STS 223/2011, 31 de Marzo de 2011

El Juzgado de Instrucción nº 3 de Oviedo instruyó Procedimiento Abreviado nº 112/09 contra Aquilino , Jose Carlos , Everardo , Agustina , Luis , Cesareo y Jose María por un delito contra la salud pública, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Oviedo que con fecha 14 de julio de 2010 en el rollo nº 7/10 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"PRIMERO.- Se declaran HECHOS PROBADOS los que a continuación se relacionan:

A).- Con motivo de una investigación policial por parte de la Unidad de Vigilancia Aduanera, que dio lugar a la incoación de las Diligencias Previas 214/2007 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Mieres, a partir de Mayo de 2007 se detectó que los acusados Aquilino y Jose Carlos se dedicaban a la introducción en Asturias de la sustancia estupefaciente hachís en grandes cantidades, trayéndola bien directamente desde Marruecos o bien vía las Islas Baleares, para después revenderla en esta Comunidad Autónoma.- Aquilino , desde Oviedo, realizaba viajes periódicos al sur de la península y a Marruecos, tráfico en el que también participaba su hermano, y también acusado Everardo , quien solía realizar viajes para transportar la droga, y distribuía las sustancias estupefacientes, sin que conste fuera ayudado por su mujer Agustina .- Uno de los proveedores y fuente de los contactos que le permitían adquirir la droga era Luis , quien residía en la localidad de Melilla.- El acusado Cesareo , quien realizaba funciones comerciales relacionadas con la venta de viviendas en la sociedad PROASTUR 2005 SL, entidad de la que eran socios los acusados Aquilino y Jose Carlos , realizó también un acto de transporte de droga.- 1º).- El día 29 de mayo de 2007 Aquilino y Jose Carlos viajaron a Toulouse (Francia) con la finalidad de tener una entrevista con un tercero no identificado para realizar una transacción de sustancia estupefaciente, regresando el día 30 de mayo a España.- 2º).- El día 18 de junio de 2007, se realizó una entrega de estupefacientes por Everardo a una persona denominada AKRAM, no identificada, quien le entregó 6000 euros que éste a su vez entregó a Jose Carlos . La entrega de droga se realizó en Asturias, operación que fue concertada por Aquilino telefónicamente.- 3º).- El día 25 de junio de 2007, Aquilino contactó con Luis , pues éste había encontrado un posible comprador de hachís en Baleares, concretamente en Ibiza, al que Aquilino debía enviar una "muestra". La preparación y transporte de la "muestra" ("foto" en el lenguaje utilizado y convenido por los acusados), se encargó por Aquilino a su hermano Everardo ; juntos planificaron el envío de la "muestra" y valoraron el medio de transporte a utilizar, la persona que realizaría el transporte e incluso el posible transportista de la partida completa hacia su destino. Finalmente, recurrieron a Cesareo que el día 7 de julio de 2007 viajó desde el aeropuerto de Asturias (donde le acompañó Aquilino ), a Palma de Mallorca. Cesareo , bajo las instrucciones de Aquilino , se entrevistó con representantes de una organización de traficantes de drogas en Baleares, operación de la que estuvo informado Jose Carlos directamente por Aquilino .- 4º).- En el mes de Octubre de 2007, Luis contactó con Aquilino y le puso en contacto con un grupo de traficantes de hachís que se hallaban en Palma de Mallorca y disponían de droga para vender. Para realizar dicha operación, Aquilino contactó con Jose María , persona a la que no conocía personalmente y que residía en Barcelona y que era conocedor de las rutas para la introducción de la droga desde las Islas Baleares hacia la Península. El día 19 de Octubre de 2007 Aquilino viajó hasta la isla de La Palma de Mallorca y al día siguiente se encontró allí con Jose María , regresando los dos a Asturias días después. La operación finalizó con la introducción en Asturias en Noviembre de 2007 de 1.200 kilos de hachís que llegaron de Palma de Mallorca a Barcelona y desde allí por carretera a Asturias. Durante su estancia en Palma de Mallorca Aquilino comunicó como se desarrollaba la operación a Jose Carlos .- 5º).- El día 10 de diciembre de 2007, Aquilino realizó un viaje a Cambados y a Arosa en compañía de una persona no identificada, con la finalidad de adquirir una partida de droga para introducirla en Asturias. Estando en ésta localidad, llamó a Jose Carlos y le comunicó que necesitaba dinero concretando que "tenía que llevarle setenta mil para pagar el vino que había comprado". Jose Carlos en la mañana del día 11-12-07, salió de Asturias en dirección Galicia y por la tarde estaba en la zona de Cambados-Isla de Arosa. Se entrevistó con Aquilino , comieron juntos en una casa rústica y sobre las 20:30 emprendió el regreso a Asturias, llegando a las 00:00 del día 12-12-07. Posteriormente el día 12-12-07 al mediodía hablaron Jose Carlos y Aquilino , diciéndole éste que "todo bien".- 6º).- El día 19-12-07, Aquilino se encontraba en Marruecos y desde allí se puso en contacto con su hermano Everardo para comunicarle que tenía que viajar a Valencia el día 20-12-07; y acordaron que Everardo viajaría en avión desde Asturias a Valencia. Everardo debía encontrarse allí con una persona que llegaría por carretera procedente de Madrid. Juntos en Valencia debían contactar con el proveedor de la droga para que les entregara el hachís y seguidamente iniciarían viaje a Asturias.- Everardo salió de Asturias a Valencia en avión el día 20-12-07. En el aeropuerto de Valencia alquiló el vehículo marca PEUGEOT, modelo 206, matrícula 7859-FRL, propiedad de la empresa EUROPCAR; permaneció a la espera de la persona que debía llegar desde Madrid y ya reunidos se entrevistaron con una persona, el contacto de la organización suministradora; ésta persona llevó el vehículo que se había trasladado desde Madrid y transcurridos unos treinta minutos se lo devolvió ya cargado, con "siete fardos de hachís".- Everardo inició la marcha hacia Asturias tomando la A-3 dirección Madrid, llegando a su domicilio en Pola de Siero el día 21-12-07.- 7º).- Posteriormente, el día 12-01-08, Everardo , siguiendo instrucciones de Aquilino , realizó un transporte de dinero en efectivo desde el domicilio de Aquilino hasta Málaga. En Málaga le recibió Luis , a quien se lo entregó. En total, la cantidad transportada y entregada ascendía a 145.000 euros procedentes del tráfico de drogas, si bien tenía que haber entregado 150.000 euros. Dicho acusado viajó acompañado por su esposa Agustina sin que conste que participara en los hechos.- Finalmente, el día 26-01-08 tiene lugar una cita entre los hermanos Aquilino y Everardo en Pola de Siero (Asturias) y se produjo entre ellos unas desavenencias por el reparto de los beneficios obtenidos de la venta de drogas, quedando Aquilino en que a partir de ese momento él realizaría las entregas.- Sobre las 19,30 horas del día 26-01-08, Everardo llegó a Oviedo con el vehículo marca TOYOTA, modelo COROLLA VERSO, matrícula ....-YGS , color NEGRO y se dirigió directamente al número NUM000 de la CALLE000 , entró en el inmueble y transcurridos unos quince minutos abandonó el lugar tomando dirección Pola de Siero. El operativo policial dispuesto no pudo establecerse en la salida del inmueble en condiciones óptimas para interceptar la salida del vehículo, pero sí pudo realizarse un seguimiento que permitió constatar su llegada a Pola de Siero.- A las 19:58 del mismo día 26-01-08, Aquilino le pidió a Everardo que "le entregue las llaves del local porque tiene que hacer una entrega". Se entrevistaron minutos más tarde, en el establecimiento BURGER KING sito en el Centro Comercial Parque Principado en Siero-Asturias.- Aquilino , teniendo ya en su poder las "llaves del local" abandonó el lugar en dirección a Oviedo, llegó a la ciudad y fue directamente a la CALLE000 , nº NUM000 , puerta NUM001 . Llegó con el vehículo marca TOYOTA, modelo LAND CRUISSE, matrícula ....-RGZ , color GRANATE, entró en el inmueble y transcurridos unos diez minutos salió y cuando le vehículo se incorporaba a la calle, ya en la parte exterior, fue interceptado por funcionarios de la Unidad de Vigilancia Aduanera.- En presencia de Aquilino realizaron un reconocimiento del vehículo hallando en su interior dos bolsas de plástico comerciales dispuestas una dentro de otra, que contenía en su interior DIEZ paquetes encintados de color caqui conteniendo cada uno de ellos CINCO pastillas de color marrón con la inscripción bajo relieve en una de las caras de una "H". En total, CINCUENTA pastillas de hachís, con un peso aproximado de cada pastilla de DOSCIENTOS GRAMOS.- A Aquilino le fueron ocupados 6 teléfonos móviles y 260 euros.- Posteriormente se detuvo a Everardo en Pola de Siero ocupándole 10 euros y a Jose Carlos 300 euros.- Al día siguiente se practicó entrada y registro autorizada judicialmente en la vivienda sita en la CALLE000 NUM000 , NUM001 , NUM002 de Oviedo, domicilio eventual de Aquilino . En el interior del trastero NUM003 número NUM004 se ocuparon TRES bolsas de deporte negras que contenían cada una de ellas DOS paquetes totalmente precintados con cinta de embalar por el exterior y que contenían numerosas pastillas de hachís. También en el trastero se ocupó una maleta de viaje repleta de pastillas y trozos de pastilla de hachís. Continuó el registro en el piso NUM002 donde se ocupó bajo la cama de uno de los dos dormitorios de la vivienda otra bolsa de deporte de color negro similar a las ocupadas en el trastero, la cual contenía también numerosos paquetes de hachís.- La totalidad del hachís ocupado, que era lo que aún quedaba de la partida que se había introducido en Asturias desde Valencia el día 21 de diciembre de 2007, ascendía a:- 137,442 kilos de hachís con una riqueza en THC del 7,8%.- 9,144kilos de hachís con una riqueza en THC del 3,1%, y - 13,259 kilos de hachís con una riqueza en THC del 2,8%.- Dicha droga ha sido valorada en 815.209,50 euros (ochocientos quince mil doscientos nueve euros con cincuenta céntimos).- Se practicó entrada y registro, autorizada judicialmente en la vivienda sita en la Sienra, 3, Escamplero, Las Regueras que constituía el domicilio habitual de Aquilino . En el salón, concretamente dentro de la chimenea, fue hallada una suma de dinero que estaba oculta y en la sala de calderas se halló otra suma de dinero en condiciones similares; se contó por la Comisión Judicial y su importe ascendía a 74.980 euros.- En el mismo acto, se intervino también el vehículo marca PORSCHE, modelo CARRERA, matrícula ....-QXF , color NEGRO, utilizado habitualmente por Aquilino .- B).- Luis desde el mes de abril de 2007 participaba con el 50% en la Comunidad de Bienes, denominada DIRECCION000 CB, con domicilio en c/ DIRECCION001 , URBANIZACIÓN000 nº NUM000 de Melilla, de la que también era socio Eladio .- Dicha Comunidad de bienes adquiría mercancías extracomunitarias, en concreto, productos textiles de China, que iban acompañadas de un importante volumen de salidas de divisas. En muchas ocasiones dichas divisas eran enviadas a países distintos de aquellos de los que supuestamente se importaba la mercancía, es decir, cuando llegaba el barco a puerto se declaraba como país de expedición/venta de la mercancía Corea y se presentaba una factura de China o viceversa. E incluso existían salidas de divisas sin contrapartida comercial.- Así mismo, prácticamente todas las importaciones realizadas se declaraba que eran de la misma mercancía -Mantas acrílicas o de poliéster-; sin embargo, las transferencias de divisas al exterior reflejaban otros epígrafes: "Negociación internacional de mercancías", "Tejidos de punto", "Demás artículos textiles confección", "Demás productos", "Maquinaria, aparatos y material eléctrico", "Turismo y viajes", "Los demás productos de origen animal", etc.- Y además, existía una discordancia entre lo declarado al embarcar la mercancía en China e incluso a la llegada al primer puerto español (Algeciras) y lo declarado finalmente en la Aduana de Melilla que, como se ha señalado, eran mantas.- El número total de importaciones declaradas mediante DUA fue de veintitrés (23) por un importe total de 840.350. En cambio, las salidas de divisas alcanzaron durante el periodo de 2005 a 2008 los 4.735.517,82 $ USA, produciendo un descuadre negativo de salidas de divisas de -3.895.167,21 $ USA; es decir, se transfirió al exterior (China, Corea, Marruecos y Emiratos Árabes Unidos) 3.895.167,21 $ USA sin contraprestación comercial, dinero que no consta procediera del tráfico ilegal de drogas. Durante ese periodo de 2005 a 2008 en la cuenta corriente del BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, oficina de Melilla, número NUM005 cuyo titular era DIRECCION000 CB, se registraron unos ingresos totales, todos ellos en efectivo, de 3.627.219,00 euros, cuenta en la que no tenía firma reconocida el acusado Luis y que era manejada por su socio, quien se encarga de todos los trámites bancarios. Sin que conste que el acusado Luis utilizara dicha sociedad para blanquear el dinero procedente del tráfico de drogas.- Todos los acusados son mayores de edad, siendo consumidores de cocaína, en la fecha de autos, los acusados Aquilino y Everardo , y siendo adicto al alcohol Luis ." (sic)

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS.- Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados que a continuación se relacionan como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia ya definido a las siguientes penas:- a Aquilino , en quien no concurren circunstancia modificativas la pena de CUATRO AÑOS de PRISIÓN con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 1.630.420 EUROS, con 240 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y pago de una octava parte de las costas.- a Everardo en quien concurre la agravante de reincidencia, TRES AÑOS y NUEVE MESES de PRISIÓN con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE 1.630.420 EUROS con responsabilidad personal subsidiara en caso de impago de 240 días, y pago de una octava parte de las costas.- a Jose Carlos en quien no concurren circunstancia modificativas, TRES AÑOS de PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 1.630.420 EUROS con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 240 días, y pago de una octava parte de las costas.- a Luis en quien no concurren circunstancia modificativas TRES AÑOS de PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de una octava parte de las costas.- a Jose María en quien no concurren circunstancia modificativas TRES AÑOS de PRISIÓN con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y pago de una octava parte de las costas.- a Cesareo , como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que no causa grave daño a la salud, en quien no concurren circunstancia modificativas DOS AÑOS de PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de una octava parte de las costas.- Igualmente debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente a la acusada Agustina del delito de tráfico de drogas que se le imputaba declarando de oficio una octava parte de las costas, y al acusado Luis del delito de blanqueo de capitales declarando de oficio la octava parte de las costas restante.- Se acuerda el comiso del dinero y de los efectos intervenidos a los condenados a los que se dará el destino legal, así como del vehículo Toyota modelo Land Cruisse matrícula ....-RGZ color granate.- Abónese a los acusados el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa, manteniéndose la situación de prisión preventiva de los acusados." (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación, por Aquilino , Jose Carlos , Everardo , Luis y Jose María que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Las representaciones de los recurrentes, basan sun recurson en los siguientes motivos:

Recurso interpuesto por Aquilino

1. - Por infracción de precepto constitucional amparado en el art. 5.4 de la LOPJ en relación con el art. 18.3 de la CE y 11.1 de la LOPJ y art. 8 del Convenio de Roma.

2. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOP, en relación con el 24.1.2 de la CE, presunción de inocencia y tutela judicial efectiva, sin indedefensión

3. y 4º.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim .

5. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por indebida aplicación del art. 374 del CP .

6. y 7º.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por no haber sido apreciada la circunstancia atenuante de drogadicción, art. 21.2 del CP (1º), individualización de la pena (2º ).

   Recurso interpuesto por Everardo

1. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo en los arts. 5.4 y 11.1 de la LOPJ , denunciándose la contravención del derecho a la intimidad y secreto de las conversaciones telefónicas garantizado en el art. 18.3 de la CE , en conexión con el art. 8 del Convenio de Roma de 1959 y en los arts. 558 y 666 de la LECrim .

2. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por lesión al derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el art. 24 de la CE , y subsidiariamente al amparo del art. 849.1 de la LECrim .

3. , 4º, 5º y 6º.- Por infracción de ley y de doctrina jurisprudencial, con amparo en el art. 849.1 de la LECrim . -al haberse infringido precepto penal de carácter sustantivo, al haber aplicado indebidamente el art. 368 del CP. (3º ), al haberse aplicado indebidamente el art. 369.6 del CP (4º ), por contravención del art. 21.1 del CP , en relación con el art. 20.2 del mismo texto legal, al no haberse apreciado la circunstancia modificativa de toxicomanía (5º ), por haberse infringido el art. 66 del CP , por ausencia de motivación en la individualización de la pena y contravención del principio de dosimetría punitiva (6º).

   Recurso interpuesto por Luis

1. - Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho fundamental recogido en el art. 18.3 de la CE , vulnerándose el derecho a la intimidad de las conversaciones telefónicas.

2. - Por la vía del 5.4. de la LOPJ, por vulneración del art. 24 de la CE , vulnera el derecho a la presunción de inocencia, a la proscripción de la indefensión, a ser informado de la acusación formulada contra el imputado y en un proceso con todas las garantías.

3. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim por infringir el art. 368 y 369.2 del CP .

4. - Ha renunciado.

   Recurso interpuesto por Jose María

1. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por vulneración del art. 368 del CP, redacción anterior a la entrada en vigor de la LO 15/03 .

2. , 3º.- El recurrente no ofrece el enunciado del motivo, ni expone los artículos bajo los que se cobija, ni las vulneraciones que denuncia.

4. - Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia proclamado en el art. 24.1 de la CE .

   Recurso interpuesto por Jose Carlos

1. - Al amparo del art. 852 de la LECrim. y 5.4 de la LOPJ, en relación con el 11.1 de la LOPJ.

2. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por infracción de las normas sustantivas de obligada observancia.

3. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 de la LECrim . por omisión total de datos con ausencia de lo que importantemente se acreditó indicando solo los hechos alegados por el Ministerio Fiscal.

4. - Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.1 de la LECrim . por falta de claridad en los hechos, manifiesta contradicción en los mismos, incongruencia y predeterminación del fallo.

5. - Al amparo de los arts. 852 de la LECrim. y 11.1 y 5.4 de la LOPJ con todas las garantías y el derecho a la tutela judicial efectiva en cuanto a la motivación.

Instruido el Ministerio Fiscal y las demás partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera. Antes del señalamiento se dio traslado a los recurrentes por ocho días a los efectos previstos en la Disposición Transitoria Tercera letra c) de la L.O. 5/2010 de reforma del Código Penal.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 24 de marzo de 2011.

1.- Todos estos penados formulan un motivo coincidiendo en la denuncia de vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, garantizado en el artículo 18.3 de la Constitución, por estimar que no se ha acreditado la legitimidad de la fuente de prueba constituida por la intervención de conversaciones a través de terminales telefónicos, y cuyo contenido devino medio probatorio de cargo determinante de las condenadas de los recurrentes.

Se alega en esencia que se adoptó una inicial resolución jurisdiccional autorizando la intervención de las conversaciones mantenidas desde un terminal con línea de la que era titular una persona, ulteriormente no acusada.

La decisión inicial citada se adoptó por auto de fecha 27 de abril de 2007. Posteriormente, en resoluciones de 14 y 25 de mayo, se prorrogó por aquel Juzgado esa intervención en decisión de 11 de mayo y se ordenó la intervención de otras conversaciones, desde otros terminales usando líneas de diversos titulares, correspondientes a los acusados Aquilino y Jose Carlos , vigente hasta el día 13 de junio de 2007.

Todas esas resoluciones se adoptaron por el Juzgado de Instrucción nº 1 de los de Mieres en las Diligencias Previas 214/2007. El antecedente fue un informe emitido por el Servicio de Vigilancia el 19 de marzo de 2007 dirigido al Fiscal del Tribunal Superior de Justicia de Asturias el cual formuló denuncia ante dicho juzgado instructor.

El mismo Juzgado por Auto de fecha 11 de junio de 2007 decidió, ante un nuevo oficio del SCA de fecha 8 de ese mes, prorrogar la intervención de los citados teléfonos, añadiendo en otra resolución de la misma fecha la intervención de las conversaciones desde otros teléfonos que usaban línea de titularidad del padre y otro hermano del acusado Aquilino .

Posteriormente en 13 de septiembre de 2007 el Juzgado de Mieres se inhibe a favor de los de Oviedo. Y en resolución de 4 de octubre el nº 3 de los de esta capital acepta la inhibición y ordena la incoación del procedimiento del que proviene este recurso

Si bien las dos resoluciones del Juzgado de Mieres de fecha 11 de junio de 2007 obran en las actuaciones de esta causa seguida en Oviedo, no se han incorporado a ésta ni el oficio del SVA remitido al Ministerio Fiscal, ni la denuncia de éste, ni los Autos del Juzgado de Mieres que ordenaron las intervenciones, dictados antes del 11 de junio de 2007 .

La ausencia de tales documentos, (informe del SVA, denuncia del Ministerio Fiscal y resoluciones judiciales), fue objeto de denuncia en este procedimiento por los recurrentes. Según se indica en la sentencia, de manera genérica en su escrito de calificación provisional el recurrente Aquilino y todos en el juicio oral en trámite de cuestiones previas.

2. - La sentencia de instancia decidió utilizar la información reportada por tales medios de prueba -contenido de conversaciones así obtenido- justificando la decisión con los siguientes argumentos: a) que del contenido de los autos de fecha 11 de junio de 2007, y posteriores, a que hemos hecho referencia antes, "se desprende sin duda alguna la legitimidad de la medida acordada inicialmente" y b) el atestado extendido por el SVA confeccionado el 1 de febrero de 2008 (folio 534) acreditaría una prolija investigación, desde julio de 2006, previa a la adopción de la decisión inicial por el Juzgado de Mieres, En ese atestado se da cuenta de la existencia del informe del mismo servicio de 19 de marzo de 2007, de su remisión al Ministerio Fiscal y de la denuncia por éste de los hechos ante el Juzgado de Mieres.

   Concluye el Tribunal de la instancia que "conforme a la información que se facilitaba en los oficios remitidos por la Unidad de Vigilancia Aduanera" la medida inicial de intervención telefónica era proporcionada .

   Refuerza la argumentación de legitimidad de esa decisión de intervención porque: a) no cabe presumir ilegitimidad y b) por la actitud procesal de las defensas, que se opusieron a la unión de copias de aquellos documentos en este procedimiento, se infiere su oportunidad.

3. - El Pleno no jurisdiccional de esta Sala adoptó el 26 de mayo de 2009 el siguiente acuerdo:

   "En los procesos incoados a raíz de la deducción de testimonios de una causa principal, la simple alegación de que el acto jurisdiccional limitativo del derecho al secreto de las comunicaciones es nulo, porque no hay constancia legítima de las resoluciones antecedentes, no debe implicar sin más la nulidad".

   "... en tales casos, cuando la validez de un medio probatorio dependa de la legitimidad de la obtención de fuentes de prueba en otro procedimiento, si el interesado impugna en la instancia la legitimidad de aquel medio de prueba, la parte que lo propuso deberá justificar de forma contradictoria la legitimidad cuestionada. Pero, si, conocido el origen de un medio de prueba propuesto en un procedimiento, no se promueve dicho debate, no podrá suscitarse en ulteriores instancias la cuestión de la falta de constancia en ese procedimiento de las circunstancias concurrentes en otro relativas al modo de obtención de las fuentes de aquella prueba" .

   Posteriormente hemos tenido ocasión de resolver conforme a tales criterios, entre otras, en la Sentencia de esta Sala de 24 de junio de 2010 en la que se trataba de un supuesto en el que no se han aportado a la causa los testimonios de las diligencias en las que se acordó la injerencia en las conversaciones de los investigados en el hecho, diligencias que han sido origen de las que constituyen el objeto del procedimiento en el que recae la resolución de este Tribunal Supremo. En la misma los recurrentes expresan su oposición afirmando que esa ausencia documental de las injerencias les imposibilita cuestionar su regularidad y licitud, su acomodación a la ley y a la Constitución, por lo que su ausencia determina la nulidad de las mismas y, en consecuencia, por efecto del artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , de las diligencias posteriores causalmente relacionadas con la intervención telefónica que califican de nula e ilícita. Como en el caso ahora juzgado, la sentencia de instancia consideró acreditada la existencia de la autorización judicial no trasladada por testimonio, pero la cuestión se traslada a la constatación de la legitimidad de aquélla.

   Al respecto dijimos: Cuando se trata de injerencias que han sido adoptadas en otra causa de la que se ha desgajado, si bien no existe una presunción de ilegalidad de lo actuado en otro proceso, ni el principio "in dubio pro reo" autoriza a cuestionar, y sospechar de ilicitud a lo allí actuado, sí que es preciso traer al enjuiciamiento los presupuestos de actuación que habilitan las diligencias subsiguientes acordadas en otros procesos, bien es verdad que el cuestionamiento ha de ponderar que se trata de una causa diferente a la original en la que el testimonio remitido se refiere a los elementos sustanciales que permiten ese control .

   Y se concluye: En la presente causa el cuestionamiento de la injerencia fue oportunamente interesado por las defensas y frente a esa intención, legítima y procedente desde el derecho de defensa que ejercita, no reaccionó quien podía realizarlo, la acusación pública, dado el momento procesal en que la pretensión de revisión se produjo y en el que el tribunal de instancia no debiera actuar aportando de oficio medios de prueba que interesen a una de la parte. Esa inacción de la acusación ha propiciado que el debate planteado por la defensa de los recurrentes no haya podido resolverse y quede sin respuesta la pretensión de la defensa de análisis de la injerencia.

   Consecuentemente, procede estimar esta impugnación presentada por las defensas de los recurrentes y apartar del acervo probatorio las diligencias que traen causa, directa o indirecta, conforme al art. 11 de la LOPJ EDL1985/8754 , de la intervención telefónica, cuya depuración ha sido cuestionada por la defensa de los recurrentes en el momento del enjuiciamiento y que no ha podido ser controlada jurisdiccionalmente pues quien intentó valerse de la prueba no la introdujo en el enjuiciamiento para el análisis de su regularidad.

   El acuerdo citado fue asumido también por las Sentencias de esta misma Sala de 26 de Julio de 2010 y nº 1138/2010 de 16 de diciembre en la que se recuerda que " en definitiva, la legitimidad de la intervención telefónica no ha de presumirse, sino que debe acreditarse, y no es la defensa la que tiene la obligación de llevar a la nueva causa los antecedentes y las Resoluciones que se refieren a la intervención telefónica.

   Lo que es compatible con la advertencia de que , solo si el interesado (defensa) impugnara en la instancia la legitimidad de aquel medio de prueba, la parte que lo propuso (en este caso el Ministerio Fiscal) debe justificar de forma contradictoria la legitimidad cuestionada.

   Y al respecto se matizó que: el planteamiento extemporáneo y sorpresivo de la cuestión, no parece que pueda sostenerse, pues en la iniciación de la Vista del Juicio Oral (fº 197), al amparo del art. 786.2 LECr . la Defensa de Florian realizó "la impugnación del primer oficio policial a los folios 2, 3, 4 y 5, sobre la intervención de los teléfonos móviles y el auto que lo aprueba"; y la efectuó, indicando que lo hacía " reiterando lo dicho en su escrito de defensa, e impugnando también el segundo oficio policial de fecha 18 de marzo de 2008, y el auto que aprueba la misma intervención, folios 21 a 25".

   Y aunque otros imputados no formularon la impugnación se estableció por nuestra Sentencia citada que De cualquier forma, la postura del primer recurrente bastaría para eliminar la objeción del Ministerio Fiscal, y compartir las conclusiones de la sala de instancia, respecto de que todas las pruebas propuestas y practicadas en este proceso (a excepción de la declaración de Cirilo reconociendo los hechos a él referidos y de la declaración de Florian en lo que se refiere al reconocimiento de haber denunciado falsamente el robo de su vehículo), -tienen como origen o raíz dicha intervención ilícita inicial-, cual es la llamada conexidad o conexión de antijuridicidad con el resto del material probatorio, y si puede entenderse que en algún caso o para algún acusado existe la llamada "desconexión" que pudiera llevar a estimar probados el resto de los hechos por los que acusa el Ministerio Fiscal.

4. - La aplicación de esta doctrina lleva a una respuesta bien diversa de la que dio el Tribunal de instancia.

   Desde luego no cabe compartir la alusión a que otra cosa suponga presumir la ilegitimidad de las intervenciones acordadas inicialmente por el Juzgado de Mieres. Ciertamente tampoco cabe presumir la legitimidad. Lo que nuestro acuerdo, primero, y nuestras Sentencias, después, han fijado como criterio es que, cuando al defensa cuestiona la citada legitimidad es preciso acreditarla. Y tampoco cabe decir que las defensas actuaron deslealmente en ese cuestionamiento. No solamente porque, al menos una de ellas, formalizó la impugnación temporáneamente. Tanto que el Ministerio Fiscal , avisado de ello intentó acreditar esa legitimidad aportando en el juicio oral copias de determinados particulares. Pero no lo hizo con el celo que era deseable. Como el propio Tribunal de instancia consideró al rechazar esas copias por carecer de fehaciencia. Por ello la ausencia de tal prueba de legitimidad no se debe sólo a la protesta de la parte. Se debe también al acertado criterio del Tribunal de instancia.

   La información del SVA que obra a los folios 534 y ss, aportada ya en el año 2008 al Juzgado de Oviedo, no transcribe la documentación cuya ausencia se denuncia en la causa del Juzgado de esa ciudad. Hace referencias a la misma. Obviamente tales referencias no suplen, en términos hábiles para el ejercicio del derecho de defensa mediante contradicción y control, el testimonio de la documentación omitida.

   Tampoco cabe acudir a resultados posteriores de las iniciales intervenciones y a las consideraciones que tales resultados suscitaron como fundamento de nuevas resoluciones judiciales, para avalar una decisión anterior cuya legitimidad ha de contrastarse ex ante , es decir según el estado de cosas, y en particular de la información disponible, antes de adoptar la primera decisión ordenando la intervención de las comunicaciones.

   Rechazadas todas las argumentaciones de la sentencia de instancia, hemos de acoger la alegación de los recurrentes y, en consecuencia declaramos que no es utilizable la información reportada por las intervenciones de comunicaciones telefónicas ya que su legitimidad no se acreditó.

   Tampoco cabe aceptar como medio de prueba válido el contenido de las declaraciones testificales de los agentes del SVA. Éstos dan cuenta en el juicio de que la información que reportan la han obtenido, en primer lugar, del examen de las conversaciones grabadas por virtud de aquellas intervenciones. Y, en segundo lugar, de los seguimientos y vigilancias que, por virtud de dicho conocimiento, llevaron a cabo sobre la actuación de los acusados.

   De tal suerte que lo testificado se deriva directamente de lo ilícitamente sabido. Y tal conexión natural y antijurídica no es rota en modo alguno. Con la no cuestionada excepción del penado -D. Cesareo - no recurrente. Pero en cuyo caso la desconexión solamente puede predicarse de quien aporta con su declaración de coimputado una información no corroborada, ya que el resto de los medios de prueba no son utilizables para enervar la presunción de inocencia de los demás coimputados.

   El citado motivo se estima en relación con todos los penados recurrentes.

Una vez expulsados los medios de prueba afectados por el motivo anterior, procede constatar si existe fundamento para establecer los hechos que dieron lugar a la condena.

Los mismos recurrentes impugnan la sentencia de instancia alegando vulneración de la garantía constitucional de presunción de inocencia. Lo hace D. Jose Carlos en el motivo Primero - apartado V, invocando el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; D. Aquilino , D. Everardo y D. Luis en sendos motivos segundos, alegando el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ; siquiera el último, tras aquella invocación, centrara su motivo en la vulneración del principio acusatorio.

Por su parte D. Jose María , invoca la pretensión de nulidad de las intervenciones telefónicas, en el motivo primero, siquiera incidiendo en el mismo en otros aspectos específicos diferenciados de los esgrimidos por los demás recurrentes. Lo que no empece que la decisión del primero de los motivos acarree las mismas consecuencias anulatorias que este recurrente solicitó. Se une también este recurrente a la denuncia de vulneración de la garantía constitucional de presunción de inocencia en el apartado II de su primer motivo.

Debemos pues examinar la justificación de las condenas recurridas, desde la perspectiva de tal motivo y partiendo de la exclusión como material probatorio atendible, tanto de las informaciones directamente obtenidas como resultado de las intervenciones telefónicas que calificamos de ilícitas, como aquellas otras que deriven directamente de las mismas. A unas y otras alude el artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial conforme a las consecuencias que deben seguir a las fuentes cuya antijuridicidad se halle en conexión.

Por lo que concierne a D. Aquilino la sentencia le imputa la autoría de la totalidad de los hechos que describe como probados y lo hace fundando tal imputación (páginas 18 y 19 de la sentencia) en el contenido de las conversaciones grabadas. Ciertamente también se alude a la prueba constituida por las declaraciones de los Agentes de Vigilancia Aduanera que, en juicio oral, ratificaron el atestado. Pero éste no es otro que el que obra a los folios 533 y siguientes, de fecha uno de febrero de 2008. El examen del mismo, en uso de la facultad que nos confiere el artículo 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ante la ausencia de deseables desarrollos argumentales de la sentencia recurrida, nos permite constatar que lo que los Agentes reportan no es en esencia nada diverso del contenido de las grabaciones de conversaciones telefónicas intervenidas y aquí anuladas. O de lo conocido por seguimientos que tiene su motivación en aquellas conversaciones. Lo que incluye la final única intervención con éxito de tal seguimiento que tuvo por fruto la ocupación de droga que se relata en el hecho probado.

Fuera de ello nada más se aporta que pueda convencer de la verdad de la imputación a D. Aquilino . El derecho de éste a la presunción de inocencia obliga, ante tal vacío probatorio a estimar este motivo.

Y lo mismo cabe decir respecto del acusado D. Everardo .

En cuanto a D. Jose Carlos la sentencia funda su condena en lo conocido a través de las conversaciones intervenidas. Con independencia de que incluso tales contenidos no sean base suficiente para las inferencias que la sentencia efectúa, la exclusión del uso de dicha información deja como único dato la coincidencia de este acusado con D. Aquilino como socio de una entidad dedicada a la construcción. Bagaje obviamente insuficiente para imputar el delito por el que viene penado. Procede por ello también la estimación de este motivo.

Las páginas 20 y 21 de la sentencia dan cuenta de los medios de prueba que la sentencia de instancia utiliza para fundar la afirmación de hechos relativos a la imputación a D. Jose María y D. Luis . Respecto del primero, nada relevante es funcional a la acreditación de lo imputado, salvo su propio reconocimiento, inútil en cuanto dato en sí mismo neutral, de su presencia en Mallorca, que no sea también el contenido de la grabación de conversaciones telefónicas expulsadas de la causa por prueba no válida. Incluso la cuantía de la droga se fija sólo por esa fuente, dado el fracaso en la intervención operativa para abortar el acto de tráfico. Y lo mismo cabe decir de D Luis , ya que la información extraída del dato de titularidad de una moto no habría sido obtenida sino por la diligencia de registro, a su vez tributaria de la información obtenida por la intervención de comunicaciones que hemos declarado ilícita.

También respecto a tales penados hemos de estimar este motivo.

La estimación de los precedentes motivos hace innecesario entrar a decidir sobre los demás formulados.

Por lo mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal declaramos de oficio las costas de los recursos.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR íntegramente a los recursos de casación interpuestos por Jose Carlos , Aquilino , Everardo , Luis y por Jose María , contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Oviedo con fecha 14 de julio de 2010 , que les condenó por un delito contra la salud pública. Sentencia que casamos y anulamos en lo que a los citados penados había dispuesto.

Se ratifica en lo demás lo decidido por la sentencia recurrida en cuanto a Cesareo , Agustina y Luis , en lo que concierne a su absolución.

Se declaran de oficio las costas de los recursos.

Comuníquese dicha resolución y la que a continuación se dicte a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Marzo de dos mil once.

En la causa rollo nº 7/2010 seguida por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Oviedo dimanante del Procedimiento Abreviado nº112/2009, incoado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Oviedo por un delito contra la salud pública, contra Aquilino con DNI nº NUM006 , hijo de Mohamed y de Fadma, natural de Farkana, Marruecos, Jose Carlos con DNI nº NUM007 , hijo de Gerardo y Esperanza, natural de Mieres, Everardo con NIE NUM008 , hijo de Mohadmed y de Fadma, natural de Farkana (Marruecos), Agustina con DNI nº NUM009 , hija de Antonio Ginés y de Carmen, natural de Oviedo, Luis con DNI nº NUM010 , hijo de Mohamed y de Aisa, natural de Beni Chicar (Marruecos), Cesareo con DNI nº NUM011 , hijo de Guillermo y María Victoria, natural de Oviedo y por Jose María , con DNI nº NUM012 , hijo de Mohamed y de Amina, nacido en Tetuán (Marruecos), en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 14 de julio de 2010 , que ha sido recurrida en casación y ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen. Ha sido Magistrado Ponente D. Luciano Varela Castro.