STS 255/2011, 6 de Abril de 2011

El Juzgado de Instrucción nº 3 de Ayamonte instruyó Procedimiento Abreviado nº 74/2009 contra Candido , Elias , Juan María , Adriano y Carlos Manuel , por delitos de detención ilegal, contra la integridad moral, lesiones y tenencia ilícita de armas, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Huelva que con fecha 3 de mayo de 2010 en el rollo nº 4/2010 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

" PRIMERO: El pasado día 10 de enero de 2.008, sobre las 21.30 horas, aproximadamente, Carlos Manuel , Adriano y Juan María (todos mayores de edad, sin antecedentes penales el primero y el tercero, habiendo sido ejecutoriamente condenado el segundo por sentencia de 17/01/2.005, firme el mismo día, como autor de un delito contra la salud pública, a la pena de dos años de prisión, pena suspendida por cuatro años) acordaron dirigirse en un automóvil marca Peugeot, modelo 207, matrícula ....-LCY , en las inmediaciones del "Bar El Ajolí" de Lepe, y portando Carlos Manuel y Adriano una pistola cada uno, se acercaron a Maximino , Porfirio , Samuel Y Vicente , que se encontraban en la puerta del establecimiento, siendo obligados bajo la intimidación de las armas que portaban a acompañarles, subiendo Maximino a su vehículo todo terreno Nissan-Pickup, matrícula NO-....-N , para conducirlo, distribuyéndose el resto entre los dos vehículos, dirigiéndose a un chalet situado junto al cementerio de Cartaya, llamado "El Cachirulo", que tenía alquilado Carlos Manuel , al igual que el vehículo Peugeot.- SEGUNDO: Una vez en el interior de la vivienda y situados todos ellos en el salón, les pregunta Carlos Manuel , con insultos y amenazas portando una pistola, por el paradero de un alijo de droga (Hachís) de 3.000 kg, que se había perdido y en el que los antes citados habían podido participar en cuanto a la custodia y transporte, desde su llegada a tierra, Adriano portaba otra pistola. Seguidamente y como quiera que no obtuvieron la información que deseaban, Carlos Manuel comenzó a golpear a Vicente y a Porfirio , con puñetazos y patadas, más tarde les ataron en sendas sillas, introduciendo un trapo en la boca de Vicente , siendo desnudados de cintura para arriba, seguidamente fueron golpeados fundamentalmente por Carlos Manuel , en la cara y en otras partes del cuerpo, también les hicieron cortes en la espalda con un cuchillo de mando color oscuro que tenía el filo serrado, echándoles luego sal en las heridas, asimismo les hizo quemaduras preferentemente en la espalda con unas tenazas incandescentes que ponían en las brasas de la chimenea, experimentando gran dolor, al tiempo que les decía "canta de una vez" "dónde está mi droga". Vicente sufrió además quemaduras con un mechero en el cuello y con un cigarrillo en la lengua, recibiendo también un mordisco en la oreja propinado por Carlos Manuel , quien también hizo amago de cortarle el dedo meñique de la mano derecha.- En el Chalet había mas personas, extranjeras que no han sido identificadas, que entraban y salían, entre las que se encontraba Juan María , que al igual que Adriano actuaban y contribuían con Carlos Manuel a la custodia, amenazas y humillaciones, siendo el tal Carlos Manuel el que llevaba la iniciativa. El citado Juan María cuando Vicente estaba atado en la silla, también le propinó golpes con los puños hasta el punto de que cayó al suelo, allí siguió golpeándole con patadas.- Mientras ocurría esto, puso Carlos Manuel en manos de Samuel una pistola para que bajo amenazas apuntara a los demás retenidos y de manera obligada fue incitado por Carlos Manuel a que disparase contra Vicente y Porfirio , a lo que se negó, incluso tuvo que poner el cañón del arma en la boca de este último, no obstante también fue obligado al golpearles en varias ocasiones, en la cara y la cabeza. Samuel durante su estancia en el chalet, también fue objeto de malos tratos por parte de Carlos Manuel , pero sin llegar a producirle menoscabo físico, aunque sufriendo una gran angustia y tensión.- Maximino también fue golpeado por Carlos Manuel en la cabeza con un objeto que tenía a mano, posiblemente una botella, asimismo le dio guantazos en la cara cayendo las gafas que portaba al suelo, donde las pisó, quedando destrozadas, seguidamente con un cuchillo le hizo un corte en la cara, asimismo le propino una patada en el costado izquierdo. Adriano , también golpeó a Maximino .- Las agresiones físicas y amenazas, insultos, así como las humillaciones no cesaron durante las horas que siguieron.- TERCERO: Por la tarde del día 11, aproximadamente a las 19.00 horas, Carlos Manuel obligó a Maximino , acompañado de Adriano y Juan María a buscar a la compañera sentimental de Porfirio llamada Sofía y a la hermana de esta llamada Fermina , para lo que se dirigieron a su domicilio sito en la Calle La Vaquilla de Lepe, siendo amenazadas con una pistola que tenía Adriano , para que subieran al vehículo Nissan-Pickup y les acompañaran ante las reticencias a hacerlo por parte de aquéllas. Seguidamente se dirigieron en el vehículo citado Chalet "El Cachirulo", donde nada más llegar vieron herido a Porfirio (pareja de Sofía ) y a Vicente , asustándose mucho, observando el mal estado que tenían a consecuencia de los golpes y heridas que presentaban a consecuencia del trato dado por sus captores, allí fueron amenazadas con la pistola por Carlos Manuel , junto con los heridos para que dijeran donde estaba la droga que buscaban, continuando a su presencia con las agresiones a Porfirio y Vicente .- CUARTO: Sobre las 22.00 horas de ese mismo día realizó una llamada telefónica Maximino , autorizada por Carlos Manuel , a fin de citar en un bar a Arsenio , quedando con este en el Bar Marismas de Lepe. Seguidamente fue obligado Maximino a viajar a Lepe, acompañado de Adriano a recoger al antes mencionado, que ya estaba en el bar cuando llegaron. Al verlo allí, Maximino lo llamó desde su todoterreno y cuando llegó al vehículo fue obligado a subir por Adriano que portaba una pistola y que acompañaba al conductor, regresando a la finca "El Cachirulo".- Cuando entraron en la vivienda, fue interrogado Arsenio por Carlos Manuel sobre el paradero de la droga, no fue agredido, quedando custodiado en contra de su voluntad en la mentada vivienda.- Posteriormente continuaron las agresiones a Vicente y Porfirio , introduciéndoles en unas habitaciones de la vivienda, hasta que de madrugada salieron a buscar la droga por la zona de Villablanca, quedando en la casa las dos mujeres, Maximino , Arsenio , Vicente , Porfirio y Adriano que empuñaba la pistola, que nada hacía desde el inicio por impedir la situación, tampoco Juan María .- Regresaron sobre las 07.00 de la mañana, aproximadamente, continuando Carlos Manuel con las amenazas, al tiempo que decía que la droga tenía que aparecer, volviendo a salir poco tiempo después a seguir buscando la droga, viajando en el todoterreno Nissan-Pickup, Vicente Maximino y Juan María y en el Peugeot 207, alquilado, Carlos Manuel , Avelino y Adriano , quedando en el chalet, las dos mujeres y Arsenio , que lograron escapar y marcharse a sus domicilios a pie por caminos, al haberse dejado los que les retenían una puerta abierta en la vivienda donde había permanecido.- QUINTO: Las siete personas que fueron llevados al chalet El Cachirulo ( Maximino , Avelino , Samuel , Vicente , Fermina y Sofía , así como Arsenio ), no podían salir del mismo, encontrándose en todo momento retenidos, por Carlos Manuel , Adriano y Juan María , sin que se haya logrado identificar otras personas que durante el tiempo que duró la retención entraban y salían de la referida finca.- SEXTO Sobre medio día del sábado 12 de enero, llegaron los citados vehículos al Centro Comercial de Lepe, denominado Marina Ocio, quedando en el todoterreno Maximino , Samuel y Vicente . Aparcado detrás y en línea quedó el turismo Peugeot, del que se apearon Carlos Manuel y Adriano , quedando en el asiendo trasero Avelino .- Alertada la Policía Local y la Guardia Civil, por un familiar del Sr. Maximino que localizó el vehículo aparcado en el citado lugar por estar buscándolo, fueron liberados todos los que se encontraban retenidos en los vehículos. Siendo detenidos Carlos Manuel , Adriano y Juan María , que estaban cercanos y en actitud vigilante. También se detuvo a cuatro personas más, dos de ellas junto al Pickup, y los otros dos estando más apartados del lugar del aparcamiento, que resultaron ser Candido y Elias .- SÉPTIMO: En el vehículo Peugeot-207, fueron encontradas por los Agentes de la Autoridad que intervinieron en la detención dos pistolas del Calibre 6.35mm, (debajo del asiento delantero derecho), siendo una de ellas marca Gecado, modelo 11, careciendo de número de identificación y de punzones de Banco Oficial de Pruebas, tenía el cargador puesto. Fue colocada en la Guantera por un Agente de la Policía Local, cuando realizó un registro superficial del citado vehículo. Esta pistola estaba siendo usada al menos desde el día 10 de enero de 2.008 los hechos por Adriano , sin que conste hubiera participado en el borrado de la numeración o que poseía el arma con conocimiento de este hecho.- La segunda pistola, que se encontró en el vehículo era de la marca Star, calibre 6.35mm, siendo en su origen una pistola detonadora del calibre 8mm Kball, habiendo sido transformada en arma de fuego, tratándose por tanto de un arma prohibida cuya circulación, adquisición y venta está prohibida. Esta pistola fue localizada sin cargador y sin pieza de cierre.- El cargador (dos cartuchos marca Geco) y pieza de cierre las llevaba encima Carlos Manuel cuando fue detenido, apareciendo en el cacheo que le fue efectuado, persona que la usaba y poseída desde el comienzo de la retención de cuatro personas ocurrida el 10 de enero de 2.008, hasta que la dejo en el vehículo donde fue encontrada.- Cerca del lugar de los hechos apareció a los pocas horas en el suelo una pistola del mismo calibre que las anteriores de la maraca Titán, con cargador y siete cartuchos marca Lapuna, encontrada por dos viandantes, que entregaron en la Policía local, cuya pertenencia o posesión no consta acreditada respecto de persona alguna.- Todas las armas podían disparar la munición para la que estaban fabricadas o preparadas. Los cartuchos intervenidos estaban también en buen estado de uso.- OCTAVO: Como consecuencia de los golpes y agresiones recibidos, por Vicente , sufrió múltiples y quemaduras múltiples por todo el cuerpo necesitando para curar de una primera asistencia facultativa y de tratamiento médico posterior, consistente en administración de eritromicina, vacuna antitetánica y curas diarias necesitando 14 días para obtener la sanidad, estando todos ellos impedido para sus ocupaciones habituales, quedándole como secuelas un perjuicio estético ligero por marcas hiperpigmentadas en la espalda, por las distintas quemaduras y heridas incisas sufridas en esa zona.- Porfirio , sufrió policontusiones, perocondritis de pabellón auricular izquierdo, herida incisa en tronco y quemaduras en zona interescapular, teniendo que ser ingresado durante 17 días en el Servicio de ORL del Hospital Infanta Elena, necesitando para curar de tratamiento médico quirúrgico y tardando en curar de las mismas 37 días, todos ellos impeditivos para sus ocupaciones, quedándole como secuelas, perjuicio estético moderado teniendo en cuenta que le ha quedado deformidad en pabellón auricular izquierdo, múltiples marcas lineales hiperpigmentadas distribuidas de forma irregular por toda la espalda, así como marca hiperpipmentada de 05x08 cm, localizada en región interescapular más superior.- Samuel , sufrió lesiones psicológicas y problemas de depresión siendo tratado en la Unidad de Salud Mental del Distrito Huelva-Costa de la localidad de Lepe necesitando tratamiento médico consistente en seguimiento psiquiátrico, tardando en curar 30 días estando todos ellos impedido para sus ocupaciones y quedándole como secuela trastornos neuróticos por estrés postraumático.- Maximino , sufrió lesiones consistentes en corte en hemicara izquierda y traumatismo en zona costal izquierda necesitando para curar de la primera asistencia médica, sin necesidad de tratamiento médico o quirúrgico posterior, obteniendo la sanidad en 08 días, durante los que estuvo impedido para sus ocupaciones habituales.- NOVENO: Durante el tiempo que estuvo Carlos Manuel en el chalet El Cachirulo, consumió en varias ocasiones bebidas alcohólicas y unas rayas de polvo blanco, posiblemente cocaína, que se introducía mediante aspiración por la nariz." (sic)

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS.- En atención a todo lo expuesto el Tribunal ha decidido, condenar Carlos Manuel , Adriano Y Juan María como autores responsables, cada uno, de cuatro delitos de detención ilegal, de tres delitos de detención ilegal atenuados, de siete delitos contra la integridad moral, de tres delitos de lesiones agravadas, de una falta de lesiones, ya definidos en su totalidad, condenando al primero y al segundo además como autores cada uno de un delito de tenencia ilícita de armas, también definidos con anterioridad, sin que concurran en ninguno de ellos circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.- Las penas a imponer serán de cinco años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por cada uno de los delitos de detención ilegal citados en primer lugar; de tres años de prisión con la citada accesoria legal por cada uno de los delitos de detención ilegal atenuados; a las penas de un año de prisión con la mentada accesoria, por cada uno de los delitos contra la integridad moral; a las penas de tres años de prisión con la misma accesoria que ha sido citada, por cada uno de los delitos de lesiones y a la pena de dos meses de multa con una cuota diaria de seis euros (en total 180,00 euros), con responsabilidad personal de un día privación de libertad por cada dos cuotas diarias impagadas, caso de insolvencia.- Se impone a Carlos Manuel la pena de dos años de prisión por el delito de tenencia ilícita de armas con la misma accesoria legal y a Adriano la pena de un año y seis meses de prisión por el delito de tenencia ilícita de armas con la misma accesoria.- Procede acordar la libre absolución de Candido Y DE Elias , de los delitos de que fueron acusados, con todos los pronunciamientos favorables.- Las costas procesales deberán ser satisfechas por los condenados en una quinta parte, cada uno, declarando ser de oficio el resto.- Les será de abono a los condenados el tiempo de prisión preventiva sufrido en esta causa.- A los efectos de cumplimiento máximo efectivo de las condenas impuestas, deberá tenerse en cuenta que no podrá exceder del triple del tiempo por el que se le imponga la más grave de las penas, quedando extinguidas las demás que sobrepasen dicho máximo con referencia a las impuestas.- Por responsabilidad civil Carlos Manuel , Adriano Y Juan María , indemnizarán conjunta y solidariamente por daños moral derivado del delito contra la integridad moral en 1.000,00 euros, a Maximino , Vicente , Samuel , Porfirio , Fermina , Sofía Y Arsenio .- Asimismo indemnizaran conjunta y solidariamente por las lesiones y secuelas a Vicente en la cantidad de 750,00 euros, a Porfirio , en la cantidad de 2.500,00 euros y a Samuel , en la cantidad de 1.800,00 euros.- También indemnizaran de la misma manera a Maximino por las lesiones padecidas en la cantidad de 240,00 euros.- Todas las indemnizaciones devengarán el interés legal establecido en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ." (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación, por los condenados que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recurso.

Las representaciones de los recurrentes, basan sus recursos en los siguientes motivos:

Recurso interpuesto por Juan María

1. - Por error en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2 de la LECrim . Señalándose como documentos que así lo acreditarían distintas declaraciones prestadas por testigos y acusados.

2. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por aplicación indebida de los arts. 61 al 72 del CP .

3. - Por vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 24.2 de la CE (presunción de inocencia).

   Recurso de Carlos Manuel

1. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por aplicación indebida del art. 163.1 (detención ilegal básica) e inaplicación indebida del art. 163.2 (detención ilegal atenuada) del CP .

2. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por aplicación indebida del art. 173.1 del CP . (contra la integridad moral)

   Recurso de Adriano

1. - Por vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 24.1.2 de la CE (tutela judicial efectiva y presunción de inocencia).

2. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por aplicación indebida de los arts. 163.1.2 (detención ilegal), 147.1 y 148.2 (lesiones), 563 y 564.1 (tenencia ilícita de armas) y 66.1 (regla penológica) todos ellos del CP.

Instruido el Ministerio Fiscal y las partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera. Antes del señalamiento se dio traslado a los recurrentes por ocho días a los efectos previstos en la Disposición Transitoria Tercera letra c) de la L.O. 5/2010 de reforma del Código Penal.

Hecho el señalamiento para la vista, se celebró ésta y la votación prevenida el día 31 de marzo de 2011.

1.- En el primero de los motivos este recurrente, invocando el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , critica la "aplicación de las reglas de valoración de la prueba" porque "es manifiestamente incoherente e ilógica y por tanto contraria a la ley".

La argumentación del motivo, pese a la inicial manifestación de que "parte de la base del relato de hechos probados", se constituye por una articulada exposición de discrepancias precisamente con las conclusiones que, sobre aquella valoración probatoria, hace la sentencia de instancia.

Ello implica la inadmisión de plano de tal motivo. En efecto, es unánime la Jurisprudencia que advierte que ese cauce procesal obliga a partir del hecho probado, entendiendo por partir el más absoluto e incondicionado de los respetos a la descripción que del mismo hace la sentencia recurrida. El único debate que tiene cobijo bajo tal invocación es pues la subsunción de tales hechos en la norma penal aplicada.

2. - No obstante, bajo la letra B) se invoca la vulneración de la garantía constitucional de presunción de inocencia. Ahora al correcto amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Y reiterando todo lo expuesto en el primero de los motivos.

   Por ello procedemos a considerar ambos motivos como uno solo y bajo esta segunda invocación del cauce del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

3. - Justifica la sentencia recurrida la autoría que le imputa a este recurrente en: a) que fue reconocido como una de las personas presentes en "el Cachirulo" por las secuestradas Dª Fermina y Dª Sofía ; b) la presencia de restos biológicos de su pertenencia, según acredita el ADN detectado en aquellos, que se ubicaban en la maneta de apertura de la puerta trasera del vehículo Nissan-Pickup, que fue utilizado en el transporte de los secuestrados, ya desde el inicio; c) que los retenidos indican que, junto a los otros dos penados, intervino una persona magrebí, como lo es el recurrente y d) su presencia en el escenario de las detenciones.

   Critica el recurrente la relación entre esos datos, reportados por la prueba practicada, y la conclusión de que éste participó en los hechos. La argumentación del recurrente, esencialmente, hace protesta de la endeblez del reconocimiento por Dª Fermina y de la falta de certeza que deriva de la pericia identificando restos biológicos como propios del recurrente, llegando a apuntar la eventual atribución de aquéllos a un hermano del recurrente.

4. - Pues bien, en lo relativo a la puesta en cuestión de la diligencia de reconocimiento, para superar la no prolija exposición a tal efecto de la sentencia, que contrasta con la abundancia del discurso en cuanto a otros aspectos, este Tribunal, en uso de la facultad que le atribuye el artículo 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ha podido constatar:

   1. - Que la diligencia de reconocimiento de este recurrente por Dª Fermina se llevó a cabo ante el Juez de Instrucción en rueda por dos veces consecutivas cambiando el orden de las personas a examinar. En ambas identifica al recurrente. Ciertamente añadiendo que le asalta alguna duda, pero protestando que "tiene confianza" en su identificación. Y explica la duda por recordar que el reconocido, durante los hechos "tenía una gorra puesta".

      A mayor abundamiento el examen del acta permite conocer que en el juicio oral, la citada Dª Fermina reconoce, ahora sin duda, al recurrente como la persona que estaba en el escenario de las detenciones y agresiones. Llegando a afirmar que "está segura de que estaba Juan María ". Reiterándose al final de su testimonio ante nuevas preguntas del Ilmo. Presidente del Tribunal.

   2. - Pero la credibilidad del acierto se realza porque la otra testigo, Dª Sofía , inmediatamente, en el mismo Juzgado instructor, reconoce precisamente a la misma persona y advierte del mismo origen de la dificultad: que el reconocido portaba una gorra.

      En el juicio oral insiste en que, además de los otros dos acusados, estaba el "marroquí", sin que se desdijera del reconocimiento efectuado en fase de investigación previa al juicio.

      Por lo que se refiere a la atribución de los restos biológicos al recurrente, éste no aporta en su recurso razones que permitan dudar de dicha atribución, llevada a cabo, no solo en fase sumarial, sino también en el acto del juicio oral en el que depuso el perito. De lo por éste dicho no cabe prescindir de que siempre queda, tras las prácticas de analíticas, una muestra que permite una pericia de contraste. A ella no acudió el recurrente. Lo que realza la credibilidad de aquel informe a causa de esa falta de contraprueba.

      Añade el recurrente, en otra línea, un nuevo motivo para cuestionar la inferencia de la sentencia recurrida sobre su participación en los hechos. En su parecer las mismas razones que llevaron a la exculpación de Elias , por la similitud de premisas, debería haber conducido a su exculpación. Olvida que respecto de aquel otro no concurren ni las identificaciones ni las presencias de restos biológicos que han justificado su condena.

En el segundo de los motivos se limita a tildar de vulneración legal de los artículos 61 a 72 del Código Penal que la sentencia de instancia imponga por el delito de detención ilegal la pena de cinco años de prisión, cuando la mínima es la de cuatro.

Como argumento se valora dicha medida de desproporcionada y se reprocha la falta de argumentación en la sentencia recurrida.

No se adecua a la verdad el reproche. La sentencia en su fundamento jurídico séptimo, expone con nitidez que la detención tuvo una importante duración -el hecho probado indica que duró desde las 21.30 horas del día 10 hasta el medio día del día 12-, lo que ya implica una entidad de lesión del bien jurídico más allá del mínimo. Y, además, dice la sentencia, concurrieron circunstancias de "acentuada tensión".

La pena impuesta se extiende hasta el máximo de la mitad inferior de la pena posible que va de cuatro a seis años de prisión. Es pues evidente que se ajusta a lo establecido en el artículo 66.1.6ª del Código Penal , ya que se excluye la consideración de cualquier circunstancia atenuante.

El motivo se desestima

Recurso de Carlos Manuel

1.- En el primero de sus motivos este recurrente, al amparo del nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia vulneración de precepto legal penal por estimar que los siete delitos de detención ilegal, cuya comisión e imputación no combate, deben considerarse todos ellos constitutivos del subtipo atenuado del artículo 163.2 del Código Penal, y no solamente tres de ellos.

Alega que la declaración de hechos probados, "tras un juicio ponderado, racional y lógico" no permite subsumir las detenciones de cuatro de los perjudicados (D. Maximino , D. Vicente , D. Porfirio y D. Samuel ) en el tipo básico del artículo 163.1 del Código Penal .

Considera que basta para la aplicación de dicho subtipo atenuado que la conducta del acusado "objetivamente considerada" aporte a la víctima "medios necesarios" para recuperar la libertad, incluso si, siquiera de manera "menor", dicha víctima haya de desplegar cierta actividad para adquirir la libertad.

Y ello aunque se haya producido una intervención policial para producir en definitiva la libertad de aquellos perjudicados, ya que la objetiva oportunidad de que éstos la obtuvieran había concurrido con anterioridad a esa intervención. Se refiere el recurrente al momento -mediodía del sábado 12 de enero- en que, después de trasladarse hasta las inmediaciones de "Marina Ocio", las víctimas quedan en los dos vehículos. De los que salen los acusados. Incluso dejando bajo el asiento del copiloto de uno de los vehículos las armas.

2. - No podemos compartir sin embargo la existencia de aquella objetiva situación de libertad viable de los detenidos como proporcionada por los acusados, a la que hace referencia el motivo.

En primer lugar porque la aplicación del subtipo atenuado, excepción de la regla del tipo básico, exige la expresa afirmación como hecho probado de los datos de tal naturaleza fáctica, que el tipo exige. Lejos de ello, el hecho probado que la recurrida describe, proclama que la actuación de los agentes de la Guardia Civil "liberó" a aquéllos perjudicados que estaban retenidos dentro de los vehículos.

Y nada justifica más atinadamente nuestra discrepancia con el recurrente que las citas que el mismo hace en el motivo de las declaraciones de dichas víctimas. Con independencia de que con ellas pretenda justificar una variación de la declaración del hecho probado, para hacerle decir lo que no dice. Es decir que hasta ese momento la situación permitía objetivamente la libre marcha de los tales retenidos.

En efecto, es el propio recurrente quien nos ilustra sobre el contenido de aquellas declaraciones, según las cuales la razón que las víctimas exponen como causa de su permanencia claudicante en los vehículos, pese a que de los mismos salieran los acusados, era que éstos "le vigilaban" y que no se movieron "porque tenían miedo" insistiendo en que tenían miedo a "represalias" incluso respecto de "sus familias". Considerar que en tales circunstancias las víctimas habían adquirido la libertad implica un uso de este término totalmente ajeno al que se le atribuye comúnmente e imposible de compartir.

La eventual posibilidad física de huir en modo alguno es equiparable a la libertad de hacerlo.

El motivo se rechaza.

1.- En el segundo de los motivos, por el mismo cauce procesal de la infracción de ley, se cuestiona la condena por dos de los siete delitos imputados del artículo 173.1 del Código Penal . En referencia a los dos delitos de tal naturaleza que tienen por víctima, según la sentencia, a D. Samuel y D. Arsenio .

Recuerda el recurrente que D. Arsenio reiteró en el juicio oral que no había sido objeto de ninguna agresión ni amenaza y que las lesiones psíquicas sufridas por D. Samuel son causadas por la presión sufrida a causa de la situación, pero sin que, ni en uno ni en otro caso, se haya acumulado el plus que el tipo penal del artículo 173.1 del Código Penal exige, siendo la violencia ejercida por los acusados objeto ya de sanción en la condena por los otros títulos de imputación.

2. - Como recordábamos en nuestra Sentencia de 27 de Enero del 2011 resolviendo el recurso nº 10755/2010 : "La jurisprudencia, aún habiendo reconocido las dificultades de interpretación que presenta el artículo 173.1 del Código Penal ( STS nº 2101/2001 ), ha venido señalando que la integridad moral se identifica con las nociones de dignidad e inviolabilidad de la persona y que, exigiendo el tipo que el autor inflinja a otro un trato degradante, por éste habrá de entenderse, según la STS de 29 de septiembre de 1998 , "aquel que pueda crear en las víctimas sentimientos de terror , de angustia y de inferioridad susceptibles de humillarles , de envilecerles y de quebrantar, en su caso su resistencia física o moral". ( STS nº 1061/2009, de 26 de octubre ). Como elementos de este delito se han señalado ( STS nº 233/2009, de 3 de marzo ): "a) un acto de claro e inequívoco contenido vejatorio para el sujeto pasivo del delito; b) un padecimiento , físico o psíquico, en dicho sujeto; y, c) un comportamiento que sea degradante o humillante e incida en el concepto de dignidad de la persona afectada por el delito".

Como resultado, exige el precepto que el trato degradante menoscabe gravemente la integridad moral, lo que excluiría los supuestos banales o de menor entidad.

Por otra parte también advertimos allí que: La jurisprudencia ha admitido la autonomía del delito contra la integridad moral respecto de otras infracciones con las que puede concurrir.

Al respecto, y aún teniendo en cuenta lo dicho en alguna Sentencia como la 2101/2001 , tal como recuerda la STS nº 137/2008, de 18 de febrero : "En la sentencia núm. 38/2007 ya dijimos: "..La integridad moral se configura como una categoría conceptual propia, como un valor de la vida humana independiente del derecho a la vida, a la integridad física, a la libertad en sus diversas manifestaciones o al honor. No cabe la menor duda que tanto nuestra Constitución como el CP configuran la integridad moral como una realidad axiológica, propia, autónoma e independiente de aquellos derechos, y tan evidente es así que tanto el art. 173 como el art. 177 del CP establecen una regla concursal que obliga a castigar separadamente las lesiones a estos bienes de los producidos a la integridad moral. De aquí se deduce también que no todo atentado a la misma, necesariamente, habrá de comportar un atentado a los otros bienes jurídicos, siendo posible imaginar la existencia de comportamientos típicos que únicamente quiebren la integridad moral sin reportar daño alguno a otros bienes personalisimos".

Pues bien, la lectura del hecho probado no da cuenta que, en relación a D. Arsenio y D. Samuel se llevase a cabo por los acusados actos concretos de los que pueda predicarse la trascendencia respecto del específico bien jurídico libertad e incluso su salud psíquica. El padecimiento físico o psíquico no es necesariamente vejatorio. Por ello, la imputación del delito que se proclama en la fundamentación jurídica debería haberse hecho preceder de una diferenciada descripción de los actos de contenido vejatorio y humillante en relación concreta a esas dos personas.

Y hemos de convenir con el recurrente que, al no darse tal específica identificación de actos de tal naturaleza, debe excluirse la condena por el delito del artículo 173.1 en esos dos casos.

Lo que, por razón de lo dispuesto en el artículo 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ha de extenderse a los demás penados recurrentes.

El motivo se estima.

Recurso de Adriano

1.- Un primer motivo, identificado con la letra A), formula, aparentemente, dos impugnaciones, ambas con denuncia de infracción de garantías constitucionales, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . La una derivada del derecho a la tutela judicial y la otra del derecho a la presunción de inocencia.

Bajo el reproche de "falta de motivación" el recurrente denuncia lo que en la vista oral ante nosotros denominó "fragmentación de la sentencia", aludiendo a que la sentencia recurrida no da cuenta de toda la realidad contextual del concreto dato fáctico erigido en presupuesto histórico de la imputación. Se refiere a la atribución por parte de los acusados a sus víctimas de ser éstas responsables de una sustracción de droga. Y con tal premisa se pretende refutar la credibilidad del testimonio de las víctimas.

A ello se añade el reproche a la sentencia de que no extraiga las consecuencias que el recurrente postula, de datos como que tres de las víctimas de la detención, al cesar la privación coactiva de su libertad, no optan por dirigirse a la búsqueda del socorro policial y a denunciar los hechos, sino a su domicilio. O de la pretendida negativa de dos de las víctimas respecto a la imputación que se efectúa a este recurrente.

En el segundo y aparente diverso motivo, invocando la presunción de inocencia, comienza el recurrente expresando que "da por reproducidas las anteriores argumentaciones de hecho contenidas en el motivo anterior". Y efectivamente, el resto del motivo no es sino una reiteración de lo ya dicho. Ampliado con una serie de folios en los que se imprimieron archivos de una base de datos jurisprudencial, huérfanas de cualquier esfuerzo argumentador y selectivo de sus contenidos.

2. - En la reciente Sentencia nº 155/2011 de 10 de marzo dictada en el recurso nº 1639/2010 , con cita de la nº 131/2011 de 3 de marzo, recurso nº 2312/10 , dejamos dicho por lo que concierne a la diferencia entre las garantías de tutela judicial efectiva y presunción de inocencia que: Éste implica que la decisión de condena debe venir avalada por la constatación de motivos , en los que se funde la afirmación de los elementos del delito. Por ello, cuando se invoca su vulneración, ha de examinarse al decidir el recurso si la afirmación de la concurrencia de tales motivos es aceptable o no.

   Por el contrario, el derecho de tutela judicial no alcanza solamente a los supuestos de sentencia de condena. Ni es alegable, por ello, solamente por quien es condenado. Ni, y esto es lo que aquí debe subrayarse, tiene por objeto controlar la existencia de los motivos que fundan la decisión, absolutoria o de condena. De ahí que resulte inadmisible la formulación, bajo la invocación del derecho a la tutela judicial, de una pretensión que, a modo de presunción de inocencia invertida , inste la afirmación de aquellos motivos para obtener una sentencia de condena.

   El derecho a la tutela judicial alcanza solamente a la suficiencia y corrección de los argumentos utilizados para afirmar o negar la existencia de los motivos que funda la absolución o la condena. Pero no la existencia o inexistencia de tales motivos. De ahí que la vulneración de aquel derecho implique solamente la exigencia de que sea dictada nueva resolución, mientras que en el caso de estimarse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, por inexistencia de motivos para al condena, la resolución que procede es la de absolver al acusado.

3. - La exhaustiva exposición de fundamentos de la sentencia recurrida, aunque en lo que al análisis crítico de la prueba sea menos extensa, no puede decirse que no den abúndate cuenta de las razones por las que los diversos medios son o no son determinantes de su convicción. Así el primero de los fundamentos jurídicos da cuenta de la nomina de medios atendidos, incluyendo los de descargo. Y en el fundamento jurídico cuarto, en relación a los delitos de detención ilegal y trato degradante, se reproduce el esfuerzo motivador, dando cuenta incluso de que este recurrente admitió su presencia en el lugar de los hechos, y que esa presencia contribuyó a reforzar la actuación de los demás acusados. Dato este que valora la sentencia también en relación a la causación de las lesiones, prescindiendo de la autoría de la materialidad de los golpes. Y, finalmente justifica la imputación de la tenencia de armas en el mismo fundamento jurídico concretamente en relación a este recurrente referida a la pistola Gecado .

   No puede decirse por ello que no aporte la sentencia la adecuada expresión de motivos para justificar la proclamación de hechos probados. Ni que la misma sea arbitraria hasta el extremo de vulnerar con alcance constitucional el derecho a la tutela judicial que se invoca.

4. - Pero si ello excluye el aspecto del motivo erróneamente invocado, tampoco puede decirse que el motivo sea acogible desde la perspectiva de la presunción de inocencia.

   Respecto a la garantía constitucional de presunción de inocencia constitucional tenemos dicho en nuestras recientes Sentencias núm. 1161/2010 de 30 de diciembre y la núm. 89/2011 de 18 de febrero , y reiterando lo dicho en las en ellas citadas que para determinar si esa garantía ha sido desconocida, además de la constatación de la validez de los medios de prueba atendidos, deberá examinarse si, prescindiendo del grado de seguridad que el Juez tenga sobre el acierto de su convicción, ese método ha llevado a una certeza objetiva sobre la hipótesis de la acusación. No porque se demuestre una verdad indiscutible de las afirmaciones que funda la imputación. Sino porque, desde la coherencia lógica, se justifique esa conclusión, partiendo de proposiciones tenidas indiscutidamente por correctas.

   Para constatar el cumplimiento de este específico presupuesto de enervación de la presunción constitucionalmente garantizada han de verificarse dos exclusiones:

   La primera que la sentencia condenatoria -única respecto de la cual adquiere sentido discutir la garantía de presunción de inocencia- no parte del vacío probatorio, o ausencia de medios de prueba, que aporten proposiciones de contenido incriminador y sean válidamente obtenidas y producidas en el debate oral y público.

   El vacío habrá sido colmado cuando, más allá del convencimiento subjetivo que el Juez, al valorar los medios de prueba, adquiera sobre la veracidad de la acusación, pueda estimarse, en trance de revisión, que no sustitución, de la valoración del Juez, que los medios que valoró autorizan a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación o, si se quiere, a excluir la mendacidad de la acusación.

   La segunda la inexistencia de alternativa, a la hipótesis que justificó la condena, susceptibles de ser calificadas como razonables . Y ello porque, para establecer la satisfacción del canon de razonabilidad de la imputación, además, se requiere que las objeciones oponibles se muestren ya carentes de motivos racionales que las justifiquen de modo tal que pueda decirse que excluye, para la generalidad, dudas que puedan considerarse razonables.

   Bastará, eso sí, que tal justificación de la duda se consiga, o, lo que es lo mismo, que existan buenas razones que obsten aquella certeza objetiva sobre la culpabilidad, para que la garantía constitucional deje sin legitimidad una decisión de condena. Sin necesidad, para la consiguiente absolución, de que, más allá, se justifique la falsedad de la imputación. Ni siquiera la mayor probabilidad de esa falsedad .

   Puede pues decirse, finalmente, que cuando existe una duda objetiva debe actuarse el efecto garantista de la presunción constitucional, con la subsiguiente absolución del acusado. Sin que aquella duda sea parangonable a la duda subjetiva del juzgador, que puede asaltarle pese al colmado probatorio que justificaría la condena. Esta duda también debe acarrear la absolución, pero fuera ya del marco normativo de exigencias contenidas en el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

5. - Indiscutida la validez o legalidad de los medios de prueba atendidos para afirmar que hechos se consideran probados, tampoco puede admitirse que esa afirmación adolezca del vacío probatorio determinante de la vulneración constitucional que se denuncia.

   Objetivamente, los elementos de convicción reportados por aquellos medios probatorios, justifican una certeza constatable prescindiendo de la convicción subjetiva del Tribunal. Las declaraciones de las víctimas y las de los agentes policiales, que intervinieron en la detención, ofrecen suficiente contenido informativo incriminador contra la inocencia presumida inicial pero provisionalmente.

   Por otro lado, las razones alegadas para cuestionar esa información probatoria no son objetivamente de entidad suficiente para avalar como razonable la tesis alternativa de la defensa. De hecho ésta no va más allá que la de una desdibujada negativa de algunas de las conclusiones fácticas de la recurrida.

   En efecto la alusión a la fragmentación que hace en la vista del recurso la parte recurrente resulta intrascendente. La no exposición del total contexto de los hechos que se acaban declarando probados no debilitan la certeza sobre la verdad de lo así declarado. Porque no cabe dudar sobre la detención ilegal y los modos de su producción sencillamente porque no se determine con precisión los hechos, anteriores a ellas, respecto de eventuales sustracciones de droga por parte de las víctimas a los que les detienen o a otras personas por cuya cuenta actuasen éstas. Lo no dubitable es la detención y las del lujo de agresiones que, respecto a parte de sus víctimas se llevaron a cabo.

   Tampoco desmiente la veracidad de la detención el dato de que tres de los detenidos fueran dejados en libertad o cesase respecto de ellos la coacción a su libertad de deambulación sin que ellos procurasen inmediato auxilio y produjeran la oportuna denuncia. Muy al contrario tal comportamiento de esas tres víctimas da cuenta del estado de terror bajo cuyos efectos se encontraban.

   La ubicación de las armas -bajo asiento del copiloto de uno de los vehículos- cuando los secuestradores dejan a sus víctimas en los mimos, no tiene la relevancia de obstaculizar la objetivamente aceptable certeza del Tribunal de instancia, dado que, como antes dijimos, en tal situación se mantenía la vigilancia y amedrentamiento sobre los ilegalmente detenidos, mientas que la posesión del arma fuera de la discreta situación dentro del vehículo cuando los acusados se encontraban fuera de los mismos, aconsejaba el recurso al prudente escondite reseñado. Por lo que tampoco aquí la tesis alternativa tiene la entidad suficiente para afirmar que la garantía constitucional invocada fue desatendida en la decisión de condena.

   Por todo ello el motivo examinado debe ser desestimado.

Bajo el apartado denominado B) en el recurso se agrupan hasta ocho submotivos, todos amparados en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Se denuncia así en breves párrafos de apenas siete líneas el de mayor extensión, la pura afirmación de que la sentencia recurrida vulnera los siguientes artículos por las razones que enuncia:

1. - El artículo 163.1 del Código Penal considerando que "no se dan los elementos posibles para poder entender demostrada la autoría del delito de lesiones, ni las detenciones ilegales ni la tenencia de armas".

   Sabido es que ese cauce procesal no autoriza la discusión sobre la veracidad de la declaración de un hecho como probado. Y eso es lo que hace el recurrente. Dado que no se expone razón alguna contra la subsunción del hecho probado en las normas que tipifican esos delitos, que es lo único que el cauce elegido autoriza, el motivo debe rechazarse. Y ello sin necesidad de advertir que la norma invocada en ese número del recurso es solamente el artículo 163.1 del Código Penal que no hace referencia a delitos diversos de la detención.

2. - El mismo reproche cabe hacer a la invocación del artículo 163.2 del Código Penal del apartado segundo. Lo que cuestiona es la suficiencia probatoria de la realidad de la detención en relación a las dos hermanas Fermina Sofía y El Sr. Arsenio . Ese intento ya fracasó en el motivo A) antes rechazado. No se discute si el hecho tal como es "dado" por probado constituye ese delito. Por ello el motivo se desestima.

3. - En el apartado 3º parte, ahora sí, del hecho probado. Y lo que hace es negar que el mismo incluya actos de violencia por su parte. Pero esa discusión sobre la subsunción del hecho probado en los artículos 147.1 y 148.2 del Código Penal que aquí invoca, ahora en sede adecuada, no puede ser acogida. La sentencia recoge en el hecho probado que el acusado Carlos Manuel llevaba la iniciativa y era el que materializó mayor número de agresiones. No obstante afirma concretamente " Adriano también golpeó a Maximino " y, además expresa en plural, refiriéndose por ello a todos los acusados que "les ataron en sendas sillas (a D. Vicente y a D. Porfirio ) introduciendo un trapo en la boca de Vicente , seguidamente fueron golpeados fundamentalmente (no exclusivamente) por Carlos Manuel ..."

   Pero, además de que en dicho hecho probado se indica reiteradamente como actuaban de común acuerdo todos los secuestradores, en la fundamentación jurídica (último párrafo del apartado dedicado a las lesiones en el fundamento jurídico cuarto) se expone, con atinado criterio que compartimos, que en cuanto a la autoría entiende el Tribunal de instancia que debe predicarse de los tres acusados "con independencia de los golpes, métodos o formas en que hubieran intervenido los acusados respecto de los lesionados....por cuanto que mientras uno golpeaba los demás dejaban actuar a los demás, contribuyendo así con su presencia y proceder al resultado típico que indefinitiva era asumido por todos, al margen de que los acusados dieron golpes por su propia iniciativa..."

4. - En este apartado el motivo se reduce a una línea en la que afirma: "se lo ha reputado autor de una falta en la que tampoco participó." El laconismo impide conocer la tesis del recurso. En la medida que asemeja reproducir la del anterior número, basta dar por reproducido igual argumento para rechazarlo. Y si lo que cuestiona es el hecho probado, damos por reproducido lo dicho en orden al apartado 1º.

5. - En el apartado 5º se niega que pueda tenerse por probado que el arma "perteneciera" al recurrente. Se opone a la aplicación de los artículos 563 y 564 del Código Penal . Nuevamente olvida el recurrente que en este cauce no cabe discutir la verdad o el error de lo que se afirma como probado. Por ello el motivo se rechaza en la medida que lleva a cabo dicha cuestión y no debate la mera subsunción del hecho probado en la norma invocada.

6. - En el apartado 6º discute la aplicación del artículo 66 del Código Penal en relación a la justificación de la pena impuesta por el delito de lesiones. El reproche se limita a denunciar la ausencia de indicación de lo que el recurrente denomina "parámetro penológico". El examen de párrafo cuarto del fundamento jurídico séptimo nos permite conocer que el Tribunal de instancia consideró que tres años de prisión era la pena proporcionada atendiendo a "las lesiones inflingidas a los perjudicados y los medios o formas que se emplearon en su ejecución, según se reflejó en los hechos probados". Referencia esta última que permite integrar el razonamiento de la fundamentación jurídica con la minuciosa descripción de ambas referencias que se lleva a cabo en dicha declaración de hechos probados.

   Podría quizás abundarse en dicha justificación con literatura que enfatizase aquellos datos objetivos. Pero la indicación de éstos basta para exponer las razones que el Tribunal tomó en consideración. Por ello no es de recibo el reproche de inexistencia de motivación. En realidad tampoco sería aceptado el reproche de falta de motivos para la determinación de la cuantía de la pena. Ni cabe discutir su acomodación a las normas indicadas. El artículo invocado permite recorrer la totalidad de la prevista en abstracto para el delito. Si la concurrencia de una atenuante justificaría no rebasar la mínima posible, superar ésta es una obligada discriminación cuando no concurre pues ninguna atenuante.

7. - El motivo 7º ha de rechazarse por ser incomprensible la inexistente argumentación jurídica de lo único alegado, que literalmente es: "se procede a la lectura de las declaraciones policiales y no en todas las declaraciones sino tan solo en algunas, nunca las judiciales" (sic), ni una palabra más.

   En todo caso, canalizada la críptica protesta por el cauce del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , baste decir que tal precepto solo autoriza a instar la casación invocando la protesta de vulneración de un precepto penal sustantivo o de otra norma de igual carácter que deba ser observada para su aplicación. Característica que no concurre en los preceptos citados en el motivo. Este se rechaza.

8. - Finalmente se denuncia por el mismo cauce la infracción del artículo 173.1 del Código Penal. Las exactamente dos líneas invertidas en la exposición del motivo se circunscriben a decir que esa figura es residual del delito de coacciones o detención ilegal y que se viola la prohibición de castigar dos veces lo mismo.

   Nos remitimos a lo dicho al respecto, sobre la autonomía de este tipo penal, en el fundamento jurídico cuarto para rechazar también este motivo.

   Sin perjuicio de la extensión de efectos de la estimación del motivo formulado por el recurrente D. Carlos Manuel .

La parcial estimación del recurso de casación, siquiera sea por extensión de efectos del formulado por uno de los recurrentes, acarrea la declaración de oficio de las costas de este recurso, conforme al art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR PARCIALMENTE a los recursos de casación interpuestos por Carlos Manuel , Juan María y por Adriano , contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Huelva con fecha 3 de mayo de 2010 , por delitos de detención ilegal, contra la integridad moral, lesiones y tenencia ilícita de armas; sentencia que parcialmente casamos y dejamos sin efecto en la medida que determinaremos en la segunda sentencia que dictamos a continuación, con declaración de oficio de las costas de estos recursos.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a seis de Abril de dos mil once.

En la causa rollo nº 4/2010 seguida por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Huelva dimanante del Procedimiento Abreviado nº 74/2009 incoado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Ayamonte, por un delitos contra Candido con DNI nº NUM000 , hijo de Francisco y Felicidad, nacido en Madrid el 2-9-1957, Elias , hijo de Asan y Momouna, nacido en Ijamarmaouas (Marruecos) el 19-6-1975, Juan María , con DNI nº NUM001 , hijo de Abdessalam y Fatna, nacido el 27-1-1957 en Larache (Marruecos), Adriano , con DNI nº NUM002 , dijo de Sebastián y Antonia, nacido en Huelva el 14-06-1949 y contra Carlos Manuel con DNI nº NUM003 , hijo de Antonio y Beatriz, nacido en Mainz (Alemania) el 18-11-1962, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 3 de mayo de 2010 , que ha sido recurrida en casación y ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen. Ha sido Magistrado Ponente D. Luciano Varela Castro.