 3º LOPJ .). SEGUNDO.- Por infracción de ley del art. 849.1 L.E.Cr . dada la inaplicación del art. 376.1 del C.Penal, subsidiariamente, la del 21.4 C.P. o bien subsidiariamente del 21.6 C.P. en relación con los dos anteriores. TERCERO .- Por infracción de ley del art. 849.1 L.E.Cr . dada la inaplicación del art. 21.6 (dilaciones indebidas). CUARTO.- y subsidiario de los anteriores.- por infracción de ley del art. 849.1 L.E.Cr . dada la indebida aplicación del art. 66.1.6º del C.Penal .

      - El recurso interpuesto por la representación del procesado Desiderio , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: PRIMERO.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 L.E.Cr. por la no aplicación de la circunstancia atenuante 6ª del art. 21 del C.Penal , en relación con el art. 24.2 de la Constitución, que consagra el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. SEGUNDO.- Por infracción de ley al amparo de lo establecido en el art. 849.1 L.E.Cr . por incongruencia en el fallo en relación con el art. 730 L.E.Cr. TERCERO .- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 L.E.Cr . puesto que se ha infringido una norma jurídica de carácter sustantivo que debe ser observado en la aplicación de la Ley Penal. CUARTO .- Por infracción de ley, al amparo de lo establecido en el art. 849.2 basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. QUINTO.- Por quebrantamiento de forma acogido al nº 1 del art. 850 L.E.Cr . en relación al art. 24.2 de la Constitución. SEXTO.- Por quebrantamiento de forma acogido en el número 1 del art. 850 L.E.Cr . en relación al art. 746.6 del mismo Cuerpo Legal. SÉPTIMO.- Por quebrantamiento de forma acogido al art. 851.1º de la L.E.Cr . en relación con los arts. 368 y 369.2 del C.Penal. OCTAVO .- Al amparo del art. 5.4 LOPJ . por infracción del principio de tutela judicial efectiva, consagrado en el art. 24.1 de la Constitución y art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York, al vedarse a su representado, la posibilidad de recurrir en apelación a una Segunda instancia en la que se pueda revisar y valorar la prueba practicada. NOVENO.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ . por cuanto la sentencia ha infringido por violación el art. 24.2 de la Constitución: derecho al juez ordinario predeterminado por la ley. DÉCIMO.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ. por cuanto la sentencia que se recurre ha infringido el art. 18.3 de la Constitución en relación con el art. 24.2, secreto de las comunicaciones y derecho a un proceso con todas las garantías. DÉCIMO PRIMERO .- Al amparo del art. 5.4 LOPJ . por cuanto la sentencia que se recurre ha infringido el art. 24.2 de la Constitución española que proclama la presunción de inocencia.

      - El recurso interpuesto por la representación del procesado Gaspar , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: PRIMERO.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 L.E.Cr. por la no aplicación de la circunstancia atenuante 6ª del art. 21 del C.Penal , en relación con el art. 24.2 de la Constitución, que consagra el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. SEGUNDO.- Por infracción de ley al amparo de lo establecido en el art. 849.1 por incongruencia en el fallo en relación con el art. 730 de la L.E.Cr. TERCERO .- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 L.E.Cr . puesto que se ha infringido una norma jurídica de carácter sustantivo que debe ser observada en la aplicación de la Ley Penal. CUARTO .- Por infracción de ley al amparo de lo establecido en el art. 849.2 basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. QUINTO.- Por quebrantamiento de forma acogido en el número 1 del art. 850 de la L.E.Cr . en relación con el art. 24.2 de la Constitución. SEXTO .- Por quebrantamiento de forma acogido al art. 851.1º L.E.Cr . en relación con los arts. 368 y 369.2 del Código Penal . SÉPTIMO.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ . por infracción del principio de tutela judicial efectiva, consagrado en el art. 24.1 de la Constitución española y art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York, al vedarse a su representado la posibilidad de recurrir en apelación a una segunda instancia en la que se pueda revisar y valorar la prueba practicada. OCTAVO.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ . por cuanto la sentencia ha infringido por violación, el art. 24.2 de la Constitución: derecho al juez ordinario predeterminado por la Ley. NOVENO.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ. por cuanto la sentencia que se recurre ha infringido el art. 18.3 de la Constitución en relación con el art. 24.2 : secreto de las comunicaciones y derecho a un proceso con todas las garantías. DÉCIMO.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ . por cuanto la sentencia que se recurre ha infringido el art. 24.2 de la Constitución española que proclama la presunción de inocencia.

      - El recurso interpuesto por la representación del procesado Leopoldo , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: PRIMERO y SEGUNDO.- Por infracción de precepto constitucional al amparo de los arts. 5.4 LOPJ. y 852 L. E.Cr. por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones previsto en el art. 18.3º de la Constitución española. TERCERO.- Por infracción de precepto constitucional al amparo de los arts. 5.4 LOPJ. y 852 L.E.Cr. por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías que recoge el art. 24 de la C.E . (derecho de contradicción en relación con el derecho a la presunción de inocencia). CUARTO.- Por quebrantamiento de forma del art. 851-3º L.E.Cr . por no haber resuelto la sentencia recurrida todos los puntos que han sido objeto de defensa, consistente en no haber resuelto la pretensión alternativa de apreciación de la tentativa respecto a su representado y ello también en relación al art. 849.1 por infracción de ley , por indebida aplicación del art. 28 del C.Penal (autoría en grado de consumación) e indebida no aplicación de los arts. 16 y 62 del C.Penal (tentativa). QUINTO .- Por infracción de ley al amparo del nº 1 del art. 849 de la L.E.Cr . por indebida aplicación de la atenuante prevista en el art. 21-6º (atenuante de dilaciones indebidas) con carácter de muy cualificada e igualmente al amparo del art. 852 L.E.Cr . por infracción de precepto constitucional por haberse vulnerado el art. 24-2º C.española , concretamente el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas. SEXTO.- Al amparo del art. 849.1 L.E.Cr . por infracción del art. 66 del C.P . y del principio de proporcionalidad de la pena al haber aplicado una sanción elevada sin motivar ni razonar el por qué y sin respetar el mínimo legal.

      - El recurso interpuesto por la representación del procesado Rogelio , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: PRIMERO.- Lo invocan al amparo del art. 5-4 LOPJ por vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia. SEGUNDO.- Lo invocan al amparo del art. 849-1º por infracción de ley, por inaplicación de la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas del art. 21-6º C.P. TERCERO .- Lo invocan al amparo del art. 849-1º L.E.Cr . por infracción de ley, por indebida aplicación del subtipo agravado previsto en el art. 370.3º del C.Penal , consistente en desarrollar conductas de extrema gravedad, al no podérsele aplicar la hiper agravación a D. Rogelio cuando se manifiesta que participaría en labores de descarga una vez llegase la mercancía. CUARTO.- Lo invocan al amparo del art. 5-4 LOPJ. y 238, 240, 241 y 241 de la LOPJ. por vulneración de derecho al secreto de las comunicaciones reconocido en el art. 18.3 C.E .

      - El recurso interpuesto por la representación del procesado Carlos Manuel , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del apartado 4 del art. 5 de la LOPJ . en relación con el art. 852.1 L.E.Cr. Apartado 1.1 . del primer motivo: por infracción de precepto constitucional, al amparo del apartado 4 del art. 5 LOPJ . en relación con el art. 18.3 de la Constitución en relación con los arts. 9.1, 9.3 y 24 de la Constitución española por entender vulnerado el derecho al secreto de las comunicaciones y la prohibición de valorar en juicio pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales. Apartado 1.2 del primer motivo: Por infracción de precepto constitucional al amparo del apartado 4 del art. 5 LOPJ . en relación con el art. 24 de la Constitución española, por entender vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva y por infracción del art. 120 que impone la obligación de motivar las sentencias. Apartado 1.3 del primer motivo: por infracción de precepto constitucional al amparo del apartado 4 del art. 5 LOPJ . en relación con el art. 24 de la Constitución española, en relación con los arts. 9.3 y 53.1 de la Constitución española y el art. 238.11 LOPJ . por entender vulnerado el derecho al Juez predeterminado por la Ley. Apartado 1.4 del primer motivo: por infracción de precepto constitucional al amparo del apartado 4 del art. 5 LOPJ . en relación con el art. 24 de la Constitución española, en relación con el art. 20.1 de la Constitución española, el art. 11.1 LOPJ . y el art. 263 LECr. por entender vulnerado el derecho de defensa e igualdad de armas. Apartado 1.5 del primer motivo: por infracción de precepto constitucional al amparo del apartado 4 del art. 5 LOPJ . en relación con el art. 24 de la Constitución española, en relación con los arts. 9.1 y 9.3 de la Constitución española, en relación con el art. 11 LOPJ . por entender vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho de defensa. Apartado 1.6 del primer motivo: por infracción de precepto constitucional, al amparo del apartado 4 del art. 5 LOPJ . en relación con el art. 24 de la Constitución española, en relación con los arts. 9.3 de la Constitución española y el art. 238.11 LOPJ. por entender vulnerado el derecho de contradicción efectiva. Apartado 1.7 del primer motivo: por infracción de precepto constitucional al amparo del apartado 4 del art. 5 LOPJ . en relación con el art. 24 de la Constitución española, por entender vulnerado el derecho a la presunción de inocencia. Apartado 1.8 del primero motivo: por infracción de precepto constitucional al amparo del apartado 4 del art. 5 de la LOPJ . en relación con el art. 24.2 de la Constitución española por entender vulnerado el derecho a un juicio sin dilaciones indebidas. Apartado 1.9 del primer motivo: por infracción de precepto constitucional al amparo del apartado 4 del art. 5 LOPJ . en relación con el art. 24 de la Constitución española, en relación con el art. 9.3 de la Constitución española y el art. 263 bis L.E.Cr. por entender vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva. Apartado 1.10 del primer motivo: por infracción de precepto constitucional al amparo del apartado 4 del art. 5 LOPJ . en relación con el art. 24 de la Constitución española, en relación con el art. 710 L.E.Cr. por entender vulnerado el derecho de contradicción y defensa. Apartado 1.11 del primer motivo: por infracción de precepto constitucional al amparo del apartado 4 del art. 5 LOPJ . en relacióncon el art. 24 de la Constitución española en relacion con los arts. 238.2 y 240.1 LOPJ . así como el art. 852 L.E.Cr . en relación con el art. 283.1 L.E.Cr . por entender vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva. Apartado 1.12 del primer motivo: por infracción de precepto constitucional al amparo del apartado 4 del art. 5 LOPJ . en relación con el art. 24.2 de la Constitución española, en relación con el art. 14 de la Constitución española, por entender vulnerado el derecho a la igualdad. SEGUNDO.- Fundado en el número 1 del art. 849 L.E.Cr . por indebida aplicación e infracción de los arts. siguientes: Apartado 2.1 del segundo motivo: por infracción de los arts. 21.6, 50.5 y 61 y ss.del Código Penal , en relación con el art. 50 del C.Penal y vulneración del art. 24.2 de la Constitución española, derecho a un proceso sin dilaciones indebidas y por aplicación indebida de la pena, falta de individualización de la pena impuesta, falta de motivación de las multas aplicadas en sentencias, así como inaplicación de la atenuante analógica de dilaciones indeidas, como muy cualificada y, subsidiariamente, como simple. Apartado 2.2 del segundo motivo: Por aplicación indebida de los arts. 368, 369 y 370 C.Penal y Apartado 2.3 del segundo motivo: por aplicación indebida del art. 28 del C.Penal por considesrar al Sr. Carlos Manuel autor del delito enjuiciado. TERCERO.- Se funda en el número 2 del art. 849 L.E.Cr . por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Apartado 3.1 del tercer motivo: el recurrente consider que de los particulares de los docuemntos enumerados en el escrito de preparación del recurso se deduce que no debió tenerse por probado el hecho consistente en la imputación de la personalidad y actividad desplegada paor el individuo que responde al alias "NENO", a Carlos Manuel , sin existir prueba que lo acredite. Apartado 3.2 del tercer motivo: El recurrente considera que de los particulares de los documentos enumerado en el escrito de preparación del recurso se deduce que no debió tenerse por probado el hecho consistente en que la compraventa de la DIRECCION000 fue simulada, que se hizo una teórica venta de la misma, que la sociedad Transportes del Golfo S.A. fue creada especificamente el 29 de octubre de 2002 para el fin de ocultar en marzo de 2003 la verdadera titularidad de la embarcación, que la lancha siguiera siendo de D. Desiderio y que Carlos Manuel participara en ignorada fecha y por una indeterminada cantidad de dinero la compra de una parte, igualmente indeterminada de la lancha. CUARTO.- Por quebrantamiento de forma al amparo del nº 1 del art. 850 L.E.Cr . por haberse denegado alguna diligencia de prueba que, propuesta en tiempo y forma, se considera pertinente y por no haberse practicado prueba admitida. QUINTO.- Por quebrantamiento de forma al amparo del nº 1 del art. 851 L.E.Cr . por manifiesta contradicción entre los hechos declarados probados en la sentencia. SEXTO.- Por quebrantamiento de forma al amparo del nº 1, inciso tercero, del art. 851 L.E.Cr . por consignación en la sentencia como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, impliquen la predeterminación del fallo. SÉPTIMO.- Por quebrantamiento de forma al amparo del nº 2 del art. 851 L.E.Cr . cuando en la sentencia sólo se expresa que los hechos alegados por las defensas no se han probado, sin hacer expresa relación de los que si resultaren probados.

      - El recurso interpuesto por la representación del procesado Alonso se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: PRIMERO.- Lo invoca al amparo del nº 1 del art. 851 L.E.Cr . por cuanto en la sentencia recurrida se consignan como hechos probados conceptos que por su carácter jurídico implican la predeterminación del fallo. SEGUNDO.- Lo formula al amparo del nº 1 del art. 849 L.E.Cr . al haberse infringido el art. 368 y 369-3º y 6º del C.Penal por aplicación indebida del mismo. TERCERO .- Lo formula al amparo del nº 1 del art. 849 de la L.E .Criminal.

      - El recurso interpuesto por la representación del procesado Daniel , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: PRIMERO.- Desisten de la formalización de dicho motivo que fue preparado en casación en sus apartados correspondientes. SEGUNDO.- Se formaliza el presente recurso al amparo del art. 5.4 LOPJ . por infracción de precepto constitucional, concretamente por vulneración al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 de la Constitución española, con los efectos determinados en relación a los arts. 11.1 , art. 238 y 240 LOPJ .

      - El recurso interpuesto por la representación del procesado Gabino , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: PRIMERO.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ . por infracción de precepto constitucional, concretamente del art. 18.3 de la Constitución española, en relación con el art. 11 y 238 de la LOPJ. al existir vulneración del secreto de las comunicaciones. SEGUNDO, TERCERO, QUINTO Y SEXTO .- Renuncian a su formalización. CUARTO.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 L.E.Cr . al existir aplicación indebida del art. 369.6 del Código Penal (agravante de pertenencia a organización). SÉPTIMO.- no numerado expresamente en el recurso: Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 L.E.Cr . al existir aplicación indebida del art. 370 del C.Penal (agravante de extrema gravedad).

      - Y el recurso interpuesto por la representación del procesado Leandro , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional al haberse vulnerado el art. 24.2 de la Constitución, el derecho al juez predeterminado por la ley . SEGUNDO.- Por vulneración del art. 18.3 de la Constitución española, derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones como integrante del derecho a la intimidad. TERCERO.- Por vulneración del art. 24.2 de la Constitución, derehco a un proceso con todas las garantías, por la defectuosa incorporación de las cintas de las intervenciones al procedimiento. CUARTO.- Por vulneración del art. 24.2 de la Constitución, derecho a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías. QUINTO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1 de la L.E.Cr . al haberse denegado diligencias de prueba propuestas en tiempo y forma y al amparo de los arts. 5.4 LOPJ. y 852 L. E.Cr., consecuentemente por vulneración del art. 24.2 de la Constitución, derecho a la defensa. SEXTO .- Por vulneración del art. 24.2 de la Constitución, derecho a la presunción de inocencia, que se formula con carácter subsidiario, caso de no ser atendidos los anteriores. SÉPTIMO.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.2 L.E.Cr . por aplicación indebida del art. 368 del C.Penal que se formula con carácter subsidiario. OCTAVO .- Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 L.E.Cr . por falta de aplicación indebida del art. 16, en relación con el 368 y 369, todos ellos del C.Penal , formulado también con carácter subsidiario. OCTAVO.- (De nuevo numera este motivo como Octavo), por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 L.E.Cr . por falta de aplicación indebida del art. 62 del Código Penal , en relación con los arts. 368, 369 y 370 del mismo Cuerpo Legal. NOVENO.- Por infracción de ley por aplicación indebida del art. 369.6º C.Penal , al amparo del art. 849.1 L.E.Cr . se formula con carácter subsidiario a los anteriores. DÉCIMO.- Por indebida falta de aplicación del art. 2º.6º C.Penal , al amparo del art. 849.1 L.E.Cr . se formula también con carácter subsidiario a los anteriores.

   5. - Instruído el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, impugnó todos los motivos alegados en todos ellos, igualmente se dió traslado de todos los recursos a los recurridos; la Sala admitió a trámite dichos recursos y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

   6. - Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 29 de Marzo del año 2011.

Por renuncia a los demás motivos el recurrente ciñe su protesta a uno solo , integrado por la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas (art. 18-3 C.E .) residenciado en el art. 5-4 LOPJ . con la consiguiente nulidad y demás efectos favorables (art. 238 y 240 LOPJ .).

1. Tal derecho fundamental que reconocen las normas internacionales ratificadas por España y por ende vigentes en nuestro ordenamiento interno (art. 10-2 C.E .) protege a todos los ciudadanos, aunque se establecen excepciones (art. 8 del Convenio Europeo de Protección de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales de 4 de noviembre de 1950 ) contraídas a aquellos casos en que la injerencia constituya una medida que en una sociedad democrática sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito , la protección de la legalidad o de la moral o la protección de los derechos y libertades de los demás. En la misma línea se encuentran los arts. 12 de la Declaración Universal de al ONU (1948 ) y el art. 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 .

   En el presente caso denuncia el incumplimiento de los presupuestos constitucionales que legitiman la medida, en ausencia de datos objetivos que justifiquen la probable comisión o intento de comisión de un delito: se esta refiriendo al primer auto de intervención y a sus prórrogas, que infringieron -en su opinión- los principios de proporcionalidad y especialidad, obviando la expresión de los indicios racionales que deben justificar la adopción de la medida.

   Invoca las notas que deben reunir la decisión injerencial para considerarla acorde a la Constitución y a las leyes y que podrían resumirse en:

   1. la judicialidad.

   2. excepcionalidad

   3. proporcionalidad

   Estos requisitos integrarían el estandard de legalidad en clave constitucional.

   La exigencia de motivación de los autos habilitantes para justificar su acomodación a derecho conecta con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. En todo caso la medida restrictiva necesita encontrar una razón justificativa que debe explicitarse en la resolución injerencial.

   En este sentido las sospechas de que se está cometiendo o se va a comter un delito no son circunstancias meramente anímicas, sino que precisan, para que puedan entenderse fundadas, que se apoyen en datos objetivos en su doble sentido de ser accesibles a terceros, pues de no ser así no serían susceptibles de control y en segundo lugar, han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a comter un delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Se ha de tratar de sospechas sólidas y seriamente fundadas.

   El recurrente hace referencia al auto de 15-3-2002 y a su oficio petitorio del día anterior, así como a la ampliación y prórroga de la intervención telefónica.

2. Tal cuestión había sido planteada en la instancia no sólo por este recurrente sino por muchos más y ello dio lugar a la condigna respuesta de la Audiencia Nacional en el fundamento jurídico 1º de la sentencia que en su apartado B) (pg. 58 a 76) analiza de forma ordenada, exhaustiva y certera la doctrina jurisprudencial española y de los Tribunales internacionales que nos obliga, trasladando los principios interpretativos y criterios resolutivos al caso de autos, dando cumplida respuesta a las pretensiones impugnativas alegadas. Sin perjuicio de aceptar en lo fundamental lo allí explicitado, conviene destacar en relación a los puntos controvertidos planteados lo siguiente.

   Conforme a la doctrina jurisprudencial prevalente la nota de proporcionalidad deriva de que este medio excepcional de investigación requiere, también, una entidad acorde y proporcionada a los delitos a investigar. Frente a otras legislaciones que establecen un catálogo de delitos para cuya investigación está previsto este medio excepcional, la legislación española guarda un silencio que ha sido interpretado por la jurisprudencia en el sentido de exigir la investigación de hechos delictivos graves, y desde luego, aquéllos que revisten la forma de delincuencia organizada. "Es preciso analizar, en la medida en que el tribunal exprese las razones que hagan legítima la injerencia,si existe conexión razonable entre el delito investigado, en este caso un delito grave como lo son los delitos contra la salud pública, y la persona o personas contra las que se dirige la investigación. En términos de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, las sospechas que han de ponderarse en este juicio de proporcionalidad han de ser de tal naturaleza que "permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave o en buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse ( SSTEDH de 6.9.78 caso Klass y de 15.6.92 caso Ludi ) o en los términos en los que se expresa el actual art. 579 L.E.Cr . en indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante en la causa" (art. 579.1 L.E.Cr .) o "indicios de responsabilidad criminal" (art. 579.3 L.E.Cr .) SSTC 166/99 de 27.9 ; 299/2000 de 11.12 ; 14/2001 de 24.1 ; 138/2001 de 18.6 ; 202/2001 de 15.10 ; 167/2000 de 18.9 , que señalan en definitiva "que los indicios son algo más que simples sospechas pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento "o sospechas fundadas en alguna clase de dato objetivo". En el mismo sentido se pronuncia, entre otras, la moderna sentencia STS 457/2010 de 25.5 .

   En el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada, por lo que únicamente pueden conocerce unos desdibujados elementos indiciarios, aunque sin duda han de superar las meras hipótesis subjetivas o la simple plasmación de la suposición de la existencia de un delito.

   En todo caso, han de excluirse las investigaciones meramente prospectivas, pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surja en los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional ( SSTC. 253/2006 o 239/2006 y STS 297/2010 de 22.3 ).

   Por último, como recuerda la STS 406/2010 de 11-5 , tanto el Tribunal Constitucional ( STC. 123/97 de 1-7 o 167/2002 de 18-9 ) como el Tribunal Supremo ( STS 1263/2004 de 2-11 o 15-9-2005), han estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamente en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial.

3. La aplicación de los criterios que se acaban de exponer al supuesto ahora enjuiciado conducen a estimar la suficiencia y legitimidad del auto que acordó la intervención telefónica inicial, al constatarse la existencia de datos indiciarios de consistencia incriminatoria en el oficio policial que le sirvió de sustento como vamos a explicar a continuación.

   En efecto, en las diligencias 190/2001 seguidas en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Villagarcía de Arosa el juez instructor contó con los siguientes datos aportados por el Servicio de Vigilancia Aduanera:

   1. Informaciones confidenciales fiables, que hablaban de una organización que pretendía introducir importantes partidas de droga por vía marítima procedentes de Sudamérica y que debían descargarse en las costas gallegas. La trama se hallaba en una fase incipiente , en la que estaban buscando barcos, tripulación, lugar de almacenaje, previsión de posterior distribución, etc.

   2. Sobre esa base los funcionarios aduaneros ponen en marcha una serie de vigilancias y seguimientos, realizados durante bastante tiempo, intentado seguir y controlar al sospechoso, lo que siempre les resultó imposible, porque advirtieron las extremas medidas de seguridad adoptadas y los anómalos comportamientos desconcertantes que imposibilitaban su seguimiento. En la práctica totalidad de las ocasiones los funcionarios tuvieron que suspender su actividad investigadora para no frustrar el éxito de la operación en ciernes.

   3. Los investigadores han detectado la adquisición de varios móviles en establecimientos dedicados a la venta de estos productos electrónicos. En uno adquirió hasta 12 unidades.

   4. En sus cuentas y actividades económicas tiene a su nombre dos sociedades, junto con los hijos, que en su contabilidad han arrojado un gasto en 1998 de 16 millones de pts., al año siguiente 50 millones y en el siguiente (año 2000) 75.350.000 pts.

   5. La hija que no declara ingresos ha adquirido un coche por importe de 3.500.000 de marca Audi-3.

   6. El acusado ha sido detenido en diversas ocasiones por delitos de tráfico de drogas, habiendo recaido una condena de 6 años por haber traficado con 36 toneladas de hachís que se traladaban en el mercante Volga I.

   7. El acusado está relacionado con Marcial , pues ambos se hallaban implicados en el caso del barco "Mister George" y fue también condenado este último en el mismo asunto del Volga I.

   8. Usa tres vehículos, ninguno de los cuales está a su nombre, siendo de sus hijos y esposa.

   9. Los informadores anónimos lo relacionan con actividades de financiación de la operación en marcha.

   10. Los datos antedichos suministrados por estos funcionarios fueron explicados de forma verbal y directa a la persona de la juez de instrucción. Lógicamente justificaría el anonimato y la solvencia moral del informante o informantes, datos que lógicamente no iban a consentir hacer constar los confidentes policiales en las actuaciones judiciales.

   Ante tales elementos indiciarios es razonable la decisión de acordar la intervención telefónica. El cese o cambio de teléfono posterior ante la falta de uso de uno de ellos y la ampliación a otro, que se entendía podía usar, tuvieron su apoyo en los iniciales indicios, que a juicio del instructor persistieron.

4. De acuerdo con lo razonado esta Sala entiende que los cánones mínimos de exigencia en el dictado del auto habilitante estan superados, aunque sea sin demasiada holgura, en el presente caso, ya que para una intervención telefónica no hace falta demostrar la culpabilidd, sino poner de manifiesto elementos incriminatorios indiciarios que hagan pensar fundadamente en una posible implicación en un delito grave.

   A su vez la concreción del delito investigado, de la persona a investigar y del teléfono cuya intervención se reclama no suplen la carencia de elementos objetivos indiciarios que justifiquen la intervención (sentencia del Tribunal Constitucional de 11 de sepgtiembre de 2006); sin que el éxito posterior de la investigación sirva para suplir esa carencia que ha de evaluarse ex ante ( sentencia del Tribunal Constitucional 165/2005 de 20 de junio o 259/2005 de 24 de octubre ). Por eso la simple información anónima no es suficiente ( sentencia de la Sala Segunda de 31 de marzo de 2005 ), aunque acompañada de otros elementos puede convertirse en la base de la intervención.

5. Insistiendo en la relevancia relativa de las confidencias como preludio a efectos de decretar una intervención telefónica pueden citarse las Sentencias del Tribunal Supremo 1497/2005 de 13 de diciembre y 55/2006 de 3 de febrero . En la primera de esas sentencias señala esta Sala lo siguiente: "En efecto, como decíamos en la S. 82/2002 , una confidencia a la policía no es una denuncia, pues esa requiere que se haga constar la identidad del denunciador, como exige el art. 268 L.E.Cr ., pero puede ser un medio de recepción de la notitia criminis que dé lugar a que la policía compruebe la realidad de la misma y como resultado de esa comprobación iniciar las actuaciones establecidas en los arts. 287 y ss. L.E.Cr ., elevándolas al órgano judicial competente cuando no existe causa penal abierta. Tienen el valor de denuncia y obligan a incoar las correspondientes diligencias judiciales. Si no fuera así sería la propia policía la que, prácticamente decidiría una medida que limita un derecho fundamental. Las noticias o informaciones confidenciales, en suma, aunque se consideren fidedignas, no pueden ser fundamento por sí solas, de una medida cautelar o investigadora que implique el sacrificio de derechos fundamentales (en este sentido la S.T.C. 8/2000 de 17.1 ). Igualmente no será suficiente, por regla general, con la mención policial que se limita a justificar la petición en alusión a "fuentes o noticias confidenciales". Si la confidencialidad está en el origen de la noticia policial de la perpetración delictiva, para justificar la medida habrá de ir acompañada de una previa investigación encaminada a constatar la verosimilitud de la imputación. Confidencia, investigación añadida y constatación que habrán de estar reseñadas en el oficio policial y que habrán de venir referidas tanto al indicio del delito como de su atribución a la persona a la que va a afectar la medida.

   En el caso concernido se ha actuado conforme a tal protocolo y por ende no cabe poner en entredicho la regularidad de la decisión judicial, en todo acorde con la salvaguarda del derecho a la intimidad (art. 18 C.E .).

   El motivo no puede prosperar.

   Recurso de Gabino .

El primero de los motivos, coincide en esencia con el formulado por su padre, sin añadir mayores argumentos. Consiguientemente a lo allí dicho nos remitimos para desestimarlo.

Por renuncia a los motivos 2º, 3º, 5º y 6º formula solamente el nº 4 y el 7º.

En el primero de los enunciados y sirviéndose del cauce previsto en el art. 849-1º L.E.Cr . estima indebidamente aplicado el art. 369-2º C.Penal .

1. Argumenta que en hechos probados se habla de una organización en la que se hallan insertos todos los acusados, pero si observamos las conductas de aportación causal al hecho resulta que el censurante no intervino en el concierto previo junto a aquéllos que pretendían introducir determinada cantidad de sustancia estupefaciente por las costas gallegas. Éste no cumplía tareas asignadas en el marco de una jerarquía o distribución de papeles, ya que su intervención en los hechos es sobrevenida, cuando todos los acuerdos o conciertos estaban en marcha.

2. La cualificativa de organización ha sido perfectamente delimitada por la doctrina de esta Sala. El Código no contiene una definición auténtica, precisa y concreta, de lo que deba entenderse por tal, aunque alguna luz puede aportar el concepto contenido en el art. 282 bis L.E.Cr . ahora reformado por Ley 5/2011 de 22 de junio . En general esta Sala entiende por organización "cualquier red estructurada, sea cual fuere la forma de estructuración, que agrupe a una pluralidad de personas con una jerarquización y reparto de tareas o funciones entre ellas y que poseen una vocación de permanencia en el tiempo". Sin embargo esta última nota característica resulta un tanto debilitada a la vista de las ideas contenidas en la descripción de la agravatoria: la transitoriedad y la finalidad ocasional.

   En cualquier caso debe quedar perfectamente deslindada de los supuestos de codelincuencia o transitoria consorciabilidad para el delito.

3. Sin embargo la razón de la queja no estriba en negar la nota de organización sino el acreditamiento de que tuviera participación en las tareas organizativas o estuviera concertado para diseñar el plan proyectado.

   El recurrente esta sujeto, dada la naturaleza del motivo, a los términos estrictos del factum y en ellos se dice que los partícipes se integraban en redes estructuradas y en el desarrollo fáctico éste desarrolla funciones de control y aportación al hecho de la embarcación de la titularidad de su padre, que constituyó pieza fundamental para el éxito de la empresa criminal.

   La naturaleza y momento de la intervención es irrelevante, pues en la distribución de funciones (que lógicamente la realizan los jefes) le pueden asignar un cometido intelectual o ideológico (directivo) o de carácter material y su intervención debe producirse en un momento determinado, desapareciendo de la escena en el resto del desarrollo de la operación. Lo determinante, y ello no puede ser obviado por así establecerlo el hecho probado, es que el acusado realiza una aportación a la empresa criminal, en la que se integran otros y las acciones del mismo se complementan con las de los demás, de forma que es consciente y acepta que son varios los partícipes en la culminación del plan o proyecto criminal.

   El motivo no puede prosperar.

El motivo séptimo se canaliza a través del art. 849-1º L.E.Cr . y estima infringido el art. 370 C.Penal (agravante de extrema gravedad).

1. El acusado considera que no concurren los requisitos jurisprudenciales que se vienen exigiendo para la estimación de esta calificación. La "extrema gravedad" es un concepto especialmente complejo que debe quedar deslindado de la cualificativa de notoria importancia de la droga objeto del delito. Para apreciar la extrema gravedad debe tratarse de una conducta susceptible de ser objeto de un grave reproche no solo penal, sino social, por constituir el destino mercantil de la droga y su distribución un gravísimo peligro, un peligro fuera de lo normal en el tráfico de estos productos prohibidos. Hace notar el papel por él desempeñado y que se limitó a transmitir la información que su padre le facilitaba sobre los problemas que surgieron para hacerse a la mar, constituyendo un caso de aportación causal no esencial al desarrollo de la operación, ya que el recurrente no tomó decisiones independientes o autónomas y su intervención no fue transcendental.

2. Ciertamente que el precepto cualificador vigente antes de la reforma operada por Ley Orgánica 15/2003 no explicitaba el concepto de "extrema gravedad" contenido en el art. 370 C.Penal .

   La reforma fue favorable para quienes incurrieran en tal agravación, por lo menos en el orden penológico, ya que antes de la Ley Orgánica 15/2003 se imponía la pena superior en grado a la prevista en el art. 369 C.P . y después de la reforma era posible subir uno o dos grados, pero con respecto a las penas básicas del art. 368 C.P .

   Es cierto que de aplicar el código reformado, por ser menor la penalidad, habría que aceptar la definición auténtica de extrema gravedad contenida en él, y en tal caso caería de lleno la conducta desplegada por el acusado en la figura cualificada del art. 370 C.P ., en tanto la cantidad de droga excedía notablemente de la considerada como notoria importancia, 1000 veces superior según el Pleno no jurisdiccional de fecha 25-11-2008, que dice "La aplicación de la agravacuión del art. 370.3 del C.P ., referida a la extrema gravedad de la cuantía de sustancia estupefaciente, procederá en todos aquellos casos en que el objeto del delito esté representado por una cantidad que exceda de la resultante de multiplicar por mil la cuantía aceptada por esta Sala como módulo para la apreciación de la agravación de notoria importancia" y además se utilizan buques en el transporte de la droga, es decir especialmente dedicados al transporte de la cocaína.

3. La solución no beneficia al recurrente, pero si nos acogemos a la interpretación que de la extrema gravedad venía haciendo esta Sala antes de la reforma de la Ley Orgánica 15/2003, tampoco resulta favorecido. La Sala II , acudía a determinados datos para estimar la cualificación de extrema gravedad que cifró en una cantidad de droga 1000 veces por encima de la notoria importancia, y que hacían referencia al empleo de grandes medios para efectuar el tráfico como embarcaciones, aviones, etc.

   El legislador incorporó al Código (L.O. 15/2003 de 21 -noviembre) la doctrina de esta Sala en trance de interpretar el concepto de extrema gravedad. En nuestro caso la extrema gravedad (si acudimos al Código vigente) que no es más favorable dada la introducción del art. 369 bis, que regula tales delitos cometidos por organizaciones, como es el caso, se vería impuesta por la utilización de "embarcaciones" como medio de transporte específico y por la gran cantidad de droga objeto del delito por encima de mil veces superior a la prevista como notoria importancia (750 gramos de cocaína reducida a pureza).

   Por todo ello el motivo debe rechazarse.

   Recurso de Alonso .

El primero de los motivos lo plantea por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851-1º L.E.Cr ., aduciendo la predeterminación del fallo.

1. Al desarrollar argumentalmente el motivo hace referencia a la expresión del factum de carácter genérico en la que se afirma que los acusados "..... formaban parte integrante en el año 2003 de varias redes estructuradas dedicadas a introducir en el territorio español considerables partidas de cocaína para su posterior distribución (pag. 15)...." , más adelante se detallan los actos que con tal finalidad desarrolló el recurrente. Ante ello éste protesta por entender que el delito contra la salud pública requiere un elemento objetivo, integrado por la lesión causada a la víctima y un elemento subjetivo consistente en el dolo genérico de lesionar. Si es así, la expresión referida da por supuesto e incluye tales elementos, condicionando el sentido del fallo.

2. La formulación del motivo no aparece clara o en todo caso se aparta de los supuestos que tal vicio procesal quiere evitar. En efecto, los requisitos exigidos por la jurisprudencia de esta Sala para que la queja prospere serían los siguientes (véanse S.T.S. 1538/2005 de 28 de diciembre ; 619/2007 de 29 de junio y 968/2007 de 19 de noviembre , entre otras):

   1. que se trate de expresiones técnicamente jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicable.

   2. que tales expresiones sean generalmente asequibles a los juristas tan sólo y no compartan su uso en el lenguaje común.

   3. que tengan valor causal respecto al fallo.

   4. que suprimidos tales conceptos dejen el relato histórico sin base.

3. En el caso que nos afecta el censurante parte de dos confusiones conceptuales. En primer lugar habla de la "lesión causada a la víctima" con el delito, cuando el art. 368 C.P . regula un delito de peligro y no de lesión; no de resultado sino de simple actividad. Bastaría que el sujeto tuviera conciencia de que sus actos pueden crear un peligro en la salud de terceros en cuanto dirigidos (no importa el resultado) a que en última instancia terceras personas consuman la droga y les pueda ocasionar un daño en la salud.

   En segundo lugar no aparece ninguna expresión con significado técnico, no accesible a un profano en derecho. Y por último es lógico que el factum encierre una descripción , que en caso de sentencia condenatoria sea susceptible de incardinarsse en un precepto punitivo, debiendo contener por tanto todos los elementos fácticos que deben integrar el delito. Lo que no puede ocurrir, ni en este caso ocurrió, es que el relato factual se sustituya por la conceptuación técnica, dando por sucedido lo que el concepto jurídico implica.

   Por todo ello el motivo no puede prosperar.

En el segundo y tercer motivos , que canaliza a través del art. 849-1º L.E.Cr ., estima infringidos los arts. 368, 369-2º y 6º del C.Penal por considerar incorrecta la inferencia del tribunal sentenciador.

1. En este motivo la protesta se contrae a discutir o considerar no acreditado el dolo o conocimiento de que una conducta se halla coordinada con otras que tenían por finalidad realizar un importante transporte de drogas. Considera que como experto en mecánica naval se limitó a prestar sus servicios a cambio de la pertinente retribución.

2. Es cierto que por vía de la corriente infracción de ley se puede poner en entredicho la concurrencia del dolo u otro elemento subjetivo del delito, cuyo acreditamiento tiene su apoyo en un proceso lògico inferencial del tribunal.

Sin embargo, en el caso concernido, el tribunal dispuso de suficiente bagaje probatorio como para considerar inmerso en el proceso de importación de drogas al recurrente. Para ello partió de una declaración y las contradicciones (pag. 124, 125 y 126 de la sentencia) para luego a los folios 298, 299 y 300 de la misma desarrollar las pruebas que con contundencia acreditan la plena implicación del recurrente al realizar los actos de favorecimiento de la importación de una relevante partida de cocaína.

En este sentido fue decisiva la heteroincriminación realizada por los acusados Rafael y Luis Manuel .

Por todo ello el motivo debe rechazarse.

Recurso de Aquilino .

En el primero de los motivos alega, vía art. 852 L.E.Cr. y 5-4 LOPJ., vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, a la presunción de inocencia y a un juicio con todas las garantías (art. 24 C.E .), al que añade el derecho al secreto de las comunicaciones (art. 18-3 C.E .). Sobre toda esta materia y a la vista del contenido autoinculpatorio de la declaración prestada desde un primer momento en el juzgado instructor se limita a adherirse a lo alegado por las restantes defensas, prescindiendo de cualquier argumentación al respecto. La denegación del motivo a los otros recurrentes debe operar con respecto a éste.

El segundo motivo se formaliza al socaire del art. 849-1º L.E.Cr . por inaplicación del art. 376.1 o en su defecto el 21-4º o subsidiariamenet del 21-6 C.Penal .

1. La razón esencial del error iuris denunciado no es otra que la desatención del tribunal sentenciador a la manifiesta voluntad de colaboración y esclarecimiento de los hechos por su parte y que pervive hasta el plenario con el solo matiz de que lo que en principio calificó de "fardos" luego lo denominó "cajas". Ha de tenerse presente que la retractación fue consecuencia de las presiones a las que se vio sometido.

2. La Audiencia Nacional dio adecuada respuesta a la atenuación pretendida en las páginas 309 y 310 de la sentencia.

   Para la aplicación del art. 376 C.P. se precisa como "condictio sine qua non" la concurrencia de dos circunstancias, una invariable y precisa que es el abandono voluntario de las actividades delictivas y otra alternativa entre tres opciones de colaboración con la justicia, cuales son:

   - impedir la producción del delito

   - obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables.

   - impedir la actuación o el desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado.

   En nuestro caso no se produjo el primer requisito, ya que no hubo abandono alguno de las actividades delictivas, desde el momento en que fue detenido después de descubierto lo que se estaba investigando. Tampoco colaboró a la identificación o captura de otros, que ya controlaba la policía, ni impidió la producción del delito, dada la naturaleza del perseguido (mera actividad o de peligro) y tampoco favoreció la desarticulación de la asociación u organización, ya que ello fue un logro policial.

3. Respecto a la aplicación del art. 21-4º C.P. bien como atenuante ordinaria o como analógica (21-7 C.P.), el resultado ha de ser el mismo precisamente por la argumentación de la sentencia, pues a diferencia de Rafael y Alejo , que confesaron y mantuvieron en juicio su confesión, el recurrente se retractó de lo declarado previamente y ante la ausencia de persistencia en las iniciales declaraciones auto y heteroinculpatorias surgieron obstáculos para realmente conocer y dilucidar lo que ocurrió, con reiterados cambios de versión tendentes a la creación de situaciones de confusionismo, todo lo cual descarta la aplicación de la atenuatoria al faltar la voluntad de acatamiento de la norma implícita como ratio atenuatoria de la invocada circunstancia.

   El motivo debe decaer.

Con igual apoyo procesal (art. 849-1º L.E.Cr .) en el motivo tercero considera inaplicado el art. 21-6 C.P . (dilaciones indebidas).

1. Aunque la Sala de instancia insista en la complejidad de la causa, resulta obvio que desde la inhibición acordada mediante auto de 22-11-2004 dictado por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción de Villagarcía de Arosa hasta el inicio de las sesiones del plenario han transcurrido cerca de cinco años, lapso de tiempo que no puede justificarse por las diligencias y actuaciones procesales que se practicaron desde entonces ya que el grueso de las mismas se practica con anterioridad, lo que unido a la colaboración del recurrente, que nunca entorpeció el progreso de la causa, merecería la aplicación de la atenuante analógica de dilaciones indebidas.

2. También sobre este punto la sentencia ha dado una amplia y razonada respuesta, que esta Sala de casación acepta y asume en su integridad. La Audiencia Nacional ha puesto de relieve para justificar el periodo invertido en la resolución de la causa los siguientes hitos o circunstancias:

   1. las dificultades de identificación de las personas implicadas y el desglose por fin de otra causa interrelacionada con la presente por blanqueo de capitales.

   2. los cuatro procedimientos judiciales, por los que comenzó la investigación, seguidos por tres juzgados gallegos distintos, para al final acumularse a uno de ellos.

   3. el auto de procesamiento contra 40 implicados, con los correspondeintes incidentes, indagatorias y recursos planteados.

   4. la recepción de la causa por la Sección 4ª de la Audiencia Nacional, después de dictar el auto de conclusión del sumario el 3-10-2007.

   La Audiencia ha desarrollado una detallada y profunda fundamentación, exponiendo las razones que determinaban la improcedencia de la atenuación, en los folios 310 a 317 de la sentencia.

3. La propia Audiencia ha recogido con fidelidad la doctrina de esta Sala, que no es ocioso recordar, de la mano de la sentencia de nº 356 de 7-4-2009 en la que se afirma que la Constitución reconoce el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero que impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas y también la de ejecutar lo resuelto en un tiempo razonable. Se trata de un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. Es preciso en cada caso el examen de las actuaciones concretas, a fin de comprobar si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, que tal retraso sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. En particular, debe valorarse la complejidad de la causa, la duración de otras similares, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes. En el examen de las circunstancias de la causa el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (T.E.D.H.) ha señalado que el periodo a tomar en consideración en relación al artículo 6.1 del Convenio Europeo para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas de las que es objeto tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos. Igualmente debe ser examinada, en atención a lo alegado por el recurrente, la existencia de periodos de paralización relevantes que aparezcan injustificados o la adopción de acuerdos para la práctica de diligencias de investigación cuya inutilidad fuera comprobable desde ese primer momento.

4. En resumidas cuentas y partiendo de que las dilaciones indebidas no deben confundirse con el incumplimiento de los plazos ni con la duración total del proceso, se puede comprobar que durante el tiempo en que estuvo viva la causa, desde la fase instructora hasta la sentencia de instancia, en momento alguno estuvo paralizada procedimentalmente, ni tan siquiera relentizada su tramitación. En definitiva, no aparecen tiempos muertos para el progreso procedimental de la causa, ni ninguno de los acusados, entre los que se halla el recurrente, hicieron protesta alguna durante su desarrollo acerca de alguna posible paralización injustificada ni sugirieron el mecanismo de superarla y ello porque no existieron lapsos de inactividad en el trámite llamativos e imputables al órgano jurisdiccional. No cabe olvidar que las diligencias integran un total de 40.777 folios, distribuidos en 87 Tomos y demás piezas separadas con numerosos incidentes procesales.

   El motivo no puede prosperar.

En el motivo cuarto se alega, con sede en el art. 849-1º L.E.Cr ., la inaplicación o improcedente aplicación del art. 66. 1. 6º C.Penal .

1. El censurante protesta por la individualización de la pena efectuada por el Tribunal, al imponerle 11 años, cuando tenía la posibilidad de haberlo dejado en 9 años, todo ello sin la adecuada justificación de esa exacerbación punitiva. Además a otro presunto interviniente, Doroteo , se le impone la pena de 9 años y 6 meses de prisión a pesar de haber solicitado para él el Fiscal 13 años, 6 meses y 1 día, y para el recurrente 12 años.

2. El tribunal, que es el único que posee la facultad exclusiva y excluyente a la hora de individualizar la pena, a salvo de las facultades de supervisión o control de esta Sala, ha razonado la cantidad de pena impuesta a cada procesado.

Al folio 326 justifica los motivos del señalamiento de 9 años y 6 meses a Doroteo , y en el folio 326, explica igualmente las razones de la pena impuesta al recurrente, que no es otra que la mayor actividad participativa en el hecho punible. Así en la pag. 324 de la combatida se dice que la cantidad de pena obedece a la doble condición como tripulante y mecánico de la embarcación DIRECCION000 , participando en tareas de carga de la primera partida de cocaína (2.000 Kg.) desde el barco nodriza y de descarga de la misma en el BARCO000 , gozando de la plena confianza del jefe de la organización a la que pertenece; todo ello es indudable que le coloca en un plano de mayor responsabilidad en la operación.

Así pues, explicando las razones de la diversa penalidad impuesta y no siendo arbitrarias o absurdas, procede mantener la pena sin perjuicio de la posible revisión conforme a la reforma del Código Penal de 22-junio-2010 , producida por la Ley Orgánica nº 5/2010 .

El motivo se desestima.

Recurso de Saturnino .

El primer motivo se ampara en el art. 5-4 LOPJ. y 852 L.E.Cr., denunciando la infracción de los arts. 9-3 y 24 C.E .

1. El derecho infringido es el que tiene todo ciudadano a ser juzgado por juez o tribunal predeterminado por la ley, que a su vez debe incardinarse dentro de la rúbrica general del derecho a un proceso con todas las garantías con el que se quiere salvaguardar la imparcialidad y objetividad de los órganos jurisdiccionales. De ahí que las diligencias instructorias practicadas por el juzgado de Villagarcía de Arosa deben ser declaradas nulas por manifiesta falta de competencia objetiva.

2. La Audiencia resolvió con todo lujo de argumentos y detalles la cuestión en el fundamento jurídico primero, ap. A) de la sentencia (pag. 56, 57 y 58). En esencia la protesta que en la instancia se adujo tenía por base el injustificado mantenimiento de una competencia, por dos años y ocho meses, a pesar de tener conocimiento cabal que conforme al art. 65.1º letras d) y e) de la LOPJ . la competencia objetiva correspondía a los juzgados centrales. La Audiencia consideró razonable la iniciación del proceso por la jurisdicción ordinaria y no especializada. Y ello porque en principio surgen dudas acerca de la competencia objetiva a falta de pruebas en la investigación. A su vez, el conocimiento provisional por un juez ordinario no afecta a derechos fundamentales y desde luego y en la duda, hasta tanto no resulte clarificada la cuestión esta Sala ha sostenido que en tales situaciones será la jurisdicción ordinaria no especializada la que siga conociendo.

   Por otro lado el auto de inhibición de 22-11-2004 del Juzgado de Villagarcía de Arosa ofreció las pertinentes explicaciones que justificaron la transitoria instrucción de la causa, dada la complejidad de la misma, la naturaleza del delito, la coiniciación del mismo en varios juzgados y la necesidad de no interrumpir o frustrar la investigación.

3. Esta Sala entiende que la decisión de la Audiencia Nacional es acertada y resulta conforme a la constante y reiterada doctrina jurisprudencial.

   En efecto, la sentencia de esta Sala nº 757/2009 de 1 de Julio que realiza un exhaustivo examen de la cuestión a la luz de la doctrina emanada del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, señala, reiterando lo acordado en anteriores resoluciones, que las normas sobre atribución competencial y, consecuentemente, la determinación del órgano judicial competente, son motivos que conciernen exclusivamente a los Tribunales de la jurisdicción ordinaria y que la discrepancia interpretativa sobre la normativa legal que distribuye la competencia entre órganos de la jurisdicción penal ordinaria no constituye infracción del derecho al juez predeterminado por la ley.

   También recuerda dicha sentencia, con cita de otras anteriores - STS 10-12-2003 y 619/2006 de 5-6- que el principio de seguridad jurídica y el de necesidad de conservación de los actos procesales en los que no se haya producido la vulneración de normas esenciales del procedimiento que hayan ocasionado indefensión, inclinan a mantener la validez de tales actos procesales, especialmente en casos como el presente, en el que ni siquiera se observa vulneración alguna de norma procesal, sino de una interpretación que tiene argumentos para sostener ambas posiciones.

   Concluye la sentencia, afirmando que los efectos anulatorios de los arts. 11, 238.1 y 240 de la LOPJ . únicamente se producirían en los casos que las diligencias hubieran sido acordadas por un Juez de otro ámbito jurisdiccional, sin competencia objetiva para la investigación de delitos, lo que no ocurrió en la presente hipótesis, siendo aplicables el artículo 22.2 de la L.E.Cr. y 243 de la LOPJ., en orden al principio de conservación de los actos encaminados a la investigación de los delitos, sobre todo si tenemos en cuenta la habitualidad y frecuencia con que se inicia una causa ante el Juez de instrucción ordinario, en cuyo conocimiento se ponen los hechos y luego, practicadas determinadas diligencias, se remiten las actuaciones a la Audiencia Nacional, también jurisdicción ordinaria, pero especializada.

   La cuestión carece de relevancia constitucional, salvo en aquellos casos en que un asunto se sustraiga indebida e injustificadamente al órgano al que la Ley lo atribuya para su conocimiento, manipulando el texto de las reglas de distribución de competencias con manifiesta arbitrariedad, como señala la STC 35/2000 de 14-2 .

   Por todo ello el motivo debe desestimarse.

El motivo segundo , con sede en el art. 5-4 LOPJ. y 11.1 del mismo cuerpo legal, considera infringidos los arts. 18 y 24 de la C.E . por haberse violado el secreto de las comunicaciones.

1. El recurrente muestra su desacuerdo con el comienzo de las intervenciones telefónicas, que tienen su justificación en unas supuestas informaciones de un supuesto confidente de reconocida confianza para los agentes y que no podían identificar, pero que aseguraban que ya había ofrecido en otras ocasiones informaciones con resultado positivo.

   A su vez las intervenciones se venían dando a pesar de que la fuerza policial no remitía semanalmente, como el auto habilitante imponía, las cintas con las transcripciones. Igualmente se ignoraba quiénes eran los traductores y su solvencia, ya que al parecer eran proporcionados por la policía.

   Por último, pone al descubierto la ausencia de notificación al Fiscal del auto injerencial, lo que privó a los sujetos pasivos de las garantías precisas, contraviniendo una clara doctrina del Tribunal Constitucional que la exige imperativamente como requisito de validez.

2. Acerca del origen de las intervenciones telefónicas ya tuvimos ocasión de explicar en el primer fundamento jurídico de la presente los indicios y datos concurrentes que justificaron su adopción, a los que nos remitimos.

   Si respecto a las transcripciones o traducciones de lo grabado albergaba dudas el recurrente, pudo haber acudido a contrastar el cotejo o a citar a los traductores, o designar otros para comprobar si las transcripciones y versiones eran correctas, ya que lo esencial es que las cintas originales se hallaban a disposición del tribunal y de la parte procesal.

   Por otro lado no es preciso para conceder una prórroga o ampliar una intervención aportar las cintas hasta entonces grabadas y cumplir con los plazos de aportación señalados en el auto, en tanto ello sólo afectaría a la legalidad ordinaria, pues el recurrente no ha acreditado que los retrasos sufridos en la aportación le hayan causado indefensión. Y desde luego no es preciso hallarse en posesión del contenido de las cintas grabadas previamente pues se puede acordar una prórroga o ampliación de intervención telefónica siempre que en el oficio petitorio la fuerza policial ofrezca razones objetivas que aconsejen la medida.

3. Un tratamiento singular debe merecer la preceptiva notificación al Fiscal como condición de validez de la intervención telefónica, en cuyo punto el Tribunal Constitucional ha aclarado que ello sólo regiría en aquellos anómalos casos en que no se iniciase el proceso a través de diligencias previas, recurriendo a la corruptela de incoar diligencias indeterminadas.

   Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en diversas ocasiones, estimando que la falta de notificación al Fiscal no constituye ninguna irregularidad, dado que las facultades de inspección que la ley atribuye al Fiscal no dependen de tal notificación y éste puede ejercerlas, según entienda adecuado a su finalidad ( S.S.T.S. 1246/2005 de 31 de octubre y 353/2007 de 7 de mayo ).

   Desde el primer momento el Ministerio Fiscal estuvo al corriente de la investigación y de las citadas intervenciones, era conocedor de las mismas y, por tanto, la finalidad de la notificación se hallaba cumplida. El Fiscal, siendo parte en la causa, había sido notificado de la incoación de la misma y ejercía la inspección prevista en el art. 306 de la L.E.Cr . desde su inicio. Además, en todas las resoluciones se contiene el mandato de su notificación al Ministerio Fiscal, que no consta se haya incumplido, pese a que no aparezca materialmente incorporada la notificación.

   En cualquier caso en relación a la falta de notificación al Ministerio Fiscal es cierto que algunas sentencias del Tribunal Constitucional, por ejemplo 25-11-2005 , 24-10-2005 , 20-6-2005 , 1-10-2002 , 16-5-2000 , parecen mantener la tesis del recurso respecto a que la no intervención del Ministerio Fiscal supone una vulneración del derecho fundamental al impedirse el control inicial de la medida y en las prórrogas sucesivas una sustitución del interesado por el Ministerio Fiscal, en cuanto garante de la legalidad y de los derechos de los ciudadanos, pero se trata de supuestos en que esa falta de notificación al Ministerio Fiscal de las resoluciones, decretando la intervención telefónica, aparecía como causa concurrente y no exclusiva con otras en que sí se producía esa vulneración del derecho constitucional, integrado por la falta de legitimación de la injerencia al derecho al secreto de las comunicaciones en procedimientos incoados como diligencias indeterminadas y en los que la fundamentación y motivación de las intervenciones telefónicas era insuficiente.

4. Por todo ello esta Sala Segunda, por ejemplo SSTS 1246/2005 de 31-octubre ; 138/2006 de 31 de enero ; 1202/2006 de 23- noviembre ; 1187/2006 de 30-noviembre ; 353/2007 de 7-mayo ; 483/2007 de 4-junio ; 45/2009 de 28-enero y 187/2009 de 3-marzo , ha tenido ocasión de pronunciarse sobre esta cuestión manteniendo que esa falta de notificación al Ministerio Fiscal puede constituir una irregularidad procesal, pero no vulnera por sí misma el art. 18.3 C.E ., pues dicha conclusión carece de fundamento constitucional o legal, sin que dicha irregularidad pueda tener la transcendencia prevista en el art. 11.1 LOPJ.

   Así en la STS 1246/2005 de 31-10 se mantuvo "que no se notificó al Ministerio Fiscal la intervención telefónica. Ello constituiría sin duda una irregularidad, pues manteniéndose la intervención en secreto para el investigado, el único control externo a la actuación del Juez sólo puede tener su origen en la actuación del Ministerio Fiscal, garante de la legalidad por imperativo constitucional. Sin embargo, ha de reconocerse que, para establecer la legitimidad constitucional de la restricción del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, la Constitución no exige expresamente el control del Fiscal sobre la actuación del Juez, sino la resolución judicial lo que implica a su vez la existencia del control judicial como única forma de mantener la razonabilidad de la decisión".

   Asimismo la STS 138/2006 de 31-1 señaló que no constituía vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías "la ausencia de notificación al Fiscal del auto por el que dicho secreto se acordaba, toda vez que, como nos recuerda el propio Ministerio Público en su escrito de impugnación de los recursos, su presencia en el procedimiento es permanente, a tenor de lo dispuesto expresamente en el artículo 306 de la L.E .Criminal y en ningún momento el acusador público ha puesto de relieve su voluntad de impugnación de las decisiones adoptadas por el instructor ni que se le hubiera privado de ello por omisiones que le impidieran el conocimiento de lo actuado. En cualquier caso, conviene que se tenga presente que, frente a otras posibles interpretaciones, la verdadera atribución de la función tuteladora de los derechos del sometido a investigación, especialmente en una fase procesal en el que éste no puede ejercitar personalemnte sus derechos, por desconocimiento impuesto por la situación del procedimiento, no está conferida al Fiscal sino al propio Juez de instrucción, desde su deber de imparcialidad, legal y constitucionalmetne consagrado. En otras palabras, parece un grave error el despreciar esa posición constitucional tuteladora que el juez tiene atribuida en nuestro ordenamiento para sostener que, más que él, es el Ministerio Público el responsable de velar por los derechos del investigado, que, por otra parte, no consta en modo alguno que, en este caso, hayan sido vulnerados".

   Doctrina reiterada en la STS 1187/2006 de 30-11 , al proclamar que "es sobradamente sabido que el Ministerio Público se encuentra permanentemente personado en las actuaciones, con capacidad propia para tomar conocimiento de las mismas, por lo que no es necesaria la notificación a la que se refiere el recurso, máxime cuando no se aprecia en qué forma esa ausencia pudiera haber afectado al derecho de defensa, siendo el juez instructor, en nuestro sistema, sobre quien recae la responsabilidad de tutela de los derechos de los investigados, mientras que transcurren las intervenciones, y sobre todo cuando el propio Fiscal no sólo no ha suscitado esta cuestión sino que impugna expresamente el motivo de la parte" , doctrina que refuerzan la STS 126/2007 de 5-2 y 25/2008 de 29-1 .

   Por todo ello el motivo no puede prosperar.

En el motivo tercero, sin designar cauce procesal (debe corresponder el 852 L. E.Cr. y 5-4 LOPJ), estima infringido el derecho a la presunción de inocencia regulado en el art. 24-2 C.E .

1. El recurrente estima que no existe en la causa una verdadera prueba de cargo capaz y suficiente de desvirtuar los efectos de la presunción de inocencia, ya que el conocimiento de que se estaba trasladando (cargando y descargando) droga, en particular cocaína, no ha resultado plenamente acreditado. Sostiene por tanto ser desconocedor del plan acordado sobre el transporte de la droga y para ello se limita a analizar y censurar desde su particular perspectiva distintos pasajes de la sentencia, no sólo referidos a los hechos probados sino a valoraciones probatorias.

2. La naturaleza del motivo, partiendo de que el factum no ha sido alterado por la vía del art. 849-2 L.E.Cr ., obliga al recurrente a demostrar que el tribunal no dispuso de prueba suficiente para fundamentar una sentencia de condena.

Para ello debe atacar la prueba utilizada por ser insuficiente, por tener un origen vicioso en su obtención o en su práctica en el juicio oral, o porque su valoración o estructura valorativa no se ajusta a los cánones de la lógica y la experiencia. Eliminados tales obstáculos la valoración probatoria compete de forma exclusiva y excluyente al tribunal sentenciador.

Lo cierto es que la sentencia reseña con amplitud el cúmulo de pruebas válidas existentes en la causa. Restaba el elemento subjetivo del tipo o conocimiento por parte del sujeto activo de la conducta ilícita realizada, asumiendola como propia. Sobre este punto la sentencia combatida a los folios 304, 305 y 306 analiza los datos que acreditan la comisión del delito por el recurrente. A ellos debe añadirse la abierta implicación que el coimputado Aquilino hace del recurrente, que aunque en el plenario pretendió retractarse, la Sala actuando de conformidad al art. 714 L.E.Cr . optó como más fiable por el testimonio evacuado ante la judicial presencia en fase sumarial.

Por todo ello el motivo no puede prosperar.

Residenciado en los arts. 5-4 LOPJ y 852 L. E.Cr. en relación al 11.1, 238.3 y 240 LOPJ., en el cuarto motivo considera inobservadas y violadas las normas que contemplan las garantías sobre incautación, verificación, custodia, pesaje, etc. de la droga intervenida.

1. El recurrente pretende elevar a la categoría de infracción constitucional el cumplimiento -según su tesis- defectuoso de las normas que garantizan la cantidad y calidad de la droga intervenida.

   Acepta la validez, sin ratificación, de los informes científicos realizados por especialistas de los laboratorios oficiales del Esado, que, caracterizados por la condición de funcionarios públicos, sin interés en el caso concreto, con altos niveles de especialización técnica y adscritos a organismos dotados de cuantiosos y sofisticados medios acordes con las modernas técnicas de análisis, hace que puedan atribuirse a sus dictámenes las notas de objetividad, imparcialidad e independiencia, esto es, plena eficacia probatoria. Ello siempre que no sean impugnados y sometidos a control.

   En el caso de autos rechaza la explicación que en juicio ofreció la facultativa que intervino en los análisis, al no distinguir que existieran dos cargas de cocaína distintas, siguiendo intrincadas reglas de análisis con una desviación de los resultados del 5%.

2. Al recurrente no le asiste razón, pues las objeciones expuestas, especialmente si existían dos partidas o una sóla resulta indiferente a efectos analíticos, dada la similar calidad de la misma, ya que la acreditación de que existían dos cargas se ha producido por otros medios contundentes de prueba.

   Lo cierto es que los peritos que confeccionaron el dictamen se sometieron a la debida contradicción, donde quedó demostrado que la mecánica analítica se adecuó a los protocolos que rigen las actividades científicas de esta naturaleza. De cualquier forma, las objeciones no afectaban al acreditamiento del tipo objetivo del injusto.

   Por todo ello el motivo ha de decaer.

En el quinto y último motivo, a través del art. 849-1º considera la aplicación incorrecta de la agravante de reincidencia.

1. El recurrente sostiene que se ha aplicado indebidamente el art. 22-8 C.P . que contempla la reincidencia.

2. Basta leer la sentencia para llegar a la conclusión de que tal precepto no se ha aplicado y por ende su afirmación no puede ser debida, sino a un "lapsus calami" del recurrente.

El motivo se desestima.

Recurso de Marcelino .

La simple comparación del recurso de este recurrente con el que se acaba de analizar de Saturnino demuestra su práctica identidad, incluso en el error del motivo último aduciendo aplicación indebida de una agravante que nunca se aplicó. Únicamente, por su naturaleza personal, amplía en este recurso los argumentos analizados en el motivo relativo a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, es decir, el tercero de los formulados.

También en este caso Aquilino incrimina al recurrente, aunque en juicio pretenda en alguna medida retractarse, retractación infundada según la Sala de instancia. Junto a ello, se añaden los elementos probatorios indicarios que acreditan extremos justificados de la participación consciente en el hecho delictivo. En la sentencia, folios del 261 al 264, en ocho apartados se condensan los datos plenamente probados que contribuyen a la destrucción del derecho a la presunción de inocencia y que esta Sala halla acordes a los criterios valorativos de la lógica, la ciencia y la experiencia.

La totalidad de los motivos deben rechazarse.

Recurso de Luis Antonio .

En el primer motivo alega, a través del art. 5-4 LOPJ y 852 L.E.Cr., vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías (art. 24-1º y 2º C.P .).

1. Realmente con tal enunciado el único derecho que reputa dictamente infringido es el referente a la presunción de inocencia. Sin embargo, la objetividad o materialidad de los hechos que se le imputan o conductas que se le atribuyen las reconoce, rechazando abiertamente, porque de ello no se hace alusión en la sentencia, que conociera la finalidad última del viaje puntual que realizó a petición de Cabezon ".

   Así, en realidad, se le atribuye el traslado del DIRECCION000 desde Grecia hasta Togo, si bien no pudo culminar el encargo porque sufrió un accidente en el mar. Igualmente acepta haberse producido el encuentro con el DIRECCION004 aunque sostiene que no tenía conocimiento de que se tratara de ocultar la lancha DIRECCION000 en la bodega.

   Se dice también que consintió figurar como apoderado, cuando se hallaba absolutamente al margen de quién compraba o vendía la embarcación, limitándose a trasladar los problemas surgidos a quien Cabezon " le decía. Asimismo participó en distintas reuniones, pero sin que se establezca o acredite la finalidad de cada una o su posible conexión con el delito.

   Finalmente rechaza la inferencia del Tribunal de que es impensable que tales cometidos se le encomendasen a quien no conocía el sentido de los mismos.

2. De toda la argumentación se deduce que el recurrente acepta los hechos objetivos y su realización, negando el conocimiento de que tales actos fueran encaminados a la realización del transporte de una gran cantidad de cocaína.

   A los folios 98 y 99 de la sentencia se constata lo que declaró el acusado. En las páginas 264 a 266 se afirma que "en cierta forma reconoce (el recurrente) los hechos que se le imputan".

   Por último, en las páginas 64, 65 y 66 de la combatida se destacan los elementos probatorios o circunstancias de las que es posible, sin esfuerzo dialéctico alguno, concluir acerca de la participación consciente en los hechos del recurrente, que por cierto como explica en su apartado 5º, Aquilino le implicó abiertamente en los mismos.

   El rechazo del motivo se impone desde un punto de vista más atento a la naturaleza del mismo y vendría justificado porque la necesidad de acreditamiento de los hechos y de la participación en ellos posee un claro matiz objetivo, aspectos únicos a los que alcanza la presunción de inocencia. Nunca deben incluirse en este apartado los aspectos subjetivos, cimentadores del dolo, que deben afirmarse -salvo excepcionales supuestos de confesión- a través de un proceso lógico inferencial del Tribunal enjuiciador.

   El motivo, por tanto, no puede ser acogido.

En el motivo segundo, se insiste en una cuestión ya tratada, alegando en base al art. 5-4 LOPJ. y 852 L.E.Cr. la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones (art. 18-3 C.E .), a la tutela judicial efectiva y al proceso debido (art. 24-1º y 2º ):

1. En el fondo los esfuerzos dialécticos se concretan en la falta de motivación del auto inicial de intervención telefónica, dictado en las Diligencias Previas 190/2002, seguidas ante el juzgado nº 1 de Villagarcía de Arosa. Sobre el mismo aduce infracción de los principios de proporcionalidad, necesidad y subsidiariedad en la adopción de la medida, calificando las investigaciones de pospectivas, achacando a las mismas la falta de control judicial por no aportación puntual de las cintas originales al Juzgado al objeto de acordar prórrogas y la falta de notificación al Fiscal.

2. A pesar del exhaustivo desarrollo del motivo las cuestiones planteadas se reproducen, habiendo sido ya tratadas en el primer motivo al que debemos remitirnos.

El presente no puede ser acogido.

En el motivo tercero a través del cauce procesal previsto en el art. 849-1º L.E.Cr . considera indebidamente aplicados los arts. 368, 369.1.2º (cualificación de organización), art. 370 (extrema gravedad) y el art. 28 p.1 (autoría) todos del Código Penal .

1. Insiste en las argumentaciones de los correcurrentes y añade una más con carácter subsidiario, cual es, la consideración de su conducta como complicidad.

   Sostiene el recurrente que su colaboración al hecho delictivo se produjo mediante actos fácilmente reemplazables, accesorios o de escasa o exigua eficacia para el tráfico ilegal efectuado por el autor.

2. Sobre este punto, la Sala de instancia trató el tema, a petición del correcurrente Alejo (véase pag. 295, 296 y 297 de la sentencia) donde quedó desatendida la caracterización conductual de ese modo de participación en el delito, calificado de participación accidental y secundaria, cuyo dolo radica en la connivencia y voluntad de coadyuvar en el hecho punible de otro, pero también tuvo cuidado la Audiencia Nacinonal de matizar tal concepto trasladándolo a un tipo delictivo un tanto sui géneris (art. 368 C.P .) en el que se describe un concepto tan amplio de autor que cualquier comportamiento de auxilio o facilitación del delito debe reputarse como de autoría. Esta Sala en diversas ocasiones ha calificado excepcionalmente a situaciones puntuales de complicidad, cuando los actos (siempre accesorios y secundarios) se hallan desconectados del proyecto delictivo del autor. Mas, cuando nos hallamos ante hipótesis de organización delictiva, aunque aparentemente el cometido que les ha tocado desarrollar a los participes no sea relevante, todos ellos son absolutamente necesarios dentro del hecho común porque los sujetos se percatan de que intervienen en un proyecto o plan general donde sus actos se complementan con los de los otros, pues de lo contrario carecerían de sentido. La integración en una organización o creencia de actuar dentro de una organización otorga relevancia a cualquier participante que no se confía a cualquier persona con riesgo de desbaratar el proyecto final, si no median relaciones de plena confianza y garantía con los demás intervinientes. De cualquier forma dentro del proyecto delictivo común la aportación del recurrente fue sustancial para el éxito final del propósito compartido por todos los implicados.

   El motivo debe rechazarse.

Con amparo procesal en el art. 849-1º L.E.Cr. en el motivo cuarto y último aduce la inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, como muy cualificadas (art. 21-6 C.P .).

1. El recurrente argumenta que existieron paralizaciones injustificadas que no deben achacarse a la complejidad del proceso, sino a la falta de impulso procesal. Éste sólo se refiere a lapsos temporales posteriores al auto de procesamiento de 3 de abril de 2006 (folios 37.743 a 37.769). Desde tal momento hasta el auto de conclusión de 3-10-2007 se dirigió la actividad procesal a la resolución de los inumerables recursos de reforma y apelación de los procesamientos, haciendo notar que él no recurrió.

2. Reitera el motivo formalizado por otros recurrentes, debiendo remitirnos a lo ya dicho. En el proceso no se produjeron lapsos temporales de inactividad, sino que en todo momento la causa siguió una progresión regular y adecuada. No importa que no recurriera el procesamiento el ahora censurante, pues la resolución de tales impugnaciones, ciertamente abundantes, constituían un prius para pasar a la fase del plenario, momento en que debía quedar bien determinado las personas y los hechos que debían ser objeto de enjuiciamiento.

El motivo se rechaza.

Recurso de Rogelio .

En el primero de los motivos , vía art. 5-4 LOPJ . invoca la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia (art. 24-2 C.E .).

1. El acusado recurrente considera que no existe prueba de cargo suficiente para enervar la invocada presunción, sin que la sentencia exteriorice motivadamente la conexión de la actividad probatoria y los hechos que declara probados, alcanzando una inferencia demasiado amplia y débil. La Sala de instancia -en su opinión- construyó sobre el acervo probatorio certezas apoyadas en simples probabilidades.

   A continuación en sus alegaciones hace un repaso a todas las pruebas que le implican en la causa, haciendo su particular interpretación, terminando por afirmar que aunque en un principio estuviera propuesto para participar en la operación, no cuajaron tales propósitos.

2. La Sala de instancia ha estructurado la sentencia de tal suerte que el cúmulo de pruebas incriminatorias de toda índole, afectantes a los hechos enjuiciados y a sus partícipes, a las que hizo específica y concreta referencia, fue seguido por la aseveración de los hechos que de tales pruebas se ha considerado que ejecutó cada uno de los acusados y de ellos precisamente deduce su consciente y dolosa participación, lógicamente este último aspecto por el mecanismo inferencial, sobre la base de todo el acervo probatorio.

   Así, resultó de fundamental importancia la implicación en los hechos realizada en las declaraciones de Rafael , que merecieron al tribunal sentenciador plena credibilidad, hasta el punto de beneficiar al deponente con la atenuación de "colaboración con la administración de justicia" como muy cualificada.

   Tambien le implicó en la trama delictiva Luis Manuel , aunque en el plenario pretendiera retractarse, circunstancia que pudo valorar el tribunal de origen contrastando tal actitud contradictoria con la precedente, obteniendo de ello las pertinentes consecuencias.

   El recurrente puede sostener y demostrar que no existió prueba de cargo o la concurrente fue notoriamente insuficiente; puede también denunciar vicios que la invalidan por su ilegal obtención o por su defectuosa práctica; y puede finalmente justificar que a pesar de existir aparentemente prueba de cargo suficiente, la valoración crítica efectuada por el tribunal de instancia fue absurda o arbitraria, esto es, contraria a principios de lógica o experiencia.

   Como quiera que esto no es así, el recurrente opone una versión o interpretación de la prueba de cargo que no puede sustituir a la efectuada por el tribunal, que se muestra ponderada y razonable, siempre partiendo de que tal facultad valorativa de la prueba la ostenta de modo excluyente el órgano jurisdiccional enjuiciador (art. 117-3 C.E. y 741 L.E.Cr.).

   Por todo ello el motivo no puede prosperar.

En el 2º, 3º y 4º de los motivos alegados por este recurrente repite cuestiones ya planteadas por otros recurrentes a las que se dio la adecuada respuesta que es perfectamente aplicable a éste, dado el carácter objetivo de la misma. Todos estos motivos se canalizan a través del art. 849-1º L.E.Cr .

Así, en el motivo 2º se invocan las dilaciones indebidas, cuando en el proceso no se han producido (art. 21-6 C.P .). El motivo 3º lo dedica a la indebida aplicación de la extrema gravedad (art. 370-3º C.P .) que como dijimos a pesar de no estar vigente el actual texto legal ni tampoco afectarle la reforma del Código operada por Ley Orgánica 15/2003, la aplicación de la cualificativa resultaba procedente. Por último, el 4º motivo lo refiere a la vulneración del derecho al secreto de las comuniaciones, por ser vicioso el auto habilitante de la primera intervención, dando lugar a la posterior nulidad de todo lo actuado, conforme al at. 11.1 LOPJ. Tampoco se faltó al control judicial de la intervención, ya que, como tuvimos ocasión de precisar no es necesaria la aportación semanal de las cintas grabadas (plazo fijado por el juez), ni la necesaria audición de las mismas para acordar prórrogas de intervención o ampliaciones a las ya acordadas.

Consecuentes con lo razonado, en relación a otros recurrentes, procede desestimar todos los motivos formalizados.

Recurso de Gaspar .

El motivo primero, que ampara en el art. 849-1º L.E.Cr ., lo formula por inaplicación del art. 21-6 C.P . en relación al art. 24-2 C.E . (dilaciones indebidas) cuando era procedente su aplicación.

Los argumentos no añaden nada especial a lo de los otros correcurrentes, por lo que nos remitimos a la respuesta dada sobre este particular en motivo precedente.

El motivo segundo se formaliza por el mismo cauce procesal que el anterior, por incongruencia en el fallo en relación a la aplicación del art. 730 L.E.Cr .

1. Las razones que expone el recurrente en apoyo de su queja se contraen al rechazo por parte del tribunal a la prueba integrada por las declaraciones vertidas ante la "policía judicial" de Cabo Verde, con motivo de la cumplimentación de una comisión rogatoria y sin embargo, teniendo el mismo origen, se dio validez al testimonio de la testigo Martina , produciéndose un distinto trato discriminatorio para el recurrente. El argumento es que no se daban los requisitos del art. 730 L.E.Cr . para su lectura y reproducción en el plenario.

2. Como certeramente apunta el Fiscal el art. 849-1º L.E.Cr . se halla previsto exclusivamente para amparar motivos por infracción de ley sustantiva, como nítidamente expresa su texto, y el precepto que se dice infringido posee un claro carácter procesal. Así que por ese solo hecho el motivo no podría prosperar.

Pero además, la Sala de instancia no ha utilizado una doble vara de medir o diferente rasero, ya que las hipótesis contempladas no son homologables, por cuanto las declaraciones de Cabo Verde no se hicieron ante la presencia judicial o con la presencia de letrado, lo que impedía su lectura por falta de garantías. Por el contrario, las declaraciones de Martina recogidas por funcionarios del Servicio de Vigilancia Aduanera, se introdujeron en el plenario a través del testimonio de referencia, plenamente válido, ante la imposibilidad de recurrir al testimonio directo (art. 710 L.E.Cr .) y que pudieron ser sometidos al principio de contradicción de las partes, impidiendo de tal forma cualquier indefensión.

El motivo no puede prosperar.

Con igual cauce procesal en el tercer motivo (art. 849-1º L.E.Cr .) se estima infringido el art. 1261 C.Civil en relación con la operación de compraventa de la embarcación DIRECCION000 , propiedad de Bio Research Marine Inc.

1. Nos dice que al configurar la compraventa como un negocio jurídico simulado, la misma ha de cumplir los requisitos señalados en el art. 1261 del C.Civil , pues de faltar alguno para reputar simulado el negocio, podría influir en la acreditación de la participación del recurrente. Para que exista simulación absoluta es preciso que el negocio jurídico carezca de causa y en el presente caso no es así.

2. Los términos de la protesta impiden la estimación, ya que parte de una interpretación contractual que, a su juicio, no se ha hecho, cuando en un recurso por corriente infracción de ley no puede ponerse en entredicho los términos en que se expresa el factum, por así establecerlo el art. 884-3 L.E.Cr .

Pero, independientemente de ello, no es posible afirmar que no se ha aplicado un precepto que establece de forma genérica los requisitos de un contrato, y si se dice que no se ha aplicado es porque está trasladando la norma jurídica a un caso concreto que el recurrente interpreta. Para la configuración del delito no es preciso la calificación técnica de un contrato simulado, con simulación absoluta o relativa, cuando lo que quiso significar el juzgador es que estaba simulando unas titularidades o llevando a cabo unos negocios jurídicos, que sin dudar de su validez formal, tenían una finalidad ilícita derivada del hecho de que Gaspar aceptó recibir poderes de Bio Research Marine, sociedad pantalla y ocultó en un primer momento la relación entre Desiderio y la lancha DIRECCION000 actuando como testaferro.

En definitiva y prescindiendo de la naturaleza y validez del contrato, que nadie pone en duda o impugna legítimamente, las actuaciones subrepticias del recurrente tenían por fin o facilitar la salida de la lancha desde Grecia o la ocultación de titularidades de su amigo Desiderio , pero en todo caso e independientemente de la naturaleza contractual, resultaba decisiva la conciencia de que la lancha se iba a aplicar a una operación de transporte de cocaína, único extremo que puede repercutir en la calificación penal de los hechos.

El motivo debe rechazarse.

Por error facti (art. 849-2 L.E.Cr .) basado en documentos obrantes en autos que demuestran la equivocación del juzgador.

1. Como documentos cita los siguientes:

   1. Construcción de la lancha DIRECCION000 en Astilleros Hércules S.L. el 27 de octubre de 1995 y posterior adquisición por Desiderio el 14-10-98. Nota simple del Registro de Pontevedra.

   2. Informe de la lancha DIRECCION000 obrante a los folios 8956 y ss.

   3. Otorgamiento de poder de representación el 11-1-1996 de la sociedad a nombre de Gaspar , así como su traducción. Folio 9346.

   4. Venta de la embarcación DIRECCION000 . Se reseñan a continuación los folios que tal venta comprende.

   5. Certificado de disolución de la sociedad Bio Research Marine de fecha 12-5-2003. Fol. 38.495 y 38.496.

   6. Poder que otorga Transportes del Golfo a Torrijos y Asociados Belice LTD. Fol. 9660.

   7. Anexos determinados unidos al informe del Servicio de Vigilancia Aduanera de 13-marzo-2008, aportados por el Mº Fiscal en su escrito de 2 de abril del mismo año, obrantes al Rollo de Sala.

   Sobre esa concreta base documental existente ya en autos, viene a afirmar el impugnante que "de la valoración conjunta de los documentos aportados durante toda la instrucción de la causa , así como los aportados con posterioridad al plenario, el Tribunal sentenciador estima que la compraventa de la lancha Nautilus fue un negocio "simulado" o "ficticio". Esta premisa es fundamental para establecer la condena.

   Añade que el hecho de que tal negocio sea considerado ficticio es el que justificó la consideración del recurrente como copartícipe necesario (imprescindible).

2. A la vista del desenfoque del motivo, apartándolo de las exigencias y condicionamientos exigidos por la doctrina de esta Sala, conviene una vez más recordarla. Así la Sala Segunda para la prosperabilidad de un motivo por error facti ha exigido:

   1. Que se hayan incluído en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos.

   2. Que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en el preciso sentido que tal término tiene en sede casacional. Sobre esta cuestión podemos recordar la STS de 10 de noviembre de 1995 en la que se entienden por tales aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma.

   3. Que el documento en sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas, error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como "literosuficiencia".

   4. Que el supuesto error patentizado por el documento no esté a su vez desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad. Al respecto debe recordarse que la ley no concede ninguna preferencia a la prueba documental sobre cualquier otra, antes bien todas ellas quedan sometidas al cedazo de la crítica y de la valoración en conciencia de conformidad con el art. 741 L.E.Cr .

   5. Que los documentos en cuestión han de obrar en la causa, ya en el sumario o en el rollo de la Audiencia, sin que puedan cumplir esa función impugnativa los incorporados con posterioridad a la sentencia.

   6. Finalmente, el error denunciado ha de ser transcendente y con valor causal en relación al resultado o fallo del asunto, por lo que no cabe la estimación del motivo si este sólo tiene incidencia en aspectos accesorios o irrelevantes. Hay que recordar que el recurso se da contra el fallo, no contra los argumentos que de hecho o derecho no tengan capacidad de modificarlo ( STS. 765/04 de 14 de junio ).

   7. A los anteriores, ha de añadirse, desde una perspectiva estrictamente procesal, la obligación que compete al recurrente de citar expresamente el documento de manera clara, cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo -art. 855 L.E.Cr .- esta Sala ha flexibilizado el formalismo permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización del recurso ( STS 3-4-02 ) pero en todo caso, y como ya recuerda, entre otras la STS 332/04 de 11 de marzo , es obligación del recurrente además de individualizar el documento acreditativo del error, precisar los concretos extremos del mismo que demuestren claramente la equivocación en la que se dice incurrió el Tribunal ( STS 465/2004 de 6 de abril y 1345/2005 de 14 de octubre ).

3. Los condicionamientos enumerados no se cumplen en nuestro caso. Por un lado no se mencionan los particulares de tales documentos que evidenciarían el error del factum, ni se propone una alteración del mismo suprimiendo o complementando algún pasaje. Por otro lado no se puede pretender como propugna el recurrente, que en base a la totalidad de los documentos que cita se efectúe una nueva valoración de la prueba, poniendo en tela de juicio la efectuada por el Tribunal sentenciador.

   Además, como tenemos dicho, el entendimiento como contrato simulado, en los términos en que se conceptúa en el motivo no alteraría el fallo, ya que la simulación se sostiene por el carácter de testaferro con que actúa el recurrente, haciendo figurar una evolución o sucesión jurídica en la titularidad del barco que tenía por fin su ocultación o la facilitación de su operatividad para el transporte de la droga, encubriendo a Desiderio al objeto de que quedara desligado de la lancha.

   Por todas esas razones el motivo debe claudicar.

El quinto motivo esta enderezado a demostrar la existencia de un quebrantamiento de forma, en base al art. 850-1 L.E.Cr ., por la inadmisión de pruebas solicitadas por el recurrente, justificandolo en la innecesariedad de las mismas y la producción de un retraso en el enjuiciamiento.

1. Las pruebas solicitadas para su práctica en el juicio se reducen a dos:

   1. testifical consistente en la declaración del depositario de la embarcación DIRECCION000 , de quien se desconcen más datos.

   2. pericial de la embarcación a realizar por peritos oficiales titulados, para que emitan un dictamen sobre las características y capacidades de la misma.

   Con estas pruebas se pretende probar que la embarcación no reunía las características, autonomía y potencia para el alijo proyectado y que el precio de venta fue un precio de mercado distinto al señalado por el Servicio de Vigilancia y por Rafael .

   Junto a ello y para antes del juicio se solicitan distintas comisiones rogatorias o testimonios completos (sin acotación) de un proceso tramitado en el Juzgado Central nº 3. Todas ellas fueron denegadas en su momento en resolución motivada.

2. Respecto a la testifical, desconociendo el nombre y domicilio del testigo, no podía admitirse tal prueba, por exigirlo, como lógico presupuesto la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Respecto a las características de la lancha DIRECCION000 , existen sobre tal cuestión otras pruebas para conocer sus características técnicas y estado de conservación.

   Desde el punto de vista formal ante la denegación probatoria en la fase de preparación del motivo el recurrente debió en el juicio (en el peor de los casos con apoyo en el art. 729 L.E.Cr .) interesar la reproducción de las pruebas y en su caso consignar la protesta o disconformidad con la resolución denegatoria. No se hizo así, y por tanto desde la perspectiva del cumplimiento de las exigencias procesales no era posible acceder a la pretensión.

   Mas, lo determinante para el rechazo de la prueba fue su innecesariedad, pues como es sabido la actividad probatoria no sólo ha de solicitarse en tiempo y forma sino que ha de considerarse pertinente (directamente relacionada con el objeto procesal sometido a acreditamiento) y además relevante o necesaria para la decisión del litigio.

   Fueron, pues, la innecesariedad y la evitación de dilaciones improcedentes (que, por cierto, el recurrente denuncia en el primer motivo) lo que determinó su rechazo.

   El tribunal, con razonable criterio, entendió que la prueba no era precisa para acreditar extremos secundarios sobre los que existían ya otras probanzas.

   El motivo no puede prosperar.

También por quebrantamiento de forma, en el sexto motivo y con apoyo procesal en el art. 851-1º L.E.Cr ., estima que en hechos probados se consignan conceptos que implican predeterminación del fallo.

1. Los hechos probados -a su juicio- encierran juicios de valor que conducen a la condena. Cualquier persona -añade- incluso lego en derecho, tras su lectura puede concluir cuál va a ser el resultado sin necesidad de esperar al fallo.

   Entre los conceptos jurídicos utilizados predeterminantes cita: "red estructurada", "grandes partidas de cocaína para su distribución", "factura inútil", "negocio jurídico simulado", "las sociedades off shore son meramente instrumentales" y que "por tanto su gestión siempre tiene que ocultar algún negocio irregular casi siempre ilícito y en este caso delictivo".

2. Ya conocemos las exigencias jurisprudenciales para la prosperabilidad de un motivo de esta naturaleza.

   Pues bien, a la vista de la formulación del motivo de inmediato se comprende el desenfoque del mismo, pues las expresiones invocadas son perfectamente entendibles para cualquier persona y lo que pretende evitar este vicio procesal es que se sustituya un relato o descripción por su conceptuación jurídica. No puede afirmarse que tal persona "asesinó" "robó", o "traficó con drogas", por poner unos ejemplos, hay que describir los actos o comportamientos productores de la muerte, determinantes de la desposesión ajena o de la actividad concreta de tráfico realizada, y eso es evidente que no se produce en nuestro caso.

   El recurrente no ha reparado que los hechos probados son el resultado de la valoración probatoria hecha por el tribunal y que le ha permitido llegar a la convición (precisamente a través de las pruebas y su valoración crítica e inferencial) a considerar probados unos hechos, que lógicamente en toda sentencia condenatoria deben reunir los requisitos y condiciones propias del delito por el que se acusa y por el que se condena. Es inconcebible imaginar una sentencia condenatoria en la que el prius o relato fáctico no contenga todos los elementos tipológicos exigidos por la figura delictiva en la que se va a subsumir.

   Por todo ello, el motivo no puede prosperar.

Con sede en el art. 5-4 LOPJ. en el motivo séptimo denuncia infracción del derecho a la tutela judicial efectiva (art.24-1º C.E . y art. 14-5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York) al reducirse la posibilidad de recurrir en apelación.

1. Considera que la legislación actual española veda la posibilidad de una segunda instancia, en tanto el recurso extraordinario de casación no cumple las garantías de la apelación.

2. Sobre este punto se ha pronunciado en innumerables ocasiones tanto esta Sala (véanse, por todas, S. 607/2008 de 3 de octubre ), como el Tribunal Constitucional y el Europeo de Derechos Humanos de Estraburgo. Esta Sala ha entendido invariablemente que el Tribunal Supremo, dada la amplitud de análisis en segundo grado que la ley le concede, en trance de resolver el derecho a la presunción de inocencia, revisa y controla la licitud o legalidad, suficiencia y razonabilidad valorativa de la prueba de cargo habida en la causa. El carácter revisorio del recurso de casación también lo declaró esta Sala en el Pleno no jurisdiccional de 13 de septiembre de 2000. Y es que el Pacto de modo evidente no habla de 2ª instancia, sino que simplemente consagra el derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto al acusado sean sometidas a un Tribunal superior, conforme a lo previsto por la Ley (art. 14.5 del P.I.D .C.y P).

Por otro lado la reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial operada por Ley O. 19/2003 que modifica el art. 73.3 c) de dicha ley , no ha sido seguida de las pertinentes normas de desarrollo que posibiliten el ejercicio de tal derecho, que queda como mera proclamación formal y sin operatividad alguna.

El motivo debe rechazarse.

Reiterando argumentos, o mejor repitiendo motivos ya resueltos, el recurrente dedica el motivo octavo a la vulneración del derecho al juez predeterminado por la ley (art. 24-2 C.E.) y el noveno a la violación del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas (art. 18-3 C.E .), remitiéndonos a los razonamientos aducidos al resolver estos mismos motivos planteados por los correcurrentes.

En el motivo décimo se aduce infracción del derecho a la presunción de inocencia (art. 24-2 C.E .) haciéndolo a traves del cauce previsto en el art. 5-4 LOPJ .

1. Este recurrente sostiene que la condena se sustenta en diversas conjeturas elevadas arbitrariamente a la categoría de pruebas sin que se argumente con rigor jurídico cómo se llega a la conclusión condenatoria.

   Insiste en que las conversaciones telefónicas y sus resultados contenidos en las transcripciones de las cintas deben ser expulsadas como pruebas válidas.

   Por otro lado el Tribunal sentenciador ha dado una interpretación a las matriculaciones o creaciones de sociedades "Off shore", para ocultar negocios irregulares, cuando resultaba de todo punto conveniente y beneficioso desde una óptica financiera. Sin embargo el tribunal interpretó tales circunstancias y actuaciones como pantalla para encubrir negocios irregulares o ilícitos, cuando las ventajas fiscales de actuar de tal modo son evidentes.

2. El planteamiento del motivo acepta la concurrencia de ciertas actividades imputadas al recurrente, quedando reducido el problema a la interpretación de esos datos y en última instancia a determinar la conciencia del acusado de que todos los trámites y actuaciones que realizaba tenían por objeto ocultar el destino del Nautilus y que la creación de sociedades estaba dirigida de forma exclusiva a efectuar la importación de una gran cantidad de droga.

   Pues bien, la Audiencia Nacional a los folios 283, 284 y 285 de la sentencia analiza los elementos probatorios (especialmente conversaciones telefónicas) y los hechos objetivos inconcusos que determinan, sin ningún género de dudas, la consciente participación del acusado en los hechos delictivos. En cualquier caso del ámbito de la presunción de inocencia deben quedar excluídas las valoraciones probatorias que competen de modo privativo al Tribunal (salvo que sean arbitrarias o absurdas) y también los aspectos subjetivos que quedan reservados a la inferencia del mismo.

   La inferencia del tribunal le ha permitido adquirir "una certeza", que tiene su asiento en la consistencia lógica del discurso efectuado por aquél y tal consistencia no admite ni sugiere conclusiones alternativas que abriguen la menor duda racional posible.

   El motivo ha de decaer.

   Recurso de Desiderio .

Los motivos de este recurrente coinciden esencialmente con los de Gaspar , a excepción del 6º, que articuló este recurrente.

En el motivo 6º, canalizado a través del art. 850-1º L.E.Cr . (denegación de diligencias de prueba), entiende que se le produjo indefensión al no ordenar el tribunal la suspensión del juicio para proceder a una información suplementaria por "retractaciones inesperadas" (art. 746-6º L.E.Cr .).

1. La retractación novedosa la refiere el censurante a la que se produjo en un descanso del juicio, por obra de Alejo , el cual transmitió al letrado del recurrente que su defendido nada tenía que ver con los hechos, ya que Rafael - que ya había declarado en juicio al igual que Alejo - le había comentado que "había metido" a Desiderio como venganza por un asunto antiguo.

2. La facultad de acordar la información suplementaria es ajena a la casación, al ostentarla de forma exclusiva el tribunal enjuiciador de instancia. Es él quien debe acordarla y para ello ha de tener en cuenta:

1. el carácter extraordinario de la misma en cuanto supone una excepción al art. 744 L.E.Cr . con el grave efecto de la retrocesión a la fase instructora.

2. la concurrencia de las circunstancias que la hacen posible y que debe valorar el tribunal sentenciador de origen (que las retractaciones sean inesperadas, que produzcan alteraciones sustanciales en el juicio, que hagan necesarios nuevos elementos de prueba o alguna sumaria instrucción suplementaria).

La Audiencia Nacional pudo valorar y así lo hizo todas esas circunstancias, considerando no concurrentes los condicionamientos que abogaban por adoptar tan excepcional postura.

Sobre este punto el Mº Fiscal hace notar que el contenido de la retractación no fue inesperada, pues desde la notificación del procesamiento conocía este comentario la parte, quien, a mayor abundamiento en el turno del derecho a la última palabra lo trasladó a la Sala, que sopesó su contenido en la valoración del conjunto de las pruebas. Ello hace que no pueda hablarse de vulneración del derecho de defensa.

El órgano jurisdiccional de instancia pudo contrastar este dato con otras pruebas, al objeto de desvelar su posible carácter de estrategia procesal. En cualquier caso la participación en los hechos delictivos constituye un hecho acreditado, independientemente de que por venganza Rafael le hubiera implicado o por el contrario hubiere silenciado su posible participación.

El motivo debe claudicar.

Recurso de Carlos Manuel .

A pesar de la específica numeración de los distintos motivos, la referencia a los mismos seguirá el orden de su formulación. Así, en el primero de los que plantea (motivo 1º, ap. 1.1) protesta por la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas (art. 18-3 C.E .) en relación a los arts. 9-1º y 3 y 24 de la C.E ., motivo que canaliza vía art. 5-4 LOPJ .

1. El recurrente reconoce que su teléfono no estuvo intervenido, pero lo estuvieron otros, en los que se le atribuyen conversaciones con terceros que fueron grabadas y utilizadas para la imputación de conductas delictivas.

   La razón de la violación del derecho invocado es la inexistencia de elementos de los que puedan deducirse datos objetivos que contengan las afirmaciones expuestas en el oficio policial. Particularmente abundan referencias a las informaciones recibidas de confidentes, cuyos datos no se aportan. En el fondo el recurrente reitera argumentos alegados por otros coprocesados.

   En particular éste, además de a los primeros autos de intervención del Juzgado nº 1 de Villagarcia de Arosa (Previas 190/2002), ataca el auto habilitante de las diligencias 47/03 del Juzgado nº 3 de Cambados que fue expedido a requerimiento del mismo Servicio de Vigilancia Aduanera en oficio de 8 de enero de 2003.

2. Remitiéndonos en el primer supuesto a lo ya dicho en el fundamento primero de la presente sentencia, habrá que hacer las correspondientes puntualizaciones en relación al auto de 13 de enero de 2003 del Juzgado de instrucción nº 3 de Cambados .

   Ni que decir tiene que el recurrene esta legitimado para ello, en cuanto la injerencia judicial repercutió en su incriminación.

   En el oficio, al que se remite el auto se hacía constar lo siguiente:

   Los indicios objetivos de que está gestándose un delito se deducían de los siguientes datos:

   1) por informaciones recibidas, lógicamente anónimas o de confidentes, se tiene conocimiento de la existencia de hechos que constituyen indicios ciertos y fundados sobre la realización de una importante operación de tráfico de drogas en la que estarían implicados los individuos que concretan.

   2) Por esas informaciones y comprobaciones se consideran implicados, entre otros Luis Manuel y Rogelio , además de Aureliano y otros identificados como " Verbenas ", " Ganso " y " Mangatoros ".

   3) Para constatar los informes anónimos se practican vigilancias de los funcionarios aduaneros y se comprueban reuniones en lugares próximos a Santiago de Compostela entre Luis Manuel , Rogelio , el identificado como " Verbenas " y el tal " Ganso ".

   4) Se tiene noticia y se somete a comprobación que Luis Manuel por orden del tal " Verbenas " se había puesto en contacto con el individuo griego Alonso , cuya actividad es la de "broker naviero", persona, al parecer muy conocida por los grupos de traficantes gallegos para conseguir personal técnico y embarcaciones que luego se dedican al tráfico de drogas. Se comprueba que Malagas ha viajado en tres ocasiones recientes a Galicia, concretamente en junio de 2002, en agosto del mismo año y el último viaje el 3 de noviembre del mentado año, y por las vigilancias de las proximidades de Santiago se localiza en la carretera de Orense a Luis Manuel en compañía de Rogelio a bordo del BMW, matrícula GA-....-EM , al individuo identificado como " Verbenas " y Alonso a bordo del Audi A-3 ....-HRQ , los cuales se reúnen en el restaurante Herno de la localidad de Susana.

   5) Se han comprobado varias reuniones más, pero en lugares más alejados del lugar de residencia. Por ejemplo el 9 de octubre de 2002 se pudo constatar una cita entre Luis Manuel y " Verbenas " en las cercanías del estadio de Riazor en La Coruña y el día 14 del mismo mes se controla una cita entre los anteriormente referidos y además Rogelio que acompañaba a Luis Manuel . Los días 26 de octubre y 4 de noviembre del 2002 se controlan dos citas en el municipio de Cachiras (La Coruña) entre Luis Manuel , Rogelio y los individuos identificados como " Verbenas " y " Ganso ", acudiendo a las citas los dos primeros en los mismos vehículos antes referidos y el último en el Audi-6 N-....-NPK . El día 7 de noviembre de 2002 los funcionarios de vigilancia controlan la cita entre Luis Manuel y Rogelio , los cuales viajan a bordo del Mercedes XI-....-XX y el individuo identificado como Verbenas en el mismo Audi-3, matrícula ....-HRQ y el conocido como " Ganso " en el Audi-6, antes aludido.

   6) Han comprobado dichos funcionarios, por observaciones valoradas de acuerdo con su experiencia, que mientras se prepara ese gran proyecto de importación de drogas los miembros de la organización realizan pequeñas operaciones de tráfico de estupefacientes con el fin de recaudar medios económicos para financiar la operación a gran escala. Realizan estas ventas Luis Manuel y Rogelio , concretamente de cocaína, que les facilita el individuo identificado como " Verbenas ". Éste también facilita droga para distribuir y obtener recursos al conocido como " Mangatoros ". También existen datos para considerar que el tal Verbenas vende droga al identificado como " Torero " por el lugar de procedencia.

   7) Se averiguan los teléfonos usados por los implicados .

   Con todos esos datos el Juzgado tuvo suficiente base objetiva para acordar las intervenciones telefónicas que en modo alguno pueden calificarse de prospectivas. Débese tener muy presente que los datos indiciarios hacían referencia, según las informaciones confidenciales, a un concierto incipiente o en preparación para la introducción de grandes cantidades de droga procedentes de Sudamérica a las costas gallegas. La actividad delictiva a que se referían los indicios serían calificables o bien de conspiración o incluso de consumación delictiva, en un delito de la naturaleza y características como es el del art. 368 C.P . según el cual las actividades de promoción, favorecimiento o facilitación del tráfico se consideran como delito perfeccionado.

   El motivo ha de rechazarse.

En el motivo segundo y en base al art. 5-4 LOPJ se denuncia infracción del art. 24 C.E . por entender violado el derecho a la tutela judicial efectiva, por falta de motivación de la sentencia, lo que también impone el art. 120-3 C.E .

1. De forma específica el censurante combate la ausencia de motivación del auto de procesamiento dictado en su día contra él, en el que no existe pronunciamiento sobre el fondo de la cuestión.

2. A este nivel procesal carece de sentido por extemporáneo discutir si existían indicios racionales de criminalidad que justificaran el procesamiento, cuando tal fase procedimental se ha superado. En aquel momento el recurrente dispuso y utilizó los pertinentes recursos. En la actualidad no es posible poner en tela de juicio la existencia de indicios racionales de criminalidad, pues según la combatida existió prueba de cargo para fundamentar una sentencia de condena.

Por lo demás la sentencia de 338 folios explica, desarrolla y expone con exhaustividad e indiscutible extensión todas y cada una de las cuestiones planteadas, dándoles una respuesta razonable, lo que no implica que deba accederse a lo solicitado, basta el dictado de una resolución fundada en derecho.

El motivo, por tanto, debe rechazarse.

El tercer motivo, por infracción de precepto constitucional, lo interpone en base al art. 5-4 LOPJ. en relación al 24 C.E y al 9-3 y 53.1 del mismo texto fundamental por entender vulnerado el derecho al juez predeterminado por la ley. Sobre ese tema ya se pronunció esta Sala, admitiendo en esencia los argumentos que en su día adujo acerca de esta cuestión la sentencia impugnada.

El motivo cuarto se formaliza con igual asiento procesal (art. 5-4 LOPJ .) por infracción de los arts. 24, en relación al 20-1º C.E. y 11 de la LOPJ. por entender vulnerado el derecho de defensa y de igualdad de armas.

1. La razón de la queja es la orden del Juzgado Central nº 5 (D.P. 73/06) ejecutado por el Servicio de Vigilancia Aduanera de Galicia, que tuvo lugar el 31 de marzo de 2009 en pleno juicio oral, registrándose el despacho profesional del letrado D. Ildefonso con incautación de toda la documentación, pendrives y discos duros que almacenaban la información y estrategia de defensa del Sr. Carlos Manuel . Todo ello produjo una evidente ventaja a las partes acusadoras al conocer con antelación lo que esta defensa iba a preguntar a los testigos que depusieron con posterioridad al 31 de marzo de 2009, así como el escrito de conclusiones definitivas.

2. La circunstancia denunciada es ajena a esta causa. El recurrente no nos dice si el registro e incautación del material registrado se hizo conforme a los requisitos de legalidad correspondientes. Tampoco nos habla de la posible negligencia en la conservación de esos datos. En cualquier caso, se trataba de unas diligencias distintas a éstas y allí surtirán los efectos correspondientes los actos de investigación practicados. De todos modos, si alguna irregularidad se hubiera producido por parte del juez o de los funcionrios del S.V.A., pueden ejercitarse las acciones disciplinarias contra ellos si procedieran, pero en nada debe afectar ni ha afectado al desarrollo del presente juicio. El letrado pudo variar las preguntas y su estrategia defensiva, si por su actuación negligente y en una acción plenamente regular y amparada por la ley le han sido incautados unos datos o documentos. Por lo demás, no se tienen noticias de que dichos documentos se aportaran o se dieran a conocer a las partes de la presente causa.

El motivo debe decaer.

El quinto motivo articulado por este recurrente, vía art. 5-4 LOPJ ., lo refiere a la violación del derecho a la tutela judicial efectiva y a la defensa (art. 24 en relación al 9-1º y 3º C.E .).

1. Con dicho enunciado el recurrente nos dice que la sentencia impugnada ha incurrido en un vicio fundamental por cuanto la declaración que en su día hizo ante el Juzgado de instrucción nº 3 de Cambados tuvo lugar sin las debidas garantías por haberse producido a presencia de funcionarios del Servicio de Vigilancia Aduanera y del inspector de UDYCO que dirigieron el interrogatorio ante el juez, hecho reconocido en el acto del juicio por el inspector de la UDYCO. En definitiva se entendía que la declaración no estaba exenta de cualquier género de coacción o amenaza como prohibe el art. 389-3 L.E.Cr .

2. Tal alegación fue realizada en la instancia y a ella respondió adecuadamente la sentencia en el fundamento jurídico primero (pag. 87 y 88). En efecto, en la declaración del recurrente evacuada ante la judicial presencia el 14-10-2003 (folios 18.932 a 18.934) estuvieron presentes el funcionario de S.V.A. con carnet profesional NUM007 y el funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con carnet nº NUM008 , pero su presencia lo fue a instancias del juez en cumplimiento de funciones auxiliadoras que tienen asignadas en la investigación judicial, al objeto de colocar los pasajes de las cintas magnetofónicas que correspondían a conversaciones grabadas de los imputados. Terminado lo cual se ausentaron de la diligencia de declaración.

Además de ello, ni el Fiscal ni el letrado que estuvieron presentes en la declaración opusieron objeciones que tuvieran que ver con alguna irregularidad en la emisión de su testimonio, pues ninguna queja formalizaron sobre este particular, como se acredita por el tenor de las actas levantadas al efecto.

El motivo debe decaer.

En el motivo sexto, por igual vía y por infracción del art. 24 C.E ., entiende vulnerado el derecho de contradicción.

1. El motivo se sustenta en el hecho de que el coacusado Rafael que evacuó una declaración heteroinculpatoria -a juicio del recurrente de esencial importancia- se negó en juicio a contestar las preguntas que le formulaba el abogado del recurrente y al no hallarse presente tampoco en la declaración sumarial de aquél, prestada el 14 de enero de 2004, dado el secreto acordado en la causa, nunca tal declaración del coimputado, netamente incriminatoria, ha podido someterse al principio de contradicción.

2. El derecho a la contradicción -como apunta el Fiscal- se concreta en su derecho a preguntar a otros imputados, testigos y peritos, así como a valerse de los medios probatorios pertinentes para demostrar la ineficacia de las imputaciones que se formulan contra él, pero, obviamente, no anula el derecho de otros imputados a guardar silencio (art. 24 C.E .). Respecto a las declaraciones sumariales prestadas, declaradas secretas para las partes, la defensa del acusado, como garantía implícita del proceso público, tuvo la oportunidad de instruirse de cuanto en su contra se esgrimía con objeto de programar su defensa una vez se alzó dicho secreto sumarial.

Por lo expuesto el motivo se desestima.

En el motivo séptimo alega, al socaire del art. 5-4 LOPJ ., vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24-2 C.E .).

1. En su actitud legítima, abiertamente negatoria de los hechos, analiza uno por uno los que le incriminan y aquéllos de los que puede inferirse cierta exculpación, llevando a cabo su particular valoración probatoria.

   En concreto niega valor probatorio a su abierta implicación en los hechos que hace Rafael , a la que resta cualquier eficacia por haber infringido los derechos de defensa y contradicción. Se apoya en la dubitativa declaración heteroincriminatoria de Alejo , que parece difuminar la participación del recurrente al testimoniar en el plenario. El recurrente afirma que entre la implicación de uno y exculpación de otro de los coimputados debe aplicarse el principio in dubio pro reo.

   Persiste en la negativa de su intervención en la compraventa del DIRECCION000 . Rechaza el seudónimo o sobrenombre de " Bucanero ", negando cualquier valor incriminatorio al folio 25.573, unido por fotocopia a las actuaciones, representativo de una transferencia de 1931 euros a favor del coimputado Alonso , intervenido al también acusado Daniel . Por último, no reconoce los encuentros o contactos que reflejan las fotografías obrantes a los folios 17.481 y 17.482 de las actuaciones.

2. El acusado ha seguido una estrategia procesal un tanto desviada, porque en un motivo por presunción de inocencia, negando unos hechos y afirmando otros, lo que realmente hace es contraponer una versión alternativa a la que los hechos probados reflejan.

   En realidad existió sobrada prueba de cargo acreditativa de su intervención en la trama delictiva. Le implican en los hechos tanto Rafael como Alejo , en testimonios que han merecido plena credibilidad del tribunal, lo que hizo que a ambos se les estimara una atenuante de colaboración con la justicia (art. 21-4 C.P .) como muy cualificada. El hecho de que Alejo , en el plenario, matizara algunas de las imputaciones, no impidió al tribunal el contraste con las evacuadas a presencia judicial en el sumario (conforme prevé el art. 714 L.E.Cr .), llegando a las pertinentes conclusiones, inclinándose razonadamente por las primeras declaraciones más espontáneas y menos aleccionadas, y, desde luego, más acordes con el resto de las probanzas de cargo habidas. No puede aplicarse el principio in dubio pro reo , como regla del juicio, ya que el tribunal sentenciador no alberga ninguna duda sobre su intervención causal en los hechos delictivos.

   No puede prosperar la alegación que sustenta la nulidad de las pruebas, por entender que proceden todas ellas de unas escuchas telefónicas, cuya intervención fue nula. Lo cierto es que el tribunal de instancia en los folios 290, 291 y 292 han dejado perfiladas las imputaciones plenamente acreditadas contra este recurrente.

   Respecto al valor probatorio de las fotocopias, esta Sala les ha reconocido efectos probatorios, si de las circunstancias concomitantes y datos relativos al documento en cuestión no le ofrecen dudas de que son fiel reflejo de su original.

   Nada habría que objetar sobre las fotografías, que hablan por sí mismas y que fueron ratificadas por los funcionarios que las obtuvieron y realizaron los seguimientos.

   Esa negativa a reconocer lo que se impone con incontestable fuerza convictiva y suasoria constituye un dato más de la inequívoca responsabilidad penal en la que incurrió el acusado. En cualquier caso las pruebas de cargo han sido suficientes, obtenidas con regularidad constitucional y practicadas en juicio con acomodo a los principios de publicidad, inmediación y contradicción y fueron a su vez razonablemente valoradas por el tribunal sentenciador.

   El motivo ha de decaer.

El motivo octavo lo dedica, a través del cauce previsto en el art. 5-4 LOPJ ., a la vulneración del derecho a un juicio sin dilaciones indebidas (art. 24-2 C:E .), lo que ha de provocar la estimación de una atenuante. El motivo ha sido tratado al resolver la misma queja alegada por otros recurrentes. Como en aquellos casos, y sin perjuicio de remitirnos a lo ya dicho, hemos de dejar claro que desde el inicio de la investigación el 14 de marzo de 2002 hasta la conclusión del sumario el 3 de octubre de 2007, no se ha comprobado una inactividad procesal valorable, habida cuenta de las dificultades de una causa con muchos implicados y muchas conductas delictivas, desarrolladas en Europa, Africa y América.

En el motivo noveno entiende infringido el mismo art. 24 C.E . porque desde el inicio de la investigación existía una orden de detención por blanqueo de dinero contra Rafael , que no fue atendida por la policía, la cual sin autorización judicial permitió que continuara en libertad vigilada para lograr la consumación del delito, todo con infracción del art. 9-3 C.E. y 263 bis L.E.Cr.

El caso de autos no se ajusta ni mucho menos a la denominada entrega controlada. La circunstancia se denunció en la instancia y fue debidamente resuelta por el tribunal a la página 87 de las actuaciones. En efecto, Rafael se hallaba en situación de busca y captura, no siendo detenido después de consultarse este evento al juez competente quien autorizó a los funcionarios policiales la prosecución de las avanzadas investigaciones para no frustrar los fines de desmantelamiento de las redes delictivas y ello después de ser informado el órgano instructor de que el referido investigado carecía de posibilidades de fuga, datos confirmados por el testimonio del P.N. nº NUM009 en el juicio oral. Además, la petición de busca y captura de otro implicado no afecta al recurrente, careciendo de legitimación para actuar en su nombre. El proceder de la policía fue correcto, al igual que el del juez.

El motivo ha de decaer.

El motivo décimo, a través de igual cauce procesal (art. 5-4 LOPJ ), considera vulnerado el derecho de contradicción y defensa (art. 24 C.E .), todo ello en relación al art. 714 L.E.Cr .

1. La infracción se habría producido -a juicio del recurrente- porque tanto los funcionarios de S.V.A. como los de la UDYCO que intervinieron como testigos se negaron a facilitar a las defensas los datos del supuesto o los supuestos confidentes a fin de ser llamados a juicio e interrogarlos en el ejercicio del derecho de contradicción, habiendo ocultado dichos datos igualmente durante la instrucción.

2. La fuerza policial ante la más que probable reacción vindicativa frente a sus informantes, tiene derecho a guardar la reserva identitaria de aquéllos, lo que no implica producir indefensión a los acusados, ya que realmente no se trata de introducir en juicio sus testimonios que en detalle se desconocen ni siquiera por la vía testifical de referencia, sino que los confidentes comunican a la policía en cumplimiento de su obligación de colaborar, como todo ciudadano, en la persecución y castigo de la delincuencia organizada que tan directamente azota a la sociedad, ciertas informaciones que sólo tienen la virtualidad de constituir una genérica referencia que sirve para iniciar una investigación policial, comprobando los datos suministrados, como así se ha hecho.

Las aportaciones de los confidentes no tienen valor ni como indicios para justificar una injerencia en derechos fundamentales, ni como prueba de cargo en juicio. Los testimonios a tener en cuenta son los conocidos de primera mano (testigos directos) por la fuerza policial en su labor investigadora, en los que pudo aportarles cierta orientación las declaraciones confidenciales, pero sin constituir -insistimos- medios probatorios.

El motivo ha de rechazarse.

El motivo undécimo -con igual cauce procesal: art. 5-4 LOPJ .- reputa violado el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24-1º C.E .) por considerar que el Servicio de Vigilancia Aduanera no constituye policía judicial y sin embargo fue el que instó la iniciación de las Diligencias Previas que tramitaron varios juzgados de Galicia.

1. El recurrente nos dice que el S.V.A. no constituye policía judicial en sentido estricto, sino sólo en sentido genérico (art. 283.1 L.E.Cr .), debiendo ejercer sus funciones en coordinación con otros cuerpos policiales y bajo la dependencia de los jueces de instrucción y del Mº Fiscal, al objeto de dar cobertura legal a las actuaciones por ellos realizadas, citando al efecto el acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 14-noviembre de 2003.

   Por su parte la disposición adicional 1ª de la L.O. 12/1995 de contrabando atribuye a dicho servicio la condición de colaboradores de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, en relación a la investigación y represión de los delitos de contrabando.

2. La actuación del Servicio de Vigilancia Aduanera de Vigo, se produjo por encargo de la autoridad judicial, con apoyo en el artículo 283 de la L.E.Cr . La decisión del juez instructor de encomendar a Vigilancia Aduanera la investigación dotaba a la actuación de dichos miembros del carácter de coordinadores con las investigaciones policiales y judiciales realizadas en estos hechos.

   El acuerdo del Pleno de esta Sala de 14 de noviembre de 2003 expresa que en el ámbito de los delitos relacionados con el contrabando, entre los que figura el delito de tráfico de drogas, el Servicio de Vigilancia Aduanera tiene encomendadas funciones propias de Policía judicial. En nuestro caso a una inicial actuación de estos funcionarios sucedió la incorporación de la policía nacional en la investigación, que tomó las riendas de la misma, pero tanto las actuaciones de unos como de los otros se califican de actuaciones propias de agentes de la autoridad, confirmadas por el juez instructor.

   El motivo debe rechazarse.

En el número 12º invoca con apoyo en el art. 5-4 LOPJ la infracción del art. 24-2 C.E. en relación al 14 C.E.

1. El impugnante estima vulnerado el derecho a la igualdad porque en todas las compraventas que refleja la sentencia referidas a embarcaciones las reputa reales, excepto la de la embarcación Nautilus que se considera ficticia, todo ello según aparece relacionado en las páginas 20 a 24 de la combatida.

2. Tal invocación no compromete al principio de igualdad que va referido a las personas y a su derecho a no ser tratadas con discriminación, porque el caso planteado hace referencia a la resultancia probatoria. Si de la prueba practicada el tribunal de instancia llega a la convicción de que las compraventas en general eran reales y la del DIRECCION000 fraudulenta, el recurrente podrá atacarla, por la vía de la presunción de inocencia, pero nunca por ser una apreciación o convicción discriminatoria.

El motivo se rechaza.

El motivo décimo tercero, se residencia en el art. 849-1º L.E.Cr . por indebida aplicación del art. 50 C.P .

1. La protesta por las penas impuestas parte en primer término de la no aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, como cualificada, o en su defecto como simple. Estima que a otros acusados en su misma situación se les impuso una pena menor por carecer de antencedentes penales, cuando él tampoco tenía.

   Respecto a la multa (art. 50 C.P .) considera que resulta improcedente atribuir la totalidad de los 2000 Kg. de cocaína a dos organizaciones, en tanto ambas estaban encargadas del transporte e introducción del mismo cargamento ilícito.

2. Al recurrente no le asiste razón. La diferencia de penalidad con otros acusados no se halla en la ausencia de antecedentes penales sino en las razones que a la hora de individualizar la pena concurren en el recurrente y que el tribunal expresa clara y concienzudamente en las páginas 325 y 326 de la sentencia, fundamento sexto. La cantidad de pena tiene su correlativo presupuesto en la relevancia de su contribución al delito o importancia causal de la conducta desplegada.

   Respecto a la pena de multa la pag. 52 de la sentencia valora la droga correspondiente a la primera partida de 2000 Kgs. El hecho de que tal droga se encargaran de transportarla e introducirla en Galicia dos organizaciones como se apunta en el factum, no por ello debe distribuirse el valor del todo entre ambas dos. Estas conductas como otras de la misma naturaleza deben ser sancionadas en relación al valor de la droga. La dos multas son consecuencia de la cualificación de organización, esto es, de la aplicación del art. 370 C.P . que prevé otra multa más, que el tribunal fijó en su mínima expresión, dado el valor pericialmente determinado de la misma.

   El motivo, por tanto, no puede prosperar.

En el motivo décimo cuarto , por corriente infracción de ley (art. 849-1 L.E.Cr.), considera indebidamente aplicado el art. 28 C.P . ya que él no participó, ni colaboró, ni facilitó el tráfico de las dos partidas de cocaína que se cargaron en el BARCO000 ".

1. Consecuente con el enunciado considera indebidamente aplicados los arts. 368, 369 y 370 C.P ., todo ello por entender que en el relato no concurrieron los requisitos exigidos por esos tipos penales. En la queja formulada se engloban las apostillas señaladas por el recurrente con los números 2. 2 y 2.3.

2. Éste trata de aglutinar los dos transportes de cocaína, cuando a él solo se le atribuye el correspondiente a los 2000 Kgs.

El respeto a los hechos probados, que obliga a partir de la intangibilidad de lo allí descrito por imposición del art. 884-3 L.E.Cr ., permite concluir que los hechos declarados probados son perfectamente subsumibles en esas figuras delictivas, pues el acusado, concertado con otros, desplegó una actividad relevante y esencial para la importación de esa destacada cantidad de droga. En tal sentido el factum dice que "era el encargado de contactar, siguiendo las instrucciones de Rafael , con la estructura colombiana representada en España por Alejo , puso parte de los 40 millones de los 80 que costaba la adquisición de la lancha rápida DIRECCION000 e interviene en las numerosas reuniones preparatorias de las operaciones de importación de la droga" (apartados cuarto y quinto de los probados) y tal conducta se integra en la autoría del delito contra la salud pública, habida cuenta, como afirma la STS de 30 de enero de 2006 de la amplitud con que se describe el tipo penal en el que prácticamente se viene a utilizar un concepto extensivo del autor. Lo que el recurrente desarrolló fueron verdaderos actos típicos, conforme a los arts. 368 y 370 C.Penal .

El motivo debe rechazarse.

El motivo décimo quinto se canaliza a través del art. 849-2 L.E.Cr . por error facti.

1. El error padecido por el tribunal se refiere a la atribución al acusado del sobrenombre de " Bucanero " sin hallarse acreditado tal extremo. Recurre a los testigos, funcionarios del S.V.A. y a la declaración de Alejo , como fundamento del error.

2. Dados los términos en que el motivo se plantea el mismo no puede prosperar por varias razones. Porque los documentos invocados no tienen carácter casacional, sino que son pruebas de carácter personal documentadas, pero nunca documentos.

Los testimonios del coimputado y de los policías del Servicio de Vigilancia deben ser objeto de valoración directa por parte del Tribunal de instancia, que es el único que ha conocido del juicio con inmediación. Tampoco tienen el carácter de documentos las diligencias de investigación practicadas en el atestado, como tantas veces ha repetido esta Sala.

Por otro lado los hechos probados no afirman que el recurrente sea " Bucanero ", sin que lo que se pretende suprimir del factum debilite el acervo probatorio de carácter incrimintorio que le implica directamente en los hechos.

El motivo debe rechazarse.

El motivo décimo sexto de este recurrente, con igual cauce procesal, pretende acreditar, modificando el factum, que la compraventa del DIRECCION000 no fue simulada, que se hizo una teórica venta de la misma, negando todo lo relacionado con tal transacción.

1. El recurrente en el enunciado del motivo habla de tener en cuenta e interpretar una serie de documentos para declarar que debió considerarse por probada la naturaleza simulada de la venta del DIRECCION000 . Se citan a estos efectos las titularidades de la lancha, lo depuesto por el armador y las facturas pagadas para la reparación.

2. El motivo formulado, como tenemos dicho al analizar los requisitos de su admisión en ocasión de la resolución de un motivo por el mismo cauce respecto a otro acusado, no consiste ni mucho menos en acudir a distintas pruebas documentales o documentadas para llevar a cabo una interpretación de conjunto, alternativa con la realizada por la Audiencia para llegar a conclusiones diferentes a la del tribunal. La facultad valorativa de la prueba reside de forma exclusiva en el tribunal de instancia.

Todo lo alegado no oscurece ni excluye que el acusado aportase, junto a otras personas, una cantidad de dinero para la adquisición de la lancha DIRECCION000 , que es lo que la Audiencia estima probado. Por otra parte existe prueba contradictoria en la causa que le implica en el delito, por lo que la pretendida prueba documental no puede prevalecer frente a ninguna otra.

El motivo se desestima.

El motivo décimo séptimo se formula por quebrantamiento de forma, conforme a lo dispuesto en el art. 851-1º L.E.Cr .

1. El tribunal rechazó dos pruebas esenciales a juicio del recurrente:

   1. la pericial de la voz del recurrente propuesta en tiempo y forma, ya que su teléfono nunca estuvo intervenido por orden judicial.

   2. junto a ello el testimonio de diversos testigos, prueba que admitida no pudo practicarse por no haber comparecido a juicio los testigos.

2. Sobre la presente queja hemos de hacer notar dos circunstancias, como señala, al efecto el Mº Fiscal:

   1. que el tribunal es soberano para apreciar directamente o por el contexto del acerbo probatorio si la voz de alguno de los contertulios, cuyas conversaciones fueron grabadas, correspondía a la voz del recurrente, juzgando con entera libertad y con el auxilio de la información que le puedan prestar los peritos en análisis de voces, sin perjuicio de descartar por innecesaria mayor información para la valoración de la prueba en conjunto.

   2. respecto a la prueba de testigos no practicada por incomparecencia, debemos recordar la doctrina jurisprudencial en relación al derecho a la prueba y la distinción entre prueba pertinente y prueba necesaria , estimando que el derecho a la prueba no es absoluto.

   Sobre ello ha dicho esta Sala:

   "..... ya por reiterada doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos -casos Brimovit, Kotouski, Windisch y Delta- se reconoce que el derecho a la prueba no es un derecho absoluto e incondicionado.

   El Tribunal Constitucional tiene declarado que no se produce vulneración del derecho fundamental a la prueba, cuando ésta es rechazada, aun siendo pertinente, porque su contenido carece de capacidad para alterar el resultado de la resolución final, y en este sentido se articula la diferencia entre prueba pertinente y prueba necesaria, estimando que sólo la prueba necesaria, es decir, aquélla que tiene aptitud de variar el resultado, que sea indebidamente denegada, puede dar lugar a una indefensión con relevancia constitucional.

   Es preciso distinguir, por tanto, entre «pertinencia» y «necesidad» de un determinado medio de prueba. El art. 659 L.E.Cr . al regular el trámite de admisión de las pruebas propuestas por las partes, alude al concepto de pertinencia . Sin embargo, el art. 746 de la misma Ley de Ritos , al referirse a la suspensión del juicio oral, es más estricto, pues exige que el Tribunal «considere necesaria», la prueba no practicada. Si pertinente es lo oportuno y adecuado, necesario es lo indispensable y forzoso y cuya práctica resulta obligada para evitar que pueda ocasionarse indefensión. De ahí que haya de examinarse ponderadamente las circunstancias que concurren en cada caso para decidir sobre la suspensión del juicio oral" sentencia T.S. nº 813/2008 de 2 de diciembre .

   Y en el caso de autos nada aporta el recurrente para acreditar que el contenido de esos testimonios tenían potencialidad para alterar el resultado de la resolución final, de suerte que el rechazo a no suspender el juicio no deviene necesariamente en indefensión, máxime cuando al no constar el contenido del interrogatorio el tribunal desconoce la virtualidad para acreditar lo pretendido por el recurrente, esto es, que él no era el titular del Nautilus.

   Por todo ello el motivo debe decaer.

En el motivo 18, por contradicción en hechos probados (art. 851-1º L.E.Cr .), el recurrente enuncia cuatro supuestos que -a su juicio- suponen contradicción.

1. El impugnante establece lo que considera contradicciones, pero que son de naturaleza conceptual por partir de una concepción de los hechos distinta a la que alcanzó la Audiencia.

2. Ninguna contradicción aparece en hechos probados con influencia en el fallo. Las contradicciones proceden de una forma de entender los hechos pero, formal y gramaticalmente, el relato probatorio es coherente y parte de la convicción alcanzada por el tribunal a través de las pruebas practicadas. Los hechos expresan con nitidez un comportamiento delictivo del recurrente.

Pero dicho recurrente no distingue -según su tesis- entre compraventa real o ficticia o titularidades de una naturaleza o de otra. Confunde las redes estructuradas, que para él existieron hasta seis. Tampoco acaba de comprender y ello lo reputa como contradicción que llegando a un acuerdo sobre el transporte a realizar por el Sr. Iván ("el Chillon ") termina haciéndolo con Daniel . Los hechos describen las averías del DIRECCION000 , que llegaron a impedirle el traslado definitivo del cargamento ilícito.

El factum no evidencia la existencia de frases o expresiones antagónicas o irreconciliables y como quiera que la contradicción debe ser esencial, insubsanable, interna y causal respecto al fallo, lo que no ocurre en el caso concernido, el rechazo de la pretensión impugnativa debe imponerse.

El motivo no puede prosperar.

El motivo 19, también por quebrantamiento de forma (art. 851-1º L.E.Cr .), se plantea por consignar la sentencia conceptos que implican la predeterminación del fallo.

1. El relato de hechos probados contiene, entre otras, las siguientes expresiones: "persona dada en garantía para el buen fin de la operación, libro blanco, facilitar su opacidad, estructura de financiación, redes distribuidoras, redes estructuradas, infraestructura necesaria para efectuar actividades de tráfico de estupefacientes, alijar, autonomía suficiente para practicar el alijo desde el barco nodriza, en colaboración habitual, claves de comunicación, sociedad pantalla, muro impenetrable a la transparencia empresarial, sociedades fiduciarias, personas interpuestas sin poder de disposición efectiva, simular la venta, sociedades interpuestas, colaborador necesario, facilitar la opacidad, reserva de dominio, etc."

2. Como tenemos dicho el vicio procesal denunciado prohibe expresiones jurídicas con significado técnico y valor causal respecto al fallo, pero no las que son de utilización general por el común de las personas.

Las expresiones relatadas son perfectamente comprensibles para un lego en derecho. La predeterminación que pretende el recurrente es la consecuencia lógica del silogismo judicial, ya que tras describir la premisa mayor, que obviamente debe contener todos los elementos constitutivos del ilícito penal y la premisa menor integrada por los tipos delictivos, la sentencia condenatoria debe incardinar la conducta descrita en el factum en los términos tipológicos del precepto aplicado. Pero ello no integra la predeterminación del fallo.

Consecuentemente, el motivo debe declinar.

Al amparo del art. 851-2 L.E.Cr. en el motivo vigésimo y último , entiende que la sentencia sólo expresa que los hechos alegados por las defensas no se han probado, sin hacer relación expresa de los que se consideran probados.

1. El recurrente entiende que tal defecto procesal existe, porque la sentencia se ha limitado a negar la existencia de la versión sostenida por los acusados.

2. La previsión que exige la ley es que no se describa el relato fáctico y no sirve decir que no se ha acreditado, dejando vacío el contenido del factum. El art. 351-2 hace referencia a la descripción del relato de la acusación o incriminación acusatoria, no a la calificación de la defensa. Así lo expresa textualmente el precepto, cuando habla de " hechos alegados por las acusaciones" . Las defensas sólamente deben limitarse a negar o desvirtuar las imputaciones que la acusación les formula.

El motivo no puede prosperar.

Recurso de Leopoldo .

El primero y el segundo motivos se funden en uno solo, aunque aluden a dos vulneraciones de derechos fundamentales: el art. 18-3 C.E. (secreto de las comunicaciones y el 24-2 C.E., presunción de inocencia), infracciones que canaliza a través del art. 5-4 LOPJ y 852 L.E.Cr.

1. Con inusitada amplitud combate no sólo la intervención de su propio teléfono sino el de otros implicados en la investigción, haciendo especial hincapié en el control judicial de las intervenciones y su relación con las anomalías en los teléfonos de terceros. Llama la atención sobre las dudas que mantiene acerca del dictado de un auto sin figurar el oficio policial petitorio (folio 57 del recurso) o también la ausencia de señalamiento de plazo de algunas intervenciones o prórrogas, que refiere a los folios 126, 127, 129, 130 y 131 de su recurso.

2. Respecto al tema de las intervenciones telefóncias hemos de remitirnos en las relativas a los Juzgados de Villagarcía de Arosa nº 1 y Cambados nº 3, a lo ya dicho respecto a otros correcurrentes.

   En lo concerniente a este censurante las Dilig. Previas 264/2003 del Juzgado de Caldas de Reis nº 1, que dictó auto de 11 de abril de 2003, en correspondencia al oficio policial del mismo día, mes y año (folio 13.428), ponemos de manifiesto que, amén de las vigilancias y seguimientos policiales, fruto de la colaboración de confidentes, se contaba con los resultados de otras investigaciones seguidas sobre otras personas relacionadas con el recurrente, que resultaron procesadas.

   Son de destacar los resultados de las intervenciones telefónicas de los teléfonos de Daniel y Rafael , detectándose pasajes indicativos de la participación en los hechos de Leopoldo , especialmente las conversaciones habidas entre Daniel y su hijo Gabino , todo ello completado por los seguimientos a que fue sometido que constataron la existencia de reuniones frecuentes con otros recurrentes y grupos de colaboración.

3. Acerca del control judicial y sobre las objeciones realizadas hemos de hacer las siguientes precisiones.

   Es posible que ante la abrumadora cantidad de actuaciones judiciales no resulte fácil hallar un determinado documento que se sabe que existe, y ello porque es el propio auto de 3-2-2003, referido al teléfono NUM010 , " Ganso ", el que hace referencia al oficio de 3 de febrero de 2003, lo que nos indica que no fue iniciativa del juzgado, sino petición policial. El recurrente no se queja de que no existieran indicios que autorizasen la injerencia.

   Respecto a los distintos autos que no señalan plazo de intervención, quizás el recurrente haya sufrido, por lo menos en algún caso, notoria confusión, por otro lado lógica dada la abrumadora cantidad de folios existentes en la causa, pero a título de ejemplo, se advierte que la mayor parte de los autos que se citan, sí poseen plazo de intervención.

   Así, por ejemplo el auto de 20 de junio de 2003 (juzgado de Caldas de Reis -folio 13.563 y ss.) señala un plazo de 30 días; el auto de 26 de junio de 2003 de Caldas de Reis (folio 13.577 y ss.) también señala un plazo de 30 días; el auto de 4 de agosto de 2003 de Caldas de Reis, igualmente señala plazo de 30 días (folio 13.743 y ss.), todos ellos obrantes al Tomo XXXI, etc.

   Es cierto que en algún supuesto excepcional ha olvidado el juzgado señalar ese plazo, y parece que halla cierta justificación que al señalar un término de 30 días para el mantenimiento del secreto del sumario dicho término debe entenderse también como límite de la intervención. El juez fijando ese plazo, pudo omitir, el señalamiento del que debía durar la intervención. Tal sería el caso del auto de 9 de julio de 2003 ( juzgado de Caldas -folio 13.620 y ss.) o el de 22 de julio de 2003, del mismo juzgado (folio 13.686 y ss.) todos igualmente obrantes al Tomo XXXI.

   La omisión producida no debe originar mayores problemas por varias razones:

   1. porque especificado el término en que se declara el secreto de las actuaciones, que se establece en el máximo legal de 30 días (art. 302 L.E.Cr .), resulta absolutamente incongruente que pueda considerarse un mayor plazo de intervención, sin secreto, lo que obligaría a comunicar el procedimiento al implicado con frustración de la investigación.

   2. el recurrente no ha acreditado que se haya excedido de dicho plazo, y tampoco ha concretado la obtención de alguna prueba de cargo, desde luego, ni frente a él mismo, ni frente a otros, con repercusión en la posición procesal propia o de otros correcurrentes.

   3. en ausencia de cualquier logro como consecuencia de una hipotética prolongación de la medida, la alegación carecería de efectividad.

   4. ni la policía, ni las operadoras de telefonía, ni el juzgado advirtió la deficiencia, lo que indica que fue suplida, acudiendo a la interpretación lógica y única posible de reputar el plazo de intervención con una duración de 30 días.

   5. que en el peor de los casos, declarando nulas esas concretas intervenciones en las que el auto no tiene señalamiento de plazo y las que de ellos derivan (art. 11.1 LOPJ .), en nada afectan al material probatorio de cargo en relación a este recurrente.

4. En orden a la presunción de inocencia, la sentencia -como tenemos dicho- ha efectuado una relación ordenada, amplia y exhaustiva de todo el acervo probatorio de cargo, en especial el que afectaba a este acusado, que desarrolló con minuciosidad a los folios 285, 286, 287 y 288 de la sentencia, de los que se desprende la implicación de forma incontestable en las actividades delictivas de introducción de la droga en Galicia. Son de destacar la incriminación que hacen de él Rafael y Alejo que merecieron una atenuación por la aportación que hicieron descubriendo la trama e implicando a los demás partícipes en la misma.

   También resultó implicado por el testimonio de Luis Manuel . En lo demás nos remitimos a las detalladas aseveraciones de la sentencia antes referidas.

   En base a todo ello el motivo primero y segundo deben rechazarse.

En el motivo tercero, con asiento en los arts. 5-4 LOPJ y 852 L.E.Cr., alega infracción del derecho a un proceso con todas las garantías y en particular del derecho a la contradicción.

1. En idéntica línea argumental que el recurrente Carlos Manuel , sostiene en este motivo que basándose en buena medida la condena en la prueba integrada por la incriminación realizada por dos coprocesados, Rafael y Alejo , éstos se negaron en el plenario a contestar las preguntas de su letrado y como quiera que en el sumario tampoco tuvo intervención el abogado, al estar declarado secreto, se ha producido una indefensión por quedar restringido y anulado el derecho de contradicción.

   A continuación desvía los argumentos del motivo a una línea defensiva más propia del derecho a la presunción de inocencia, aduciendo que los dos testimonios de los coprocesados heteroincriminatorios precisan de la corroboración de otras pruebas, para a continuación analizar todas y cada una de las que le involucraban de lleno en los hechos, interpretándolas desde su particular, personal e interesada posición procesal.

2. La respuesta a la presente queja debe coincidir con lo ya dicho respecto a Carlos Manuel . Los procesados tienen un derecho constitucional a no declarar, y lo han ejercido en este caso. El tribunal de instancia ha podido atribuir, según lo declarado a preguntas de otros intervinientes en el proceso, entre ellos el Fiscal, la credibilidad que le merecieron tales testimonios, reputándolos sinceros y obteniendo de ellos las pertinentes consecuencias probatorias, las cuales no pueden ser sustituídas gratuitamente por las apreciaciones particulares de la parte interesada.

   El motivo no puede prosperar.

Por quebrantamiento de forma y al amparo del art. 851-3º L.E.Cr. en el motivo cuarto denuncia incongruencia omisiva, por no haberse pronunciado la sentencia acerca de la tentativa de delito, como grado de ejecución aplicable al recurrente.

1. La sentencia impugnada al folio 288 nos dice: "Finalmente debe recordarse la imposibilidad de ser aplicado al nombrado acusado ( Leopoldo ) la figura de la tentativa delictiva, por las razones que se argumentaron en el apartado d) precedente, dedicado a Leandro , dado que desde un principio se ha acreditado su concertación y participación en el ilícito negocio que se estaba vertebrando, hasta el punto de que inicialmente ejercía funciones de liderezgo, luego traspasadas en gran medida a Rafael ".

   La sentencia a su vez se remite a los folios 272, 273 y 274, en donde en relación a Leandro se argumenta que el delito en el que participó se había consumado.

   En el motivo pretende decirnos que la posición de uno y otro procesado no era la misma y trata de demostrar que en su caso concreto no resultó acreditado que los 2000 Kgs. de cocaína eran los que pretendían importar ellos, ya que existían dos organizaciones o redes que esperaban comercializar una importante cantidad de cocaína, pero aquélla en la que intervino el recurrente no se había recibido.

2. Realmente la tesis de que las posiciones de uno y otro acusado son diferentes es una opinión o criterio interpretativo que discrepa del sostenido por la sentencia, pero en tal caso ya no nos hallamos ante una falta de pronunciamiento, ausencia de resolución de una pretensión jurídica, sino ante un desacuerdo con la misma, que debió combatirse por la vía de la presunción de inocencia o de corriente infracción de ley, pero no como vicio formal.

   En cualquier caso el censurante no puede apartarse del relato de hechos probados y en ellos se determina que el cargamento contratado por las dos organizaciones (la de Rafael y la de Leopoldo :"el Chillon "), pretendían efectuar la importación de 2000 Kgs. distribuyéndose los cometidos antes y después de su arribada a las costas gallegas.

   Sin embargo, cualquiera que sean los argumentos diferenciados que se pretendan introducir en relación a la posición de Leandro , el respeto a los hechos probados permite entender consumado el delito, precisamente por lo que la sentencia afirma al responder la cuestión en la pag. 288. En definitiva, el acusado estaba concertado con otros y desplegó actividades relacionadas con la importación de una cantidad de cocaína relevante, y en esa línea llevó a cabo, incluso antes de recibirse la droga del buque nodriza, aportaciones causales destacadas y precisamente el concierto con los demás y la puesta en marcha del transporte suponía una actividad favorecedora del tráfico de drogas que implica la consumación del delito, dada la amplitud descriptiva de los términos del art. 368 C.P .

   El motivo no puede prosperar.

En el motivo quinto , a través del art. 849-1º L.E.Cr ., se denuncia la inaplicación del art. 21-6 C:P . (atenuante de dilaciones indebidas) con carácter cualificado, reforzado con el amparo del art. 852 L.E.Cr. en relación al 24-2 C.E.

El motivo ya ha sido debidamente resuelto en fundamentos precedentes sin que sea preciso añadir nada más, dándolo por respondido y rechazado.

En el sexto y último motivo , con respaldo procesal en el art. 849-1º L.E.Cr . se estima infringido el art. 66-6º C.Penal y el principio de proporcionalidad de las penas, al haber impuesto una sanción elevada sin motivos.

1. En el desarrollo de esta censura casacional destaca la necesidad de que el tribunal sentenciador exponga las razones que le han llevado a señalar una pena concreta, pues al conocer las motivaciones las partes afectadas pueden discrepar e impugnar la decisión ante el órgano jurisdiccional superior que ha de ejercer el control de las mismas.

   La tutela judicial efectiva (art. 24-1º C.E .) exige la motivación de la cantidad de pena impuesta (art. 120-3 C.E .), de suerte que excluya en la decisión cualquier arbitrariedad (art. 9-3 C.E .). En todo caso y como legalidad inmediata en el supuesto particular debe tenerse como marco normativo el art. 66-6 y 72 del C.Penal .

2. El tribunal en el folio 322 de la sentencia opta, dentro de las posibilidades de elevar uno o dos grados la pena básica, por las cualificaciones de primero y segundo grado (art. 369 y 370 C.P .) dentro de la extrema gravedad, por elevar un solo grado, es decir, toma como referencia un arco dosimétrico que va desde 9 años y 1 día a 13 años y 6 meses de prisión. Posteriormente y en relación a la posición particular del recurrente, en el ap. g) (folios 325 y 326 de la sentencia), lleva a cabo la individualización penológica.

   Esta función compete de forma exclusiva al tribunal de instancia, quedando en el de casación como cometido residual controlar que el arbitrio ejercido se acomode a los criterios normativos (circunstancias del hecho y personales del culpable) y que los argumentos utilizados no resulten absurdos o arbitrarios.

   El tribunal expone unas razones determindas para imponer 11 años y 6 meses, de las que podrá discrepar el impugnante, pero que en definitiva, constituyen argumentos justificativos de la cantidad de pena impuesta.

   Lo que no resulta aceptable es imponer la pena mínima, en atención a su relevante aportación causal al hecho y al rebasamiento de los cánones mínimos para calificar los hechos de extrema gravedad (art. 370 C.P .), todo ello sin perjuicio de la influencia que pueda ejercer la reforma del Código Penal producida por L. O. 5/2010 de 22 de junio .

   Consecuentemente el motivo ha de rechazarse.

   Recurso de Leandro .

En el primero y segundo motivos , sin señalar cauce procesal (se sobreentiende que sería el previsto en el art. 5-4 LOPJ y 852 L.E.Cr.), realiza dos denuncias atinentes a temas sobre vulneración de derechos fundamentales ya tratados con respecto a otros recurrentes. En el primer caso entiende infringido el derecho al juez predeterminado por la ley, consecuencia de la iniciación de los procedimientos en Juzgados de Instrucción ordinarios de Galicia y no por la jurisdicción especializada, por razón de la materia (Juzgados Centrales), hasta que se produjo la inhibición en favor de estos últimos.

La segunda de las vulneraciones hace referencia a las supuestas intervenciones telefónicas irregulares frente a los sospechosos, por ser insuficientes los indicios que las aconsejaban y por falta de control judicial, especialmente por la tardía incorporación de las cintas grabadas y sus transcripciones a las actuaciones. Sobre estas cuestiones debemos remitirnos a lo ya dicho.

En el motivo tercero denuncia violación del derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24-2 C.E .) por la defectuosa incorporación de las cintas grabadas al procedimiento.

1. Bajo esta genérica violación por la parte recurrente se solicitó en su día y fue denegado por la Audiencia lo siguiente:

   1. en conclusiones provisionales se pidió la traducción de las cintas que contenían conversaciones en idioma diferente al español, incluyendo el gallego, ya que en las transcripciones aportadas por la UDYCO y el S.V.A. aparece determinado un traductor nativo, aunque no un intérprete jurado.

   2. se pidió asimismo la audición de todas las intervenciones telefónicas (sic).

   3. no se cumplió por parte de los ejecutores de las intervenciones los plazos de aportación al proceso, en particular todas las cintas no estuvieron a disposición del juzgado en el momento de acordar prórrogas o nuevas intervenciones.

2. El tribunal denegó en el correspondiente auto y de forma razonada tales pruebas, dada la inutilidad, falta de concreción y naturaleza dilatoria de las mismas.

   Pedir de nuevo la traducción de todas las cintas cuando se transcriben traducidas por la intervención de los correspondientes intérpretes, supondría una desconfianza injustificada en lo ya realizado, que el recurrente no concreta en ningún extremo. Los funcionarios en el plenario relatan las circunstancias y garantías con que se llevaron a cabo las escuchas, la intervención de los intérpretes, los resúmenes de las conversaciones y las daciones de cuenta periódicas, sin perjuicio que en la definitiva incorporación se produjera un retraso, que no ha provocado indefensión a ninguna de las partes. El contenido de las grabaciones fueron cotejadas debidamente por el Secretario y su valor probatorio documental es evidente.

   La petición de audición de todas las cintas, sin concretar, afectaran o no a su defensa, fueran favorables o desfavorables al solicitante, y sin dar razones para efectuar esa ímproba labor que hubiera ocasionado dilaciones descomunales, permitía justificar el rechazo de tal petición.

   Por último, el incumplimiento de los plazos en algunos casos, que como dijimos no produjo indefensión alguna, no impidió a su vez que cuando se solicitara alguna ampliación de intervención o prórroga se hiciera constar en el oficio las transcripciones de interés para fundamentar la medida.

   Por todo lo expuesto el motivo debe rechazarse.

El cuarto motivo, sin referir cauce procesal (se entiende debe ser 5-4 LOPJ y 852 L.E.Cr.), ataca la sentencia por entender vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

1. El motivo tiene naturaleza subsidiaria o dependiente del relativo a las conversaciones telefónicas, pues anuladas éstas por aplicación de la teoría de la conexión de antijuricidad, desaparecían las que se han utilizado como pruebas de cargo.

   Hace notar igualmente dentro de esta diligencia injerencial, que se tuvo en consideración como dato incriminatorio relevante la conversación mantenida por la esposa de Iván ("el Chillon ") en llamada efectuada por ésta al teléfono intervenido de su marido.

2. Comenzando por la última objeción hemos de dejar sentado que cuando se interviene un teléfono sin más no sólo deben tenerse en cuenta las llamadas que realiza desde él el sospechoso, sino las que recibe. De cualquier forma, siguiendo una lógica elemental investigadora, detectado el contenido de la llamada realizada del teléfono común o familiar de Iván y de su esposa Sacramento (nº NUM011 ) se intervino el primero por auto de 11 de abril de 2002 y después el de la propia esposa el 24 de abril del mismo año, según reconoce y acepta en el escrito impugnatorio este recurrente.

   Por lo demás -partiendo de la validez de las conversaciones telefónicas- el motivo no puede prosperar porque existen multitud de pruebas, directas e indiciarias de cargo.

   Así, Aquilino le implica en la trama y el tribunal recoge en 14 epígrafes (pag. 268 a 274 de la sentencia) circunstancias plenamente fundadas, de las que se infiere un perfecto conocimiento de la actividad delictiva realizada que lleva a decir al tribunal que fue "pieza absolutamente imprescindible para poner en funcionamiento la infraestructura marítima, dispuesta para el tráfico de drogas organizado".

   En conclusión, como bien apunta el Fiscal, todas las pruebas -declaraciones de coimputados, funcionarios del SVA, documental- acreditan el preponderante papel del recurrente en la organización, su proximidad y confianza con Iván , Marcelino y Carlos Antonio , los encargos que recibe relacionados con su profesión de marino mercante e inspector de buques y su presencia en reuniones decisorias le sitúan en la trama criminal con una participación consciente en orden a preparar unas operaciones de tráfico de drogas con la utilización de medios marítimos gestionados personalmente por él.

   Conscuentemente el motivo ha de declinar.

El motivo número cinco se articula por dos vías procesales, como quebrantamiento de forma al amparo del nº 850-1º L.E.Cr. consecuencia de la denegación de determinadas diligencias de prueba y a través del art. 852 L.E.Cr . y 5-4 LOPJ. como vulneración del derecho de defensa (art. 24-2 C.E .), en concreto del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes.

1. Las pruebas interesadas son de naturaleza documental y testifical. La primera integrada por la certificación de la Agencia Tributaria de los ingresos y bienes del recurrente y la segunda por el testimonio de Severiano , persona que aparece fotografiada junto al acusado en el aeropuerto el 5-2-2003, a fin de que explicara el motivo de la reunión.

   Con ello quería demostrar el carácter exclusivamente profesional que tenía la relación con alguno de los implicados en la causa.

2. El rechazo de la prueba tuvo lugar en auto fundado de fecha 22 de diciembre de 2008, en el que se expusieron las razones de la inutilidad o innecesariedad de las pruebas interesadas.

   Es del más elemental sentido común que el testigo no iba a desvelar cualquier finalidad ilícita de la reunión y podía dar cualquier explicación razonable, que en nada desvirtuaría la prueba de cargo. Como tampoco la documental de Hacienda, por el hecho de que declare o no determinadas actividades profesionales.

   El tribunal fue consciente, como lo es esta Sala de casación, de que el acusado desarrollaba actividades que no levantaban sospecha, dado que eran propias de su profesión, esto es, desde el punto de vista formal y aparente los actos y actividades a él atribuidos se podrían calificar de profesionales. Sin embargo lo que les teñía de ilícitud es la finalidad o propósito a que se dirigían y sobre ello existió prueba sobrada, como tuvimos ocasión de examinar en el motivo anterior.

   El presente ha de rechazarse.

En el sexto motivo insiste en reiterar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24-2 C.E .).

1. En esta queja trata de combatir la prueba indiciaria que conduce a afirmar el dolo típico del art. 368 C.P. La recurrida expone en el fundamento jurídico tercero y establece en él los elementos incriminatorios que posibilitan la condena del recurrente, pero para ello afirma que en todo momento actuó con conocimiento de la actividad ilícita a la que se iban a dedicar las embarcaciones. Sin embargo, el recurrente discrepa del sentido atribuido a los indicios, pues a su juicio los elementos incriminatorios pueden tener otro significado, y entre uno y otro habría una barrera que separaría el hecho ilícito de la actividad profesional lícita.

2. Es cierto -como apunta el recurrente- que los elementos incriminatorios han de ser interpretados, pero ello lo hace el tribunal con apoyo en todo el material probatorio al que se hace referencia, ampliamente, en el fundamento jurídico segundo. De las pruebas habidas se pueden establecer las 14 conclusiones o criterios conclusivos que el tribunal desarrolla a los folios 268 a 274 de la sentencia y de los que se obtiene una convicción fundada y razonable, fuertemente asentada en pruebas de cargo. La inferencia, dada su coherencia lógica, resulta plenamente asumible y no puede ser sustituida por la realizada con indudable carácter interesado por la parte.

El motivo no puede prosperar.

En el séptimo motivo, canalizado a través del art. 849-2 L.E.Cr . (debemos entender existente un error, pues las características del motivo lo sitúan en el número 1º de dicho artículo) se entiende indebidamente aplicado el art. 368 C.P .

1. La censura sostiene que la aplicación del art. 368 del C.Penal supone ausencia de los elementos objetivos que lo integran. La concurrencia de la denominada tipicidad subjetiva o tipo subjetivo del injusto que, en nuestro caso, supondría el conocimiento de la finalidad de la actividad realizada, a juicio del recurrente, no concurre.

2. Como hemos tenido ocasión de explicar el tribunal de instancia ha llegado a la incontestable convicción de que el recurrente era plenamente conocedor de los actos que realizaba, todos ellos tendentes a favorecer, facilitar y promover el tráfico de drogas.

El respeto a los hechos probados que impone la naturaleza del motivo, aunque por error se mencione el art. 849-2 L.E.Cr ., hace que en tal ataque dialéctico deba partirse del pleno respeto a los hechos probados y en ellos y dada la naturaleza del motivo se describen aportaciones causales y comportamientos dirigidos a culminar la importación de una relevante partida de cocaína desde Sudamérica hasta Galicia.

Por todo ello el motivo no puede prosperar.

El siguiente motivo (el octavo) se residencia en el art. 849-1º L.E.Cr . estimando inaplicado el art. 16 en relación al 368 y 369 del C.Penal .

1. El impugnante nos dice que la sentencia de 16 de noviembre de 2009 , recaída en estas actuaciones, condenó a Leandro como autor de un delito consumado contra la salud pública, cuando a la vista de la inidoneidad del comportamiento desplegado, no existía riesgo de poner en peligro la salud pública, por lo que la conducta debió ser considerada como tentativa y además inidónea , ya que no existió disponibilidad de la sustancia ni de forma inmediata o mediata.

2. La Audiencia Nacional en su sentencia resolvió certeramente la cuestión que ahora se reitera en casación (véanse folios 272, 273 y 274 de la sentencia), reputando consumado el hecho. Es la especial naturaleza del delito que se aplica, de simple actividad, de consunción anticipada o resultado cortado, unido al carácter abstracto del bien jurídico protegido, lo que hace que cualquier conducta causalmente encaminada a la promoción o favorecimiento de una actividad relacionada con el cultivo, elaboración o tráfico dirigidas a obtener en última instancia (sin ser preciso que se consiga) el consumo por terceros de las sustancias prohibidas, determine la consumación del delito.

   En una operación de transporte o de intoducción en el país de la droga bastaría para calificar de consumación la participación en los contactos o actividades previas encaminadas a traer la droga del extranjero. Desde ese momento ya se está promoviendo el tráfico de drogas (transporte).

   Por lo expuesto, el motivo debe rechazarse.

3. El motivo octavo, por error se repite dos veces en el escrito de impugnación. Considerando el octavo bis una consecuencia del precedente, el rechazo de aquél deja sin sentido este último. En efecto, el recurrente considera que de estimar procedente la calificación de tentativa debe aplicarse el art. 62 C.P ., efectuando la rebaja de pena correspondiente. Al haberse condicionado así el motivo, el rechazo de tal grado ejecutivo imperfecto hace que éste deba desestimarse.

En el noveno motivo , residenciado en el art. 849-1º L.E.Cr ., considera indebidamente aplicado el art. 369. 1. 2º C.P .

1. Al recurrente se le condena por haber realizado los hechos en el seno de una organización, pero la jurisprudencia de esta Sala ha venido señalando que entre los caracteres de este fenómeno delictivo destaca la naturaleza sustituible de un miembro, y si la sentencia califica al recurrente como "pieza absolutamente imprescindible" en la comisión del delito, no es posible aplicar a él la cualificación de organización.

   La sentencia recurrida establece refiriéndose a esta cualificativa "lo decisivo es, precisamente, esa posibilidad de desarrollo del plan delictivo, de manera independiente de las personas individuales, pues ello es lo que permite hablar de una empresa criminal".

   En diversas resoluciones judiciales -recuerda el censurante- como elementos de la organización se señalan, entre otros, "la posibilidad de sustitución de unos a otros mediante una red de reemplazo que asegure la supervivencia del proyecto criminal con cierta independencia de las personas, pues esto es lo que dificulta la prevención y persecución de los delitos cometidos por una organización criminal".

2. Aun partiendo de la realidad de la idea destacada por el recurrente, es necesario dar a la misma el adecuado alcance y sentido. Así, cuando se afirma que el acusado en su intervención resultó una pieza imprescindible , se está refiriendo a la función esencial que desempeñaba, pero no a que no pudiera ser desempeñada por otro con sus condiciones o características. Lo que quiere hacer constar la doctrina de esta Sala es que la organización constituye algo más que la suma de sus miembros, que, salvo el jefe máximo, que es el único que dispone, la falta de cualquier otro puede ser perfectamente reemplazable por persona diferente que posea sus cualidades o similares y se halle dispuesto a intervenir en la empresa criminal, en la que en principio todas las funciones, coordinadas en un engranaje o ensamblaje previamente trazado, son esenciales e indispensables para el logro de los objetivos.

   La cualificación de organización concurría en el impugnante. El motivo ha de rechazarse.

3. En el motivo décimo, por igual cauce procesal, considera inaplicado el art. 21-6º, en relación al 24-2 C.E ., al rechazar la Sala la atenuante de dilaciones indebidas.

   El problema ha sido resuelto previamente y a aquellos argumentos nos remitimos. El recurrente no puede pretender más agilidad a la tramitación de una causa de tanta complejidad, cuando el mismo propuso pruebas claramente innecesarias, que, por cierto, fueron rechazadas y que en caso de haberse admitido hubiera retrasado enormemente la causa.

   El motivo también debe declinar.

Respecto a la actualización de las condenas que viene impuesta por la Disposición Transitoria tercera de la Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio y teniendo en consideración el criterio adaptativo que el Fiscal recuerda de:

1) que el Código debe considerarse en su conjunto antes y después de la modificación legal, sin quepa tomar en consideración preceptos de uno y otro simultáneamente.

2) de que respecto a las penas privativas de libertad no se considerarán más favorables la de este Código cuando la duración de la pena anterior impuesta al hecho con sus circunstancias sea también imposible con arreglo a la nueva normativa.

3) la disposición más favorable se considerará taxativamente y no por el ejercicio del arbitrio judicial.

Partiendo de tales premisas se plantea el problema comparativo entre el art. 369 bis C.P. de nueva introducción y el 370 C.P. reformado. En el primero se señala una pena privativa de libertad única (a la que se añade la pertinente multa) con una extensión de 9 a 12 años, mientras que el 370 (previsto para supuestos de extrema gravedad) el tribunal sentenciador puede subir uno o dos grados sobre la pena básica prevista en el art. 368 C.P ., además de la imposición de la multa, y otra multa más añadida. El tribunal de instancia, antes de la reforma ha optado por elevar solamente las penas en un grado.

En el caso de autos resulta aplicable al supuesto delictivo tanto el art. 369 bis, como el 370 y en lo sucesivo ante este concurso normativo deberá resolverse por el principio de alternatividad (art. 8-4 C.P .), pero en la actualidad y en trance de revisar la pena, entendidas éstas sin el ejercicio del arbitrio, habrá que aplicar el art. 369 bis, que aunque a la mayoría de los acusados no les beneficie, porque la pena privativa de libertad impuesta, podría serlo también con la legislación anterior, existen tres acusados a los que debe alcanzar el beneficio:

1. a Marcelino , debe rebajarse la pena de 13 a 12 años de prisión, a la vez que se elimina una de las multas impuestas.

2. a Gabino la impuesta de 13 años y 6 meses, a 12 años, con igual consideración respecto a las multas.

3. la impuesta a Leandro de 13 años 12 años de prisión, igualmente con la exclusión de la segunda de las multas impuestas.

A los restantes acusados, se les debe mantener la misma pena privativa de libertad, pero por aplicación del art. 369 bis, debe igualmente quedar sin efecto la segunda multa. El precepto de nueva introducción tiene un recorrido dosimétrico que va de 9 años a 12 años, mientras que las penas impuestas en el precepto anterior (art. 370 C.P .) oscilaban a pesar de elvarse un sólo grado las penas de 9 años y 1 día a 13 años y 6 meses, amén de otra multa añadida. Indudablemente también resulta más favorable la aplicación del art. 369 bis a todos los demás recurrentes.

Las costas procesales se declaran de oficio a todos los recurrentes, estimando parcialmente la adaptación de los recursos respectivos, todo ello de conformidad con el art. 901 L.E .Criminal.

FALLO

Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR a los recursos de casación interpuestos por las representaciones de los procesados Marcelino , Gabino y Leandro , Saturnino , Luis Antonio , Aquilino , Desiderio , Gaspar , Leopoldo , Rogelio , Carlos Manuel , Alonso y Daniel , por estimación parcial de la pretensión alegada por los mismos sobre la aplicación de la legislación más favorable introducida por la reforma del Código Penal, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección Cuarta , con fecha dieciseis de noviembre de dos mil nueve , en esos particulares aspectos y con declaración de oficio de las costas ocasionadas en dichos recursos.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección Cuarta, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Jose Ramon Soriano Soriano Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Abril de dos mil once.

En el Sumario instruído por el Juzgado Central de instrucción nº 4 con el número 43/2005 y fallado posteriormente por la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección Cuarta , contra los procesados Marcelino , mayor de edad, nacido el 26-8-1962 en Guxinde (Orense), hijo de José y de Clarminda, de nacionalidad española, con D.N.I. nº NUM012 , sin antecedentes penales; Luis Antonio , mayor de edad, nacido el 28-6-1972 en Isla de Arosa (Pontevedra), hijo de Benito y de Elisa, de nacionalidad española, con D.N.I. nº NUM013 , sin antecedentes penales; Aquilino , mayor de edad, nacido el 6-10-1958 en Bueu (La Coruña), hijo de Manuel y Consuelo, de nacionalidad española, con D.N.I. nº NUM014 , con antecedentes penales no computables; Leandro , mayor de edad, nacido el 28-6-1944 en Ferrol (La Coruña), hijo de Juan y de Matilde, de nacionalidad española, con D.N.I. nº NUM015 , sin antecedentes penales; Desiderio , mayor de edad, nacido el 2-4-1950 en Villanueva de Arosa (Pontevedra), hijo de José y Ramona, de nacionalidad española, con D.N.I. nº NUM016 , con antecedentes penales no computables; Gaspar , mayor de edad, nacido el 3-10-1952 en Isla de Arosa (Pontevedra), hijo de Faustino y Carmen, de nacionalidad española, con D.N.I. nº NUM017 , sin antecedentes penales; Rafael , mayor de edad, nacido el 14-8-1952 en Villagarcía de Arosa (Pontevedra), hijo de Severino y de Josefa, de nacionalidad española, con D.N.I. nº NUM018 , sin antecedentes penales; Leopoldo , mayor de edad, nacido el 24-10-1960 en Negreira (La Coruña), hijo de Celestino y María, con D.N.I. nº NUM019 , sin antecedentes penales; Luis Manuel , mayor de edad, nacido el 6-9-1947 en Cambados (Pontevedra) hijo de José y de Albina, de nacionalidad española, con D.N.I. nº NUM020 , sin antecedentes penales; Carlos Manuel , mayor de edad, nacido el 19-2-1956 en Ferrol (La Coruña) hijo de Luis y de María, de nacionalidad española, con D.N.I. nº NUM021 , sin antecedentes penales; Alejo , mayor de edad, nacido el 21-12-1946 en Meaño (Pontevedra) hijo de Benito y Manuela, de nacionalidad española, con D.N.I. nº NUM022 , con antecedentes penales no computables; Doroteo , mayor de edad, nacido el 12-9-1974 en Cambados (Pontevedra) hijo de Luis Manuel y de Marina, de nacionalidad española , con D.N.I. nº NUM023 , sin antecedentes penales; Alonso , mayor de edad, nacido el 20-5-1944 en Minas (Lakonias, Grecia), hijo de Nikolaos y Evanthia, de nacionalidad griega, con pasaporte de Grecia nº NUM024 , sin antecedentes penales; Rogelio , mayor de edad, nacido el 29-1-1954 en El Grove (Pontevedra), hijo de Francisco y Dolores, de nacionalidad española, con D.N.I. nº NUM025 , sin antecdentes penales; Jesús Manuel , mayor de edad, nacido el 21-10-1967 en Barro (Pontevedra), hijo de José y Nieves, de nacionalidad española, con D.N.I. nº NUM026 , con antecedentes penales no computables; Daniel , mayor de edad, nacido el 1-6-1967 en La Coruña, hijo de Ramón y Concepción, de nacionalidad española, con D.N.I. nº NUM027 , sin antecedentes penales; Gabino , mayor de edad, nacido el 13-8-1976 en Berna (Suiza) hijo de Manuel y María Laura, de nacionalidad espñaola, con D.N.I. nº NUM028 , sin antededentes penales; Baldomero , mayor de edad, nacido el 28-2-1951 en Vimianzo (La Coruña) hijo de José y de Cludia, de nacionalidad española, con D.N.I. nº NUM029 , sin antededentes penales; Saturnino , mayor de edad, nacido el 31-3-1949 en Odessa (Ucrania), hijo de Fokina y de Mariy, de nacionalidad ucraniana, con Pasaporte de Ucrania nº NUM030 , sin antecedentes penales; Edemiro , mayor de edad, nacido el 12-3-1954 en Abuco (Gambia) de nacionalidad gambiana, con pasaporte de Gambia nº NUM031 , con Tarjeta de identidad de Gambia nº NUM032 , sin antecedentes penales; Hernan , mayor de edad, nacido el 23-1-1962 en Senegal, hijo de Gilbert y de Helene, de nacionalidad senegalesa, con pasaporte de Senegal nº NUM033 , con Tarjeta de identidad de Senegal nº NUM034 , sin antecedentes penales y Mariano , mayor de edad, nacido el 30-5-1951 en León (España), hijo de Alejandro y Margarita, de nacionalidad española, con D.N.I. nº NUM035 , sin antecedentes penales; y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionda Audiencia Nacional, que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, hace constar lo siguiente:

Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo en aquello que contradigan los argumentos de este Tribunal, en los concretos extremos relacionados con los motivos que se estiman.

Conforme tenemos dicho en la sentencia precedente la aplicación del art. 369 bis, a los recurrentes por resultar más favorable, determina la reducción de las penas a 12 años de prisión a tres de los mismos, eliminando una de las multas no sólo a estos tres acusados, sino a todos los demás, manteniendo las accesorias con todo lo dispuesto en la recurrida que no se modifique por la presente.

Respecto a los no recurrentes Rafael , Luis Manuel , Alejo y Doroteo , también por aplicación del art. 369 bis, más beneficiosa, procede de conformidad al art. 903 L.E.Cr. eliminar una de las dos multas impuestas.