STS, 18 de Marzo de 2011

Con fecha 20 de noviembre de 2001 la Inspección de Hacienda de la Oficina Nacional de Inspección formalizó a BANCO DE BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., como entidad dominante del Grupo Consolidado 2/82, acta de disconformidad nº 70485345, que se calificaba como previa, por Impuesto de Sociedades, del ejercicio 1997, y que, tras informe ampliatorio del actuario y alegaciones del sujeto pasivo, determinó acuerdo de liquidación del Inspector Jefe Adjunto al Jefe de la O.N.I., de 15 de marzo de 2002, con una cuota de 156.252.842,91 € ; intereses de demora: 29.519.120,61 €; total a ingresar: 185.771.963,52 €.

BANCO DE BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., interpuso reclamación económico-administrativa contra la liquidación girada ante el Tribunal Económico-Administrativo Central, el cual dictó resolución, de fecha 26 de septiembre de 2003, con la siguiente parte dispositiva: " ESTIMAR EN PARTE la reclamación, anulando la liquidación impugnada, que deberá sustituirse por otra en la que se aplicará los mismos criterios que en la que se anula, excepto en las cuestiones a que se refieren los Fundamentos de Derecho 9º,11º,14º y 19º precedentes, en las que se estará a lo que se expresa en ellos."

Las cuestiones de los indicados Fundamentos de Derecho afectaban: 1º) A la deducibilidad de gasto en que incurrió "Euroseguros" por la constitución de un censo enfitéutico y posterior transmisión por el censatario del bien censado; 2º) A la provisión para pago de tributos por importe de 4.440.414.000 ptas. como consecuencia de sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional que estimó en parte un recurso contencioso-administrativo contra liquidación por retenciones de capital mobiliario de los ejercicios 1986, 1987 y 1988, además de 7.295.000.000 ptas., por extrapolación de los criterios de la referida sentencia a la liquidación de 1995; 3º) A la deducibilidad de los intereses de demora contenidos en liquidaciones originadas por actas de Inspección, como gastos del ejercicio en que se incoaron las mismas, aún cuando se refirieran a ejercicios anteriores, siendo el importe total el de 268.043.328 ptas; y 4º) A la posibilidad de deducción de una provisión con motivo de una operación por la que una sociedad del Grupo -Corporación General Financiera- transmitió unas acciones de BBVA a un tercero , pactándose una opción de compra a su favor, por el término temporal que se señalaba y al mismo precio, al tiempo que se concedía a dicho tercero una opción de venta con los mismos término y precio.

La representación procesal de BANCO DE BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. interpuso recurso contencioso- administrativo contra la resolución del TEAC a que acabamos de referirnos, ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional y la Sección Segunda de la misma, que lo tramitó con el número 986/2003, dictó sentencia, de fecha 19 de septiembre de 2006 , con la siguiente parte dispositiva: " Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales, D. Francisco Javier Ruiz Martínez Salas, en nombre y representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., contra la resolución de fecha 26.9.2003, dictada por el Tribunal Ecnómico-Administrativo Central, DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS que dicha resolución es nula en relación con la no admisión como gasto no deducible el importe correspondiente al pago del ITP, conforme a lo declarado en el Fundamento Jurídico Sexto de esta Sentencia, con las consecuencias legales inherentes a tal declaración, siendo conforme a Derecho en todo lo demás, desestimando también la pretensión articulada con carácter subsidiario en el suplico de la demanda, sin expresa imposición de costas."

La representación procesal de BANCO DE BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., preparó recurso de casación contra la sentencia reseñada y luego de tenerse por preparado, lo interpuso por escrito presentado en este Tribunal Supremo, en 17 de noviembre de 2006 , en el que solicita otra que case la impugnada y dicte otra más ajustada a Derecho, anulando los actos y resoluciones recurridos.

El Abogado del Estado, en escrito presentado en 17 de septiembre de 2007, se opuso al recurso de casación, solicitando su desestimación, con los demás pronunciamientos legales.

Habiéndose señalado para deliberación y fallo la audiencia del 9 de marzo de 2011, en dicha fecha tuvo lugar referida actuación procesal.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Martin Timon, Magistrado de la Sala

El recurso de casación se articula con base en diez motivos en los que, con invocación del artículo 88.1.d) de la Ley de esta Jurisdicción, se alega respecto de la sentencia:

1. ) Infracción de los artículos 88.1.c) y 95.1.a) de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto de Sociedades, 2.3 del Código Civil, 9.3 de la Constitución, del Real Decreto 1815/1991 , sobre normas para la formulación de cuentas anuales consolidadas, Real Decreto 1414/1977,de 17 de junio, y Orden de 13 de marzo de 1979 , por la que se dictan normas para la determinación de la base imponible consolidada en los Grupos de sociedades.

2. ) Infracción del artículo 13.2. e) de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto de Sociedades y del 3 del Real Decreto 1042/1990, de 27 de junio , por el que se modifica el Reglamento de Ordenación del Seguro Privado.

3. ) Infracción de los artículos 176.2 y 184 del Real Decreto Legislativo 1564/1989 , por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, Normas contenidas en la Parte Tercera del Plan General de Contabilidad, aprobado por Real Decreto 1643/1990, Normas 8º y 29ª de la Circular 4/1991 , del Banco de España, sobre Entidades de crédito, Normas de contabilidad y modelos de estados financieros, artículo 334 del Código Civil , artículos 21 y 15.11 de la Ley 43/1995, del Impuesto de Sociedades , en relación con el artículo 3 del Código Civil, 12 de la Ley 58/2003, General Tributaria, así como artículos 3 y 18.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

4. ) Infracción del artículo 21 de la Ley 43/1995 y 23 de la Ley General Tributaria.

5. ) Infracción del artículo 12.2 de la Ley 43/1995 y 7 de su Reglamento, aprobado 537/1997 .

6. ) Infracción del artículo 10.3 de la Ley 43/1995, en relación con la Norma Decimotercera de la Circular del Banco de España 4/1991 y con el Grupo 6, Subgrupo 64, de la Tercera Parte del Plan General de Contabilidad, aprobado por Real Decreto 1643/1990, alegándose igualmente infracción por inaplicación del artículo 13.1 de la Ley 43/1995 y jurisprudencia para resolver las cuestiones objeto de debate.

7. ) Infracción de los mismos preceptos, pero en relación con la cuestión de deducibilidad de las cantidades destinadas a cubrir premios de antigüedad de los empleados del Banco.

8. ) Infracción de la Disposición Transitoria Tercera de la Ley 61/1978 , y Disposición Transitoria Decimosexta de la Ley 43/1995 , reguladoras del Impuesto de Sociedades, artículos 393 y 394 del Real Decreto 2631/1982 , en relación con el artículo 31 del Texto Refundido del Impuesto sobre las Rentas del Capital, aprobado por Real Decreto 3357/1967 y jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate.

9. ) Infracción de los artículos 17.3, 39 y 146 de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto de Sociedades, 56 y 58 de su Reglamento y 177.2 y 183 del Reglamento anterior del Impuesto, aprobado por Real Decreto 2631/1982 .

10. ) Infracción del artículo 10.3 de la Ley 43/1995, del Impuesto de Sociedades, así como de las Normas Quinta y Duodécima de la Circular 4/1991, del Banco de España, y, subsidiariamente, infracción del artículo 13.2 de la Ley 43/1995 .

El primer motivo de casación tiene su origen en que la entidad BBVA vio depreciados los valores de tres entidades filiales como consecuencia de pérdidas en las mismas, por los importes que a continuación se señalan:

Inmobiliaria Navarra, S.A. 126.167.000 ptas.

Promociones Inmobiliarias Bancaya, S.A. 4.330.246.000 ptas.

Cidesa Tres, S.L. 5.558.988.000 ptas.

Total 10.015.401.000 ptas.

BBVA dotó las correspondientes provisiones en los ejercicios en los que las referidas entidades sufrieron las pérdidas, lo que suponía una disminución del resultado contable y, por tanto, su base imponible. Pero a su vez, las citadas pérdidas de las entidades disminuyeron, por su importe, la base del Grupo 2/82, del que BBVA era sociedad dominante.

Sin embargo, lo expuesto no supuso que las pérdidas se computaran dos veces, pues BBVA realizó un ajuste positivo, eliminando las dotaciones a las provisiones efectuadas.

Así las cosas, en 1997, BBVA transmitió sus participaciones en las tres entidades y es entonces cuando la entidad hoy recurrente entendió que procedía incorporar, con carácter negativo, los saldos de las provisiones, con base en el artículo 87 de la Ley del Impuesto de Sociedades de 1995, cuyo apartado 1 establece: "Los resultados eliminados se incorporarán a la base imponible del grupo de sociedades cuando se realicen frente a terceros."

En cambio, la Inspección estimó que el precepto legal invocado no era aplicable, por referirse a operaciones internas entre las entidades del grupo, y no al supuesto de "inversión-fondos propios", en los que la incorporación no se produce siempre, sino solo cuando la sociedad participada ha obtenido beneficios.

La resolución del TEAC confirmó el criterio de la Inspección y también lo hizo la sentencia impugnada, razón por la que en el primer motivo del recurso se alega infracción de los artículos 88.1.c) y 95.1.a) de la Ley 43/1995,de 27 de diciembre, del Impuesto de Sociedades, 2.3 del Código Civil, 9.3 de la Constitución, del Real Decreto 1815/1991 , sobre normas para la formulación de cuentas anuales consolidadas, Real Decreto 1414/1977,de 17 de junio, y Orden de 13 de marzo de 1979 , por la que se dictan normas para la determinación de la base imponible consolidada en los Grupos de sociedades.

Tras transcribir los artículos 85.1, 86.2 y 87 de la Ley del Impuesto de Sociedades de 1995 , relativos a la forma de proceder para la determinación de la base imponible y, particularmente, en el caso de las eliminaciones e incorporaciones, se pone de relieve que en el ejercicio al que se refiere la controversia todavía no se había producido la modificación de los artículos 85.2 y 87.3 por Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, cuya entrada en vigor se produjo en 1 de enero de 2002, y, por tanto hasta dicha fecha, de un lado, no existía en la LIS una remisión a los criterios contenidos en las normas del Real Decreto 1815/91 para la realización de eliminaciones e incorporaciones (remisión si recogida en el artículo 85.2 a partir de la indicada fecha) y, de otro, no resultaba de aplicación la inclusión del apartado 3 del artículo 87 , a cuyo tenor " Se practicará la incorporación de la eliminación de la corrección de valor de la participación de las sociedades del grupo fiscal cuando las mismas dejen de formar parte de del grupo fiscal y asuman el derecho a la compensación de la base imponible negativa correspondiente a la pérdida que determinó la corrección del valor. No se incorporará la reversión de las correcciones de valor practicadas en períodos impositivos en los que la entidad participada no formó parte del grupo fiscal".

La recurrente considera que la incorporación en el momento de la salida del Grupo de la eliminación ha procedido siempre, al igual que la propia eliminación. "Unicamente (añade) a partir de un momento concreto, el 1 de enero de 2002, el legislador ha considerado, por razones de política legislativa que no vienen al caso, que la misma corresponda a una u otra sociedad/Grupo, según las circunstancias concurrentes. Es decir, ha decidido que las medidas para paliar la doble imposición (que se produce cuando se realiza frente a terceros la minusvalía latente cuya provisión no ha sido considerada fiscalmente) se apliquen en uno u otro de los sujetos intervinientes de la cadena. Pero dicha voluntad debe respetarse en cada momento y cuando la misma dispone que la incorporación debía practicarse siempre en el Grupo del que sale la sociedad, como ocurría en los ejercicios anteriores a la entrada en vigor de la Ley 24/2001 , el proceder conforme a dicha voluntad legislativa como es el realizado por mi representada no puede reputarse sino conforme a derecho."

Se invocan las resoluciones de la Dirección General de Tributos de 30 de septiembre y 1 de octubre de 1997 y Resoluciones de la ONI de 23 de febrero de 1999 y 2 de junio de 1998, estimando que en los ejercicios 1996 y 1997 era unánime que de acuerdo con la normativa vigente, la dotación para la provisión de cartera en el seno de los grupos de sociedades debía ser eliminada, a efectos de determinación de la base imponible consolidada, al amparo del artículo 86 de la LIS y, en consecuencia, de producirse la salida del Grupo de la participada que había dado lugar a la dotación de la provisión, debía procederse a la incorporación de las eliminaciones practicadas.

Se reprocha a la Inspección que, conocedora de la reforma legislativa operada por la Ley 24/2001, pretenda aplicarla con carácter retroactivo al ejercicio 1997 , lo que se estima contrario al principio de seguridad jurídica, pues la Ley de 1995 se limitaba a establecer que la base imponible del Grupo se determinaba sumando las bases imponibles de las sociedades integrantes del mismo, las eliminaciones y las incorporaciones de las eliminaciones practicadas en ejercicios anteriores.

El desarrollo del motivo se finaliza afirmando que "la Sentencia infringe en su Fundamento Jurídico Cuarto y Fallo, mediante su no aplicación, el artículo 87.2 de la Ley 43/1995, del Impuesto sobre Sociedades , en su redacción vigente en los ejercicios 1996, 1997 y 1998 en relación con el artículo 85.1.c) y 86 de la misma norma, al negar la procedencia de la incorporación (negativa) efectuada con ocasión de la transmisión a terceros de su participación en varias compañías del Grupo, de la eliminación previamente practicada, para la determinación de la base imponible de ejercicios anteriores, que se corresponde con el importe de la dotación por depreciación de cartera relativa a dicha participación. Vulnera, igualmente el principio de seguridad jurídica contenido en el artículo 9.3 de la Constitución, y el artículo 2.3 del Código Civil al aplicar con carácter retroactivo una disposición que no se encontraba en vigor en el ejercicio controvertido -el apartado 3 del artículo 87 introducido por la Ley 24/2001, de Medidas fiscales, Administrativas, y del Orden Social-, lo que constituye igualmente una infracción por aplicación indebida de dicho precepto 87.3 y norma que lo introduce. Infringe también por aplicación indebida, el artículo 95.1.a) de la Ley 43/1995 , que como hemos visto se refiere a los supuestos de extinción del Grupo Fiscal.

Infringe otra vez el principio de seguridad jurídica así como el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, contenido también el artículo 9.3 de la Constitución, al contradecir, sin justificación, el criterio unánime seguido por la propia Administración Tributaria en aplicación de dicho artículo 87 LIS en los ejercicios a que se refiere la presente controversia, criterio manifestado tanto por la Dirección General de Tributos, como por la Oficina Nacional de Inspección, en las cuatro Resoluciones señaladas con anterioridad.

Por último, la Sentencia infringe por aplicación indebida el Real Decreto 1815/1991 , sobre Normas para la formulación de cuentas anuales consolidadas, así como las derogadas a partir de la entrada en vigor de la Ley 43/1995 , normas de determinación de la base imponible consolidada contenidas en el Real Decreto 1414/1977, y Orden de 13 de marzo de 1979 . Si bien esta infracción será menos directa de apreciar por cuanto respecto del Real Decreto contable, primeramente citado, la propia Sentencia reconoce expresamente, como hemos visto, que no recoge el supuesto enjuiciado, y que debe acudirse a la normativa del Impuesto sobre Sociedades. Y en relación con las otras dos normas -derogadas- invocadas por la Sentencia, la inconexa fundamentación contenida en la misma hace difícil apreciar en que medida el sentido de su fallo estaría relacionado con el contenido de las mismas no obstante su invocación".

Pues bien, para dar respuesta a este primer motivo debemos partir de que el régimen fiscal de la declaración consolidada nació con el Real Decreto Ley 15/1977, de 25 de Febrero , sobre medidas fiscales, financieras y de inversión pública, y fue desarrollado por el Real Decreto 1414/1977, de 17 de Junio , por el que se regula la tributación sobre el beneficio consolidado de los grupos de sociedades, y por la Orden de 13 de Marzo de 1979, por la que se dictan normas para la determinación de la base imponible consolidada de los Grupos de Sociedades.

El grupo consolidado comporta el establecimiento de un régimen especial, que como se dijo en la Sentencia de 2 de abril de 2004 , y posteriormente, en otras de esta Sala, tiene su justificación en:

" Acercar nuestro Impuesto sobre Sociedades a las ideas imperantes en la Comunidad Económica Europea, expresadas en la Propuesta de Directiva del Consejo concerniente al régimen fiscal aplicable a las sociedades matrices y filiales de los Estados miembros (OM69/ de 15 de julio de 1969), y sobre todo al hecho de que la mayor parte de los países de la CEE habían ya establecido el régimen de tributación del beneficio consolidado de los Grupos de Sociedades, si bien estos países tenían establecido tantos de dominio del 90% o superiores.

Interesa conocer la Exposición de Motivos de aquella propuesta de Directiva, que coincide con los propósitos de nuestro Real Decreto Ley 15/1977 : «El régimen de beneficio consolidado tiende a sustituir un angosto concepto jurídico del contribuyente por un concepto económico muy amplio: el grupo de sociedades jurídicamente diferentes, pero que forman una entidad económica que se considera contribuyente único. Dicho concepto tiende a facilitar la concentración de empresas en forma de participaciones muy importantes, y se inscribe en el cuadro de una evolución, deseable económicamente, de los sistemas fiscales de los Estados miembros. De otra parte, es el lógico complemento, en lo que respecta a matrices y filiales, del sistema del beneficio mundial propuesto, por otra parte, por la Comisión para las sociedades que posean en el extranjero establecimientos permanentes sin personalidad jurídica».

- Eliminar radicalmente la doble imposición intersocietaria en el seno del Grupo consolidable.

- Conseguir la auténtica compensación de las pérdidas producidas en las sociedades consolidables.

- Definir el grupo de sociedades en función del dominio (unidad de dirección), ejercido mediante una participación en el capital social superior al 50%.

- Limitar el régimen de beneficio consolidado al Impuesto sobre Sociedades y a los Impuestos a cuenta sobre dividendos, intereses y demás rendimientos del capital «intergrupo». Se desecharon las pretensiones de los grupos de empresas de hacer extensivo el nuevo régimen fiscal al Impuesto sobre el Tráfico de Empresas e Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales."

Este régimen, al que se someten voluntariamente las sociedades que integran el grupo, comporta una serie de consecuencias entre la que cabe destacar el del "balance consolidado del Grupo" que se obtendrá, como señala el artículo 11 del RD 1414/1977 , antes referido, " por agregación de las cuentas de idéntica o análoga significación económica del activo y del pasivo de los respectivos balances de situación de las Sociedades consolidables", siendo la "base imponible consolidada del Grupo" , dice el artículo 11 , "la totalidad de la renta o beneficio neto obtenido conjuntamente por todas las Sociedades que formen el Grupo consolidable" , para añadir en el artículo 13 , que "La base imponible consolidada se obtendrá por agregación de las distintas partidas de ingresos computables y gastos deducibles de cada una de las Sociedades integrantes del Grupo".

Desconocidos los grupos de sociedades en el Derecho Mercantil español y carentes de personalidad jurídica, a diferencia de las sociedades que los constituyen, el artículo 1.1 del referido Real Decreto estableció que "el Grupo de Sociedades a quien el Ministerio de Hacienda conceda el régimen de declaración consolidada tendrá el carácter de sujeto pasivo, conforme al artículo 33 de la Ley General Tributaria para todas aquellas relaciones tributarias constitutivas de dicho régimen o derivadas del mismo" . Esta atribución de la condición de sujeto pasivo fue objeto de viva polémica, habida cuenta de que la misma había de tener lugar por ley (art. 10 a) de la propia Ley General Tributaria de 1963). Sin embargo, finalmente, vino a reconocerse mayoritariamente la legalidad del precepto reglamentario sobre la base de que la condición del sujeto pasivo del grupo se deducía de determinados preceptos del Real Decreto Ley, como, como los que regulaban la deuda tributaria de aquél, su base imponible consolidada, su domicilio fiscal, la representación, etc.. Y así quedó expresamente reconocido en la Sentencia de esta Sala de 22 de marzo de 1999 , en la que, como se ha recordado en la más reciente de 15 de abril de 2008, se vino a decir lo siguiente: "El Grupo de Sociedades es el sujeto pasivo del Impuesto sobre Sociedades. Las Sociedades integrantes del mismo no son sujetos pasivos, aunque sí son obligados tributarios, en especial respecto de las obligaciones de información contable, pues no podemos olvidar que el beneficio consolidado es el resultado de integrar los beneficios y pérdidas de todas y cada una de las sociedades que forman el Grupo, practicando los correspondientes ajustes, eliminaciones e integraciones".

La configuración del grupo, tal como venimos indicando, supone una agregación de las cuentas de las sociedades integrantes del mismo, de tal forma que las pérdidas se reflejan en ellas y también en aquél. Es así como las sociedades integrantes pueden compensar entre sí las bases imponibles obtenidas en cada período impositivo, mientras que en el régimen individual la entidad que obtenga bases negativas solo puede producir la compensación en el período o períodos impositivos en los que obtenga beneficios, existiendo por ello la posibilidad teórica de que nunca pueda producir la compensación.

Ahora bien, el régimen de consolidación fiscal impone la eliminación de las correcciones valorativas de la inversión en filiales a partir de la incorporación de las mismas, pues si no fuera así se produciría una doble computación de pérdidas en el mismo ejercicio. De aquí que el artículo 27. 3 del Real Decreto 1815/1991, de 20 de diciembre , que aprobó normas para la formulación de cuentas anuales consolidadas, y que ha sido derogado recientemente por el Real Decreto 1159/2010, de 17 de septiembre, señalara, bajo el título de "Eliminación inversión-fondos propios en consolidaciones posteriores ": " En todo caso, se eliminarán previamente las correcciones valorativas correspondientes a la inversión en el capital de la Sociedad dependiente realizadas con posterioridad a su pertenencia al grupo."

Interesa destacar que la eliminación reseñada, que resulta especialmente prevista y que es la que ahora interesa, pertenece al grupo de eliminación " inversión-fondos propios". Así se deduce de que citato Real Decreto 1815/1991 distingue tres tipos de eliminaciones: 1º) eliminación inversión fondos propios (artículos 22 a 33 , ambos inclusive); 2º) eliminación de partidas recíprocas (artículos 34 a 35 , ambos inclusive) y eliminación por operaciones internas (artículo 34 y 35 ), entendiéndose por tal "las realizadas entre dos Sociedades del grupo desde el momento en que ambas Sociedades pasaron a formar parte del grupo" ( artículo 36.1 ), concepto que resulta materialmente coincidente con el que luego daría el artículo 86.1 de la Ley 43/1995 .

En todo caso, a partir del 1 de Enero de 1996 debe estarse a lo que dispone la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto de Sociedades, que regula el denominado hasta 31 de diciembre de 2001 " Régimen de los grupos de sociedades", y que en el artículo 79 dispone:

" 1. El grupo de sociedades tendrá la consideración de sujeto pasivo.

2. La sociedad dominante tendrá la representación del grupo de sociedades y estará sujeta al cumplimiento de las obligaciones tributarias materiales y formales que se deriven del régimen de los grupos de sociedades.

3. La sociedad dominante y las sociedades dependientes estarán igualmente sujetas a las obligaciones tributarias que se derivan del régimen individual de tributación, excepción hecha del pago de la deuda tributaria.

4. Las actuaciones administrativas de comprobación o investigación realizadas frente a la sociedad dominante o frente a cualquier entidad del grupo de sociedades, con el conocimiento formal de la sociedad dominante, interrumpirán el plazo de prescripción del Impuesto sobre Sociedades que afecta al citado grupo de sociedades."

   En ese grupo, que insistimos, tiene la consideración fiscal de sujeto pasivo, la fijación de la base imponible se lleva a cabo según lo dispuesto en el artículo 85 de la Ley citada, que en su redacción vigente en el momento de los hechos, dispone:

   " 1. La base imponible del grupo de sociedades se determinará sumando:

   1. Las bases imponibles correspondientes a todas y cada una de las sociedades integrantes del grupo.

   2. Las eliminaciones.

   3. Las incorporaciones de las eliminaciones practicadas en ejercicios anteriores.

2. No tendrá la consideración de partida fiscalmente deducible la diferencia positiva entre el valor contable de las participaciones en el capital de las sociedades dependientes que posea, directa o indirectamente, la sociedad dominante y la parte proporcional que dichos valores representan en relación a los fondos propios de esas sociedades dependientes.

   La diferencia negativa no tendrá la consideración de renta gravable.

   La diferencia referida en los dos párrafos anteriores es la existente en la fecha en que la sociedad o sociedades dependientes se incluyan por primera vez en el grupo de sociedades."

   La letra b) del apartado 1 del precepto trascrito se refiere a las "eliminaciones" sin distinción alguna y, por ello, también a la prevista en el artículo 27.3 del Real Decreto 1815 /1991, que deben tenerse en cuenta para determinar la base imponible del grupo de sociedades.

   No obsta a la conclusión indicada que el artículo 86 de la Ley se refiera a las eliminaciones internas y a las de dividendos internos, porque se trata solo de especificaciones que no impiden no solo considerar válidas las restantes, sino necesarias a efectos de determinar la base imponible del grupo de sociedades. Y si bien es cierto que en el régimen de tributación individual, como consecuencia de la existencia de dos sujetos pasivos independientes, la sociedad matriz incorpora las pérdidas de la participada, mediante la depreciación del valor de la participación, en el régimen de consolidación el sujeto pasivo es único y de ahí la necesidad de la eliminación.

   En todo caso, la controversia se centra fundamentalmente en las consecuencias de las "eliminaciones" cuando se vende la participación o cuando la sociedad participada abandona el grupo, caso en el que la recurrente, tal como antes se ha indicado, pretende la incorporación de aquella con base en el artículo 87 de la Ley 43/1995, del Impuesto de Sociedades que, en su versión original, establece:

   " 1. Los resultados eliminados se incorporarán a la base imponible del grupo de sociedades cuando se realicen frente a terceros.

2. Cuando una sociedad hubiere intervenido en alguna operación interna y posteriormente dejase de formar parte del grupo de sociedades, el resultado eliminado de esa operación se incorporará a la base imponible del grupo de sociedades correspondiente al período impositivo anterior a aquel en que hubiere tenido lugar a citada separación."

   La tesis de la entidad recurrente sería aceptable si en el caso presente nos encontráramos ante eliminación de resultados por operaciones internas, es decir las que tienen origen en dos sociedades que forman parte del grupo, pero ocurre que la eliminación de dotación a la provisión por depreciación de la participación no pertenece a tal categoría.

   En efecto, no estamos ante una transacción entre dos sociedades pertenecientes al grupo, sino ante un registro contable en las cuentas de la dominante de las pérdidas de la participada y ante lo que hemos calificado de "eliminación inversión-fondos propios".

   Es cierto que la representación procesal de BBVA, entidad recurrente, sostiene al final del desarrollo del motivo que "mi representada procedió a practicar una eliminación de carácter positivo, que fue aceptada por la Inspección de los Tributos, por el importe de la dotación contable a la provisión por depreciación de cartera (o fondo de fluctuación de valores) de unas sociedades pertenecientes al Grupo, que tuvo como fundamento, tal y como ha reconocido expresamente el Acuerdo de liquidación y la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central, lo dispuesto en el articulo 86 LIS " añadiendo que "si la dotación a la provisión se elimina, resulta forzoso admitir su incorporación posterior cuando el resultado se materialice frente a terceros, esto es, cuando la participada sale del Grupo, al no existir ninguna excepción en todo el articulado de la LIS, que lleve a lo contrario".

   Sin embargo, no puede aceptarse esta argumentación de la entidad recurrente, pues así como la eliminación de resultados por operaciones internas debe producirse en todo caso cuando la operación se realice frente a terceros o cuando alguna de las sociedades intervinientes abandone el Grupo, en el caso de la eliminación por depreciación de la participación, la incorporación está supeditada a que la participada obtenga beneficios que permitan compensar las pérdidas que originaron la corrección valorativa determinante de la dotación por depreciación. De admitirse la postura de la entidad recurrente existiría un doble cómputo de la pérdida, en este caso en diferentes ejercicios.

   Por ello, la posición de la Inspección en el momento de la regularización fue la entender que ante el silencio de la ley tributaria, el Real Decreto 1815/1991, tenía carácter supletorio, por lo que si el artículo 27.3 del mismo ordena la eliminación de las correcciones valorativas relativas a las participaciones intragrupos en el ejercicio en que se producen, también debe anularse dicha eliminación cuando se extingan las razones que la motivaron, ex artículo 39.4 del Código de Comercio , esto es, cuando beneficios posteriores compensen las pérdidas que la motivaron. Y como en el caso que nos ocupa la participación social se transmitió sin que se hubiese producido la recuperación de beneficios, no resultaba procedente la incorporación de la eliminación previamente practicada.

   Fue el propio legislador el que confirmó la postura mantenida por la Administración Tributaria, pues el 87.3 de la Ley del Impuesto de Sociedades, en la versión de la Ley 24/2001, 27 de diciembre , no introdujo una novedad sino tan sólo una mejora técnica, al señalar: "Se practicará la incorporación de la eliminación de la corrección de valor de la participación de las sociedades del grupo fiscal cuando las mismas dejen de formar parte del grupo fiscal y asuman el derecho a la compensación de la base imponible negativa correspondiente a la pérdida que determinó la corrección de valor. No se incorporará la reversión de las correcciones de valor practicadas en períodos impositivos en los que la entidad participada no formó parte del grupo fiscal."

   La prueba de que la introducción del apartado transcrito por la Ley 24/2001 , no supone ninguna innovación, respecto del texto preexistente, sino de una mera aclaración o precisión, se encuentra en el proceso de tramitación parlamentaria, pues el texto finalmente aprobado, fue el resultado de la enmienda número 206 a la redacción del texto aprobado por el Congreso para este precepto, presentada por el Grupo Parlamentario Popular en el Senado, que se justificaba en los siguientes términos: "Mejora técnica para clarificar cómo debe producirse la incorporación de la eliminación relativa a la corrección de valor correspondiente a las participaciones de las sociedades que forman parte del grupo fiscal".

   En todo caso, no hacemos esta consideración ahora por primera vez.

   En efecto, esta Sala y Sección, en la Sentencia de 20 de noviembre de 2007 (recurso de casación 551/2006 interpuesto por la Sociedad Estatal de Participaciones Industriales y en la que aparecían como partes recurridas la Administración General del Estado y Endesa, S.A.) señaló: (Fundamento de Derecho Segundo) que entre las cuestiones que se habían planteado en el recurso contencioso-administrativo figuraba la de " si como consecuencia de la separación de una sociedad de un grupo es procedente o no incorporar a la base imponible del grupo, en el año 1995, el importe de las provisiones por depreciación de la cartera de valores dotadas por la sociedad dominante en relación con las acciones de las dominadas, en ejercicios en que estas sociedades formaban parte del grupo consolidado y que en su día fueron eliminadas para la determinación de la base imponible del Grupo" , añadiendo que la Sala de instancia entendió "que aunque nada decía el Real Decreto 1.414/77 , por el que se reguló la tributación sobre el beneficio consolidado de los Grupos de Sociedades, sobre la incorporación de las eliminaciones de las dotaciones de provisiones por depreciación de la participación, y por referirse el Real Decreto 1815/91 , por el que se aprueban las normas para la formulación de cuentas anuales consolidadas, exclusivamente a la incorporación de las eliminaciones de resultados por operaciones internas, debía acudirse al art. 95 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades 43/95 , referente a los efectos de la pérdida del régimen de consolidación fiscal y de la extinción del grupo fiscal, por lo que "si con el mecanismo de la "eliminación", lo que se persigue es una "compensación del valor contable representativo de la participación", producida dicha compensación en los términos regulados en el citado Real Decreto 1815/1991 y normas de desarrollo, la pretensión de la "incorporación" de la eliminación como "dotación" en la "provisión por depreciación de participaciones", supone, contablemente, primero, computar un mismo concepto desde dos perspectivas distintas; y segundo, fiscalmente, la aplicación de un beneficio fiscal en un doble plano, cuando, contablemente, el desajuste que en principio se produce queda "internamente" regularizado mediante el mecanismo de la "compensación" del valor contable de la participación, que con la separación del Grupo de la sociedad participada se produce, como operación encajable en la mecánica "intergrupo". Desde esta perspectiva, la "dotación" realizada por la entidad es una operación unilateral, de reajuste puramente "interna" de la sociedad participante, pero no como "operación intergrupo", al pretender paliar la repercusión en el valor de sus participaciones en la sociedad participada, como consecuencia de la separación de esta en el Grupo".

   Y a la hora de resolver sobre el cuarto motivo de casación formulado por SEPI contra la Sentencia, primeramente declaramos (Fundamento de Derecho Séptimo):

   "... Debe indicarse, ante todo, que el régimen fiscal de la declaración consolidada nació con el Real Decreto Ley 15/1977, de 25 de Febrero , sobre medidas fiscales, financieras y de inversión pública, y fue desarrollado por el Real Decreto 1414/1977, de 17 de Junio , por el que se regula la tributación sobre el beneficio consolidado de los Grupos de Sociedades, y por la Orden de 13 de Marzo de 1979, por la que se dictan normas para la determinación de la base imponible consolidada de los Grupos de Sociedades. A partir del 1 de Enero de 1996 debe estarse a lo que dispone la Ley del Impuesto sobre Sociedades de 1995 , que, como hemos dicho, no resulta aplicable al caso, al haber entrado en vigor el 1 de Enero de 1996.

   Por otra parte, debemos tener en cuenta la normativa contable. Así el Código de Comercio regula la presentación de las cuentas de los grupos de sociedades en los artículos 42 y 49, constituyendo el Real Decreto 1815/1991 , sobre normas para la formulación de las cuentas anuales consolidadas, un desarrollo de la legislación mercantil, que además complementa al Plan General de Contabilidad.

   De acuerdo con esta normativa, se desprende que la base imponible del grupo (art. 12 del Real Decreto 1414/1977 ) se determinaba sumando la totalidad de la renta o beneficio neto obtenido conjuntamente por todas las sociedades integrantes del grupo, refiriéndose el art. 13 a la eliminación a practicar en el proceso de determinación de la base imponible del grupo, por operaciones intergrupo entre las que no se incluían las provisiones de cartera de sociedades pertenecientes al mismo grupo, aunque éstas debían ser también eliminadas, ante lo que disponía el art. 27.3 del Real Decreto 1815/91 , sobre correcciones valorativas en capital en consolidaciones posteriores, por ser la eliminación de las dotaciones a nivel de grupo un ajuste técnico para evitar el cómputo duplicado de unas pérdidas, las estimadas, en la base imponible de la dominante, pues las reales ya han sido computadas al sumar al grupo la pérdida real de la sociedad dominada.

   Sin embargo, la posterior incorporación de esta dotación, como consecuencia de la posterior separación de las sociedades no estaba específicamente prevista en el Real Decreto 1414/1997 , ni en las normas que lo desarrollaban, al referirse exclusivamente el Real Decreto 1815/91 a la incorporación de las eliminaciones de resultados por operaciones internas.

   La sentencia confirma el criterio de la Inspección, que anuló el ajuste negativo realizado por el INI por este concepto, entendiendo que la dotación a la provisión por depreciación de la participación de sociedades del grupo no es una operación intergrupo, sino un acto unilateral de la dominante, que hace una corrección valorativa de su participación financiera, en función de una estimación de futuras pérdidas, por lo que llegado el momento de la separación del grupo de una dominada no procede, a nivel de grupo, la ulterior incorporación de la provisión previamente eliminada, por cuanto ello supondría integrar dos veces una misma renta en la base imponible del grupo.

   Frente a esta interpretación se alza la recurrente, recordando que el criterio seguido, si bien se atiene a una contestación de una consulta tributaria evacuada por la Dirección General de Tributos con fecha 4 de Abril de 2000, es contrario al sostenido en anterior consulta de 1 de Octubre de 1997. En todo caso, entiende que la tesis mantenida es errónea, pues no existe un doble cómputo de rentas negativas en la base imponible del grupo, produciendo su aplicación un claro perjuicio económico derivado de una sobreimposición, que no se daría en el caso de que las sociedades implicadas tributasen en régimen individual.

   Por otra parte, saliendo al paso de la tesis de que nos encontramos, no con una diferencia temporal, sino con una diferencia permanente, esto es, con un ajuste que, al igual que ocurre con los dividendos entre compañías del mismo grupo, no podría ser objeto de reversión en años posteriores, cita resoluciones del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas que desarrollan algunos aspectos de la norma de valoración decimosexta del Plan General de Contabilidad y, en concreto su norma sexta, que reconoce el carácter de diferencia temporal que ha de darse a las correcciones valorativas correspondientes a la inversión en el capital de una sociedad del grupo.

   Finalmente, a mayor abundamiento, y como prueba de que nos encontramos ante una eliminación susceptible de posterior incorporación, alega que desde el 1 de Enero de 2002 la Ley del Impuesto sobre Sociedades regula este supuesto de forma expresa en su nuevo apartado 3 del art. 87 , introducido por la Ley 24/01 , reconociendo el carácter de diferencia temporal, al establecer que "se practicará la incorporación de la eliminación de la corrección del valor de la participación de las sociedades del grupo fiscal cuando las mismas dejan de formar parte del grupo fiscal y asuman el derecho a la compensación de la base imponible negativa a la pérdida que determinó la corrección de valor".

   Tras ello, la desestimación del motivo se fundamenta en la siguiente argumentación (Fundamento de Derecho Octavo):

   " (...) hay que reconocer que el tema de fondo ha sido muy controvertido ante la inexistencia de normativa concreta hasta el extremo de llegar la Dirección General de Tributos a sostener distintos criterios sobre la procedencia o no de la incorporación en estos casos.

   Sin embargo, en la actualidad el tema aparece clarificado como consecuencia de la introducción por la Ley 24/2001 de un tercer apartado al art. 87 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades de 1995 , que es citado por la parte recurrente. El precepto fue incorporado a la Ley del Impuesto en calidad de norma aclaratoria, sin que suponga una modificación sustancial del régimen de consolidación fiscal, sino una mera interpretación del mismo, como se deduce de la enmienda presentada en el Senado, que justifica el precepto como mejora técnica para clarificar cómo debe producirse la incorporación.

   Nada impide aplicar al año 1995 la misma solución, pues la Ley del Impuesto aplicable a partir de 1996 sigue el régimen anterior.

   El nuevo apartado 3 del art. 87 de la Ley del Impuesto (hoy 73 del Texto Refundido de 2004) tiene en cuenta para admitir o no la incorporación si la pérdida fiscal que motivó la provisión ha sido o no compensada por el grupo al tiempo del abandono de la sociedad participada, pues sólo si la pérdida no ha sido compensada por el grupo y la sociedad que abandona el grupo hace uso del derecho a la compensación de la base imponible negativa correspondiente a la pérdida que determinó la corrección del valor, puede incorporarse la eliminación de la corrección de valor inicialmente practicada, minorando la base imponible consolidada, pues en esta situación el grupo ha dejado de tener derecho a la compensación de las bases imponibles negativas de ejercicios anteriores.

   En el presente caso no se cuestiona que la pérdida fue compensada por el grupo al integrar la base imponible de la sociedad que generó las pérdidas...

   En esta situación, el efecto que se produciría, de aceptarse la tesis de la recurrente, sería que una misma pérdida se computaría dos veces en el mismo sujeto pasivo, sólo que en dos periodos impositivos diferentes".

   Y finalmente, la propia Ley 24/2001 , que llevó a cabo lo que, con razón, se ha denominado "interpretación auténtica", también incorporó al artículo 85 de la Ley 43/1995 el apartado 2 con la siguiente redacción: " Las eliminaciones y las incorporaciones se realizarán de acuerdo con los criterios establecidos en el Real Decreto 1815/1991, de 20 de diciembre , por el que se aprueban las normas para la formulación de cuentas anuales consolidadas".

   Por todo lo expuesto, el motivo no prospera.

Antes de resolver el segundo motivo debemos poner de relieve que la entidad del Grupo "Euroseguros, S.A." (más tarde, "BBVA Seguros") contrató con BBVA una póliza de seguros con participación en beneficios, que supone que si los de los elementos patrimoniales asignados a ella superan un nivel determinado, el garantizado por la empresa aseguradora, el tomador del seguro participa en un porcentaje de los beneficios, que en el presente caso es del 90%.

En el ejercicio objeto de regularización, "BBVA Seguros" contabilizó como gasto 161.170.658 ptas. (968.654,62 €) correspondientes a la participación en beneficios pactada la póliza concertada con el BBVA (el 90% del exceso de los que se obtuvieran sobre los garantizados por la aseguradora provenientes de los elementos patrimoniales asignados a la póliza).

La entidad recurrente consideró que la referida participación en beneficios tiene la consideración de provisiones técnicas (provisiones matemáticas) y que se trata de una periodificación por la diferencia entre el valor de adquisición y el valor cierto de reembolso de los títulos en que se materializa.

En cambio, la Inspección rechazó dicho criterio con base en que el artículo 50 del Reglamento de Ordenación del Seguro Privado , aprobado por Real Decreto 1348/1985 , vigente en el momento de los hechos, dispone: "En las proposiciones y pólizas de seguros sobre la vida con participación en beneficios no podrán establecerse cuantificaciones numéricas de valores, basadas en estimaciones de beneficios a obtener por la entidad".

En esta ocasión, la sentencia impugnada confirma la tesis de la Administración con base en otra de la propia Sala de instancia (Sección Quinta), de 21 de septiembre de 2005 , dictada en el recurso contencioso-administrativo 271/05 y referida a la regularización inspectora del ejercicio de 1995.

Y frente a ello, en el segundo motivo, se alega infracción del artículo 13.2. e) de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto de Sociedades y del 3 del Real Decreto 1042/1990, de 27 de junio , por el que se modifica el Reglamento de Ordenación del Seguro Privado.

La trasgresión se produce en la sentencia, según la entidad recurrente, en cuanto viene a declarar conforme a Derecho una liquidación tributaria que rechaza la deducibilidad fiscal de la dotación a la provisión técnica realizada por la entidad del Grupo Euroseguros, S.A., si bien admite la imputación como ingresos de los beneficios periodificados correspondientes a los mismos fondos asignados a la póliza respecto de las que se constituye y la provisión matemática que corresponde a la participación en beneficios del tomador del seguro.

Expone la entidad recurrente que la concesión de una participación en beneficios constituye en los seguros de vida una práctica habitual en el mercado, en virtud de la cual el tomador del seguro participa en una determinado porcentaje de la diferencia entre la rentabilidad realmente obtenida y el tipo de interés garantizado por la empresa aseguradora, porcentaje normalmente estimado, como en el presente caso, en el 90%, así como que la participación en beneficios forma parte de las provisiones matemáticas y su importe se abona en dicha cuenta y que estas provisiones, que pertenecen al asegurado, constituyen en el ramo de vida el núcleo principal de las provisiones técnicas de una compañía aseguradora, cuya dotación resulta siempre fiscalmente deducible según el artículo 3 del Real Decreto 1042/1990, de 27 de julio .

Tras ello, expone la recurrente que "Euroseguros" procedió a invertir parte de los fondos asignados en títulos de la renta fija y siendo el valor de reembolso superior al de suscripción, procedió a la periodificacón de los rendimientos derivados de dicha diferencia, práctica admitida por la Dirección General de Seguros. Y a partir de ahí, "Euroseguros" llevó a la cuenta de resultados los beneficios periodificados derivados de la cartera de renta fija, lo que fue admitido por la Inspección de Tributos y por la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, procediendo luego a dotar por un 90 por 100 la provisión matemática que corresponde a la participación en beneficios del tomador del seguro.

Este problema ya se planteó en la regularización llevada a cabo por la Inspección respecto del ejercicio 1995, en razón a la redacción del artículo 50 del Reglamento de Ordenación del Seguro Privado , aprobado por Real Decreto 1348/1985 , antes transcrito. Y justamente, lo que refleja el Acta de inspección es que se está calculando la participación en beneficios sobre plusvalías no realizadas, razón por la que el importe del 90% no puede ser considerado como menor prima o mayor garantía de las pólizas.

En el Plan de contabilidad de entidades aseguradoras, aprobado por Real Decreto 2014/1997, de 26 de diciembre, vigente a partir del 31 de diciembre de dicho año, se permitió periodificar para los valores de renta fija, la diferencia entre el precio de adquisición y el valor de reembolso, conforme un criterio financiero (Norma de valoración 5ª.d). Sin embargo, éste no es el criterio del Reglamento de Ordenación del Seguro Privado que, tal como acabamos de ver, exige para el cómputo de los ingresos de la actividad su realización material y efectiva, sin que sea suficiente el devengo.

Por ello, la sentencia de la Sección Quinta, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, de 21 de septiembre de 2005, recurso contencioso-administrativo 271/05 , en que se basa la aquí recurrida, ha sido confirmada por la de esta Sala de 7 de octubre de 2010 (recurso de casación 6395/05), en la que se ha señalado (Fundamento de Derecho Séptimo):

" Finalmente, procede abordar la cuestión planteada en el quinto motivo de casación, en el que la entidad recurrente sostiene que la Sentencia aquí impugnada vulnera el art. 100.g) del RIS , en relación con lo dispuesto en el art. 3 del Real Decreto 1042/1990, de 27 de julio , que modifica el Reglamento de Ordenación del Seguro Privado (ROSP), al rechazar la deducibilidad de los gastos inherentes a determinados rendimientos financieros por entender que se trata de una estimación de beneficios futuros.

Señala la representación procesal del BBVA que no se trata de una estimación de beneficios futuros sino de una periodificación, con criterios financieros y según principios de contabilidad generalmente aceptados, de rendimientos ciertos y predeterminados. Por eso, al «negar la deducibilidad del 90% del exceso de rentabilidad obtenido sobre el interés técnico garantizado» se produce «una quiebra del principio de correlación de ingresos y gastos».

Debe tenerse en cuenta que el ejercicio en que se discute la procedencia de la provisión matemática es 1995. De acuerdo con la normativa aplicable en ese momento, el cómputo de los ingresos propios de la actividad exigía su realización material y efectiva, no siendo suficiente su devengo. En efecto, en el art. 50.4 del Real Decreto 1348/1985, de 1 de agosto , por el que se aprueba el Reglamento de Ordenación del Seguro Privado se establecía que «[e]n las proposiciones y pólizas de los seguros sobre la vida con participación en los beneficios, no podrán establecerse cuantificaciones numéricas de valores, basadas en estimaciones de los beneficios futuros a obtener, por la entidad».

Y a este mismo criterio se refiere el acuerdo de liquidación cuando hace constar que «[t]anto la nota técnica (presentada a la dirección General de Seguros) como la póliza suscrita entre Euroseguros y BBV dicen que la participación en beneficios será sobre beneficios reales» (pág. 28 del acuerdo de liquidación), de conformidad con lo señalado con el art. 50.4 del Real Decreto 1348/1985 antes transcrito.

A partir de ahí, la Administración excluye la deducibilidad de aquella parte de la dotación que no cumple el requisito establecido tanto en la norma reglamentaria como en la póliza de seguros sobre la vida. En efecto, señala el Jefe de la ONI en el acuerdo de liquidación que « [c]onsta, en diligencia de 18 de marzo de 1999, que, el 90 por 100 de la diferencia en los ingresos entre la nota técnica (presentada a la dirección General de Seguros) y los ingresos contabilizados en la cuenta extracontable de participación en beneficio técnico derivados de plusvalías no realizadas ascienden a: Póliza 41, 105.003.655 ptas. y Póliza 42, 403.901.060 ptas».

Por lo tanto, la Inspección no pretende excluir, con carácter general, la deducción de las dotaciones a provisiones matemáticas, sino que niega el carácter deducible a aquellas cantidades de la provisión que se han calculado infringiendo el mandato contenido en el art. 50.4 del Real Decreto 1348/1985 , porque el beneficio técnico deriva no de beneficios reales sino de plusvalías latentes, a las que considera beneficios «estimados». Es más, la propia entidad reconoce, en el escrito de alegaciones al Acta, que «la Inspección niega la deducibilidad fiscal» no de toda sino sólo «de una parte de la dotación a las provisiones matemáticas efectuadas en el ejercicio» (folio 355).

A mayor abundamiento cabe señalar que en el Acta de la Dirección General de Seguros de 15 de diciembre de 1999 (hojas 20 y 21), al referirse a los productos en los que existe una participación en beneficios, se distingue entre aquellos productos en los que «al final del ejercicio se destina, en concepto de beneficios a distribuir un porcentaje de los excedentes de rentabilidad obtenidos en la inversión de las Provisiones Matemáticas de balance. Es decir, el exceso que resulte de la rentabilidad por la inversión de las Provisiones Matemáticas sobre el interés técnico garantizado por el producto» (P.B. Tradicional/individualizada) y aquellos otros en los que «el sistema de P.B. prepactada está basado en el preanuncio de una rentabilidad adicional al interés técnico garantizado en función de la combinación de expectativas de mercado y del diferencial de la Entidad Aseguradora» (P.B. Prepactada/individualizada). Finalmente, un tercer sistema de participación en beneficios idéntico al primero, pero en el que «no existe una imputación de la participación en beneficios a cada uno de los asegurados, sino se revierte al Tomador al pasar íntegramente a formar parte de la Provisión Matemática del colectivo» (P.B. Tradicional/colectiva).

Aún no constando en el expediente datos suficientes para determinar a cuál de estos productos pertenecen las pólizas objetos de impugnación, lo cierto es que las características de estos productos permiten comprobar que los P.B. Prepactada/individualizada garantizan un interés técnico en función de dos factores, uno de los cuales son las expectativas de mercado, lo que conduce a pensar que, al menos con relación a alguno de los productos contratados, puede haber un componente estimatorio en su cálculo.

Por otra parte, también carece de fuerza argumental el hecho, aducido por el BBVA, de que la «propia Dirección General de Seguros venía admitiendo como correcta esta práctica» (pág. 38 del recurso), pues ya hemos dicho, con una doctrina trasladable mutatis mutandi a este supuesto, que «[e]sta prohibición permite salir al paso del argumento de la entidad recurrente que utiliza la aprobación, por la Dirección General de Seguros, de las Notas Técnicas que se acompañaron a las propuestas de aprobación de las operaciones enjuiciadas, como un aval de legitimidad que no puede impugnar ahora la Administración tributaria, dado que estamos en presencia de actos administrativos completamente diferentes, y que la calificación tributaria es ajena a las atribuciones y responsabilidades de la Dirección General de Seguros» [ Sentencia de 2 de noviembre de 2002 (rec. cas. núm. 9712/1997 ), FD Séptimo. En igual sentido Sentencias de 31 de mayo de 2006 (rec. cas. núm. 6532/2001 ), FD Decimotercero, de 7 de junio de 2006 (rec. cas. núm. 5240/2001 ), FD Duodécimo, de 11 de diciembre de 2006 (rec. cas. núm. 5001/2001), FD Séptimo , y de 4 de junio de 2007 (rec. cas. núm. 6532/2001 ), FD Decimotercero]; y añadíamos en una Sentencia posterior que «no es cierto que la calificación jurídica efectuada en este punto por la Dirección General de Seguros vincule a los órganos de la Inspección de tributos a la hora de determinar si resulta aplicable el art. 13.2 de la Ley 43/1995 » [ Sentencia de 10 de junio de 2010 (rec. cas núm. 4907/2008 ), FD Quinto].

De igual forma, no lleva razón la parte recurrente cuando señala que teniendo en cuenta que «los rendimientos financieros de los títulos en que se invierten las provisiones han sido contabilizados y gravados, en sede de la compañía aseguradora, negar la deducibilidad del 90% del exceso de rentabilidad obtenido sobre el interés técnico garantizado supone una quiebra del principio de correlación de ingresos y gastos».

Esta Sala ha señalado en distintas ocasiones que el principio de correlación de ingresos y gastos se vincula a la determinación de los criterios de imputación temporal. Así lo pusimos de manifiesto en la Sentencia de 10 de noviembre de 2010 (rec. cas. para la unificación de doctrina núm. 57/2008 ) al referir «que los elementos a tener en cuenta a la hora de fijar el criterio fiscal de imputación temporal son tres: el devengo, el momento de la efectiva corriente monetaria y la correlación entre ingresos y gastos» (FD Quinto) [En igual sentido, Sentencia de 10 de noviembre 2010 (rec. cas. para la unificación de doctrina núm. 64/2008 ), FD Quinto; de 21 de junio de 2010 (rec. cas. para la unificación de doctrina núm. 333/2005 ), FD Quinto; de 26 de marzo de 2010 (rec. cas. para la unificación de doctrina núm. 139/2008), FD Quinto ; y Sentencia de 26 de marzo de 2010 (rec. cas. para la unificación de doctrina núm. 151/2008 ), FD Quinto]. Y también hemos dicho que la correlación temporal ingresos-gastos es «una regla esencial que preside el Impuesto de Sociedades y, en general, todo tributo que grava los beneficios» [ Sentencia de 5 de mayo de 2010 (rec. cas. núm. 99/2005 ), FD Segundo. En igual sentido Sentencia 7 de julio de 2010 (rec. cas. núm. 2974/2005 ), FD Tercero]. Pero en estas mismas Sentencias ya advertíamos que el criterio general de imputación temporal de ingresos y gastos establecidos en la normativa fiscal no tiene por qué ser plenamente coincidente con el establecido en la normativa contable, lo que sucedía, por ejemplo, «cuando se computan como costes del ejercicio los que aún no han sido satisfechos, por no haberse producido la actividad que los genera».

En todo caso, la razón por la que la Administración niega la deducibilidad de parte de la dotación no se basa en un criterio de imputación temporal del gasto o del ingreso sino en que no respeta un requisito establecido en la norma sectorial que obliga a que se calculen sobre beneficios reales.

Y, como reconoce el Abogado del Estado, en este ejercicio no resulta aplicable lo previsto en el Real Decreto 2014/1997, de 26 de diciembre , por el que se aprueba el Plan de Contabilidad de las entidades aseguradoras y normas para la formulación de las cuentas de los grupos de entidades aseguradoras que permite periodificar, para los valores de renta fija, la diferencia entre el precio de adquisición y el valor de reembolso conforme a un criterio financiero, a lo largo de la vida residual del valor de que se trate (norma de valoración 5ª, d)."

Por aplicación del principio de unidad de doctrina, en este caso sentada sobre norma de base sectorial, debe ser desestimado el motivo.

En el régimen de la Ley 61/1978, del Impuesto de Sociedades (artículo 15 ) las plusvalías obtenidas como consecuencia de transmisiones de activos empresariales quedaban exceptuados de gravamen si el importe de la enajenación se invertía en la adquisición de otros activos, siempre bajo ciertas condiciones y requisitos. Se trataba no tanto de fomentar la inversión empresarial propiamente dicha, como de favorecer la renovación de los activos sin que ello supusiera un coste fiscal.

Este sistema quedó sustituido en la nueva Ley 43/1995 por un régimen de diferimiento de la tributación en los supuestos de reinversión.

En efecto, el artículo 21 de la Ley estableció:

" 1. No se integrarán en la base imponible las rentas obtenidas, una vez corregidas en el importe de la depreciación monetaria, en la transmisión onerosa de elementos patrimoniales del inmovilizado, material o inmaterial, y de valores representativos de la participación en el capital o en fondos propios de toda clase de entidades que otorguen una participación no inferior al 5 por 100 sobre el capital social de las mismas y que se hubieren poseído, al menos, con un año de antelación, siempre que el importe de las citadas transmisiones se reinvierta en cualquiera de los elementos patrimoniales antes mencionados, dentro del plazo comprendido entre el año anterior a la fecha de la entrega o puesta a disposición del elemento patrimonial y los tres años posteriores.

La reinversión se entenderá efectuada en la fecha en que se produzca la puesta a disposición de los elementos patrimoniales en que se materialice.

2. La Administración tributaria podrá aprobar planes especiales de reinversión cuando concurran circunstancias específicas que lo justifiquen.

   Reglamentariamente se establecerá el procedimiento para la aprobación de los planes que se formulen.

3. El importe de la renta no integrada en la base imponible se sumará a la misma por partes iguales en los períodos impositivos concluidos en los siete años siguientes al cierre del período impositivo en que venció el plazo al que se refiere el apartado 1, o, tratándose de bienes amortizables, en los períodos impositivos durante los que se amorticen los elementos patrimoniales en los que se materialice la reinversión, a elección del sujeto pasivo.

4. Los elementos patrimoniales objeto de la reinversión deberán permanecer en el patrimonio del sujeto pasivo, salvo pérdidas justificadas, hasta que se cumpla el plazo de siete años al que se refiere el apartado anterior, excepto que su vida útil conforme al método de amortización, de los admitidos en el artículo 11.1 , que se aplique, fuere inferior. La transmisión de dichos elementos antes de la finalización del mencionado plazo determinará la integración en la base imponible de la parte de renta pendiente de integración, excepto que el importe obtenido sea objeto de reinversión en los términos establecidos en el apartado 1.

5. En caso de no realizarse la reinversión dentro del plazo señalado, la parte de cuota íntegra correspondiente a la renta obtenida, además de los intereses de demora, se ingresará conjuntamente con la cuota correspondiente del período impositivo en que venció aquél."

   Varía por tanto, el contenido de la medida, pero no al objetivo perseguido, si es que hay que atender a la Exposición de Motivos de la Ley 43/1995 , en la que se afirma: " Debe igualmente ponerse de relieve la sustitución del vigente sistema de exención por reinversión de las ganancias obtenidas en la transmisión de elementos del inmovilizado material afectos a actividades empresariales por un sistema de diferimiento".

   Por otra parte, el artículo 15.11 de la misma Ley estableció determinadas reglas de cálculo a fin de integrar en la base imponible las rentas positivas obtenidas en la transmisión de elementos patrimoniales del inmovilizado, mediante deducción, hasta el límite de dichas rentas positivas, del importe de la depreciación monetaria producida desde el día 1 de enero de 1983.

   Pues bien, en el cálculo de los rendimientos derivados de la enajenación de inmuebles que fueron adquiridos por aplicación de otros activos, la entidad hoy recurrente aplicó el artículo 21 de la Ley , referido al diferimiento, por reinversión y la corrección monetaria prevista en el artículo 15.11 .

   En cambio, la Inspección entendió que procedía la integración en la base imponible de los beneficios extraordinarios derivados de la enajenación de bienes inmuebles adjudicados en pago de deudas, sin ser de aplicación los preceptos indicados y ello por entender que tal tipo de bienes no forman parte del inmovilizado material, al no estar afectados a la actividad empresarial, siendo su destino el de la enajenación lo más rápidamente posible, a fin de obtener liquidez.

   La resolución del TEAC también confirmó el criterio de la Inspección y la respuesta de la sentencia fue desestimatoria de la pretensión de la entidad, a cuyo efecto se trascribía el Fundamento de Derecho Sexto de otra anterior de la propia Sala, y en concreto, de fecha 23 de febrero de 2006, dictada en el recurso contencioso-administrativo 965/03, referido al ejercicio 1996.

   Frente a ello, en el tercer motivo se reprocha a la sentencia infracción de los artículos 176.2 y 184 del Real Decreto Legislativo 1564/1989 , por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, Normas contenidas en la Parte Tercera del Plan General de Contabilidad, aprobado por Real Decreto 1643/1990, Normas 8º y 29ª de la Circular 4/1991 , del Banco de España, sobre Entidades de crédito, Normas de contabilidad y modelos de estados financieros, artículo 334 del Código Civil , artículos 21 y 15.11 de la Ley 43/1995, del Impuesto de Sociedades , en relación con el artículo 3 del Código Civil, 12 de la Ley 58/2003, General Tributaria, así como artículos 3 y 18.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y 9.3 de la Constitución.

   En efecto, estima la parte recurrente que el criterio de la Sala de instancia, que es el mismo que el de la resolución del TEAC, de no estimar que los bienes inmuebles adjudicados en pago de deudas formen parte del inmovilizado material, es contrario a los preceptos y normas antes indicados de la Ley de Sociedades Anónimas, Plan de Contabilidad y Circular 4/91 del Banco de España, añadiendo que la sentencia recurrida ha prescindido de los criterios de interpretación contenidos en los artículos 3 del Código Civil y 12 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria .

   Se sostiene: 1º) Que tanto el artículo 15 como el 21 de la Ley 43/1995 , "exigen únicamente que los activos respecto de los que se pretenda la aplicación del régimen fiscal en ellos contenido formen parte del inmovilizado de la entidad. No se recoge en dichos preceptos la necesidad de que tales elementos estén afectos, pues el legislador fiscal, siendo consciente de que los elementos del inmovilizado pueden estar o no afectos a la actividad empresarial, tal como se ha expuesto, ha decidido conscientemente no acotar el ámbito de aplicación de los referidos regímenes fiscales de la afectación de los activos que se transmitan", tras lo cual se añade que "a estos efectos debe traerse aquí el principio interpretativo según el cual «donde la ley no distingue, el intérprete no debe distinguir», el cual ha sido vulnerado por la Sala sentenciadora"; 2º) Que no es cierto que la regla del diferimiento por reinversión pretenda incentivar la inversión en renovación o reposición de los mismos bienes transmitidos, pues la tipología de activos en que puede reinvertirse es muy variada; 3º) Que negar la aplicación de la regla de la corrección monetaria con aplicación del mismo criterio que el mantenido para el diferimiento por reinversión, es desconocer que aquella tiene por objeto no gravar rentas meramente nominales y que no se corresponden con un incremento real de riqueza del sujeto gravado; 4º) Que resulta arbitrario afirmar que el objeto de la venta de bienes inmuebles adjudicados es recuperar liquidez.

   Finaliza la entidad recurrente el desarrollo del motivo de casación haciendo una referencia a la infracción por la sentencia de instancia de lo dispuesto en el artículo 18.2 de la Ley 30/1992 , en el que se establece que "las normas y actos dictados por los órganos de las Administraciones Públicas en el ejercicio de su propia competencia deberán ser observados por el resto de los órganos administrativos, aunque no dependan jerárquicamente entre sí o pertenezcan a otra Administración". Y ello por no tener en cuenta lo dispuesto en la Circular 4/1991, de 14 de junio, del Banco de España, lo cual conduce a la recurrente a invocar igualmente el artículo 9.3 de la Constitución, en cuanto garantiza la seguridad jurídica la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.

   Pues bien, no cabe duda que los preceptos de la Ley del Impuesto de Sociedades de 1995 en juego se refieren a rentas generadas por la transmisión de elementos patrimoniales del inmovilizado, por lo que tiene razón la Sala de instancia al entender que todo se reduce a delimitar el concepto de este último y para ello acude al artículo 184.2 de la Ley de Sociedades Anónimas , en el que se dispone que: "El activo inmovilizado comprenderá los elementos del patrimonio destinados a servir de forma duradera en la actividad de la sociedad", precepto que, por otra parte aparece reproducido casi literalmente en el Plan General de Contabilidad de 1990 , en su Parte Tercera, "Definiciones y relaciones contables".

   De esta forma, la sentencia confirma el criterio de delimitar el concepto de inmovilizado en función de la afectación duradera del bien a la finalidad de la empresa, lo cual supone incorporar a tal concepto los bienes que intervienen en el proceso productivo, pero no sólo en un ejercicio económico, sino en varios, circunstancia ésta última que es a la que se debe la denominación de "inmovilizado".

   Los inmuebles que son adquiridos por aplicación de otros activos difícilmente pueden servir de forma duradera a la actividad de la empresa, pues se adquieren como medio de recuperación de créditos que forman parte del circulante de aquella y su destino es su transmisión tan pronto como sea posible. Naturalmente que tales bienes pueden incorporarse al inmovilizado funcional, pero es que la Norma Vigésimo Novena de la Circular 4/1991, de 14 de junio, del Banco de España, sobre Normas de Contabilidad y modelos de estados financieros, lo que prevé es precisamente el caso normal de no incorporación y entonces hace referencia a su enajenación en un plazo que no exceda de dos años o en otro caso impone la sumisión a un régimen de provisiones que entraña dar a los bienes el régimen de los activos de que proceden.

   Por ello, cabe concluir que si los bienes adquiridos por aplicación de otros activos no integrados en el inmovilizado funcional no pueden ser considerados como integrantes del inmovilizado material, las rentas procedentes de su transmisión no pueden ampararse en los artículos 21 y 15.11 de la Ley 43/1995 .

   En todo caso, en el momento presente existe doctrina jurisprudencial acerca del problema planteado que resulta contraria a la posición mantenida por la entidad recurrente.

   En efecto, en la Sentencia de 29 de noviembre de 2010 (recurso de casación número 654/2007 ) se dio ya respuesta negativa a análogo motivo formulado por otra entidad bancaria que pretendía la aplicación de la corrección monetaria y el diferimiento por reinversión previstos, respectivamente, en los artículos 15.11 y 21.1 de la Ley 43/1995, del Impuesto sobre Sociedades , a la transmisión por las entidades financieras de los bienes que les han sido adjudicados en pago de sus créditos.

   En la Sentencia de referencia, primeramente se razona en el Fundamento de Derecho Segundo:

   " Para despejar esa incógnita ha de partirse del tenor literal de los mencionados preceptos, debiendo precisarse que la redacción del artículo 15.11 cambió a lo largo de los ejercicios a que se refiere este recurso (1996 a 1999).

   Tratándose de los periodos impositivos concluidos antes del 31 de diciembre de 1998, establecía:

   A los efectos de integrar en la base imponible las rentas positivas obtenidas en la transmisión de elementos patrimoniales del inmovilizado, material o inmaterial, se deducirá, hasta el límite de dichas rentas positivas, el importe de la depreciación monetaria producida desde el día 1 de enero de 1983, calculada de acuerdo con las siguientes reglas:

   a) Se multiplicará el precio de adquisición o coste de producción de los elementos patrimoniales transmitidos y las amortizaciones acumuladas relativas a los mismos por los coeficientes que se establezcan en la correspondiente Ley de Presupuestos Generales del Estado.

   b) La diferencia entre las cantidades determinadas por la aplicación de lo establecido en la letra anterior se minorará en el valor contable del elemento patrimonial transmitido.

   c) La cantidad resultante de dicha operación se multiplicará por un coeficiente determinado: a') En el numerador: los fondos propios. b') En el denominador: el pasivo total menos los derechos de crédito y la tesorería.

   Las magnitudes determinantes del coeficiente serán las habidas durante el tiempo de tenencia del elemento patrimonial transmitido o en los cinco ejercicios anteriores a la fecha de la transmisión; si este último plazo fuere menor, a elección del sujeto pasivo.

   Lo previsto en esta letra no se aplicará cuando el coeficiente sea superior a 0,4

   .

   En lo que se refiere a los ejercicios 1999 y siguientes, como consecuencia de la nueva redacción dada al precepto por la disposición final segunda , apartado segundo, de la Ley 40/1998, de 9 de diciembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y otras Normas Tributarias (BOE del 10 de diciembre), se limitó el alcance de la regla a los elementos del inmobilizado material, manteniendo invariados los parámetros para el cálculo:

   A los efectos de integrar en la base imponible las rentas positivas obtenidas en la transmisión de elementos patrimoniales del inmovilizado material que tengan la naturaleza de bienes inmuebles, se deducirá el importe de la depreciación monetaria producida desde el día 1 de enero de 1983, calculada de acuerdo con las siguientes reglas: [...]

   Por su parte, el artículo 21.1 de la Ley 43/1995 , cuyo texto fue siempre el mismo a lo largo de los ejercicios 1996, 1997, 1998 y 1999, preceptuaba:

   No se integrarán en la base imponible las rentas obtenidas, una vez corregidas en el importe de la depreciación monetaria, en la transmisión onerosa de elementos patrimoniales del inmovilizado, material o inmaterial, y de valores representativos de la participación en el capital o en fondos propios de toda clase de entidades que otorguen una participación no inferior al 5 por 100 sobre el capital social de las mismas y que se hubieren poseído, al menos, con un año de antelación, siempre que el importe de las citadas transmisiones se reinvierta en cualquiera de los elementos patrimoniales antes mencionados, dentro del plazo comprendido entre el año anterior a la fecha de la entrega o puesta a disposición del elemento patrimonial y los tres años posteriores.La reinversión se entenderá efectuada en la fecha en que se produzca la puesta a disposición de los elementos patrimoniales en que se materialice

   .

   La única cuestión debatida entre las partes es la determinación del alcance de la expresión «elementos patrimoniales del inmovilizado» que utilizan ambos preceptos.

   La tesis del «Banco de Castilla» consiste, esencialmente, en entender que la frase comprende todos aquellos elementos patrimoniales que puedan ser calificados como inmovilizado conforme a la regulación contable sectorial de las entidades de crédito o, lo que es lo mismo, en el caso de autos, conforme a la Circular 4/1991, de 14 de junio, del Banco de España, sobre normas de contabilidad y modelos de estados financieros. Ni siquiera menciona el contenido del artículo 184 del Texto Refundido de la Ley de sociedades anónimas de 1989 .

   Este olvido de la entidad recurrente no es irrelevante, porque la Circular 4/1991 fue modificada por la Circular 5/1997, de 24 de julio, del Banco de España (BOE del 4 de agosto de 1997), quedando redactado el apartado 2 de su norma primera, con efectos desde el 4 de agosto de 1997, como sigue: «La presente Circular constituye el desarrollo y adaptación al sector de las entidades de crédito de las normas contables establecidas en el Código de Comercio, la Ley de Sociedades Anónimas y la normativa legal específica que, en su caso, sea de aplicación a las entidades de crédito. El Plan General de Contabilidad y las Normas para formulación de cuentas anuales consolidadas serán de aplicación a las entidades de crédito en lo no regulado expresamente en las siguientes normas».

   La Sala de instancia y el abogado del Estado consideran, por el contrario, que la susodicha expresión sólo comprende los bienes que puedan ser calificados como inmovilizado precisamente al amparo del citado artículo 184 del Texto Refundido de la Ley de sociedades anónimas de 1989 .

   Pues bien, la norma vigésimo novena de la Circular 4/1991 diferencia entre el inmovilizado funcional y el inmovilizado no funcional, puesto que, en su apartado 3, incluye dentro del inmovilizado material los inmuebles adquiridos por aplicación de otros activos que no se incorporen al inmovilizado funcional, lo que no supone más que reconocer que tales inmuebles no están afectos a la actividad económica de la compañía. El repetido artículo 184 del Texto Refundido de la Ley de sociedades anónimas de 1989 dispone, por su parte, que la adscripción de los elementos del patrimonio al activo inmovilizado o al circulante se determinará en función de la afectación de dichos elementos (apartado 1) y que el activo inmovilizado comprenderá los elementos del patrimonio destinados a servir de forma duradera en el giro de la sociedad (apartado 2), lo que implica otorgar el carácter de inmovilizado únicamente a los inmuebles afectos a la actividad económica.

   Lo hasta ahora expuesto pone de manifiesto que no existe una desconexión, como parece dar a entender la sociedad recurrente, entre las normas mercantiles generales de índole contable y la sectorial de contabilidad de las entidades de crédito. No obstante, esta constatación no resuelve el fondo del asunto debatido, esto es, cómo debe interpretarse la expresión «elementos patrimoniales del inmovilizado» utilizada en los artículos 15.11 y 21.1 de la Ley del impuesto sobre sociedades de 1995 ; o, en términos ahora más claros, si tal concepto debe comprender únicamente los elementos patrimoniales afectos a la actividad económica".

   Y tras ello, rechaza el motivo suscitado por la entidad recurrente con base en las siguientes razones (Fundamento de Derecho Cuarto):

   " 1ª) Es cierto que la exposición de motivos de la Ley 43/1995 no es concluyente respecto de la cuestión aquí debatida, pero sí que resulta muy significativa al decir que «debe igualmente ponerse de relieve la sustitución del vigente sistema de exención por reinversión de las ganancias obtenidas en la transmisión de elementos del inmovilizado material afectos a actividades empresariales por un sistema de diferimiento del gravamen de dichas ganancias durante un período de siete años o bien durante el período de amortización de los bienes en que se materialice la reinversión, a elección del sujeto pasivo». Los términos subrayados son elocuentes.

   El artículo 127 de la Ley 43/1995 mantuvo la exención por reinversión para las empresas de reducida dimensión, limitándola expresamente a los elementos del inmovilizado material vinculados a las explotaciones económicas, condicionándola en su apartado 1,in fine, a que «se reinvierta el importe total de la transmisión en otros elementos del inmovilizado material, afectos a explotaciones económicas, dentro del plazo a que se refiere el artículo 21.1 ». Sólo cabe explicar esta remisión, renunciando a regular dicho plazo en el mismo precepto, si el artículo 21.1 de la Ley 43/1995 se refiere también a elementos patrimoniales asociados a la actividad económica.

   Por lo demás, dicho artículo 21.1, en la redacción aquí discutida, fue derogado por la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social (BOE del 31 de diciembre), con efectos para los períodos impositivos iniciados el 1 de enero de 2002. Se estableció entonces una deducción en la cuota íntegra por reinversión de beneficios extraordinarios, con el siguiente contenido, en lo que ahora importa:

   1. Deducción en la cuota íntegra. Se deducirá de la cuota íntegra el 17 por 100 del importe de las rentas positivas obtenidas en la transmisión onerosa de los elementos patrimoniales detallados en el apartado siguiente [...]

   2. Elementos patrimoniales transmitidos. Los elementos patrimoniales transmitidos, susceptibles de generar rentas que constituyan la base de la deducción prevista en este artículo, son los siguientes:

   a) Los pertenecientes al inmovilizado material e inmaterial, que se hubiesen poseído al menos un año antes de la transmisión.

   [...]

   3. Elementos patrimoniales objeto de la reinversión. Los elementos patrimoniales en los que debe reinvertirse el importe obtenido en la transmisión que genera la renta objeto de la deducción, son los siguientes:

   a) Los pertenecientes al inmovilizado material o inmaterial afectos a actividades económicas.

   [...]

   .

   De esta redacción se obtiene que no era necesario esperar hasta el 1 de enero de 2007, como asevera la entidad recurrente, para ver indicios claros de que el incentivo fiscal, con independencia de la forma en que se articule, estaba pensado para la transmisión de los elementos patrimoniales afectos a la actividad empresarial.

   2. ) Por su parte, el artículo 15.11 de la Ley 43/1995 , en las redacciones aquí concernidas, a la hora de calcular el cómputo de la depreciación monetaria de los bienes da por supuesta [véase su letra a)] la existencia en todo caso de amortizaciones acumuladas de los elementos patrimoniales transmitidos. Resulta así que no podía aplicarse a la transmisión de bienes inmuebles adjudicados a las entidades de crédito por la sencilla razón de que esos bienes no eran amortizables. En efecto, la adquisición por la entidad de crédito de los bienes adjudicados no permitía amortizarlos; por el contrario, obligaba a dotar una provisión en función del tiempo transcurrido desde su adquisición, en caso de no ser transmitidos, en los términos dispuestos por el apartado 3 de la norma vigésimo novena de la Circular 4/1991.

      De otro lado, el mencionado precepto exigía considerar para calcular la depreciación monetaria la forma en que se financiaba la entidad, con endeudamiento o con recursos propios, pues no otra cosa supone el coeficiente que regula en la letra c). Esta previsión resultaría fueras de lugar si no se estuviera pensando en elementos patrimoniales afectos a la actividad económica.

      Finalmente, si el artículo 15.11 de la Ley 43/1995 no hubiera sido configurado por el legislador como un beneficio fiscal, tesis que sostiene la sociedad recurrente, no se explicaría que, con efectos para los períodos impositivos iniciados el 1 de enero de 1999, se restringiera su aplicación a los bienes inmuebles, porque no hay duda de que el resto de los elementos del inmovilizado también sufren esa depreciación monetaria.

   3. ) En definitiva, la interpretación lógica, la sistemática y la histórica de los artículos 15.11 y 21.1 de la Ley 43/1995conducen a la conclusión de que, como obtiene la Sala de instancia, dichos preceptos no son aplicables a los inmuebles adjudicados a las entidades de crédito en regularización de créditos."

      Esta doctrina se ha visto confirmada, y por ello decimos que existe ya doctrina jurisprudencial, en las Sentencias de 20 de enero de 2011 (recurso de casación 4406/2007 ), 28 de febrero de 2011 (recurso de casación 4687/2007 ) y 14 de marzo de 2011 (recurso de casación 1766/2008 ).

      Finalmente, la sentencia recurrida responde correctamente a la alegación formulada por la entidad demandante y ahora recurrente, señalando que " las consideraciones efectuadas respecto de la no consideración de los bienes como inmovilizado material, no se desvirtúan por el hecho de que se haya extendido acta de conformidad por la Inspección, el 30 de noviembre de 1999, al estar referida al Gravamen Unico de Actualización RDL 7/1996 y tener, en todo caso, carácter provisional en tanto no se compruebe con carácter definitivo, correspondiente al ejercicio de 1996 al que se refiere dicha actualización. En todo caso, de dicha acta no se deriva en modo alguno que se considerase a dichos bienes dentro del inmovilizado material."

      Por lo expuesto, el motivo no prospera.

Aun cuando sea reiterativo de lo indicado en el Fundamento de Derecho anterior, y a los solos efectos de dar respuesta al cuarto motivo, parece oportuno volver a repetir que el apartado 1 del artículo 21 de la Ley 43/1995, del Impuesto de Sociedades dispone: " No se integrarán en la base imponible las rentas obtenidas, una vez corregidas en el importe de la depreciación monetaria, en la transmisión onerosa de elementos patrimoniales del inmovilizado, material o inmaterial, y de valores representativos de la participación en el capital o en fondos propios de toda clase de entidades que otorguen una participación no inferior al 5 por 100 sobre el capital social de las mismas y que se hubieren poseído, al menos, con un año de antelación, siempre que el importe de las citadas transmisiones se reinvierta en cualquiera de los elementos patrimoniales antes mencionados, dentro del plazo comprendido entre el año anterior a la fecha de la entrega o puesta a disposición del elemento patrimonial y los tres años posteriores".

En idénticos términos se pronuncia el artículo 31 del Reglamento de la Ley, aprobado por Real Decreto 537/1997, de 14 de abril .

La Inspección resolvió no ser aplicable el beneficio de la no integración en la base imponible, previsto en los preceptos indicados, al entender que el requisito del 5% de la participación ha de referirse a los valores objeto de enajenación, lo que no se alcanzó en este caso, ni por las sociedades individualmente consideradas (BBVA, Inversiones Mobiliarias, S.A. y Occival, S.A.) ni por el Grupo. Frente a ello, BBVA consideró que siempre que la entidad transmitente posea, antes y después de la transmisión de los valores, una participación igual o superior al 5%, es indiferente que la cuantía de lo transmitido sea inferior a dicho mínimo, en la medida en que el requisito legal persigue favorecer las participaciones empresariales de gestión en otras sociedades y no los movimientos especulativos.

En este caso, la sentencia impugnada también confirma el criterio de la Administración, transcribiendo el criterio recogido en el Fundamento de Derecho Séptimo de la sentencia de la propia Sala de instancia, de 23 de febrero de 2006 , antes referida.

En el escrito de interposición del recurso se insiste en los argumentos utilizados ya ante la Sala de instancia, alegándose infracción de los artículos 21 de la Ley del Impuesto de Sociedades y 23 de la Ley General Tributaria de 1963 .

Se pretende llegar a la conclusión de que existe la posibilidad de acogimiento al régimen de reinversión de beneficios extraordinarios regulado el artículo 21 de la Ley 43/1995, del Impuesto de Sociedades , en relación con las rentas positivas obtenidas por las entidades del Grupo consecuencia de la venta de valores procedentes de una participación en la entidad no inferior al 5 por 100 de su capital social, cuando el monto concreto de los valores transmitidos, por sí solos, no representen el 5 por 100 del capital social de la entidad participada.

La Sala anticipa que no procede estimar el motivo por las razones que se exponen a continuación:

En primer lugar, desde un punto de vista gramatical, y pese a la insistencia de la entidad recurrente en lo contrario, es claro que la expresión "valores" que otorguen una participación no inferior al 5 por 100 sobre el capital", va referida a la participación trasmitida, por lo que hay que confirmar el criterio de la sentencia impugnada, la cual señala que: " Según se desprende de la literalidad del precepto, uno de los requisitos que se exigen es el de que la participación transmitida represente un porcentaje del "5% del capital social" de la entidad participada. Dicho requisito se predica con independencia del grado de participación que se tenga tanto con anterioridad como con posterioridad a la transmisión, pues se pone en relación con el momento de la transmisión. En este sentido, se ha de confirmar la resolución cuando declara que, "ciertamente, puede ser discutible el límite cuantitativo exigido por la Ley, que podría ser superior o inferior, o incluso variar en función de las magnitudes de la sociedad cuyas alícuotas de capital representan los valores transmitidos; mas lo que no cabe duda es que el requisito se exige a la transmisión, como bien dice el precepto, que si hubiera querido decir otra cosa la hubiera dicho (como, por ej., en el ya citado artículo 28.5 LIS )".

Así pues, por esta sola razón no sería posible llegar a la conclusión de la entidad recurrente.

Pero es que además, y en segundo lugar, desde un punto de vista sistemático, la Ley 43/1995, se refiere en diversos preceptos a los valores que otorgan una participación no inferior al 5 por 100, pero así como en unos casos lo hace en relación a la participación mantenida antes de la realización de un determinado hecho (deducción por doble imposición interna), otras es con relación a la participación en un determinado hecho (reinversión de beneficios extraordinarios).

Así ocurre que el artículo 28 de la Ley regulador de la deducción para evitar la doble imposición en dividendos y plusvalías de fuente interna, se refiere en su apartado 5 a las rentas derivadas de la transmisión de valores representativos del capital o de fondos propios de entidades residentes en territorio español que tributen al tipo general o al de 40%, reconociendo el derecho a la deducción siempre que " el porcentaje de participación, directo o indirecto, con anterioridad a la transmisión sea igual o superior al 5%".

En cambio, el artículo 21 se refiere al régimen de diferimiento al que nos hemos referido.

La entidad recurrente argumenta que la incompatibilidad que el artículo 28.5 establece entre el régimen de deducción regulada y el de diferimiento del artículo 21 es demostrativa de que los mismos tienen que estar refiriéndose a idénticos valores a efectos de cuantificar su participación, esto es, al porcentaje de participación en el momento de la transmisión y no al monto de la participación transmitida.

Sin embargo, no se comparte el argumento porque la razón de la incompatibilidad es que el artículo 28 regula una deducción que equivale a una exención de la plusvalía obtenida correspondiente al incremento neto de los beneficios no repartidos generados por la entidad participada, por lo que tratándose de una renta con beneficio fiscal de exención no pude aplicarse el régimen de diferimiento aun cuando se cumpliera el requisito exigido por el artículo 21 .

En fin, en cuanto a la finalidad de la norma, tiene razón el acuerdo de liquidación cuando a partir de entender que es facilitar a los sujetos pasivos las operaciones de recomposición del activo y que por esta razón condiciona el diferimiento del gravamen de las plusvalías obtenidas a la reinversión en " cualesquiera de los elementos patrimoniales antes mencionados, entre los que se encuentran los valores que otorguen una participación igual o superior al 5 por 100" , afirma: "Puede observarse que el conjunto de los elementos patrimoniales cuya transmisión da lugar a rentas amparadas en el diferimiento por reinversión y el conjunto de elementos patrimoniales en los que se puede reinvertir está compuesto de los mismos elementos. Pues bien, es evidente que en éste último conjunto no pueden entenderse comprendidos otros valores que aquellos que otorguen una participación del 5 por 100, porque ningún otro tipo de valores podría cumplir la idea de identidad de los conjuntos de elementos patrimoniales transmisibles y reinvertibles."

Por ello, y como se ha anticipado, se desestima el motivo.

BANCO DE BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. computó como fiscalmente deducibles, entre las dotaciones genéricas por provisiones de insolvencia contemplada en la Norma Undécima, apartado 6 de la Circular del Banco de España, las correspondientes a créditos y avales de sociedades vinculadas, tal como son definidas en el artículo 16 de la LIS .

El saldo por este concepto al inicio del período ascendía a 4.930.002 ptas. y al final de ejercicio a 5.316.830.000 ptas. Por ello, la Inspección aumentó la base imponible en la diferencia de dichos saldos (386.828.000 ptas).

La Inspección estimó que la parte de dotación basada en estimaciones globales del riesgo de insolvencia que corresponda a créditos y avales concedidos a entidades vinculadas con el Grupo, en el sentido del artículo 16 de la Ley 43/1995 , no son fiscalmente deducibles para determinar la base imponible del Impuesto, de acuerdo con lo señalado en el artículo 12 de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre y 7 de su Reglamento, invocándose igualmente la Orden Ministerial de 13 de julio de 1992 .

La resolución del TEAC confirmó el aumento neto de base imponible de la liquidación (386.828.000 ptas.) y la sentencia resulta igualmente confirmatoria de la actuación administrativa, lo que hace transcribiendo el contenido del Fundamento de Derecho Octavo de la sentencia de 23 de febrero de 2006 .

Frente a ello, en el quinto motivo se alega infracción de los artículos 12.2 de la Ley y 7 de su Reglamento.

Afirma la representación procesal de la entidad recurrente que la Audiencia Nacional no analiza los argumentos vertidos en la demanda ni motiva la conclusión alcanzada y además tiene en cuenta normas que no resultan de aplicación y trae a colación argumentos relativos a normativa derogada, por lo que en el supuesto de que dicho reproche hubiera supuesto la alegación por la entidad recurrente de incongruencia omisiva, el motivo debería exponerse por el cauce del artículo 88.1.c) de la Ley de esta Jurisdicción. En todo caso, debe recordarse que el Juez o Tribunal puede resolver la cuestión debatida con su propia argumentación sin tener que ceñirse a la ofrecida por las partes.

En cambio, en vez de discutir la fundamentación de la sentencia para desestimar la alegación de la Sala, la representación procesal de la entidad recurrente se limita a continuación a transcribir el contenido del escrito de demanda.

En cualquier caso, lo que interesa es señalar que a juicio de esta Sala, la sentencia recurrida no infringe el artículo 12.2 de la Ley ni el 7 de su Reglamento son infringidos por la sentencia.

En efecto, la regla básica a tener en cuenta es la contenida en el artículo 12.2 de la Ley que establece de modo taxativo: " No serán deducibles las dotaciones para la cobertura del riesgo derivado de las posibles insolvencias de personas o entidades vinculadas con el acreedor, salvo el caso de insolvencia judicialmente declarada, ni las dotaciones basadas en estimaciones globales del riesgo de insolvencias de clientes y deudores".

Así pues, la Ley de 1995 mantiene el criterio de la legislación de no admitir la deducibilidad de las dotaciones para créditos con personas o entidades vinculadas (artículo 83..2 .d) del Reglamento del Impuesto de 1982 ).

De otro lado no se admite la deducción de las dotaciones globales del riesgo de insolvencias de clientes y deudores, con lo que desaparece la posibilidad de establecer una dotación genérica del 0,50% que solo subsiste para pequeñas y medianas empresas (artículo 126 de la Ley ).

Ciertamente el artículo 12.2 también establece: " Reglamentariamente se establecerán las normas relativas a las circunstancias determinantes del riesgo de las posibles insolvencias de los deudores de las entidades financieras y las concernientes al importe de las dotaciones para la cobertura del citado riesgo".

Sin embargo, ello no supone, como no podía de ser de otra forma, que se autorice al Reglamento a regular situaciones en contra de la Ley. Como se ha dicho en la Sentencia de esta Sala de 10 de febrero de 2011 (recurso de casación número 5328/06 ), no hay contradicción alguna entre los dos párrafos del precepto legal porque " rigen a efectos fiscales los principios generales sobre deducibilidad o no de las provisiones, según su respectiva naturaleza, pero en el caso de las entidades de crédito la complejidad del sistema y sus variaciones coyunturales obligan a un complemento reglamentario en la determinación exacta de supuestos concretos y cuantías al que se hace un llamamiento explícito el segundo de los párrafos que comentamos."

Y así las cosas, el artículo 7.3 del Reglamento , aprobado por Real Decreto 537/1997, de 14 de abril , vigente desde el día siguiente a su publicación, excluye también las dotaciones basadas en estimaciones globales de insolvencia de los deudores, para después admitir la deducibilidad de las previstas en el apartado 6 de la Norma Undécima de la Circular 4/1991 del Banco de España, excepto en la parte de las mismas que correspondan a determinados créditos expresamente mencionados (bonos y obligaciones de sectores residentes, créditos cubiertos con garantía real y cuotas pendientes de vencimiento de contratos de arrendamiento financiero sobre bienes inmuebles).

Ahora bien, la excepción a la deducibilidad de los créditos mencionados expresamente no significa que respecto de los créditos no exceptuados la dotación contable es válida fiscalmente, ya que las restricciones a la deducibilidad de las dotaciones en el caso de entidades vinculadas se aplican con carácter general, cualquiera que sea la forma que adopten las efectuadas a la provisión por insolvencia de deudores, es decir, tanto respecto de las dotaciones individualizadas como las basadas en estimaciones globales de insolvencia. En otro caso, e independientemente de contrariarse lo dispuesto en la Ley, sería mejor el trato a la dotación basada en la estimación global del riesgo de insolvencia que el del riesgo concurrente en cada crédito. En este sentido, el artículo 7.2 del Reglamento exceptúa de la deducción las dotaciones respecto de créditos adeudados por personas o entidades vinculadas, " excepto si las mismas se halla en situación de quiebra, insolvencias judicialmente declaradas o en otras circunstancias debidamente acreditadas que evidencien una reducida capacidad de cobro".

En definitiva, que las estimaciones globales de riesgo de créditos concertados entre entidades vinculadas no permiten la deducción de dotaciones, al igual que en los casos de insolvencias de clientes y deudores, tal como se ha señalado en la Sentencia antes referida de 10 de febrero de 2011 .

El motivo no prospera.

Como antecedente de la resolución del sexto motivo debe señalarse que algunas entidades del grupo dotaron el denominado "Fondo de acciones 2001/2002", para recoger los compromisos de incentivar a determinados empleados mediante un plan consistente en la adjudicación de acciones del Banco Bilbao Vizcaya Argentaría en condiciones favorables, siempre que se hubiese alcanzado un determinado volumen de beneficio y los empleados continuasen prestando sus servicios en el plazo de 5 años.

Las entidades debían abonar en febrero de 2001 o en febrero del 2.002, según se tratara del incentivo ofrecido en 1.996 o 1.997, respectivamente, la cantidad resultante de disminuir el precio de cotización de las acciones en una cantidad, 1.983 o 3.000 pesetas según se trate del incentivo ofrecido en 1996 o 1.997 respectivamente, o abonar la diferencia respecto del precio de las acciones (bonus).

El importe contabilizado como gasto es el siguiente:

Banca Catalana SA 355.815.922

Banco de Bilbao Vizcaya SA 19.553.378.000

Banco de Comercio SA 304.500.904

BBV Gestinova SA 23.242.188

BBV Privanza Banco SA 91.243.015

BBV Privanza Banco SA 64.263.028

BBV Privanza Sociedad Gestora de IIC 12.189.781

Total 20.404.632.838

La Inspección consideró que la Ley 43/1995 se aparta de la normativa mercantil y contable respecto de las provisiones para riesgos y gastos probables, pues el artículo 188 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas obliga a dotar la referida provisión para la cobertura de "...gastos originados en el mismo ejercicio o en otro anterior, pérdidas o deudas que están claramente especificados en cuanto a su naturaleza, pero que, en la fecha de cierre del balance, sean probables o ciertos y estén indeterminados en cuanto a su importe o en cuanto a la fecha en que se producirán..."; en cambio, el artículo 13.1 de la Ley 43/1995 dispone que "...No serán deducibles las dotaciones a las provisiones puro la cobertura de riesgos previsibles, pérdidas eventuales, gastos o deudas probables...". Por ello, para que la dotación sea fiscalmente deducible debe existir un quebranto o pérdida cierta en relación con un hecho concreto aunque pueda estar indeterminada temporal y cuantitativamente.

En cambio, la entidad recurrente sostuvo que los cargos efectuados en la cuenta de Pérdidas y Ganancias por los conceptos premios de antigüedad e incentivos extraordinarios (acciones) constituyen, de acuerdo con la normativa contable del Banco de España, remuneraciones del personal no vencidas, pendientes de pago y devengados contable y fiscalmente cada año, y que no están afectados por los dispuesto en el artículo 13 de la Ley 43/1995 , puesto que el gasto y su cuantía se basa en hechos ya producidos: existencia de contraprestaciones recíprocas entre empleado y empleador, y haberse prestado efectivamente el servicio en el año de que se trate.

La sentencia da la razón a la Administración, argumentando en los siguientes términos:

" Considera la entidad recurrente que es procedente la deducibilidad de los gastos incurridos en concepto de incentivos extraordinarios (acciones), cantidades destinadas a cubrir los compromisos adquiridos con los empleados, consistentes en la adjudicación de acciones del Banco por alcanzar determinados objetivos, siempre que aquellos continuasen prestando sus servicios en entidades del Grupo cinco años después. Manifiesta que se han de tratar como gasto de personal, al corresponder a servicios prestados, y por ello, deducible, conforme a la interpretación jurisprudencial que cita.

El art. 13.1, de la Ley 43/95 , dispone: "1. No serán deducibles las dotaciones a provisiones para la cobertura de riesgos previsibles, pérdidas eventuales, gastos o deudas probables.

2. No obstante lo establecido en el apartado anterior, serán deducibles:

1. Las dotaciones relativas a responsabilidades procedentes de litigios en curso o derivadas de indemnizaciones o pagos pendientes debidamente justificados cuya cuantía no esté definitivamente establecida. (...)."

Se trata de la dotación a la "provisión por responsabilidades", que el anterior art. 83.1, del Real Decreto 2631/1982, de 15 de octubre , por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Sociedades, regulaba, al establecer: "No podrán registrarse como deudas las derivadas de responsabilidades contraídas por la Empresa, cuya cuantía no esté determinada al cierre del ejercicio, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo siguiente". Como se desprendía de lo regulado en este precepto, con carácter general, las "responsabilidades" contraídas por la sociedad no tienen la consideración de "deudas" cuando su cuantía, al cierre del correspondiente ejercicio, esté indeterminada.

Este precepto se complementa con el art. 84.1, del citado Reglamento del Impuesto sobre Sociedades , que contempla las "provisiones para responsabilidades", al disponer: "En los casos en que la Entidad haya contraído o incurrido en responsabilidades, objetos de litigios en curso o derivadas de indemnizaciones o pagos pendientes debidamente justificados, pero cuya cuantía no esté definitivamente establecida, se podrá dotar una provisión para responsabilidades por el importe estimado de las mismas".

La Sala interpretando este precepto declaraba que, las "responsabilidades" que pueden ser dotadas tienen un sustento jurídico que hace presumir la realidad del compromiso contraído por la sociedad, pues contempla la existencia de "litigios en curso" y de "indemnizaciones o pagos", ya reconocidos y exigibles, pero "pendientes" y plenamente "justificados".

El concepto de esta "provisión" es diferente al de la "previsión" que pueda realizar la sociedad, de conformidad con lo determinado en el art. 85 del Reglamento . La diferencia viene marcada, en parte, por el origen de la relación jurídica que motiva la "dotación" o la "previsión", pues en el primer caso, la relación jurídica se establece con un "tercero" y está reconocida jurídicamente, mientras que en el segundo caso, el origen del compromiso tiene causa en la propia voluntad de la sociedad, a extramuros de la realidad jurídica u obligacional reconocida y actual.

Por ello, en la "provisión por responsabilidades", se realiza una "estimación", al no estar fijada la cuantía de la obligación contraída (quedando condicionada a su determinación); mientras que en las "previsiones" la sociedad practica la dotación en vistas a un "futuro", pretendiendo cubrir "anticipadamente" "deudas futuras", ni nacidas, ni exigidas, al no haberse aún contraído.

En este caso, la entidad recurrente, como se ha declarado, realizó la dotación en previsión del pago o satisfacción de los compromisos adquiridos en el supuesto de que por parte de los empleados se alcanzasen determinados objetivos y condiciones, cuya concurrencia darían lugar al cumplimiento de los compromisos adquiridos por la entidad. Sin embargo, las responsabilidades a las que el precepto se refiere ("procedentes de litigios en curso o derivadas de indemnizaciones o pagos pendientes debidamente justificados cuya cuantía no esté definitivamente establecida" -art. 13.1, de la Ley 43/95 -), como se ha declarado, tienen una manifestación jurídica al estar exigidas o declaradas, sin responder a una probabilidad, como sucede en el presente caso, en el que los incentivos a satisfacer, ofrecidos en el ejercicio 1996, se harían efectivos, en su caso, en el año 2001.

Por lo tanto, procede confirmar la regularización practicada por la Inspección."

Y en el sexto motivo se alega infracción por la sentencia del artículo 10.3 de la Ley 43/1995, en relación con la Norma Decimotercera de la Circular del Banco de España 4/1991 y con el Grupo 6, Subgrupo 64, de la Tercera Parte del Plan General de Contabilidad, aprobado por Real Decreto 1643/1990, alegándose igualmente infracción por inaplicación del artículo 13.1 de la Ley 43/1995 y jurisprudencia para resolver las cuestiones objeto de debate.

Nuestra respuesta al motivo debe partir de que en Derecho Laboral se ha discutido la naturaleza salarial o no de los rendimientos sobre acciones y opciones, por su influencia en la base de cotización a la Seguridad Social y en la indemnización por despido, habiéndose llegado a la conclusión de tratarse de una contraprestación salarial, a partir de la Sentencia de la Sala Cuarta de este Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2001 (recurso de casación para la unificación de doctrina 3295/2000 , si bien existe otra sentencia idéntica de la misma fecha, referida a recurso de casación diferente).

Ahora bien, este tipo de remuneración, tiene un carácter atípico, por cuanto el rendimiento no es la opción en sí mismo considerada (mera expectativa), sino el que deriva para el trabajador o empleado en el momento de hacer efectiva la misma, lo cual solo puede tener lugar en este caso si se hubiera alcanzado un determinado volumen de beneficios y si mantiene aquella condición en la fecha convenida (2001 o 2002), lo que pone de relieve que se trata de un tipo de remuneración salarial tendente a incentivar la productividad y fidelización.

Las circunstancias que habían de concurrir precisamente en 2001 y 2002, unido a que llegada dicha fecha ha de ser el trabajador o empleado el que decida si ejercita o no su derecho, dan a la situación tal incertidumbre, que impide considerar deducible la provisión practicada, pues el artículo 13.1 de la Ley del Impuesto de Sociedades , dispone :"...No serán deducibles las dotaciones a las provisiones para la cobertura de riesgos previsibles, pérdidas eventuales, gastos o deudas probables..." Contra las propuestas que durante la elaboración del Proyecto de Ley pretendieron establecer la regla general de deducibilidad para este tipo de provisiones, el texto definitivo optó por su no admisión, manteniendo la exigencia del hecho que determina la provisión, que ha sido tradicional en el Derecho Tributario por permitir un correcta y real determinación de la base imponible.

Pero es que a la conclusión que nos lleva el carácter de ciertas que han de tener las provisiones nos conduce igualmente el principio del devengo que recoge el artículo 19 de la Ley 43/1995 , en el que se dispone: " Los ingresos y los gastos se imputarán en el período impositivo en que se devenguen, atendiendo a la corriente real de bienes y servicios que los mismos representan, con independencia del momento en que se produzca la corriente monetaria o financiera, respetando la debida correlación entre unos y otros."

Tanto los ingresos como los gastos se incorporan a la base imponible en función de su devengo, a diferencia del régimen contenido en los artículos 22 de la Ley 61/1978, de 27 diciembre y 88 de su Reglamento de 1982 , en el que los ingresos se incorporaban con el devengo y los gastos cuando se producían.

Ahora bien, para determinar el momento del devengo de ingresos y gastos hay que estar a la " corriente real de bienes y servicios " que los mismos representen, y en el presente caso, la provisión practicada no tiene tal causa en el ejercicio 1997, pues precisamente la Sentencia de 24 de octubre de 2001 antes referida, confirmó la desestimación de la pretensión del trabajador, habida cuenta de que " cuando el demandante planteó su acción el 30 de octubre de 1998 en solicitud de abono de 1.856.504 ptas., cantidad en la que valora su derecho relativo a la adhesión firmada sobre el plan correspondiente al año 1998, es manifiesto que no se había cumplido el plazo de carencia de ejercicio, que se estableció el 24 de marzo de 2001, por lo que en el momento en que el demandante ejercitó la acción, el derecho aún no era exigible, con independencia de la naturaleza salarial o no del concepto retributivo....".

No negamos por tanto la naturaleza salarial de la remuneración; tampoco que pueda practicarse la correspondiente provisión contable. Lo que negamos, por las razones que acabamos de indicar, es que tal provisión sea deducible en el ejercicio en que se pretende, esto es, en 1997.

Por tanto, se desestima el motivo.

En relación a la deducibilidad de los gastos para hacer frente a compromiso de antigüedad reconocidos en el Convenio Colectivo de la Banca, la sentencia rechaza la pretensión de la entidad hoy recurrente con la siguiente argumentación:

" Considera la entidad recurrente que procede la deducción de las dotaciones al Fondo de Antigüedad en que se contabilizan determinados compromisos adquiridos con el personal, al responder a compromisos derivados del Convenio Colectivo de Banca Privada.

Se trata de los compromisos asumidos por la entidad con los empleados que lleguen a cumplir un determinado número de años en activo en alguna de las sociedades del Grupo; de forma que, en el supuesto de baja anticipada, no surge devengo alguno en favor del empleado.

Pues bien, el argumento jurídico anterior es plenamente aplicable a la regularización practicada por la sociedad, pues en el fondo se trata de idéntica cuestión que la antes tratada. "

En el séptimo motivo se alega infracción del artículo 10.3 de la Ley 43/1995, en relación con la Norma Decimotercera de la Circular del Banco de España 4/1991 y con el Grupo 6, Subgrupo 64, de la Tercera Parte del Plan General de Contabilidad, aprobado por Real Decreto 1643/1990, alegándose igualmente infracción por inaplicación del artículo 13.1 de la Ley 43/1995 y jurisprudencia para resolver las cuestiones objeto de debate.

Sin embargo, el motivo, en el que se alega la infracción de los mismos preceptos que en el anterior, debe ser rechazado también en función de la misma argumentación.

La entidad perteneciente al Grupo, BBVA Seguros (antes Euroseguros, S.A.) transmitió a Cartera de Inversiones, S.A. también perteneciente a aquél, obligaciones bonificadas al 95% sobre la cuota del 24% en el antiguo Impuesto sobre las Rentas del Capital. Y la entidad adquirente, en la operación inversa, revendió de inmediato, una vez percibido el cupón de intereses (importe de 210.398.513 ptas.). El rendimiento corresponde a tres días.

De esta forma, si bien la entidad de seguros, como tal, no tenía derecho a disfrutar del beneficio fiscal, por disponerlo así el último inciso del segundo párrafo de la Disposición Transitoria Tercera.2 de la Ley 61/1978, de 27 de diciembre , cuya pervivencia se dispuso por la Disposición Transitoria Decimosexta de la Ley 43/1995 , la operación permitió a través de la cesión temporal que una entidad vinculada, perteneciente al Grupo, pudiera aprovechar la bonificación. Y a la hora de la declaración del Impuesto de Sociedades, el sujeto pasivo dedujo de la cuota 47.970.862 ptas. (0.24*0,95=22,8).

Sin embargo, la Inspección eliminó la bonificación en la liquidación practicada, lo que fue confirmado, primero por la resolución del TEAC y posteriormente por la sentencia de instancia, por trascripción del contenido del Fundamento de Derecho Decimosegundo de la sentencia de la Sala de 23 de febrero de 2006 a la que nos venimos refiriendo y que son los siguientes:

" Alega la entidad la procedencia de la deducción de las retenciones correspondientes a los rendimientos de obligaciones bonificadas, al amparo de lo declarado en las sentencias que cita.

Sobre el tratamiento fiscal de las obligaciones bonificadas, la Sala se ha venido pronunciando (Sentencias de 15 de noviembre de 2001 -recurso 1415/98 -, 18 de abril de 2002 -recurso 980/1999 -, 16 de septiembre de 2002 -recurso 790/2000 -, así como las más recientes de 24 de junio de 2004 (recurso 292/02 ) y 15 y 26 de julio de 2004 ( recursos 1171/01 y 402/02 ); y, por otra parte, las sentencias dictadas por la Sección Quinta de este Tribunal de 20 de marzo de 2003 -recurso 519/02 - y 19 de junio de 2003 - recurso 495/2002 -, entre otras muchas), así como la más reciente de 27 de mayo de 2004 (recurso 921/01 , seguido ante la Sección Segunda) en los términos señalados por los recurrentes.

Sin embargo, la doctrina vertida por el Tribunal Supremo en sus sentencias de 20 de febrero (recurso 8139/1998 ) y de 5 de marzo de 2004 (recurso nº 11210/1998 ), nos obliga a modificar el criterio sostenido en la sentencia mencionada o en otras distintas en que se ventilaba la cuestión relativa al tratamiento fiscal de las obligaciones bonificadas. La "ratio decidendi" de dichas sentencias radica en la consideración, extensamente expuesta en el caso de autos, de que la adquisición de los denominados usufructos temporales de cupones es la argucia para conseguir la apariencia de que la entidad mercantil recurrida en el recurso de casación examinado es la que percibe los rendimientos de las obligaciones bonificadas, pero dicha operación es inauténtica, porque la entidad mercantil financiera con la que realizó la operación discutida ha seguido percibiendo los intereses de las obligaciones bonificadas, pero pagadas ahora a través de un intermediario, manifiesta que, por lo tanto, dicha actuación merece un serio reproche, por la flagrante falta de respeto hacia la institución del usufructo, pues en la realidad del caso concreto de autos lo único que ha habido es el reparto subrepticio de una cuota del impuesto sobre rentas del capital, no pagada, como resultado de un beneficio fiscal en régimen transitorio, al que no tenía derecho la entidad mercantil financiera.

Señala, a propósito de esta cuestión, la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2004 , antes citada, lo siguiente:

"La Sala anticipa que comparte este único motivo casacional, aunque por razones jurídicas, no estrictamente iguales a las defendidas por la recurrente que, a continuación, aduce:

Primera.- Como primera tarea es necesario exponer la normativa aplicada al caso, tarea que la Sala lleva a cabo a continuación:

La bonificación referida tuvo su origen en el Decreto Ley 19/1961, de 19 de octubre , por el que se concedieron reducciones sobre determinados impuestos cuando se tratase de empréstitos de empresas españolas y de préstamos entre éstas y organismos e instituciones financieras extranjeras y los fondos se destinasen a financiar inversiones nuevas".

"Su Exposición de Motivos justifica esta bonificación porque "es evidente la eficacia que el instrumento fiscal puede tener al servicio del desarrollo económico del país como medio para dirigir la inversión hacia aquellas actividades cuyo incremento se considere mas adecuado para el porvenir de nuestra Patria. De manera especial reúnen dicha condición los impuestos que inciden directamente sobre el precio del dinero ya que concediendo bonificaciones adecuadas en los casos justificados puede estimularse al ahorro para que se dirija hacia los fines así considerados (...)".

"El artículo 1º disponía: "Se faculta al Ministro de Hacienda para conceder reducciones de hasta un máximo de noventa y cinco por ciento en los tipos de gravamen del impuesto sobre las rentas del capital que grave los rendimientos de los empréstitos que emitan las empresas españolas y de los préstamos que las mismas concierten con organismos internacionales o con Bancos e instituciones financieras extranjeras cuando los fondos así obtenidos se destinen a financiar inversiones reales nuevas en actividades pertenecientes a sectores de nuestra economía considerados como de preferente interés para el desarrollo económico de la nación".

"La Ley 41/1964, de 11 de junio, de Reforma del Sistema Tributario , no modificó esta bonificación, pero elevó el tipo de gravamen de los intereses al 24%, sobre el cual operó desde ese momento la referida bonificación.

Esta bonificación fue recogida en el Texto refundido del Impuesto sobre las Rentas de Capital, aprobado por Decreto 3357/1967, de 23 de diciembre, en su artículo 31, apartado 1 , letra A), que dispuso: "Podrá concederse una bonificación de hasta un 95 por 100 a las cuotas que correspondan a los rendimientos de los empréstitos que emitan y de los préstamos que concierten con Organismos internacionales o con Bancos e Instituciones financieras extranjeras: A) Las empresas españolas cuando los fondos así obtenidos se destinen a financiar inversiones reales nuevas en actividades pertenecientes a sectores de nuestra economía considerados como de preferente interés para el desarrollo económico de la Nación (...)".

"Por último, la Ley 61/1978, de 27 de diciembre del Impuesto sobre Sociedades, permitió en la Disposición Transitoria Tercera , apartado 2 que: "Quienes gocen actualmente de cualquier clase de beneficio fiscal en el Impuesto sobre las Rentas del Capital, reconocido por un plazo determinado que venciere dentro del término de cinco años, contados a partir de la entrada en vigor de la presente Ley, dejarán de disfrutarlo en el momento de la extinción del mismo. Quienes gocen actualmente de cualquier clase de beneficio fiscal por el mismo Impuesto, no comprendido en el párrafo anterior, seguirán disfrutando del mismo durante un plazo máximo de cinco años, contados a partir de la entrada en vigor de la presente Ley, sin perjuicio de los derechos adquiridos".

"Las bonificaciones a que se refiere el párrafo anterior se practicarán en la retención a que se refiere el artículo 32 de esta Ley . El sujeto pasivo perceptor del rendimiento deducirá de la cuota la cantidad que se hubiere retenido de no existir la bonificación. No obstante, las Sociedades de seguros, de ahorros y Entidades de crédito de todas clases deducirán de su cuota únicamente la cantidad efectivamente retenida".

"La confusa redacción del párrafo segundo, del apartado 2, de esta Disposición Transitoria Tercera, fue aclarada por el Real Decreto 357/1979, de 20 de febrero , por el que se reguló el régimen de retenciones a cuenta del Impuesto sobre Sociedades, cuyos artículos 13 y 14 dispusieron:

Artículo 13

"1. Igualmente, de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 2 de la disposición transitoria 3ª. de la Ley 61/1978, de 27 de diciembre , quienes en el momento de la entrada en vigor de dicha Ley gozasen de bonificación en el Impuesto sobre las Rentas del Capital:

1. Seguirán disfrutando de la misma hasta la extinción del plazo durante el cual se les hubiese reconocido (...).

2. Seguirán disfrutando de la misma durante un plazo de cinco años, contados a partir de la entrada en vigor de la Ley 61/1978, de 27 de diciembre , cuando dicha bonificación no hubiese sido reconocida por plazo definido.

Se entenderán incluidas en este apartado las bonificaciones reguladas en los artículos 27, 30, 31 y 32 del texto refundido del Impuesto sobre las Rentas del Capital, y las que hubiesen sido establecidas en las Leyes especiales vigentes el 31 de diciembre de 1978.

2. Cuando se trate de los rendimientos a que se refiere el número anterior, los obligados a retener practicarán la retención que hubiese correspondido por aplicación de las normas del Impuesto sobre las Rentas del Capital.

   Artículo 14 .

1. Los sujetos pasivos podrán deducir de las cuotas del Impuesto sobre Sociedades o del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, según corresponda, la cantidad que se hubiese retenido de no existir la exención o bonificación, y hasta el límite de dicha cuota. El importe de dicha retención será la resultante de la aplicación de las normas del Impuesto sobre las Rentas del Capital.

2. No obstante lo dispuesto en el número anterior, las Sociedades de seguros, de ahorros y entidades de crédito de todas clases deducirán de su cuota únicamente la cantidad efectivamente retenida".

   "(...).- Pues bien, algunas entidades de Seguros, Cajas de Ahorros, Bancos y demás entidades de crédito, entre ellas la de autos, acordaron, en este caso, con (la entidad recurrente), la constitución sucesiva de usufructos temporales de cupones (por el corto tiempo en que se pagan los intereses-cupones) de las obligaciones bonificadas, formalizados, y esto es fundamental, en Pólizas de Operaciones al contado, por mediación de (), Agencia de Valores y (), Agencia de Valores y Bolsa, S.A. al cambio de 112%, es decir (la recurrente), pagó a "La ENTIDAD" (bancaria) el importe nominal de los cupones (100%) más 12%, que luego explicamos, de modo que ésta conservó, es decir percibió, pese a los sucesivos usufructos temporales, unos rendimientos iguales a los intereses de las obligaciones, que aparentemente no le pagaron las entidades emisoras sino (la empresa recurrida), más el 12% indicado que era la mitad de la deducción por retenciones (24%), es decir el reparto del beneficio fiscal obtenido por esta última, al deducirse la cuota bonificada por IRC (no pagada) y la retención efectiva".

   "Ahora veamos qué hizo (la empresa), de una parte cobró los intereses, como pretendido usufructuario, pero como había pagado previamente el coste de éstos (cupones) al 112%, más corretajes y comisiones de compra, su rendimiento neto por este concepto fue negativo, de modo que no aumentó su cuota por Impuesto sobre Sociedades, pero, sin embargo, se dedujo el 24% en concepto de retenciones por IRC (1'20 de retención efectiva + 22'80 de cuota no pagada por razón de la bonificación del 95%). No obstante el beneficio fiscal así logrado, lo repartió con "La ENTIDAD -bancaria-, pues como se recordará aquélla había pagado a esta un 12% de sobreprecio de los cupones, es decir la mitad de 24, o sea de la suma de las retenciones efectivas, mas las retenciones bonificadas".

   "Los intereses han de conceptuarse, según los artículos 355 y 451 del Código Civil , como frutos civiles y, por tanto, según el artículo 474 de dicho Código se entienden percibidos día por día, y pertenecen al usufructuario en proporción al tiempo que dure el usufructo, de modo que si se constituyen, como en el caso de autos, usufructos temporales unos días antes del vencimiento de los respectivos cupones, el usufructuario sólo tendría derecho al interés devengado en los escasos días anteriores a su vencimiento; nos hallamos, pues, ante algo similar a lo que en términos financieros y fiscales se llama adquisición de títulos con cupón corrido, si bien en el caso de autos lo que se adquiere es simplemente el propio cupón corrido, de ahí que el pretendido usufructuario tenga que pagar el importe corrido del cupón, de modo que sólo sería auténtico usufructuario respecto de la parte del cupón (escasos días) no corrida, o de nada, si el cupón se hubiera adquirido después de su vencimiento. Concluyendo los títulos jurídicos de adquisición de los cupones corridos no son ni pueden ser los pretendidos usufructos temporales, ni desde la perspectiva del Código Civil, ni tampoco desde el punto de vista económico contable de estas operaciones, que es la hipótesis que mantiene la Sala en este Fundamento de Derecho para resaltar la distinta naturaleza de los intereses corridos y no corridos, en el momento de constitución de los denominados impropiamente "usufructos temporales de cupones".

   "Estas operaciones han sido contempladas por la contabilidad, verdadero y auténtico reflejo o fotografía del patrimonio de las empresas, de sus resultados y de su situación financiera, y así dentro de las Normas de Valoración, la 8ª, dedicada a los "Valores negociables", del Plan General de Contabilidad, aprobado por Real Decreto 1643/1990, de 20 de diciembre , en uso de la autorización contenida en la Ley 19/1989, de 25 de julio, de Reforma parcial y adaptación de la legislación mercantil a las Directivas de la Comunidad Económica en materia de sociedades, dispone:

1. Valoración de los valores negociables comprendidos en los grupos 2 a 5, sean de renta fija o variable, se valorarán en general por su precio de adquisición a la suscripción o compra (...). A estos efectos, se deberán observar los criterios siguientes: (...) b) El importe de los dividendos devengados o de los intereses, explícitos devengados y no vencidos en el momento de la compra, no formará parte del precio de adquisición. Dichos dividendos o intereses se registrarán de forma independiente, atendiendo a su vencimiento".

   "Se observa, y esto es muy importante, que los "Intereses corridos" no constituyen ingreso para la empresa, pues su cobro al vencimiento del cupón, es sencillamente el reembolso de dicho coste ("fructus pendet"), a diferencia de la parte de intereses no corridos en el momento de la adquisición, que sí serían ingresos financieros para la empresa".

   "El saldo de la cuenta de Pérdidas y Ganancias, "ex ante" Impuesto sobre Sociedades, es negativo por importe de 12, es decir la Sociedad usufructuaria no ha tenido rendimiento "stricto sensu" alguno. Ahora bien, el pretendido usufructo origina una disminución de la cuota del Impuesto sobre Sociedades del "usufructuario" por importe de 22'80 (95% s/24), de modo que, como el Impuesto sobre Sociedades tiene naturaleza de "gasto contable", la disminución de su importe origina un mayor saldo de la Cuenta de Resultados, "ex post" Impuesto sobre Sociedades".

   "Pues bien, sustancialmente la operación realizada con los cupones (intereses-frutos civiles) por "La ENTIDAD (bancaria)" y (la recurrida) es la misma, pero con una diferencia, consistente en que la venta se ha sustituido contractualmente, en apariencia, por una serie de sucesivos usufructos temporales de los cupones, con total menosprecio de esta institución jurídica, forzando sin el menor respeto su naturaleza y el conjunto de sus derechos y obligaciones, porque en el caso de venta de la cosecha, el comprador puede obtener un beneficio con la reventa de los frutos, pero en el caso de los usufructos temporales de cupones, del caso de autos, el pretendido usufructuario cobrará indefectiblemente 100 (importe de los cupones) por los que ha pagado 112. Surge, inmediatamente la pregunta, ¿por qué ha aceptado (la empresa) esta operación? La contestación es sencilla, porque siempre obtendrá una disminución, pero en la cuota de su Impuesto sobre Sociedades, de 12, la mitad de 24 de la bonificación, dado que el sobreprecio de 12 que le ha pagado a La ENTIDAD, es el reparto de la "granjería", es decir del logro ilegal de la bonificación del 95% sobre 24".

   "La operación denominada "usufructos temporales de cupones" nos lleva a admitir como normal que "La ENTIDAD" transmita un cupón de 100 ptas., en 112 ptas., siendo así que indefectiblemente el cupón se pagará por la Compañía emisora de los títulos por su importe de 100 ptas., y que (la empresa) adquiera dicho cupón por 112 ptas., más el corretaje correspondiente, siendo así que también indefectiblemente percibirá sólo 100 ptas.".

   "Nos hallamos ante dos conceptos distintos que son: el de intereses desde una perspectiva puramente financiera, que son los auténticos frutos civiles, que pueden ser, con toda normalidad, objeto del derecho real de usufructo, al igual que acontece con los dividendos en el caso del usufructo de las acciones, y el de rendimiento financiero-fiscal, que incorpora a los intereses el derecho a la bonificación referida, que opera a través de la disminución de la cuota a pagar por I.R.P.F. o por Impuesto sobre Sociedades".

   "Pues bien, en los denominados "usufructos temporales de cupones", y esto es fundamental, lo que no existe es el usufructo de intereses en su sentido financiero, que es lo esencial, sino exclusivamente la transmisión "contra legem" de una bonificación transitoria, porque el resultado final es que "La ENTIDAD", pretendido nudo propietario, ha percibido un rendimiento financiero- fiscal del 112, es decir 100 de los intereses de su cartera de valores de renta fija (intereses "stricto sensu") mas la mitad de la bonificación transitoria a la que no tenía derecho (parte fiscal del rendimiento financiero-fiscal)".

   "Las aparentemente absurdas contraprestaciones sólo se comprenden desde el auténtico motivo que es el de obtener el disfrute por (la empresa) de la bonificación en concepto de retención "no soportada efectivamente", del 22'80%, regulada en la Disposición Transitoria Tercera , apartado 2º, "in fine" de la Ley 61/1978, de 27 de diciembre , reguladora del Impuesto sobre Sociedades, y repartirlo con La ENTIDAD...".

   "La adquisición de los denominados usufructos temporales de cupones es la argucia para conseguir la apariencia de que (la empresa), es la que percibe los rendimientos de las obligaciones bonificadas, operación inauténtica, porque "La ENTIDAD" ha seguido percibiendo los intereses de las obligaciones bonificadas, pero pagadas ahora a través de un intermediario".

   Es innegable también que el único efecto que se deriva del usufructo temporal, es el aprovechamiento de la bonificación del 95%, del IRC, que "La ENTIDAD" no podía disfrutar, por prohibirlo la Disposición Transitoria 3ª , apartado 2, segundo párrafo "in fine", de la Ley 61/1978, de 27 de diciembre , pero sí lo ha conseguido (la empresa) disminuyendo su cuota del Impuesto sobre Sociedades, en 24, beneficio que se han repartido, al pagar la mitad del mismo, 12, esta empresa a "La Entidad de Crédito".

   "La negación de la existencia de los sucesivos usufructos temporales a efectos de la liquidación del impuesto sobre sociedades, excusa a la Sala de interpretar los demás los preceptos del Código Civil sobre el usufructo, discutidos por las partes, y aplicados por la sentencia recurrida y también considera innecesario, por la burda y antagónica utilización de esta institución jurídica, tratar de subsumir las operaciones de constitución de los sucesivos usufructos temporales, como negocios simulados, negocios en fraude de ley, negocios indirectos, negocios fiduciarios y demás especialidades de los negocios jurídicos anómalos, porque el artículo 25 , apartado 3, de la Norma Foral 3/1986, de 26 de marzo, General Tributaria, del Señorío de Vizcaya, permite simplemente a la Sala desconocer los pretendidos y sucesivos usufructos temporales, si bien hace notar que las instituciones jurídicas deben ser respetadas en su naturaleza, y en el conjunto de sus propios derechos y obligaciones, de manera que la actuación de ambas partes y de las Sociedades de Valores mediadoras merece un serio reproche, por la flagrante falta de respeto hacia la institución del usufructo ya conocida por el Derecho romano y definida por Paulo, como "ius alienis rebus utendi, fruendi salva rerum sustancia", pues en la realidad del caso concreto de autos lo único que ha habido es el reparto subrepticio de una cuota de IRC, no pagada, como resultado de un beneficio fiscal en régimen transitorio, al que no tenían derecho ni una, ni otra".

   "Existen otros argumentos que avalan el rechazo del derecho de (la empresa) a la bonificación del 95 por IRC, entre ellos el relativo a la "ratio legis" de la propia bonificación, que pretendía como afirmó el Decreto Ley 19/1961, de 19 de octubre , abaratar el coste fiscal de la financiación de las inversiones reales, necesarias para la economía española, y de otra parte animar a los prestamistas, es decir a los financiadores o sea a los suscriptores de las obligaciones y empréstitos mediante tipos de interés efectivos más elevados".

   "Obviamente para gozar de la bonificación era necesario financiar las inversiones y suscribir los títulos, circunstancia que no se da en las entidades que mediante un irreal usufructo se limitan a cobrar los intereses, como ha hecho (la supuesta usufructuaria)".

   "Ahora bien, no sólo tiene derecho el suscriptor inicial (mercado primario), sino también los siguientes adquirentes de las obligaciones, pues ellos también participan en la financiación, a través del mercado secundario, de modo que si (la empresa) hubiera adquirido las obligaciones correspondientes, sí habría tenido derecho a la bonificación hasta la amortización de los títulos, pero ciertamente la ENTIDAD lo que no quería era desprenderse de su muy buena cartera de valores de renta fija".

   "Otra razón que excluye el derecho a la bonificación transitoria, objeto del presente proceso, además de la que consiste en sostener que sólo tiene derecho el prestamista o sea el obligacionista pleno, es que en el caso de autos, la entidad (recurrida) no percibe rendimiento alguno, sino que la operación le produce indefectiblemente una pérdida del 12% de los intereses (cupones) cobrados como pretendido usufructuario, razón por la cual no cumple el requisito exigido por el artículo 394, apartado 2, del Reglamento del Impuesto sobre Sociedades , aprobado por el Real Decreto 2632/1982, de 15 de octubre , aplicable al caso de autos, de tratarse del "perceptor de los rendimientos" pues, por definición, si (dicha empresa) paga 112 por intereses a cobrar de 100, no puede existir rendimiento, sino pérdida, de modo que la bonificación transitoria del 95%, opera sobre la cuota del Impuesto sobre Sociedades correspondiente a los demás rendimientos de otra naturaleza".

   "Por último, no pueden dejarse de lado otras dos razones que apoyan la exclusión del derecho a la bonificación controvertida.

   Así, hay que traer a colación el artículo 36 de la Ley General Tributaria que dispone: "La posición del sujeto pasivo y los demás elementos de la obligación tributaria no podrán ser alterados por actos o convenios de los particulares. Tales actos y convenios no surtirán efecto ante la Administración, sin perjuicio de sus consecuencias jurídico-privadas".

   Este artículo es plenamente aplicable al caso de autos, porque abunda en el fundamento esencial de esta sentencia y es que, aunque las partes hayan titulado los contratos como constitutivos de usufructos temporales, dado el conjunto de sus prestaciones y contraprestaciones hay que concluir que no se trata de verdaderos y auténticos usufructos, porque lo que pretenden es la interposición de una persona distinta a las entidades de crédito, de seguros, etc., para eludir la exclusión de tales entidades del disfrute de la bonificación a que se refiere la Disposición Transitoria Tercera , apartado 2, de la Ley 61/1978, de 27 de diciembre , coincidente por tanto con lo dispuesto en el artículo 36 referido, que no permite la alteración de la sujeción pasiva en la cual se encuentra el derecho a las exenciones y bonificaciones".

   "Por último, debe traerse a colación el criterio jurisprudencial relativo a que la interpretación de las exenciones y bonificaciones debe hacerse restrictivamente, dado que se trata de situaciones de privilegio reconocidas por la Ley, pero, sin duda, privilegiadas.

   La Sala acepta el único motivo casacional y, en consecuencia, casa y anula la sentencia recurrida".

   La claridad de esta doctrina y, esencialmente, la negación de que estemos en presencia de un verdadero y propio usufructo, nos exime de toda otra consideración como causa justificadora del cambio de criterio que operamos, lo que nos determina a desestimar el presente recurso, por aplicación de la doctrina jurisprudencial contenida en las dos sentencias del Tribunal Supremo que se han reseñado y una de las cuales se ha transcrito, en lo sustancial."

   Este criterio lo ha mantenido la Sala en la sentencia de fecha 7 de abril de 2005, dictada en el Rec. nº 411/02 .

   En consecuencia, aplicando este criterio jurisprudencial, procede la desestimación del motivo invocado."

   Se alega en el motivo octavo infracción de la Disposición Transitoria Tercera de la Ley 61/1978 , y Disposición Transitoria Decimosexta de la Ley 43/1995 , reguladoras del Impuesto de Sociedades, artículos 393 y 394 del Real Decreto 2631/1982 , en relación con el artículo 31 del Texto Refundido del Impuesto sobre las Rentas del Capital, aprobado por Real Decreto 3357/1967 y jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate.

   Sin embargo, el motivo debe ser rechazado por aplicación de la muy consolidada jurisprudencia de esta Sala sobre la cuestión (entre otras muchas, Sentencias de 6 de julio de 2004 , 26 de abril de 2006 , 12 de noviembre de 2007 , 21 de junio de 2008 , 23 de abril , 25 de mayo y 11 de septiembre de 2009 y 4 y 17 , 5 de julio y 21 de octubre de 2010 ) que, de forma correcta, se recoge en la sentencia impugnada.

En la liquidación inicialmente impugnada, la Inspección eliminó las retenciones de los rendimientos de Eurobonos en divisas, emitidos por el Reino de España y otras emisiones que se contenían en la declaración del Impuesto de Sociedades del ejercicio de 1997.

Esta regularización también fue confirmada por la sentencia de instancia transcribiendo en el Fundamento de Derecho Séptimo el contenido del Sexto de la Sentencia de la propia Sala de 19 de febrero de 2006 , referida al ejercicio 1993, en el que se señalaba:

" Como tercer motivo del recurso se plantea el tratamiento tributario de los Eurobonos emitidos por el Reino de España.

La entidad considera que procedía, como consecuencia de la ausencia de retención de los intereses pagados a los suscriptores de este tipo de Eurobonos, elevar al íntegro los rendimientos percibidos y, por tanto, incrementar estos en las retenciones no practicadas, deduciendo como bonificación en la cuota, a la que este tipo de rendimientos tiene derecho, el 95 por 100 correspondiente a las referidas retenciones. La Inspección entiende que no procedía disminuir los rendimientos computados en la base imponible en el importe de la retención, no admitir su deducción y, finalmente, no considerarla a efectos del cálculo de la bonificación.

La parte actora ajusta la base imponible de forma positiva en 687.017.079 pesetas, correspondientes a retenciones no soportados en los rendimientos de Eurobonos emitidos por el Reino de España 2.035.904.905 pesetas y Autopistas Atlántico 25.146.333 pesetas. De forma coordinada deduce de la cuota del impuesto 687.017.079 pesetas importe de las retenciones no soportadas y deduce como bonificaciones de la cuota el 95 por 100 de dicho importe, que suma 228.433.179 pesetas.

Sobre tal cuestión se ha pronunciado también la Sección Quinta, en el referido recurso 271/05, cuyos argumentos, que esta Sección comparte plenamente, es preciso también aquí reproducir:

"TERCERO.- En segundo lugar, se plantea la cuestión atinente a la tributación de los eurobonos emitidos por el Reino de España. La parte actora ajusta la base imponible de forma positiva en 846.267.945 pesetas correspondientes a retenciones no soportadas en los rendimientos de eurobonos emitidos por Reino de España (2.391.606.367 pesetas) y Autopistas del Atlántico (147.197.468 pesetas). De forma coordinada deduce de la cuota del Impuesto sobre sociedades 846.267.945 pesetas, que es el importe de las retenciones no soportadas y deduce como bonificaciones de la cuota el 955 de dicho importe que suma 281.384.092 pesetas.

Para la sociedad demandante, ante la ausencia de retención, procedía elevar al íntegro los rendimientos percibidos, y por consiguiente, incrementar éstos en las retenciones no practicadas y deducir como bonificación en la cuota el 95% correspondiente a las referidas retenciones, que es lo que tiene derecho este tipo de rendimientos.

Tal y como se reseña en la resolución recurrida los eurobonos del Reino de España consisten en instrumentos de deuda pública emitidos o garantizados por gobiernos o agencias de una país, que inicialmente se denominaban en una divisa diferente de la del lugar de emisión, aunque actualmente también se utilizan para emisiones realizadas por un prestatario extranjero en al moneda del país de emisión, siempre y cuando la distribución de la emisión tenga lugar fundamentalmente entre inversiones internacionales. Por lo general se emplean cuando las características del mercado local no se adaptan a las necesidades de plazo o monto del emisor. Se caracterizan por estar emitidos fuera del mercado doméstico del país al que corresponda la divisa de denominación, y destinados al mercado internacional y que no son accesibles al pequeño inversor. Se emiten a medio y largo plazo, mediante títulos al portador con ausencia de retenciones fiscales en al fuente y gozan de elevada liquidez. Por otro lado, este tipo de emisiones suelen contar generalmente con una cláusula de que los rendimientos satisfechos son "libres de impuestos". Dicha cláusula opera en la práctica a modo de "impuesto definitivo", de forma tal que el emisor de los activos y pagador de los rendimientos asume las retenciones e impuestos que recaen sobre los mismos y, el inversor queda liberado de cualquier responsabilidad o contingencia fiscal derivada de su inversión. Con ello se persigue que el potencial inversor pueda evaluar objetivamente las condiciones que el plantea la inversión al tener certeza de al rentabilidad financiera efectiva de los países donde resida el pagador. En conclusión, los eurobonos emitidos por el Reino de España son títulos de deuda pública emitidos en mercados internacionales y dirigidos a grandes inversores institucionales en su gran mayoría no residentes en España.

La obligación del supuesto de retener en el Impuesto sobre Sociedades implica con carácter general tres relaciones jurídicas: a) la que se establece entre el obligado a retener y el preceptor de los rendimientos y viene definida por la obligación del segundo de soportar la retención; b) la que se establece entre el obligado a retener y el Tesoro Público y viene definida por la obligación del primero de ingresar en el segundo la cantidad retenida o lo que se debió retener, y c) la que se establece entre el preceptor del rendimiento y el Tesoro Público, nace con el devengo del impuesto del cual es pago a cuenta la retención, y viene definida por el derecho a la deducción de la cuota íntegra de la cantidad retenida o que se debió retener.

Las anteriormente indicadas relaciones que surgen de la retención, es para el supuesto de los que se viene a denominar retención indirecta. Pero en el caso de los eurobonos emitidos por el Reino de España, el emisor de los valores mobiliarios y el pagador de los rendimientos es el Tesoro Público, por lo que nos encontramos ante el supuesto de retención directa, no llegando a nacer la obligación de retener al no haber obligación ni de retener ni de ingresar. Ello, en contra de lo aducido por la sociedad actora, no implica un enriquecimiento injusto por parte de la Administración, ya que por la Administración no se ha practicado retención alguna por lo que no podrá exigir o resarcirse mediante un tercero de las retenciones cuya deducción no acepta.

Por otro lado, hay que tener en cuenta las características de los eurobonos anteriormente reseñadas, siendo títulos de deuda pública emitidos en mercados internacionales y dirigidos a grandes inversores institucionales en su gran mayoría no residentes en España. Por lo que si se accediese a la pretensión de la sociedad recurrente, implicaría una discriminación por razón del tenedor y su residencia, ya que una misma emisión tendría dos rendimientos íntegros distintos, el nominal para sujetos no residentes sin establecimiento permanente y otro superior para residentes. En efecto, al estar los rendimientos de los títulos de deuda pública exentos de tributación, cuando corresponda a personas físicas o jurídicas o entidades no residentes y que no operan a través de establecimiento permanente, no existía necesidad alguna de practicar, ni siquiera formalmente, retención alguna, coincidiendo en definitiva el rendimiento satisfecho con el coste efectivo de al deuda para el estado español. Mientras que para una entidad residente, como es el caso que nos ocupa, obtendría un beneficio adicional equivalente al resultado de aplicar la bonificación al importe de unos rendimientos inexistentes y que equivalen a las retenciones no pra0cticadas. Sin que sea de aplicación al presente supuesto la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 2002 invocada por la parte demandante, ya que la misma hace referencia al llamado "pacto de pago de utilidades libres de impuesto", que es muy frecuente cuando se trata de rendimientos percibidos por una sociedad residente en el extranjero, obtenidos o pagados por una sociedad residente en España cuando aquélla no quiere relacionarse con la Administración tributaria de este Estado.

Por tanto, procede desestimar este motivo de impugnación."

A todo ello cabe añadir, como acertadamente señala la Abogacía del Estado, que si la recurrente ha percibido su rentabilidad libre de impuestos, pues en ningún caso se ha acreditado que dicha retención se practicase, a través del correspondiente certificado de retenciones, prueba que incumbía a la recurrente conforme a los artículos 114 LGT de 1963 y 217 LEC., añadiría a ese beneficio otro, la presunción de que ese beneficio percibido, lo fue, a su vez, una vez retenido el impuesto que grava los rendimientos de capital mobiliario para en la cuota del Impuesto sobre Sociedades, deducir esas retenciones fiscales no practicadas, pero que la actora presume que se han practicado.

SEPTIMO.- Lo anteriormente expuesto, nada tiene que ver con el "pacto de pago de utilidades libres de impuesto", a que se refiere la STS de 14 de mayo de 2002 , invocada por la parte y que es definido en la referida sentencia, en los siguientes términos:

"Este pacto es muy frecuente cuando se trata de rendimientos percibidos por una sociedad residente en el extranjero, obtenidos o pagados por una sociedad residente en España (el Estado de la fuente), cuando aquélla no quiere relacionarse con la Administración tributaria de este Estado, ni soportar los posibles aumentos de los impuestos sobre la renta acordados por dicho Estado, por lo que explícitamente pacta que se le pague un determinado rendimiento neto de impuestos, cualquiera que sea el nivel de éstos, lo cual implica económicamente que la sociedad pagadora de los rendimientos se hace cargo de los impuestos exigidos por el Estado de su residencia."

En efecto, la figura hoy estudiada es la Deuda Pública, definida en el primer inciso del artículo 28 del Texto Refundido de la Ley General Presupuestaria , aprobado por Real Decreto Legislativo 1091/1988, de 23 de septiembre , norma vigente en el ejercicio impugnado, en los siguientes términos: "Constituyen la Deuda Pública los capitales tomados a préstamo por el Estado o sus Organismos Autónomos" y en el que la autonomía de las partes se limita a la aceptación o no de la oferta del ente público emisor. Así deriva expresamente del segundo inciso del citado artículo 28 cuando dispone que "la creación, administración, conversión y extinción, así como la percepción de los capitales y sus intereses se regirán por lo dispuesto en la presente ley."

En el mismo sentido el artículo 135, 1 , de la Constitución Española: "El Estado habrá de estar autorizado por ley para emitir Deuda Pública o contraer crédito." y 101, 2, de la LGP "La creación de la Deuda Pública, tanto de Estado como de los Organismos Autónomos, habrá de ser autorizada por ley que, sin perjuicio de fijar cualquier otra característica de la Deuda a crear deberá señalar el importe máximo autorizado."

Vemos, pues, que esas previsiones normativas están muy alejadas de los posibles pactos entre sociedades particulares que nada tienen que ver con el endeudamiento del Estado.

Añadir, por último, como señala la STS de 14 de mayo de 2002 , que "la elevación al íntegro, propia del pacto de utilidades libres de impuesto", procede cuando existe obligación de retener o cuando la sociedad pagadora, residente en España, actúa como simple representante de la sociedad perceptora residente en el extranjero, a la que paga el rendimiento "ex post" impuestos o neto de impuestos, pactados, ninguno de cuyos supuestos se produce en el caso enjuiciado."

En el motivo noveno se alega infracción de los artículos 17.3, 39 y 146 de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto de Sociedades, 56 y 58 de su Reglamento y 177.2 y 183 del Reglamento anterior del Impuesto, que resultara aprobado por Real Decreto 2631/1982 .

Esta Sala, en Sentencia de 7 de octubre de 2010, resolvió motivo similar al ahora formulado en el recurso de casación 6395/2005 , interpuesto por BBVA en relación con el ejercicio 1995. Aún cuando bajo normativa reguladora del Impuesto de Sociedades distinta, la "ratio decidendi" de dicha Sentencia, resulta de aplicación al presente caso cuando en el Fundamento de Derecho Cuarto señala:

" Entrando en el análisis del segundo motivo de casación, plantea la representación procesal del BBVA la cuestión relativa a la procedencia de la retención sobre los rendimientos de los denominados "Eurobonos" y, en consecuencia, a su deducibilidad por la entidad recurrente y a su cómputo para la deducción por bonificaciones.

A este respecto procede recordar que el BBVA ajustó la base imponible del IS de forma positiva en la cantidad de 846.267.945 ptas. correspondientes a retenciones no soportadas en los rendimientos de eurobonos emitidos por el Reino de España y por Autopistas del Atlántico. Al mismo tiempo, dedujo de la cuota del IS la citada cantidad de 846.267.945 ptas., en concepto de retenciones, y además, se practicó como bonificación en la cuota el 95 por 100 de dicho importe (281.384.092 ptas.).

Pues bien, debemos comenzar señalando que los eurobonos emitidos por el Reino de España son títulos de deuda pública emitidos en mercados internacionales y dirigidos a grandes inversores institucionales en su gran mayoría no residentes. Sin embargo, en este caso, el suscriptor de los eurobonos fue el BBVA.

Cuando se trata de un producto como los eurobonos, tanto el emisor de los valores mobiliarios como el pagador de los rendimientos es el Tesoro Público, por lo que la Sala de instancia aprecia correctamente, y lo reitera el Abogado del Estado, que estamos ante un supuesto de retención directa. En estos casos, la obligación de retener no se produce, tampoco nace la obligación de ingresar la retención, ni esta obligación conlleva la existencia de las tres relaciones jurídicas propias de las situaciones de retención indirecta: a) la que se establece entre el obligado a retener y el perceptor de los rendimientos; b) la que surge entre el obligado a retener y el Tesoro Público y c) la que nace entre el perceptor del rendimiento y el Tesoro Público. Y no se producen las tres relaciones porque el emisor de los bonos no practica una retención que se vería obligado a ingresarse a si mismo, ni existe, en consecuencia, ese tercer sujeto contra el que se podría dirigir la Administración para exigir el ingreso de las cantidades retenidas.

Es verdad, como pone de manifiesto el BBVA en el escrito de interposición (pág. 23), que en el Acuerdo de liquidación se dice textualmente que «la remuneración correspondiente a los Eurobonos es un rendimiento de capital mobiliario, de manera tal que el Tesoro Público, en cuanto pagador del mismo estaba obligado a retener, de acuerdo con lo previsto en el art. 32 de la Ley 61/1978, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades y en el art. 253.1 del Real Decreto 2631/1982, de 15 de octubre , por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Sociedades». Ahora bien, en el citado acuerdo de liquidación también se señala a continuación que «[e]s claro que si el Tesoro Público hubiere practicado la retención la Inspección de los Tributos no hubiera propuesto regularización tributaria alguna por este concepto», a lo que añade que «la Entidad no ha acreditado que el Tesoro Público haya practicado la referida retención» (pág. 13 del acuerdo), para lo que debería haber aportado «el correspondiente certificado de retenciones», y sin que conste tampoco «a la Administración Tributaria la práctica de dicha retención por parte del Tesoro Público» (pág. 14).

Por lo tanto, si la Inspección considera que no ha existido retención, correspondería a la parte probar la existencia efectiva de la misma, lo cual no ha sucedido en este caso.

Y a la misma conclusión se llega si se atiende a la documentación que acompaña a los títulos de los eurobonos (folio 366 del expediente administrativo) donde, en el aparatado 5, denominado «Fiscal status», se hace constar que el pago del interés y del capital se hará sin deducción de aquellos impuestos con relación a los cuales el emisor de los bonos tuviese la obligación de retener en la fuente.

No habiéndose probado que la retención ha tenido lugar en un caso de retención directa, como el que es objeto de este recurso, no puede admitirse la elevación al íntegro que pretende la entidad. Y, contrariamente a lo alegado por la parte recurrente en cuanto a la existencia de un enriquecimiento injusto por parte de la Administración, lo cierto es que la operación descrita no tendría sentido, con carácter general, para esta última. Pero con esa operación, sí se produce un enriquecimiento para el BBVA porque la práctica de retención le permite aplicarse la bonificación del 95 por 100 sobre la cuota correspondiente al rendimiento íntegro que, de otra forma, no cabría. Así lo establece el art. 183.4 del Reglamento del Impuesto sobre Sociedades al señalar que la base para la aplicación de la bonificación es el "importe íntegro percibido".

A mayor abundamiento, y aún no siendo norma aplicable ratione temporis, no resulta ocioso recordar que con posterioridad se ha venido a recoger expresamente la inexistencia de obligación de retención en determinados casos de valores emitidos por el Banco de España. En efecto, el art. 57 del Real Decreto 537/1997, de 14 de abril , por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Sociedades, dispone que «[n]o existirá obligación de retener ni de ingresar a cuenta respecto de: a) [l]os rendimientos de los valores emitidos por el Banco de España que constituyan instrumento regulador de intervención en el mercado monetario y los rendimientos de las Letras el Tesoro».

Por las razones expuestas, el motivo debe ser desestimado."

Concurriendo las mismas circunstancias, también habría de desestimarse el motivo.

Pero es que además, en el ejercicio 1997 tenía vigencia el artículo 17.3 de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre , en la redacción dada por Ley 14/1996, de 30 de diciembre (artículo 5.2 ), en el que se disponía:

" El perceptor de cantidades sobre las que deba retenerse a cuenta de este impuesto computará aquéllas por la contraprestación íntegra devengada.

Cuando la retención no se hubiera practicado o lo hubiera sido por importe inferior al debido, el perceptor deducirá de la cuota la cantidad que debió ser retenida.

En el caso de retribuciones legalmente establecidas que hubieran sido satisfechas por el sector público, el perceptor sólo podrá deducir las cantidades efectivamente retenidas.

Cuando no pudiera probarse la contraprestación íntegra devengada, la Administración Tributaria podrá computar como importe íntegro una cantidad que, una vez restada de ella la retención procedente, arroje la efectivamente percibida. En este caso se deducirá de la cuota, como retención a cuenta, la diferencia entre lo realmente percibido y el importe íntegro."

El precepto transcrito permite deducir de la cuota las retenciones no practicadas siempre que no correspondan a retribuciones legalmente practicadas por el sector público, pues en este caso solo pueden deducirse las cantidades efectivamente retenidas. Y como la sentencia recurrida declara que no se ha probado la retención, es claro que tampoco procede la deducción.

Entre los instrumentos financieros que regula la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores , figuran los denominados instrumentos derivados, que son contratos basados en un soporte denominado subyacente, que puede ser financiero, como ocurre con las opciones y futuros sobre divisas, valores o intereses, o que se negocian en un mercado financiero, aunque el subyacente no lo sea (opciones y futuros sobre mercaderías).

En efecto, el artículo 2 de la Ley concreta la inclusión entre los instrumentos financieros, de los siguientes:

"b) Los contratos financieros a plazo, los contratos financieros de opción y los contratos de permuta financiera, siempre que sus objetos sean valores negociables, índices, divisas, tipos de interés, o cualquier otro tipo de subyacente de naturaleza financiera, con independencia de la forma en que se liquiden y aunque no sean objeto de negociación en un mercado secundario, oficial o no.

3. Los contratos u operaciones sobre instrumentos no contemplados en las letras anteriores, siempre que sean susceptibles de ser negociados en un mercado secundario, oficial o no, y aunque su subyacente sea no financiero, comprendiendo, a tal efecto, entre otros, las mercancías, las materias primas y cualquier otro bien fungible".

Sin perjuicio de la existencia de un componente especulativo y de que algunas modalidades de este tipo de contratos se limiten a ser una variedad de un contrato de apuesta, los instrumentos a los que nos referimos sirven para cubrir riesgos empresariales y así por ejemplo las opciones sobre divisas palian los riesgos de tipo de cambio en el comercio internacional; igualmente las opciones sobre acciones y warrants facilitan políticas de compra de empresas.

En el presente caso, al regularizarse el ejercicio 1997, mientras la Inspección entendió que las provisiones por el quebranto originado en operaciones de futuros en mercados no organizados solo deben computarse en el momento de la liquidación de la operación, la entidad hoy recurrente sostuvo que en el momento de la fecha del cierre de ejercicio y devengo del Impuesto existe ya un hecho producido, indudable y cierto, cual es la diferencia entre el valor de mercado del elemento patrimonial objeto del contrato (el subyacente) y el precio acordado en contrato para su ejercicio, diferencia que justifica, en aplicación de los principios de devengo y correlación de ingresos y gastos, la dotación de la oportuna provisión, conforme establece la normativa contable del Banco de España, no tratándose de la provisión para la cobertura de un hecho probable, sino ante la dotación para un pago debidamente justificado, cuya cuantía no está definitivamente establecida y derivado de un hecho cierto e innegable al cierre del ejercicio, que además trae causa de una obligación contractual cuya posición puede ser liquidada en cualquier momento por las partes.

También en esta ocasión la resolución del TEAC confirmó el criterio de la Inspección y lo mismo hizo la sentencia respecto de aquella.

Por ello, en el Décimo y último motivo se alega infracción por la sentencia del artículo 10.3 de la Ley 43/1995, del Impuesto de Sociedades, así como de las Normas Quinta y Duodécima de la Circular 4/1991, del Banco de España, y, subsidiariamente, infracción del artículo 13.2 de la Ley 43/1995 .

Tras señalar que el artículo 10.3 de la Ley 43/95 establece que "en el régimen de estimación directa la base imponible se calculará corrigiendo mediante la aplicación de los preceptos establecidos en dicha Ley, el resultado contable determinado con las normas previstas en el Código de Comercio, en las demás leyes relativas a dicha determinación y en las disposiciones que se dicten en desarrollo de las citadas normas", se argumenta que "el tratamiento contable de las operaciones de futuro se encuentra regulado en la Norma Quinta -sobre resultados de periodificación- de la Circular 4/1991, del Banco de España, dentro de la sección primera -Principios generales-, habiéndose ajustado esta entidad a lo en ella dispuesto", pues constituyó las provisiones necesarias al final del ejercicio para cubrir la diferencia entre el valor de mercado del elemento patrimonial objeto del contrato (el subyacente) y el precio acordado en contrato para su ejercicio, llevándolas a la Cuenta de Pérdidas y Ganancias.

Sin embargo, el motivo no puede ser aceptado, pues el artículo 13.1 de la Ley del Impuesto de Sociedades , desarrollando una de las correcciones al resultado contable que prevé el artículo 10.3 de la misma, establece: " 1.- No serán deducibles las dotaciones a provisiones para la cobertura de riesgos previsibles, pérdidas eventuales, gastos o deudas probables", y lo cierto es que la Circular 4/91 se limita a referirse a pérdidas potenciales que solamente serán efectivas, en su caso, en el momento de la liquidación del contrato, debiéndose volver a recordar que en la tramitación de lo que después fue Ley 43/1995 triunfó el criterio de la certeza que recoge el referido precepto legal frente al de la probabilidad.

En efecto, la norma quinta de la Circular 4/1991 distingue entre operaciones de cobertura y especulativas y dentro de éstas, entre las negociadas en mercados organizados y las contratadas fuera de ellos. Y respecto de éstas últimas la Norma Quinta.11 señala: "...los quebrantos o beneficios que resulten de las operaciones de futuro sobre valores, tipo de interés y mercaderías se contabilizarán según las reglas siguientes (....) b) los resultados de las operaciones realizadas fuera de dichos mercados se contabilizarán en el momento de la liquidación de aquéllas, sin perjuicio de las provisiones que en su caso deban constituirse de acuerdo con la norma duodécima", debiéndose señalar que ésta última establece: "La entidades realizarán, al menos a fin de cada mes, cierres teóricos de sus posiciones que no sean de cobertura en operaciones de futuro sobre valores y tipos de interés contratados fuera de los mercados organizados y efectuarán con cargo a pérdidas y ganancias, provisiones necesarias cuando de tales cierres resulten pérdidas potenciales netas para cada clase de riesgo..."

Lo anterior pone de relieve que las referidas " pérdidas potenciales" no son reales y efectivas hasta el momento de la liquidación de la operación y, en consecuencia, entran de lleno en la prohibición del artículo 13.1 de la Ley del Impuesto de Sociedades .

Naturalmente, en ningún caso puede considerarse que estemos ante provisiones de riesgo de crédito que pudieran ser deducibles al amparo del artículo 7 del Reglamento del Impuesto de Sociedades , aprobado Real Decreto 514/1997, de 14 de abril, pues la Circular 4/1991 prevé aquellas de forma separada en la Norma Undécima.

Tampoco sería admisible sostener que la provisión contable pueda responder a la naturaleza de provisión para la cobertura de depreciación de valores, pues, tal como antes señalamos, nos encontramos antes contratos, aún cuando aquellos puedan servir de subyacente, debiéndose precisar que la Circular 4/1991 diferencia entre la cobertura de riesgos (Norma duodécima), que incluye la provisión de opciones y futuros, y la depreciación de valores (Normas vigésimo séptima y vigésimo octava).

Por último, no resulta de aplicación el artículo 13.2 de la Ley del Impuesto de Sociedades , que se refiere a hechos ya acaecidos, lo que no ocurre en el presente caso, en el que no se ha producido liquidación de la operación.

Por lo expuesto, el motivo no prospera.

El rechazo de todos los motivos comporta la desestimación del recurso de casación y ésta ha de hacerse con imposición preceptiva de las costas procesales a la parte recurrente.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,