STS 245/2011, 21 de Marzo de 2011

1. En el primer motivo denuncia, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ , la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 de la Constitución). A tal efecto argumenta que las diligencias previas se incoaron a instancia de los funcionarios de la Policía Nacional, que presentaron un oficio de fecha 15 de octubre de 2008 al Juzgado de Instrucción nº 2 de Ponferrada con el fin de que se intervinieran las comunicaciones telefónicas del recurrente, y en concreto de su número de teléfono NUM003 . Sin embargo, no concurre dato alguno que confirme la atribución del teléfono que le hace la policía al imputado. Para fundamentar la petición -prosigue alegando la parte recurrente- la policía se remitió a una operación de tráfico de sustancias estupefacientes que se investigaba en el Juzgado de Instrucción nº 3 de Ponferrada, con el número de diligencias previas 192/2007, en la que se acordó mediante un auto de 12 de febrero de 2007 la intervención de los teléfonos de unas personas ajenas a este procedimiento. Aduce el recurrente que no hay constancia alguna en la presente causa de la legitimidad de las conversaciones telefónicas tramitadas en las diligencias previas del Juzgado de Instrucción nº 3 de Ponferrada, y ni siquiera figura en la causa el referido auto por no haber sido aportado a este proceso.

Por lo tanto, considera el recurrente que se carece de los datos objetivos que pudieran haber legitimado las escuchas que se reseñan como fuente de prueba al inicio de este proceso, según las cuales el ahora acusado aparecía como un presunto comprador de sustancia estupefaciente. El acusado niega que sea él la persona que habla en esa conversación y cuestiona con carácter previo que esa escucha telefónica sea legítima, dada la ausencia de toda clase de datos relativos a su origen y a su formalización en la resolución correspondiente.

2. El examen de las actuaciones constata que el impugnante ya había cuestionado en la primera instancia la falta de legitimidad de las fuentes de que partió la autorización judicial de las escuchas telefónicas en esta causa, puesto que no se había realizado ninguna investigación totalmente ajena a la practicada en el procedimiento del Juzgado de Instrucción nº 3 de Ponferrada. De ello quedó constancia en la fase de instrucción y también en el escrito de calificación de la defensa, en el que se especifica que todo el proceso arranca de unas conversaciones telefónicas tramitadas en otro procedimiento y de las que no se tiene conocimiento en esta causa; ni de su legalidad, ni mucho menos de la autenticidad de su contenido (folio 1848 del proceso).

   Con posterioridad, al inicio de las sesiones del juicio oral se volvió a suscitar el tema en el trámite de las cuestiones previas, alegando de nuevo la defensa del recurrente la nulidad de las intervenciones telefónicas por falta de legitimación del auto dictado en virtud de unas diligencias y de una resolución judicial ajenas a la presente causa y cuyo contenido y fundamento se desconocía (folio 2109). La nulidad fue denegada por la Audiencia.

   En la sentencia de instancia se argumenta sobre el particular que ni el Acuerdo no jurisdiccional del Pleno de esta Sala de 26 de mayo de 2009 ni tampoco la sentencia de fecha 10 de noviembre del mismo año avalan la tesis del recurrente. Según el Tribunal sentenciador, las intervenciones se hallan legitimadas merced a los datos aportados en el oficio policial de 15 de febrero de 2008, que da inicio a las diligencias previas, oficio en el que se aportaron -dice la sentencia recurrida- datos objetivos contra el recurrente y Carlos Jesús relacionados con el tráfico de drogas, procediendo ello de las diligencias previas 192/2007 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Ponferrada y de las que después practicó la policía en esta causa. Todo ello, según la Audiencia, legitimaba el auto de 15 de febrero de 2008 de este proceso, en el que se acordaron las intervenciones telefónicas. Pues para la Sala de instancia las presentes diligencias previas 232/2008 no se han iniciado como consecuencia de una deducción de testimonio procedente de la causa matriz del Juzgado nº 3 de Ponferrada, dado que en la presente se ha dictado un auto motivado de intervención telefónica que se basa en un oficio que inicia las nuevas actuaciones, por lo que las fuentes de conocimiento que ha tomado en consideración la Audiencia no resultan de unas diligencias previas de otro juzgado sino de las intervenciones telefónicas de la nueva causa.

   El Ministerio Fiscal acoge la misma línea argumental que el Tribunal sentenciador y se adhiere en su escrito de alegaciones al recurso a la tesis de la sentencia impugnada. En concreto, señala que se está ante hallazgos ocasionales derivados de una investigación principal que aparece como " notitia criminis " y que hacía precisa una nueva investigación e intervención dirigidas a comprobar los nuevos hechos aparecidos, aunque ello precise una nueva autorización judicial. Le da la razón también a la tesis de la Audiencia al argüir el Ministerio Público que no es de aplicación al presente caso la doctrina sentada por el Acuerdo Plenario de 2009, porque no se ha producido una deducción de testimonio de la causa principal contra los mismos partícipes ni las personas contra las que se dirige la investigación aparecían en la anterior instrucción.

3. Pues bien, esta Sala no puede compartir los argumentos y la decisión de la sentencia recurrida ni tampoco las alegaciones al recurso del Ministerio Público.

   El Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2009 establece lo siguiente: " En los procesos incoados a raíz de la deducción de testimonios de una causa principal, la simple alegación de que el acto jurisdiccional limitativo del derecho al secreto de las comunicaciones es nulo, porque no hay constancia legítima de las resoluciones antecedentes, no debe implicar sin más la nulidad".

   "En tales casos, cuando la validez de un medio probatorio dependa de la legitimidad de la obtención de fuentes de prueba en otro procedimiento, si el interesado impugna en la instancia la legitimidad de aquel medio de prueba, la parte que lo propuso deberá justificar de forma contradictoria la legitimidad cuestionada".

   "Pero, si, conocido el origen de un medio de prueba propuesto en un procedimiento, no se promueve dicho debate, no podrá suscitarse en ulteriores instancias la cuestión de la falta de constancia en ese procedimiento de las circunstancias concurrentes en otro relativas al modo de obtención de las fuentes de aquella prueba ".

   Este acuerdo jurisdiccional ha sido después aplicado en diferentes sentencias de esta Sala, algunas de las cuales declararon la nulidad de las intervenciones telefónicas por no haberse aportado a la nueva causa las resoluciones del procedimiento de donde procedían las escuchas que generaron las fuentes de prueba que acabaron operando en el nuevo proceso.

   Y así, la sentencia 1130/2009, de 10 de noviembre , se refiere a un supuesto en que el origen de la investigación judicial que concluyó con la resolución recurrida se encuentra en otras diligencias previas de las que se desgajaron las que han dado lugar a la nueva causa, y sin embargo no se encuentran en ella ni la petición inicial de la policía de la intervención telefónica ni el subsiguiente auto autorizante, por lo que se desconoce si la injerencia inicial, con sacrificio del derecho a la privacidad de las comunicaciones, estuvo justificada en virtud de los datos que pudiera haber facilitado la policía. De modo que -dice la referida sentencia- al efectuarse el desglose se omitieron los antecedentes necesarios de donde derivaban las investigaciones desglosadas, es decir, no se adjuntó testimonio del oficio policial inicial de solicitud de autorización ni de las resoluciones judiciales autorizantes hasta enlazar con las diligencias desglosadas.

   Esta Sala, una vez acreditado que la cuestión se había suscitado ya en la instancia y que sin embargo no se habían aportado los antecedentes de la intervención telefónica, resalta en la citada sentencia 1130/2009 la extraordinaria importancia del primer auto judicial autorizante de la intervención telefónica, porque en él se acordó la injerencia inicial, y por tanto debe estar basado en datos concretos y objetivos acerca de la existencia de la comisión del delito para el que se solicita la intervención y de la posible intervención en él del usuario del teléfono cuya intervención se solicita. Pues es en este primer auto donde en toda su amplitud debe efectuarse por el Juez el juicio de ponderación que justifique el sacrificio del derecho fundamental protegido en el art. 18.3º de la Constitución, y por tanto donde debe verificarse la proporcionalidad, idoneidad y excepcionalidad de la medida. Y como resulta imprescindible la exigencia de un efectivo control judicial, absolutamente necesario como valladar a los riesgos que pueden conllevar esa vía excepcional de investigación, que lleva ínsito el riesgo de expansión que tiene, paradójicamente, toda medida excepcional ( SSTS 998/2002 ; 498/2003 ; 182/2004 y 280/2004 ), acaba considerando, ante la falta de control judicial de la intervención telefónica inicial, como consecuencia prevista en el Acuerdo de 26 de mayo de 2009, la nulidad de toda la intervención telefónica y la de todas las pruebas derivadas de esa intervención telefónica (art. 11.1 LOPJ ).

   En la misma dirección se pronunció la sentencia 605/2010, de 24 de junio , en la que se establece, siguiendo a su vez la doctrina de la sentencia 777/2009 , que la lectura íntegra del acuerdo de 26 de mayo de 2009 conlleva lo siguiente: a) que no existen nulidades presuntas; b) que la prueba de la legitimidad de los medios de prueba con los que pretenda avalarse la pretensión de condena, incumbe a la parte acusadora; c) pese a ello, la ley no ampara el silencio estratégico de la parte imputada, de suerte que si en la instancia no se promueve el debate sobre la legalidad de una determinada prueba, esa impugnación no podrá hacerse valer en ulteriores instancias.

   En vista de lo cual -prosigue diciendo la sentencia- como el cuestionamiento de la injerencia fue oportunamente interesado por las defensas y frente a esa intención, legítima y procedente desde el derecho de defensa que ejercita, no reaccionó quien podía realizarlo, la acusación pública, considera la Sala que esta inacción de la acusación ha determinado que el debate planteado por la defensa de los recurrentes no pudiera resolverse y quedara así sin respuesta la pretensión de la defensa del análisis de la injerencia. Consecuentemente, procede -concluye la sentencia 605/2010 - estimar esta impugnación presentada por las defensas de los recurrentes y apartar del acervo probatorio las diligencias que traen causa, directa o indirecta, conforme al art. 11 de la LOPJ , de la intervención telefónica, que no ha podido ser controlada jurisdiccionalmente pues quien intentó valerse de la prueba no la introdujo en el enjuiciamiento para el análisis de su regularidad.

   También establece la nulidad de las intervenciones telefónicas y de las diligencias derivadas de las mismas la sentencia 496/2010, de 14 de mayo , que aplica el Acuerdo del 26 de mayo de 2009 y la doctrina de la sentencia antes referida 1130/2009, de 10 de noviembre . Se trataba de un supuesto en que la parte había suscitado la cuestión ya en el escrito de calificación provisional y también al inicio de las sesiones de la vista oral del juicio, por lo que se le atribuyó a la acusación la carga de aportar la documentación que tendría que constatar la legitimación del control judicial de la medida en las diligencias penales originarias.

   En la sentencia de esta Sala 744/2010, de 26 de julio , se confirma la nulidad de unas intervenciones telefónicas porque las más elementales garantías exigían que las decisiones de interceptación estén completas para ejercitar una defensa efectiva. Ni hay antecedentes de hecho claros y descriptivos y ni siquiera la debida motivación. La Sala estima que la cuestión se deriva hacia la posibilidad de impugnar con igualdad de armas y en el ejercicio del derecho de defensa la legitimidad de cualquier medio de prueba. Se ha actuado con lealtad procesal y desde el primer momento se suscitó el debate y la Sala sentenciadora se inclina por la nulidad de las intervenciones telefónicas por las razones ya expuestas.

   Y en el mismo sentido que las sentencias anteriores se pronuncia la sentencia 1138/2010, de 16 de diciembre , al haber sido suscitada la falta de legitimidad de la medida de intervención telefónica originaria en el escrito de conclusiones provisionales y al inicio de la vista oral del juicio.

4. La traslación de los criterios jurisprudenciales precedentes al caso enjuiciado determina la estimación de la pretensión impugnativa del recurrente.

   En efecto, tal como ya se anticipó y concretó, la defensa del recurrente suscitó la cuestión en la fase de instrucción y de forma ya muy específica en el escrito de conclusiones. Y lo mismo hizo con motivo del trámite de las cuestiones previas al inicio de la vista oral del juicio. Frente a lo cual no reaccionaron ni los órganos judiciales de instancia ni el Ministerio Fiscal.

   Por lo tanto, el argumento que se vierte en la sentencia recurrida sobre el particular no se considera razonable. El Tribunal sentenciador dice al respecto que las presentes diligencias previas 232/2008 no se han iniciado como consecuencia de una deducción de testimonio procedente de la causa matriz del Juzgado nº 3 de Ponferrada, dado que en la presente se ha dictado un auto motivado de intervención telefónica que se basa en un nuevo oficio que inicia las nuevas actuaciones, por lo que las fuentes de conocimiento que ha tomado en consideración la Audiencia no resultan de unas diligencias previas de otro juzgado sino de las intervenciones telefónicas de la nueva causa.

   Sin embargo, esa tesis no puede compartirse porque, en contra de lo que afirma la Sala de instancia, las fuentes de prueba que dan lugar a la intervención telefónica en el nuevo procedimiento sí proceden del anterior, en cuanto que han sido las conversaciones telefónicas practicadas en la causa tramitada por otro juzgado las que contienen y proporcionan los datos integrantes del nuevo oficio policial que legitima el nuevo auto. De forma que al circunscribirse el contenido del oficio a las manifestaciones obtenidas en una causa penal ajena no puede hablarse de una nueva investigación, sino de unos datos que, incluidos en un oficio policial, se convierten en los hechos indiciarios que legitiman toda la nueva investigación judicial y la nueva intervención telefónica. El hecho de que el oficio y el auto sean nuevos no quiere decir, por tanto, que los datos legitimadores también lo sean. Estos datos proceden de la anterior causa y, una vez que la defensa del acusado los cuestiona e insta que se acredite su legitimidad, han de ser supervisados y controlados judicialmente en el nuevo proceso a través de la aportación de la documentación que obra en aquella.

   Y otro tanto debe decirse de las alegaciones del Ministerio Público. Este incide en que no es de aplicación al presente caso la doctrina sentada por el Acuerdo Plenario de 2009 porque no se ha producido una deducción de testimonio de la causa principal contra los mismos partícipes ni las personas contra las que se dirige ahora la investigación aparecían en la anterior instrucción.

   El criterio retórico y formal que aplica la acusación pública para descartar la aplicación del Acuerdo Plenario no puede asumirse. La razón del rechazo es que si bien en el presente caso no se acude a una deducción de testimonio judicial para incoar las nuevas diligencias previas, el mecanismo procesal utilizado es sustancialmente el mismo: se desgajan unos datos incriminatorios obrantes en una causa principal obtenidos por medio de una intervención telefónica y con ellos se abre otro proceso en el que se acuerdan unas nuevas intervenciones telefónicas.

   Que el instrumento procesal de enlace utilizado para abrir el nuevo proceso sea una deducción de testimonio del juez que tramita la causa matriz o un oficio policial en el que se recogen los datos obrantes en el proceso anterior resulta indiferente. Lo realmente relevante es que la "noticia criminis" en ambos casos procede de una medida cercenadora de un derecho fundamental decretada en el proceso anterior y que, por lo tanto, si se cuestiona la legitimidad de su obtención ha de aportarse en ambos supuestos el auto judicial de la intervención telefónica dictado en el proceso anterior y la documentación en que se fundamentó.

   En el caso enjuiciado el oficio policial (folios 3 y ss. de la causa) sobre el que se fundamenta el auto de intervención telefónica de 15 de febrero de 2005 se centra en las conversaciones telefónicas que se obtuvieron en el Juzgado de Instrucción nº 3 de Ponferrada , con motivo de una instrucción judicial sobre un relevante tráfico de drogas. En el curso de las escuchas de los imputados en las diligencias de ese juzgado, y en concreto de las practicadas a Agustín y a Pedro Antonio , afloraron conversaciones con un tal " Faustino ", que resultó ser el ahora recurrente, Virgilio . Los agentes realizaron entonces una investigación complementaria y, reuniendo las conversaciones y algunos datos y circunstancias sobre su persona, solicitaron mediante el oficio policial con el que se inicia esta causa la intervención telefónica que se acordó en el referido auto de 15 de febrero de 2008 . Y a partir de este medio de investigación se obtuvieron todos los datos incriminatorios que obran en este proceso contra los imputados.

   Toda la prueba tiene por tanto su origen en la intervención telefónica adoptada en el referido auto, y este a su vez tiene como único fundamento que lo legitima los datos incriminatorios obtenidos por medio de la intervención practicada en la causa matriz, cuyo auto de autorización se desconoce y también los antecedentes documentales que lo legitimaron.

   Siendo así, y ante la falta de la resolución legitimadora de la fuente de prueba con que se ha abierto este proceso y de la documentación en que se sustenta, solo cabe declarar la ilicitud de la intervención telefónica acordada en el auto de 15 de febrero de 2008 y de las pruebas que directa o indirectamente se derivan del mismo, al haberse infringido el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones (art. 11.1 de LOPJ ).

1. Tras constatarse la ilicitud de las intervenciones telefónicas y de las pruebas que de ellas causalmente se derivaron, corresponde ahora examinar si la sentencia de instancia vulnera el derecho a la presunción de inocencia por no constar prueba de cargo lícita acreditativa de que el ahora recurrente ejecutó actos subsumibles en el art. 368 del C. Penal .

A tal efecto, y tras comprobarse que todo el material probatorio que figura en la causa se deriva de las intervenciones telefónicas, ha de declararse su ilicitud, a no ser que, a pesar de hallarse vinculado causalmente ( perspectiva naturalística ) a la diligencia ilícita, se considere que la antijuridicidad de la intervención telefónica no se trasmite a alguno de los medios probatorios que figuran en la causa ( perspectiva normativa ).

Como es sabido, la cuestión que se suscita en el párrafo anterior proviene de la conocida procesalmente como conexión de antijuridicidad entre el hecho generador de la ilicitud y las fuentes y medios probatorios que proceden causalmente de aquel.

2. Según la jurisprudencia del TC sobre la materia, la ilicitud constitucional se extiende también a las pruebas derivadas o reflejas si entre ellas y las anuladas por vulneración del art. 18.3 CE existe una conexión natural o causal (que constituye el presupuesto para poder hablar de prueba derivada de otra ilícitamente obtenida). En estos casos, la regla general es que todo elemento probatorio que pretenda deducirse a partir de un hecho vulnerador del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas se halla también incurso en la prohibición de valoración. No obstante, en supuestos excepcionales , se ha venido admitiendo que estas pruebas son jurídicamente independientes de dicha vulneración, habiéndose reconocido como válidas y aptas para enervar el principio de presunción de inocencia. Para establecer si se está ante un supuesto en que debe aplicarse la regla general que se ha referido o, por el contrario, nos encontramos ante alguna de las hipótesis que permiten excepcionarla , habrá que delimitar si estas pruebas están vinculadas de modo directo a las que vulneraron el derecho fundamental sustantivo, es decir, habrá que establecer si existe o no una conexión de antijuridicidad entre la prueba originaria y las derivadas ( SSTC 81/1998 , 49/1999 ; 94/1999 ; 171/1999 ; 136/2000 ; 28/2002 ; 167/2002 ; 261/2005 ; y 66/2009 ).

   La razón fundamental que avala la independencia jurídica de unas pruebas respecto de otras radica en que las pruebas derivadas son, desde su consideración intrínseca, constitucionalmente legítimas, pues ellas no se han obtenido con vulneración de ningún derecho fundamental ( STC 184/2003 de 23 de octubre ). Por ello, para concluir que la prohibición de valoración se extiende también a ellas, habrá de precisarse que se hallan vinculadas a las que vulneraron el derecho fundamental sustantivo de modo directo, esto es, habrá que establecer un nexo entre unas y otras que permita afirmar que la ilegitimidad constitucional de las primeras se extiende también a las segundas ( conexión de antijuridicidad ) ( SSTC 22/2003 ; y 66/2009 ).

   A su vez, para determinar si existe o no esa conexión de antijuridicidad se estableció en la STC 81/1998, de 2 de abril , una doble perspectiva de análisis: una perspectiva interna , que atiende a la índole y características de la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones en la prueba originaria ( qué garantías de la injerencia en el derecho se han visto menoscabadas y en qué forma ), así como al resultado inmediato de la infracción ( el conocimiento adquirido a través de la injerencia practicada inconstitucionalmente). Y, en segundo lugar, una perspectiva externa , que contempla las necesidades esenciales de tutela que la realidad y efectividad del derecho al secreto de las comunicaciones exige. Estas dos perspectivas son complementarias , pues sólo si la prueba refleja resulta jurídicamente ajena a la vulneración del derecho y la prohibición de valorarla no viene exigida por las necesidades esenciales de tutela del mismo cabrá entender que su efectiva apreciación es constitucionalmente legítima, al no incidir negativamente sobre ninguno de los dos aspectos que configuran el contenido del derecho fundamental sustantivo ( SSTC 81/1998 , 121/1998 , 49/1999 , 94/1999 , 166/1999 , 171/1999 , 136/2000 , 259/2005 ; y 66/2009 ).

   El TC ha matizado también que la valoración acerca de si se ha roto o no el nexo entre una prueba y otra no es, en sí misma, un hecho, sino un juicio de experiencia acerca del grado de conexión que determina la pertinencia o impertinencia de la prueba cuestionada que corresponde, en principio, a los Jueces y Tribunales ordinarios, limitándose el control del TC a la comprobación de la razonabilidad del mismo (81/1998 , 259/2005 , FJ 7, y 66/2009 , FJ 4).

   Según recuerda la STC 66/2009 , se ha mantenido la desconexión de antijuridicidad , por gozar de independencia jurídica, en supuestos de declaración autoincriminatoria , no sólo de acusado en plenario ( SSTC 136/2006, de 8 de mayo , y 49/2007, de 12 de marzo ), sino incluso de imputado en instrucción ( SSTC 167/2002, de 18 de septiembre ; 184/2003, de 23 de octubre ), y entre la declaración de imputado y la entrada y registro (STC 136/2000, de 29 de mayo), "en atención a las propias garantías constitucionales que rodean la práctica de dichas declaraciones, que permite afirmar la espontaneidad y voluntariedad de las mismas", y porque "la admisión voluntaria de los hechos no puede considerarse un aprovechamiento de la lesión del derecho fundamental" ( SSTC 161/1999, de 27 de septiembre ; 8/2000, de 17 de enero ; 136/2000, de 29 de mayo ). E igualmente se ha mantenido la posible independencia y validez de la diligencia de entrada y registro , y de las evidencias obtenidas en ella, respecto de las intervenciones telefónicas ilícitas si la misma se pudiere haber obtenido de un modo lícito por el órgano judicial, de haberse conocido por este la circunstancia de la lesividad de un derecho fundamental ( STC 22/2003, de 10 de febrero , con cita de la STC 49/1999, de 5 de abril , o 171/1999, de 27 de septiembre ), o "examinando la valoración individualizada de las pruebas efectuada por el Tribunal penal" para condenar ( STC 87/2001, de 2 de abril ) ( STC 66/2009 ).

   De otra parte, la jurisprudencia de esta Sala ha establecido en diferentes sentencias recientes (SSTS 406/2010, de 11-5 ; 529/2010, de 24-5 ; 617/2010, de 22-6 ; 1092/2010, de 9-12 ; y 91/2001, de 18-2 , entre otras) una doctrina que matiza o singulariza en el caso concreto la aplicación de la desconexión de la antijuridicidad en los supuestos de reconocimiento de los hechos. Como requisitos esenciales establecidos en ese bagaje jurisprudencial deben citarse los siguientes:

   1. La eficacia de la prueba ilícita merced a la desconexión de antijuridicidad tiene carácter excepcional, según tiene afirmado reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

   2. La declaración debe practicarse ante el juez previa información al inculpado de sus derechos constitucionales, en particular del derecho a no confesarse culpable y a no declarar contra sí mismo, con posibilidad de guardar silencio o de no contestar a alguna o algunas de las preguntas que se le formulan.

   3. El imputado ha de estar debidamente asistido del letrado.

   4. Cuando se presta la declaración en que se admiten los hechos no debe estar acordado el secreto de las actuaciones, ya que ello limitaría notablemente el derecho de defensa.

   5. Debe tratarse de una declaración voluntaria y espontánea, sin vicios ni situaciones sugestivas que puedan alterar dicha voluntariedad.

   6. No han de ser declaraciones sumariales temporalmente cercanas al hecho punible que ha sido descubierto mediante la diligencia o actuación procesal que luego se declara constitucionalmente ilícita. Ha de concurrir por tanto cierto distanciamiento en el tiempo entre la fecha de la acción delictiva (y, en su caso, la detención) y la admisión por el imputado de la ejecución del hecho delictivo, como forma de garantizar la espontaneidad y voluntariedad de la declaración.

3. Al centrarnos ya en el caso concreto , se aprecia que este recurrente no ha admitido como ciertos los hechos en la vista oral del juicio, ni consta tampoco que haya sido sometida a contradicción ninguna diligencia judicial de la fase de instrucción en la que admitiera la veracidad de su intervención en los actos delictivos que se le imputan. Por lo cual, es claro que no concurre ninguna prueba de cargo no viciada por la ilicitud probatoria que pueda operar a los efectos de enervar la presunción de inocencia. Debe, pues, rechazarse la perpetración de la conducta que se le atribuye y dictarse en la segunda sentencia un fallo absolutorio con respecto al mismo.

   Las mismas consecuencias conllevará la declaración de la ilicitud probatoria con respecto al recurrente Aureliano , toda vez que negó de forma clara y contundente en la vista oral del juicio su intervención en el tráfico de drogas, por lo que no concurre ninguna prueba jurídicamente independiente que posibilite enervar la presunción de inocencia de este acusado.

   En la misma situación se halla sustancialmente la acusada Felicisima , ya que cuestionó en el curso del plenario su participación en los hechos manifestando que ignoraba todo lo referente a la droga que fue intervenida en el vehículo Hyunday, en el que viajaba como ocupante. Sin embargo, sobre esta acusada concurre la particularidad de que no recurrió la sentencia, omisión que entendemos que no impide la aplicación del efecto extensivo de la tesis jurídica absolutoria que también le afecta, a tenor de lo dispuesto en el art. 903 de la LECr .

   En efecto, el hecho de que no recurriera la sentencia no quiere decir que admitiera mediante esa omisión la certeza de los hechos que se le imputan. Las razones de tal aquietamiento procesal pueden ser otras diferentes y ajenas a la admisión de su autoría. Y así, al tratarse de una pena de tres años de prisión, pudo pesar en el ánimo de no recurrir su interés en cumplir cuanto antes la pena, pues de facto ya la estaba cumpliendo cuando esta Sala deliberó el recurso de los otros coacusados. Y también puede deberse a razones de estrategia procesal, como pudiera ser el favorecer el incremento de las posibilidades de que prosperara el recurso del acusado Aureliano , con el que viajaba en el vehículo.

   Sea como fuere, lo cierto es que al no haber admitido la certeza de su autoría ha de extenderse también a ella el fallo absolutorio, en aplicación del art. 903 de la LECr .

   A distinta conclusión ha de llegarse en lo que se refiere al acusado Juan Francisco , ya que este admitió al inicio de la vista oral su autoría de los hechos y se conformó incluso con el escrito de calificación del Ministerio Fiscal, tanto en su apartado fáctico como en el jurídico, por lo que se dictó una sentencia en la que se le condenaba como autor de un delito contra la salud pública, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de seis años de prisión y multa de noventa y dos mil doscientos cuarenta y cinco euros.

   La admisión de su autoría en los hechos en la vista del plenario, asistido de su letrado y cumplimentándose por tanto todas las garantías legales y constitucionales, rompe, según la jurisprudencia del Tribunal de Constitucional y de esta Sala, el nexo de antijuridicidad de las pruebas derivadas de las intervenciones telefónicas, y aboca a la ratificación de la autoría delictiva de este recurrente, que solo cuestiona el apartado jurídico de la sentencia.

   2. Recurso de Juan Francisco

Este recurrente, a pesar de que mostró su conformidad con los hechos y con la calificación jurídica del Ministerio Fiscal al inicio de la vista oral del juicio, impugna ahora algunos de los aspectos jurídicos de la condena.

Y así, en su primer motivo denuncia, al amparo del art. 849.1º de la LECr ., la aplicación de la agravante de reincidencia (art. 22.8ª del C. Penal ), alegando al respecto que en la condena anterior, que lleva fecha de firmeza de 19 de abril de 2006, solo se le impuso una pena de un año y seis meses de prisión, por lo que considera que pudo tenerla ya cumplida cuando incurrió en el nuevo hecho delictivo que ahora se juzga, el 15 de octubre de 2008, incertidumbre que debió, según el impugnante, excluir la aplicación de la agravante.

El motivo carece de todo fundamento, pues en la causa consta, y así se reseña en la sentencia, que la pena fue suspendida por la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Madrid por un periodo de tres años mediante auto de 13 de diciembre de 2006. Ello significa que cuando ejecutó el nuevo hecho delictivo, el 15 de octubre de 2008, la condena estaba vigente y solo estaba suspendida su ejecución a resultas de la conducta posterior del acusado. Y desde luego no era posible que hubieran transcurridos los tres años que exige el art. 136 del C. Penal para la cancelación del antecedente penal correspondiente a la condena del año 2006.

A tenor de lo que antecede, es claro que la agravante de reincidencia ha de operar en este caso, y así lo admitió también el propio acusado cuando al inicio de la vista oral del juicio se conformó con su aplicación.

El motivo, por consiguiente, se desestima.

1. Como segundo motivo , y por la misma vía de la infracción de ley que el anterior (art. 849.1ª de LECr.), invoca el recurrente la subsunción de su conducta en la modalidad de la complicidad en lugar de la autoría que se le aplicó, toda vez que - dice- no tenía en su poder ninguna sustancia estupefaciente ni tampoco la transportaba, lo que quiere decir que no intervenía directamente en el acto ilícito, sin que en el vehículo que ocupaba se hallara cocaína.

2. En la sentencia de esta Sala 518/2010, de 17 de mayo , se establecía sobre las diferencias entre la coautoría y la complicidad que, según se recoge en los precedentes 1036/2003, de 2 septiembre , y 115/2010, de 18 de diciembre , el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados. Se trata, no obstante, de una participación accidental y de carácter secundario. El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible. Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél. De manera que el cómplice es un auxiliar del autor, que contribuye a la producción del fenómeno delictivo a través del empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del proyecto que a ambos les anima, participando del común propósito mediante su colaboración voluntaria concretada en actos secundarios, no necesarios para el desarrollo del «iter criminis».

   Siguiendo la misma línea argumental, la sentencia 933/2009, de 1 de octubre , describe la complicidad en los siguientes términos: "Existe un segundo nivel de colaboración, no nuclear, periférica o accesoria referida al cómplice, definido en el art. 29 por oposición al concepto de autor. Es cómplice quien colabora pero no es autor, y por tanto ni ejecuta el hecho típico antijurídico ni por tanto tiene el dominio del hecho; ha puesto una colaboración prescindible para la realización de aquél. Es un facilitador de la acción de los autores con quien -es obvio- comparte el dolo porque su acción denota el conocimiento de la finalidad delictiva a la que presta su colaboración y su propio aporte, solo que lo hace desde fuera del núcleo de la ejecución; el cómplice es ajeno al objetivo delictivo, pero desde fuera presta una colaboración no esencial, de segundo grado. El cómplice es un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos de los ejecutores materiales, y lo hace de una manera facilitadora pero no nuclear ni esencial - SSTS 1277/2004 , 1387/2004 ó 1371/2004 ó de 24 de marzo de 2005 "-.

   También se ha destacado en otras resoluciones que la colaboración del cómplice es fácilmente reemplazable y que tal aportación es, en sí misma, esporádica y de escasa consideración ( STS 384/2009, de 13-4 ); y que ha de tratarse de supuestos de colaboración mínima, por su carácter episódico, o de conductas auxiliares de escasa relevancia ( STS 5/2009, de 8-1 ).

   Y ya en el ámbito concreto del delito contra la salud pública de tráfico de drogas, se subraya en la referida sentencia de esta Sala 115/2010 , a la que sigue la 518/2010, la dificultad de apreciar tal forma de participación en el delito de tráfico de drogas del artículo 368 del Código Penal, habida cuenta de la amplitud con la que se describe el tipo en el que prácticamente se viene a utilizar un concepto extensivo de autor, de forma que la complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden no comprendida en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el artículo 368 , y generalmente incluidas dentro de los supuestos encuadrados en la llamada doctrina del "favorecimiento del favorecedor" ( STS núm. 643/2002, de 17 de abril ), con la que se hace referencia a conductas que sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368 ( STS núm. 93/2005, de 31 de enero ).

   Por último, en la STS 1276/2009, de 21 de diciembre , se afirma que "respecto de la complicidad en sentido estricto, esta Sala, ante casos de auxilio mínimo en los actos relativos al tráfico de drogas, que se vienen incluyendo en la gráfica expresión de "favorecimiento del favorecedor", viene optando por permitir, cuando se trata de supuestos de colaboración de poca relevancia, la aplicación del art. 29 con la consiguiente rebaja de la pena en un grado prevista en el art. 63 . Tal ocurre, por ejemplo, en caso de tenencia de la droga que se guarda para otro de modo ocasional y de duración instantánea o casi instantánea, o en el hecho de simplemente indicar el lugar donde se vende la droga, o en el solo acompañamiento a ese lugar".

3. Centrados ya en el caso concreto , lo cierto es que el recurrente, a pesar de que no cuestiona los hechos probados y de que se conformó con ellos al inicio de la vista oral del juicio, los impugna ahora de facto al explicarlos de forma totalmente diferente a la recogida en la sentencia.

   En efecto, en la resolución recurrida se afirma que el acusado junto con otras dos personas se dirigieron al domicilio del coacusado Virgilio con el fin de venderle la sustancia estupefaciente que ocultaban en uno de los coches, siendo interceptados los vehículos y detenidos los imputados antes de que hicieran la entrega al referido sujeto.

   El recurrente era, pues, una de las personas que transportó la cocaína. Y es más, según admitió él mismo, fue quien realizó los contactos previos al intento de entrega con el destinatario, Virgilio , hecho que aparece avalado por el contenido de unas conversaciones telefónicas que él mismo reconoció como ciertas.

   Siendo así, es claro que su conducta no cabe catalogarla como una mera colaboración de escasa relevancia, ni como una contribución periférica, secundaria o accesoria al hecho delictivo, sino que alcanzó una dimensión mucho más decisiva y sustancial, pues se ha evidenciado que fue quien contactó con el distribuidor y destinatario de la sustancia estupefaciente y se comprometió a suministrársela, dirigiendo incluso los actos de transporte de la droga hasta el domicilio del distribuidor. Visto lo cual, es claro que ejecutó actos de suministro de la sustancia estupefaciente insertables en el concepto de autor y no en el mero favorecimiento de la conducta de otros suministradores.

   El motivo debe por tanto rechazarse.

Bajo el ordinal tercero , interesa, con base en el art. 849.1º de la LECr ., que se le reduzca sustancialmente la pena para adecuarla a la reforma del C. Penal por LO 5/2010, reforma que afectó al art. 368 que le fue aplicado en la sentencia.

Ciertamente, la nueva redacción del art. 368 del C. Penal establece una horquilla punitiva que abarca desde los 3 a los 6 años de prisión para los delitos contra la salud pública de tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, en lugar del margen de 3 a 9 años que se establecía antes de la reforma.

Pues bien, si se pondera que la cantidad de cocaína que transportaba el acusado estaba casi en el límite de la notoria importancia (995,16 gramos, con una pureza del 77,46%, y un margen de error del 5%), y que, además, tiene un antecedente penal por tráfico de drogas, resulta razonable imponerle una pena que supere el mínimo de la mitad superior; en concreto, cinco años de prisión, con la misma pena accesoria y la misma multa, pero sin responsabilidad personal subsidiaria alguna.

Se estima en esos términos la pretensión del impugnante.

Por último, en el motivo cuarto , también por la vía de la infracción de ley (art. 849.2º ), solicita la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión del territorio nacional , en aplicación del art. 89 del C. Penal .

El primer párrafo del art. 89 del C. Penal (redacción anterior a la LO 5/2010 ) preceptúa lo siguiente: " Las penas privativas de libertad inferiores a seis años impuestas a un extranjero no residente legalmente en España serán sustituidas en la sentencia por su expulsión del territorio español, salvo que el juez o tribunal, previa audiencia del Ministerio Fiscal, excepcionalmente y de forma motivada, aprecie que la naturaleza del delito justifica el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España ".

Según se estableció en la sentencia de esta Sala 949/2009, de 28 de septiembre , no cabe duda que la aplicación de los dos primeros párrafos del art. 89 del C. Penal a partir de la reforma por Ley Orgánica 11/2003 ha evidenciado su difícil compatibilidad con los fines del ordenamiento jurídico penal y ha obligado a seguir diferentes criterios interpretativos dependiendo de la cuantía de la pena privativa de libertad impuesta en la sentencia. Y así, en lo que respecta a la ejecución de las penas de prisión inferiores a dos años, al hallarnos en un tramo donde el texto penal prioriza la reinserción del penado a través de la suspensión de condena y de los sustitutivos penales, ha sido preciso individualizar el entorno personal y social del extranjero para ajustar la aplicación del art. 89 a las exigencias del principio de proporcionalidad, evitando también no vulnerar derechos fundamentales del penado tutelados por la Constitución y los convenios internacionales suscritos por España.

En cambio, en lo que respecta a las penas privativas de libertad comprendidas en el tramo que va desde los dos hasta los seis años de prisión el automatismo que se desprende de la redacción literal del precepto puede generar situaciones de impunidad, al reaccionar el sistema penal con la mera expulsión del territorio nacional de autores de delitos de notable gravedad, diluyéndose en gran medida la función coercitiva y disuasoria de la norma penal frente a acciones delictivas de grave entidad. Y es que en el caso de que se acordara la expulsión del penado de forma automática en tales supuestos de penas de cierta gravedad, no sólo se debilitaría el fin preventivo disuasorio de la pena establecida en la norma penal ( perspectiva de la prevención general negativa ), sino que generaría en el ciudadano cumplidor de la ley una sensación de desprotección y desasosiego ante ciertos actos delictivos, sensación que derivaría en la pérdida de confianza en la intervención estatal frente al desarrollo de algunas conductas delictivas consideradas socialmente como graves ( perspectiva de la prevención general positiva ).

Por consiguiente, si bien el legislador en su reforma del art. 89 por LO 11/2003 ha atendido en gran medida a tutelar ciertos objetivos específicos de la política de extranjería o de inmigración, ello no significa que puedan orillarse los fines específicos del sistema penal, ya que de ser así quedaría éste instrumentalizado y desnaturalizado en sus funciones más primordiales. Deben, por tanto, compatibilizarse los objetivos de la política de inmigración con las exigencias preventivo generales (confirmación de las normas que imponen el respeto a los bienes jurídicos tutelados y la desincentivación de conductas delictivas) y con el favorecimiento de la prevención especial (evitar la reiteración en el delito y procurar la reinserción social).

La reforma del precepto por LO 5/2010 ha atemperado el automatismo y el rigor del texto anterior, de modo que ahora ya permite que " el Juez o Tribunal, previa audiencia del penado, del Ministerio Fiscal y de las partes personadas, de forma motivada, aprecie razones que justifiquen el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España ".

Pues bien, sea cual fuere la versión legal del precepto que sigamos, se considera que la decisión del Tribunal sentenciador se ajusta a derecho. En lo que se refiere a la pena de seis años de prisión que la Audiencia le impuso, es claro que no cabía la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión al exigir el precepto que no alcanzara la pena esa cuantía. Y en lo que atañe a la nueva pena de cinco años de prisión que ahora se le impone, tampoco resulta razonable la expulsión, pues se estima que, dada la naturaleza y entidad del delito objeto de la condena -tenencia de cocaína para el tráfico en una cantidad que está en el límite con la agravación por la notoria importancia-, no procede la aplicación de esa opción sustitutiva. Se trata de un delito de notable gravedad cometido además por una persona que ya tiene otra condena por otra acción delictiva similar, por lo que, en el caso de aplicar de forma automática y rutinaria -sin atender a circunstancias específicas que lo justifiquen en el caso concreto- la sustitución de la pena por la expulsión del acusado a su país de origen, se estaría promoviendo en cierta forma el tráfico de cocaína en España por ciudadanos extranjeros.

En efecto, la sustitución de la pena por la expulsión en tales casos de tráfico de cantidades intermedias de cocaína muy próximas a la notoria importancia excluiría el efecto coercitivo y disuasorio de la norma penal, ya que los ciudadanos procedentes de países donde se produce o se comercializa tal sustancia, adquirirían la convicción de que tienen una especie de licencia para la comisión de acciones delictivas de esa naturaleza al irrogárseles como única consecuencia negativa la devolución a su país de origen. Tal situación de impunidad desactivaría los fines de prevención general y especial de las penas previstas por el legislador, tal como ya se razonó más arriba.

Se desestima, en consecuencia, este motivo de impugnación y se estima parcialmente el recurso por el motivo del fundamento anterior, declarándose de oficio las costas de esta instancia (art. 901 de la LECr .).

FALLO

ESTIMAMOS LOS RECURSOS DE CASACIÓN por infracción de la legalidad ordinaria y constitucional interpuesto por las representaciones de Virgilio y Aureliano contra la sentencia de la Audiencia Provincial de León, Sección Tercera, de fecha 8 de julio de 2010 , que condenó a los recurrentes como autores de un delito contra la salud pública de tenencia de cocaína para el tráfico, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, y, en consecuencia, anulamos parcialmente esa resolución, con declaración de oficio de las costas causadas en el presente recurso. La estimación del recurso se extiende también a la acusada Felicisima , cuya condena queda también anulada.

De otra parte, ESTIMAMOS PARCIALMENTE EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación de Juan Francisco contra la referida sentencia, que queda así anulada parcialmente, con declaración de oficio de las costas del recurso.

Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Carlos Granados Perez Jose Ramon Soriano Soriano Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro Siro Francisco Garcia Perez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Marzo de dos mil once.

En la causa Procedimiento Abreviado nº 13/09, del Juzgado de instrucción número 2 de Ponferrada, seguida por un delito contra la Salud Pública, la Audiencia Provincial de León, Sección Tercera dictó sentencia en fecha 8 de julio de 2010 , que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.