STS 160/2011, 15 de Marzo de 2011

PonenteJOSE RAMON SORIANO SORIANO
ECLIES:TS:2011:1853
Número de Recurso10963/2010
ProcedimientoPENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución160/2011
Fecha de Resolución15 de Marzo de 2011
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Marzo de dos mil once.

En el recurso de casación por infracción de ley, de preceptos constitucionales y quebrantamiento de forma, que ante Nos pende, interpuesto por los procesados Romualdo , Victorino y Salvadora , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Veintisiete, que les condenó por delitos de explotación lucrativa de prostitución ajena, delito continuado contra los derechos de los trabajadores y a la última además por otro delito contra la salud pública, los Excmos.Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituído para votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por la Procuradora Sra. García Bardón.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 2 de Nalvacarnero instruyó Sumario con el número 2/2009 contra Romualdo , Encarna , Victorino y Salvadora , y una vez concluso se remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Veintisiete que con fecha veintiuno de junio de dos mil diez dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    "Se declara expresamente probado que Romualdo , con DNI: nº NUM000 nacido en Madrid, mayor de edad y con antecedentes penales cancelados, ha venido regentando, desde mayo de 2003, como Administrador Único de la entidad mercantil "Gasal Servicios de Hostelería, S.L.", el establecimiento denominado "Club Varadero", sito en la calle CALLE000 , NUM015 de la localidad de Navas del Rey (Madrid), en el que, con la colaboración de su hermano, Victorino , con DNI. nº NUM001 , nacido en Madrid, mayor de edad y sin antecedentes penales, y de la compañera sentimental de éste, Salvadora , nacida en Bogotá (Colombia) con NIE nº NUM002 , mayor de dad y sin antecedentes penales, actuando como encargado y recepcionista y encargada de la contabilidad, respectivamente, de dicho establecimiento, desde el año 2006, actuando los tres de mutuo acuerdo, y con el propósito de enriquecerse injustamente, han venido empleando a un número no determinado de mujeres, principalmente de nacionalidad brasileña, a sabiendas de que carecían de permiso de residencia y de trabajo en España, en el referido establecimiento para que ejercieran la prostitución, obteniendo beneficios económicos como consecuencia de tal actividad, tanto de forma directa, como indirectamente, imponiéndoles condiciones de trabajo y hasta obligaciones respecto de su comportamiento de extraordinaria dureza, encaminadas a obtener las mayores ganancias posibles con su actividad.

    Así, cuando una de las mujeres empleadas en tal forma, llegaba al establecimiento, era recibida por la acusada Salvadora , también conocida como " Mimosa " o " Pava ", explicándoles las condiciones o reglas del establecimiento, consistentes en que se le asignaría una de las dos camas de que disponía cada habitación, donde alojarse, por la que debía pagar diariamente 50 euros, firmando en tal momento, cada una de ellas, un contrato de hospedaje en régimen de pensión completa con la citada mercantil. En dicho contrato se establecía que las relaciones que pudiese establecer con otras personas, libre y voluntariamente eran de su exclusiva incumbencia y que no se produciría por parte del Club ninguna intermediación, ni llevarían, por ello, ninguna comisión o porcentaje. Sin embargo, y ya de forma exclusivamente verbal, Salvadora les explicaba el modo en que tenían que desarrollar su trabajo, consistente en acudir todos los días de la semana, durante el horario de apertura a la sala-discoteca, desde las 6 de la tarde hasta las 5 de la mañana, para alternar con los clientes, percibiendo, como comisión, la mitad del importe de cada una de las copas a que aquéllos les invitaran, cuyo precio era de 20 euros, así como a realizar los servicios de prostitución con los clientes con los que ellas contactaran, a tal efecto, en la sala-discoteca, y que desarrollaban en la habitación que, en cada caso, les era asignada por la referida Salvadora , quien, del mismo modo, se encargaba de controlar, anotándolo en un cuaderno, los distintos servicios que iba efectuando cada una de las mujeres, la cama que se les asignaba, y el tiempo que pasaba con cada cliente, cobrando, también, en la recepción el importe del servicio de esta naturaleza, también denominado "pase", que ascendía a 53 o 54 euros, para un tiempo de permanencia de media hora, pudiendo dilatarse tales tiempos a petición del cliente, debiendo en tal caso comunicárselo a Salvadora para su control y posterior cobro en la recepción. De este importe, 50 euros eran para la mujer que realizaba el servicio, y el resto, para el establecimiento, que entregaba, también, un kit higiénico, conteniendo una sábasa desechable y un preservativo.

    Asimismo, les informaba de que debían cumplir con unas "reglas" que imponía el establecimiento, atinentes a la conducta que debían observar cuando se encontraban en la sala, como vestir de una determinada manera, no hablar por teléfono, no quitarse los tacones, no poner los pies encima de los sillones o no descansar en los sofás, pese al prolongado horario de trabajo, puesto que en otro caso les imponían multas, que también les eran impuestas si llegaban tarde al trabajo o se ausentaban del mismo, aunque fuera por encontrarse enfermas o si decidían irse fuera del club con algún cliente o acompañante, o no trabajar algun día. El improte de las multas oscilaba entre los 10 a los 150 euros, dependiendo de los casos e, incluso, de la situación de las mujeres, siendo las más altas las correspondientes a las ausencias del trabajo, cualquier que fuera la causa.

    Tanto Romualdo , como Victorino y Salvadora se encargaban de controlar la conducta de las mujeres que trabajaban en el club, y sus entradas y salidas, que también vigilaban, por su mandato, otros empleados del club, imponiéndoles, cualquiera de ellos indistintamente, multas diversas, de forma unilateral e injustificada, cuya cuantía les era descontada del importe de las ganancias en la sala y con el ejercicio de la prostitución.

    Dentro de esta dinámica de actuación, la testigo protegida nº NUM003 , llegó a Madrid, por avión, el día 24 de septiembre de 2008, procedente de su país, Brasil, vía Lisboa, entrando en España en calidad de turista, traladándose directamente, al club Varadero, con el que ya había contactado a través de una amiga, cuya identidad no ha quedado determinada, conociendo y aceptando libremente que en el mismo iba a ejercer la prostitución, aunque no las condiciones en que iba a desarrollarse ni los términos económicos que supondría tal ejercicio, todo lo cual le fue explicado por Salvadora , quien también le informó de la existencia de las reglas de conducta antes referidas, y de las multas que le impondrían en caso de que no las cumpliera, lo que le fue, también, explicado por Romualdo y por Victorino , todos ellos plenamente conocedores de que carecía de cualquier autorización de residencia o de trabajo en España. En los días posteriores, entre los tres le fueron explicando que tenía contraída con ellos una deuda de unos 2.500 euros por el billete de avión y demás gestiones realizadas, y que, hasta tanto no la pagara, tendría que trabajar todos los días, sin poder librar ninguno de ellos, aunque se encontrasen mal físicamente, ya que, en caso contrario, tendría que pagar una multa, no percibiendo, salvo los dos o tres primeros días posteriores a su llegada, ninguna cantidad por su trrabajo durante todo el resto del tiempo que permaneció allí,, unos 20 o 22 días, ante lo cual, y tras mantener un enfrentamiento con el dueño, se marchó del Club, sin recoger sus pertenencias, para evitar que los responsables y el personal del establecimiento se apercibieran de ello, junto con otra de las mujeres que allí trabajaban, designada en esta causa como testigo protegido NUM003 , trasladándose ambas a Toledo, donde efectuaron una declaración denunciando los hechos ante la Brigada Provincial de Extranjería y Documentación, el día 3 de noviembre de 2008.

    Esta última testigo no ha sido localizada tras haberse ausentado a su país de origen, para su citación a juicio, no habiendo quedado acreditados los hechos relativos a ella que se describen en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, como tampoco los relacionados respecto de la testigo protegida NUM004 , que, del mismo modo, no ha podido ser localizada.

    Sí ha resultado acreditado que la testigo protegida nº NUM005 trabajó ejerciendo, igualmente, la prostitución, en el Club Varadero durante unos 21 o 22 meses, y llegó al mismo procedente de su país, Brasil, igualmente, en calidad de turista y sin ninguna autorización de residencia ni de trabajo en España, hecho que conocían plenamente los acusados, que enviaron a recogerla al propio aeropuerto de Barajas a uno de los empleados del establecimiento, sin que haya llegado a determinarse su identidad, el cual la trasladó directamente al Club, donde la referida Salvadora le explicó lo que tenía que hacer, cuáles eran las condiciones económicas, el trabajo que debería hacer y en qué forma, y el sistema de reglas y de multas en los términos antes referidos, siendo en todo momento controlada por ellos, en la realización de los trabajos, y en las salidas que hacía del establecimiento, para las que tenía que pedir permiso a cualquiera de ellos, o a alguno de los empleados de seguridad del mismo y vertirse con ropas que denotaran que no tenía intención de marcharse. Asimismo, y en los primeros días, tanto Salvadora como Romualdo le explicaron que tenían una deuda con ellos por el importe del billete de unos 2.250 euros, que fue pagando, con el importe de lo que ganaba, tardando unos siete meses en hacerlo, y teniendo que trabajar, para ello, los 7 días de la semana, desde las 6 de la tarde hasta las 4 o 6 de la madrugada, teniendo que entregar todo el dinero que conseguía durante la semana, aunque se quedaba con unos 100 euros cada una o dos semanas, escondidos, para tenerlo por si le pasaba algo. Tras esto, empezaron a ponerle muchas multas, cada vez que quería salir del establecimiento o dejar de trabajar, no atreviéndose a marcharse, hasta que las otras testigos protegidas denunciaron, decidiéndose ella, también a irse, sin recoger sus pertenencias, y denunciar los hechos, animada por la actuación de las otras.

    Ha resultado probado, igualmente que, durante el tiempo en que trabajaron en el Club, las referidas testigos eran utilizadas por Salvadora para vender cocaína, que tenía oculta en la recepción, a los clientes a los que ellas prestaban sus servicios sexuales, cobrándoles 60 euros por cada dosis de un gramo, que el cliente solicitaba, pagándole el importe a las testigos quienes, a su vez, acudían a recepción, entregándoles el dinero a Salvadora , que les entregaba la dosis para que éstas se la entregaran, a su vez al cliente, y que también vendía Salvadora , directamente en recepción, a otras chicas o a clientes.

    El día 21 de noviembre de 2008, con ocasión del registro practicado en el Club Varadero, ordenado por el Auto del Juzgado de Instrucción nº 2 de Navalcarnero de la misma fecha, se encontró en la parte de atrás de la recepción, junto a una báscula, en el interior de una caja, una bolsita conteniendo una sustancia pulvurulenta de color blanco, que, pesada y analizada en el laboratorio del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, arrojó un resultado de 14.213 gramos de cocaína, con una riqueza porcentual del 32,2% cuyo valor de venta, por dosis, podría reportar unos beneficios de 779,80 euros, siendo encontrada, igualmente en una de las taquillas, cuya pertenencia no ha quedado acreditada, una bolsa conteniendo en su interior una picadura vegetal, que analizada y pesada del mismo modo, dio un resultado de 222 gramos de marihuana, con una riqueza porcentual del 2,6% cuyo valor de venta al por menor podría reportar un beneficio de 723,72 euros.

    No ha resultado probado que Romualdo o Victorino tuvieran ninguna participación en dicha actividad.

    No ha quedado probado igualmente que ni las testigos protegidas ni ninguna otra de las mujeres empleadas por el Club recibiera ninguna amenaza de los acusados hacia ellas o sus familias, ni que les produjeran ningún daño físico, ni que las encerraran en el local o sus dependencias, ni les retuvieran su pasaporte o documentación. Tampoco les impedían salir del local, pero les exigían que pidieran permiso para hacerlo, imponiéndoles, como multa por la salida, el pago de una sanción de 150 euros.

    No ha quedado probado, finalmente, que Encarna , nacida en Belo Horizonte (Brasil), mayor de edad y sin antecedentes penales, con NIE nº NUM006 , compañera sentimental de Romualdo , con quien tiene dos hijos, colaborase con él, ni con Victorino o Salvadora , en las actividades antes referidas, participando, esporádicamente, en algunos de los trabajos del Club y hablando por teléfono con algunas de la mujeres que trabajaban como prostitutas en el mismo, tanto cuando ya se encontraban trabajando en el Club, como antes de que vinieran de su país, pero sin que resulte acreditado que hiciera labores de captación respecto de las mismas.

    Romualdo se encuentra privado de libertad por esta causa desde el 21 de noviembre de 2008 y Victorino y Salvadora , desde el día 22 de noviembre de 2008, fechas en que fueron, respectivamente, detenidos".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a:

    1. a Romualdo , Victorino y Salvadora , como autores responsables de dos delitos de explotación lucrativa de prostitución ajena, precedentemente definidos, sin la concurrencia de ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a las penas de dos años de prisión , con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y doce meses de multa con una cuota diaria de 20 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas a cada uno de ellos y por cada uno de los delitos mencionados. Asimismo, se decreta por tales delitos la clausura temporal por tres años del Club Varadero, siendo de abono, para el cumplimiento de esta pena accesoria el tiempo de suspensión temporal de dicha actividad sufrido durante la instrucción de esta causa.

    2. a Romualdo , Victorino y Salvadora , como autores responsables de un delito continuado contra los derechos de los trabajadores, también definido, sin la concurrencia de ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a las penas de tres años y seis meses de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y nueve meses de multa con una cuota diaria de 20 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas a cada uno de ellos.

    3. a Salvadora , como autora responsable de un delito contra la salud pública, ya definido igualmente, sin la concurrencia de ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a las penas de nueve años y un día de prisión , con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de Setecientos setenta y nueve euros con ochenta céntimos.

    Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente a Romualdo y a Victorino , del delito contra la salud pública de que venían siendo, tambien acusados, así como a Encarna de los delitos relativos a la prostitución, contra los derechos de los ciudadanos extranjeros y contra los derechos de los trabajadores de que venían siendo acusada, absolviendo a todos los acusados del delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros de que les acusaba el Ministerio Fiscal.

    Asimismo, condenamos a Romualdo y a Victorino a que paguen las dos séptimas partes de las costas de este procedimiento y a Salvadora , a que pague las tres séptimas partes de las mismas, declarando de oficio las restantes.

    Y, finalmente, condenamos a Romualdo , a Victorino y a Salvadora , a que indemnicen, conjunta y solidariamente a las perjudicadas designadas en esta causa como testigos protegidas NUM003 , y nº NUM005 en las sumas de SEIS MIL EUROS a cada una de ellas, por los daños morales sufridos, devengando tales cantidades un interés anual igual al del legal del dinero, incrementado en dos puntos, desde la fecha de la presente resolución hasta la de su total cumplimiento.

    Para el cumplimiento de las penas impuestas, será de abono a los condenados la totalidad del tiempo que han permanecido privados de libertad cautelarmente por esta causa.

    Esta sentencia no es firme. Contra ella cabe interponer recurso de casación, que habrá de prepararse, en la forma prevista por los artículos 854 y 855 de la Ley de Enj . Criminal, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

    Se decreta el comiso de los efectos y sustancias intervenidas a las que se dará el destino que legalmente corresponda.

    Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, de preceptos constitucionales y quebrantamiento de forma, por la representación de los procesados Romualdo , Victorino y Salvadora , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose dicho recurso.

  4. - El recurso interpuesto por la representación de los procesados Romualdo , Victorino y Salvadora , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN (Formalizados en exclusiva defensa de Salvadora : Primero.- Según la via del art. 5.4 LOPJ . por vulneración de preceptos constitucionales, art. 24.1 de la C.E. deercho a la tutela judicial efectiva y 24.2 , derecho a la presunción de inocencia, derecho a un proceso con todas las garantías y derecho de defensa. Segundo.- Según la via del art. 5.4 LOPJ . por vulneración de preceptos constitucionales, art. 24.2 C.E. derecho a la presunción de inocencia por los dos delitos de explotación lucrativa de la prostitución ajena y contra los derechos de los trabajadores. Tercero.- Según la vía del art. 5.4 LOPJ . por vulneración de preceptos constitucionales, art. 24 de la C.E .: indefensión por la indebida preservación de la balanza intervenida como medio de prueba. Cuarto.- Por infracción de Ley del art. 849.1 L.E.Cr . por aplicación indebida del art. 396.1.4º del C.Penal (agravante de establecimiento público). Y los motivos comunes a los tres recurrentes son : Quinto.- Por infracción de Ley del art. 849.1 L.E.Cr . por aplicación indebida del art. 188.1 del C.Penal. Sexto .- Por infracción de Ley del art. 849.1 L.E.Cr . por aplicación indebida del art. 312.2 del C.Penal. Séptimo .- Por infracción de Ley del art. 849.1 L.E.Cr . por aplicación indebida del art. 74.1 del C.Penal. Octavo .- Por quebrantamiento de forma del art. 850.1.3 y 4 de la L.E.Criminal .

  5. - Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, se pidió la inadmisión de todos los motivos alegados en el mismo; la Sala admitió a trámite dicho recurso y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 1 de Marzo del año 2011.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Los cuatro primeros motivos los recurrentes los dedican de forma exclusiva a Salvadora . El primero de los cuales, vía art. 5-4 LOPJ ., hace referencia a la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24 C.E .), al basar la sentencia su fallo condenatorio por el delito contra la salud pública , entre otras pruebas, en el registro practicado en el club Varadero, en el que no estuvo presente el acusado y propietario del local Romualdo a pesar de hallarse detenido en el momento de practicarse el registro.

  1. La ausencia de tal interesado -nos dice- afecta negativamente a los derechos de contradicción y defensa, resultado de la inobservancia del art. 569 L.E.Cr . en la práctica del registro.

    Refiere la doctrina jurisprudencial del T. Constitucional, haciendo notar que no se trata de garantizar el derecho de defensa en abstracto, sino el de cada detenido concreto afectado por la intervención, es decir, la defensa del interesado ha de ser personalísima, habiendo tantos "interesados" como afectados por la diligencia en cuestión, entendiendo como interesado aquél cuyos derechos fundamentales a la intimidad y a contradecir en el proceso se hallan directamente comprometidos (véase S.T.S. 28/2003 de 17 de enero ).

    Por otro lado la recurrente recuerda la invocación que hace la sentencia impugnada de la doctrina constitucional en orden a los efectos jurídicos que la ausencia del interesado en el registro pudiera tener. En particular aunque tal vicio formal pueda privar de valor probatorio, como prueba preconstituída o anticipada, a las actas que documentan la diligencia, ello no impide que el resultado de esa diligencia pueda ser incorporado al proceso por vía distinta a la propia acta, especialmente a través de las declaraciones de los policías realizadas en juicio con plenas garantías de contradicción.

    Sin embargo, si acudimos a los testimonios de los agentes, los que declaran, presentes en la diligencia, no fueron los que encontraron la droga, sino sus compañeros. Así pues, éstos estaban actuando como testigos de referencia de lo que les decían sus compañeros policías y tal prueba debe carecer de efectos, cuando se pudo recurrir a la prueba directa o de testigos presenciales (véase S.T.S. 927/2009 de 21 de septiembre ).

  2. La tesis de la recurrente tropieza con diversos obstáculos jurídicos, todos los cuales van en la línea de desactivar la protesta formulada, y que el Fiscal en la contestación al motivo desarrolla con profusión.

    En efecto, la primera de las objeciones es que el supuesto contemplado en el específico aspecto de registrar aquellas dependencias en que fueron halladas sustancias u objetos de naturaleza incriminatoria, no precisaría de mandamiento de entrada y registro ni de la presencia del interesado, porque en realidad el lugar donde se descubrieron esos efectos no posee el carácter de domicilio, pues se trataba de la recepción de un establecimiento público .

    La naturaleza de domicilio, en todo caso, quedaría reservada para las habitaciones del local que ocupaban las mujeres que ejercían la prostitución.

  3. La segunda de las objeciones haría referencia a que la recurrente Salvadora estuvo presente en el momento del registro, resultando paradójico que se queje de la ausencia de otra persona, al que no afecta la diligencia, ya que resultó absuelta por el delito de tráfico de drogas. La recurrente carecería de legitimación para argumentar en el sentido en que lo hace. Como bien apunta el Fiscal, Salvadora puede protestar por la indefensión que se le causa a ella, pero no por la indefensión que se cause a otros. La cosa sería distinta, si la violación de derechos fundamentales de un partícipe repercute en la recurrente, lo que no es el caso. De ahí que el dueño del establecimiento no ostentaría la condición de "interesado" a que alude el art. 569 L.E.Cr .

  4. El tercero de los argumentos que obstaría a la estimación del motivo consiste en la innecesariedad de estar presente en la diligencia el "titular del establecimiento". El titular de la vivienda o recinto cerrado e íntimo es quien reside en él, no quien ostenta la titularidad formal. Ello hace que el titular de una vivienda a efectos de ser calificado de "interesado" en el registro es el inquilino y no el dueño del inmueble arrendado. En nuestro caso la condición de interesados -como refiere el Fiscal- la ostentarían quienes desarrollaban allí sus actividades vitales y no quien acude allí como empresario , pero cuya vida privada se desenvolvía en otros espacios. Pero es más, aunque hiciéramos coincidir los conceptos de titular del inmueble e interesado, el titular del local era una persona jurídica, por más que su administrador sea el coimputado. El acusado tiene otro domicilio acreditado en la causa en Colmenar del Arroyo. En este sentido son ilustrativas la S.T.S. 1047/2006 de 9 de octubre y la S.T.C. 10/2002 de 17 de enero .

  5. Por último y en cuarto lugar , es oportuno hacer referencia a la jurisprudencia de esta Sala (968/2010 de 4 de noviembre), en la que se afirma, en esencia, que la presencia de otros "interesados" o titulares domiciliarios en el sentido del art. 569 L:E .Cr. impide hablar de nulidad. Así el Tribunal Constitucional, a efectos de establecer si puede otorgar válidamente el consentimiento la cotitular del domicilio, conviviente con el investigado, distingue la titularidad del derecho a la inviolabilidad domiciliaria -que corresponde a cada uno de los moradores- y la titularidad para autorizar la entrada y registro conferida a cualquiera de los titulares del domicilio.

    Consiguientemente, dejando a salvo las situaciones de contraposición de intereses entre el titular del derecho a la intimidad y el titular de la facultad de autorizar, la presencia en la diligencia de otros ocupantes es bastante para garantizar lo que fue objeto de la ocupación (refrendado por fe pública judicial). Nuestro sistema de garantías no incluye como presupuesto legítimante la presencia litisconsorcial de todos y cada uno de los moradores de la vivienda que es objeto de registro (véanse S.S.T.S. 751/2006 de 7 de julio, 472/2008 de 24 de julio, 777/2009 de 24 de junio, 967/2009 de 7 de octubre, etc.).

  6. En atención a lo expuesto carece de sentido el principal argumento impugnativo, acerca de la procedencia o improcedencia de acreditar los hallazgos a través de la prueba testifical de los policías que practicaron la diligencia. No es necesario acudir a tal argumento, pero aunque a nivel dialéctico tuvieramos que recurrir a la contradicción de la prueba testifical de los agentes, que no fueron los que hallaron la droga en el registro, a fin de cuentas estuvieron presentes en el mismo y vieron como obtenían las sustancias tóxicas y la balanza de precisión, elementos de inequívoco valor incriminatorio, otros de sus compañeros policías de cuya presencia da fe la Secretaria judicial. Fueron, pues, testigos directos y presenciales, no indirectos o de referencia en la práctica de las diligencias.

    Por otro lado, no cabe pasar desapercibido que la acusada aceptó y reconoció en todo momento el hallazgo de la balanza y de las sustancias tóxicas en recepción, esto es, en el lugar en que ella desarrollaba su actividad. Así, aun calificando de domicilio el lugar a pesar de no serlo y de ocupante al administrador del negocio (que tampoco lo era) el reconocimiento explícito por parte de la acusada de los objetos y utensilios hallados en el mismo tendría plenos efectos probatorios, dada la clara desconexión de antijuricidad -insistimos- para el caso hipotético de reputar viciosa la práctica de la diligencia.

    Por todo lo expuesto el motivo no puede merecer acogida.

SEGUNDO

A través del cauce procesal propiciado por el art. 5-4 LOPJ ., en el correlativo ordinal, considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia (art. 24-2 C.E .) respecto de los delitos de explotación lucrativa de la prostitución ajena y contra los derechos de los trabajadores.

  1. La recurrente sostiene que no existe ni una sola prueba a lo largo de toda la causa que acredite que estuviera en connivencia con otros acusados, Romualdo y Victorino , ni que interviniera en los dos delitos que se le imputan (art. 188.1 y 312 C.P .), especialmente porque no aflora ningún dato acreditativo de que se beneficiara de tales ilícitos o de otro modo participara en las ganancias obtenidas con dichas actividades.

    Sin embargo, la recurrente nos dice que ella se limitaba a su trabajo de recepcionista y encargada de contabilidad, controlando los distintos servicios que iban efectuando las mujeres, la cama que se les asignaba y el tiempo que pasaban con cada cliente, anotando todos estos datos en un cuaderno, así como cobrando en la recepción el importe de estos servicios.

    Reconoce, en realidad, que ella era la que explicaba a las prostitutas las condiciones o reglas del establecimiento, el modo cómo tenían que desarrollar su trabajo, las normas que tenían que observar, el régimen de multas en caso de no acatar las normas, y que podían oscilar entre los 10 y los 150 euros.

    Ante tales reconocimientos la recurrente estima no acreditado el propósito de enriquecerse injustamente o la obtención de un beneficio económico.

  2. La censurante de forma gratuita pretende desconectarse de la finalidad lucrativa del negocio, a pesar de que realizaba, y así lo reconoce, la mayor parte de los actos materiales integrantes de los delitos por los que se le condena. A través de los hechos probados y en diferentes pasajes se expresa la concertación o coordinación en el desempeño del ilícito negocio de los tres acusados que resultaron definitivamente condenados.

    El tribunal en el fundamento jurídico 1º, pag. 8 y 9, hace una reseña inicial de los medios de prueba habidos en la causa, consistentes en las declaraciones de los cuatro acusados, testimonios de los testigos protegidos nº NUM003 , NUM005 y NUM007 , aunque este último ha resultado escasamente relevante dado que, en esencia, se ha limitado a manifestar que sólo conoce los hechos por las referencias de las chicas que estaban en el club; las declaraciones de los agentes de policía con nº C.P. NUM008 , NUM009 , NUM010 , NUM011 , NUM012 y NUM013 , del Subinspector de Trabajo Bernardino ; las de Aurora y Elena , quienes trabajaron en el club ejerciendo la prostitución, y de Humberto y Manuel , porteros del club, así como la prueba documental propuesta y obrante en la causa, a lo que se añade la declaración sumarial realizada por la testigo protegida NUM014 practicada como prueba preconstituida con la presencia de los imputados detenidos y la intervención del Ministerio Fiscal y el letrado que asistía jurídicamente a todos ellos, que fue reproducida videográficamente durante el juicio al estar recogida en soporte digital.

  3. Todas esas probanzas que el tribunal de instancia desarrolla minuciosamente, valoradas en conciencia (pag. 19 a 28 de la sentencia), deben completarse con los reconocimientos de los tres acusados, que no han podido negar la flagancia y tozudez de los hechos objetivos.

    Resultan de especial interés los testimonios de las mujeres afectadas y testigos protegidos, que a juicio del tribunal, le merecieron plena credibilidad. De todo ese bagaje probatorio se describe un reparto de funciones o cometidos entre los acusados, que se distribuían indistintamente.

    La insistencia de la recurrente en la ausencia de un propósito de lucrarse o de recibir beneficios de la actividad ilícita que realizaba junto con los otros, carece de la más mínima consistencia suasoria, amén de que no es imprescindible. El tipo penal exige explotar lucrativamente la prostitución, sin perjuicio de que alguno de los partícipes altruistamente renuncie a los beneficios económicos en favor de otros. De todos modos debido a la relevante y casi omnímoda aportación causal al hecho de dicha recurrente, no puede negarse que la explotación lucrativa y el abuso de la situación de las mujeres determinaría la garantía de un puesto de trabajo de la recurrente que lógicamente debe ser retribuido.

    Las pruebas demuestran que la acusada, leía las leoninas e indignas condiciones de trabajo que se les imponían a las mujeres, así como la ausencia de días de descanso, frente a una actividad diaria de 10 horas, para tratar de enjugar una deuda artificialmente incrementada, y después de pagada y con el sistema de multas impedir las ganancias, incluso una vez saldada esa primera deuda originada por los gastos (no justificados en la cuantía) del viaje a España. Los ingresos de la prostitución ejercida revertían (directa o indirectamente), vía multas, en los bolsillos de los tres acusados.

    El motivo no puede prosperar.

TERCERO

En el correlativo ordinal y con sede procesal en el art. 5-4 LOPJ . se alega vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24-1º C.E .) y del derecho de defensa (art. 24-2 C.E .).

  1. La razón del motivo es no haberse preservado en debida forma, como medio de prueba, la balanza intervenida a consecuencia de la diligencia de entrada y registro practicada en el Club Varadero. La balanza de precisión fue requisada por la fuerza policial investigadora como pieza de convicción, pero fue con el objeto de acreditar su uso en la dosificación de la droga que se vendía, acordando remitirla al laboratorio por si fueran halladas muestras de alguna clase de droga.

    La censurante considera que la policía judicial no garantizó la autenticidad o fiabilidad del elemento material de prueba incautado, prescindiendo de la diligencia y cuidados debidos con vistas a la posibilidad de practicar una analítica de huellas.

    Incluso en el juicio oral, como pieza de convicción, careció de la custodia adecuada, pues incluso la Secretaria judicial la tomó en sus propias manos sin que estuviera aislada ni protegida con una bolsa u otro material o artificio que evitara el contacto directo con ella.

  2. La policía judicial y el juez de instrucción en momento alguno pretendieron obtener huellas de la balanza, porque nunca habrían sido determinantes para esclarecer el delito y porque es improbable que en un objeto de esas características puedan hallarse esos vestigios con valor identificativo, Además, aunque hipotéticamente se hubiera detectado la existencia de huellas no pertenecientes a la recurrente, ello nos estaría indicando la posibilidad de que hubiera intervenido otra persona más en la dosificación de las papelinas que se vendían, pero la autoría de la acusada se acreditó por otras pruebas más contundentes.

    De todos modos de haber existido algún interes en la obtención de huellas la recurrente debió solicitarlo al inicio de las diligencias cuando fue remitido el objeto al laboratorio para análisis. Pretender que incluso en el juicio oral, dos años después de la ocupación de la pieza de convicción, no deba tocarla la secretaria judicial para no eliminar posibles huellas existentes en la misma raya en lo insólito o sorprendente.

    El motivo no puede prosperar.

CUARTO

Por infracción de Ley (art. 849-1º L.E.Cr.) en el motivo del mismo número se estima indebidamente aplicada la cualificación prevista en el art. 369. 1. 4º C.P .

  1. Se pretende expulsar de la condena la apreciación del subtipo agravado de utilización de establecimiento público para la facilitación de la comisión del delito.

    El recurrente recuerda el apartado de hechos probados referido al tema en el que se dice: " .... que las chicas que trabajaban en el Club Varadero eran utilizadas por Salvadora para vender cocaína, que tenía oculta en la recepción, a los clientes a los que aquéllas prestaban sus servicios sexuales, cobrándoles 60 euros por cada dosis de un gramo, que el cliente solicitaba, pagándo el importe a las chicas quienes, a su vez, acudían a recepción entregando el dinero a Salvadora , que les daba la dosis para que éstas se la entregaran a su vez al cliente, y que también vendía Salvadora , directamente en recepción, a otras chicas y clientes" .

    Visto el tenor de los hechos probados la recurrente considera discutible la aplicación de la cualificativa por las siguientes razones:

    1) las habitaciones en las que las chicas prestaban sus servicios sexuales a los clientes y donde tenía lugar la entrega y consumo de droga son espacios totalmente privados, aunque esas habitaciones estén dentro de un club de alterne; esto es, quedan relegadas al ámbito de la más absoluta privacidad e intimidad.

    2) la droga no se despachaba de cara al público, como si se tratara de bebidas alcohólicas que se ofrecen a cualquier cliente que entra en el establecimiento, sino que era despachada en un ámbito estrictamente privado.

    3) no se utilizaba el establecimiento como tal para el tráfico de sustancias estupefacientes (cocaína) sino que es una persona concreta y específica que trabaja en dicho establecimiento, como persona física e individual, quien comete la conducta descrita y penada en el artículo 368 del C.Penal .

    La droga consumida no era ofrecida indiscriminadamente, sino que se vendía a determinados clientes como un servicio más, pero nunca necesariamente subordinada a las actividades del bar y prestación de servicios sexuales que eran los que se desarrollaban allí.

  2. La doctrina de esta Sala (véase S.T.S: 844/2003 de 29 de junio , 831/2007 de 5 de octubre , 817/2008 de 11 de diciembre , 1238/2009 de 11 de diciembre , etc.), ha venido estableciendo acotaciones interpretativas respecto a esta cualificación, dejando sentado que:

    1. la naturaleza agravatoria de la cualificación no permite una interpretación extensiva de la misma.

    2. han de quedar excluídos de tal agravatoria los actos esporádicos o aislados, realizados en establecimientos públicos.

    3. tampoco debe actuar la agravación cuando el establecimiento actúa simplemente como mero depósito transitorio de la sustancia poseída.

    La doctrina jurisprudencial excluye una aplicación automática desde un entendimiento puramente locativo del precepto. Se trata, en fin, de evitar que un local adscrito a otras finalidades sea puesto al servicio de la clandestinidad, facilitando la impunidad de aquellos sujetos cuya ocupación comercial constituye una fingida excusa para facilitar la difusión de la droga. El fundamento material de la exasperación punitiva podríamos hallarlo en la intensificación del peligro que para el bien jurídico representan aquellos supuestos en que parapetados los acusados en la apariencia de la normal explotación de un establecimiento y merced a las oportunidades que ello reporta ponen la infraestructura del local al servicio del tráfico ilegal de drogas y también por el mayor reproche que, en el plano de la culpabilidad, deriva del desvío dedicacional de unos locales cuyo permiso de apertura se ceñía a fines de utilidad y esparcimiento público, aprovechando para el astuto, fraudulento e ilícito tráfico de estupefacientes, dadas las facilidades propiciadas por ese aparente marco de legalidad.

  3. Descendiendo al caso concreto, y de conformidad al bien jurídico tutelado y a los términos descriptivos del subtipo, es obvio que no se exige ostentosidad del ofrecimiento al público de la droga, habida cuenta de que tratándose de un delito grave la discreción suele operar normalmente. El suministro de drogas en el local constituía un servicio más de los que se prestaban en el mismo, aunque solamente se ofertara el producto a quien lo requería, pues lo decisivo -como puntualiza el Mº Público- es que los clientes o un buen número de ellos podían conocer que en el establecimiento se suministraba droga, y lo propio es que se consuma en lugar reservado, dada la prohibición de un consumo público.

    Frente a terceros y a las autoridades administrativas, judiciales o policiales, allí se aparentaba desarrollar un servicio de bar y otros sexuales, encubriendo un paralelo tráfico de drogas. Cuando el establecimiento abierto al público se pone al servicio de la actividad de venta de droga no puede eludirse la agravación. No nos hallamos ante ninguna venta esporádica o casual sino que tal actividad ilícita gozaba de cierta reiteración y era parte de la oferta del local (bebidas, contactos sexuales y, quien lo reclamase, cocaína).

    El motivo, en principio, no debe merecer acogida.

  4. Sin embargo la reforma del Código Penal producida merced a la Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio, tiene repercusión penológica en los supuestos agravados del art. 369 , al reducirse la pena básica a partir de la cual debe construirse la penalidad de la cualificación.

    Conforme a la disposición transitoria tercera de la citada Ley se dio traslado a las partes para que alegaran lo que a su derecho conviniere y tanto el Fiscal como la defensa, lógicamente, interesaron la imposición de la pena dentro de los límites del nuevo marco penológico que se extiende de 6 años y 1 día a 9 años. Por consiguiente el presente motivo debe merecer parcial acogida, procediendo en la segunda sentencia a efectuar una nueva individualización.

QUINTO

En el motivo designado con el mismo numeral (5º) los recurrentes, actuando ya de consuno en los dos delitos que afectan a los tres condenados en la instancia, consideran, vía art. 849-1º L.E.Cr ., que se ha aplicado indebidamente el art. 188.1 del C.Penal .

  1. Destacan en su argumentación que el bien jurídico protegido bascula única y exclusivamente sobre la libertad sexual, esto es, incide en la capacidad inmanente de toda persona para autodeterminarse en un aspecto tan íntimo como es el sexual, de lo que debe deducirse que la voluntad del sujeto para ejercer la prostitución ha de ser pura, sin vicio alguno que pueda invalidarla.

    Nos dicen que estando igualmente castigados el ejercicio de la prostitución coactiva y la explotación lucrativa, resulta indispensable en una recta interpretación del art. 188 C.P . que los rendimientos económicos se deriven directamente de la explotación sexual de una persona,sin que a su vez la percepción económica por la explotación sexual de la persona prostituída constituya un acto episódico o aislado.

    Dicho esto los recurrentes consideran que las mujeres aceptan libremente la dedicación a la prostitución, una vez le fue leído el contrato o pacto voluntaria y libremente aceptado. Niegan que el Club tuviera alguna intermediación en los servicios sexuales u obtuviera comisión o porcentaje por ello. Únicamente debían satisfacer las cantidades adelantadas, reconociendo que 3 o 4 euros por servicio debían entregarse al establecimiento, así como las multas y la mitad de las consumiciones que inducían a tomar a sus clientes.

    Considera que el lucro proviniente de la prostitución debe ser directo y en tal sentido las consumiciones realizadas en la discoteca no proceden directamente del mismo.

  2. Es cierto que la explotación lucrativa de la prostitución debe implicar un cierto abuso o sometimiento de la perjudicada, dentro de una esencial libertad, que nunca será plena, de la persona explotada. En realidad -como destaca el Fiscal- es preciso abusar de alguna forma de una situación de vulnerabilidad, o ejercer algún tipo de presión, siquiera sea dulcificada, a los ojos de la víctima. En cualquier caso tal situación de limitada libertad queda reflejada en el relato de hechos probados, a los que debemos plena sumisión dada la naturaleza procesal del motivo interpuesto.

    En efecto, los hechos probados reflejan una situación en que las víctimas se ven inevitablemente abocadas al ejercicio de esa labor en condiciones no queridas y por la presión que soportan: en un país diferente al suyo, sin conocimiento de otros lugares donde ir, en situación irregular, con la espada de Damocles de una deuda que los recurrentes enarbolan frente a ellas.

    El control efectivo sobre las víctimas, las imposiciones de condiciones vejatorias y humillantes, la exigencia de multas con excusas a veces banales frente a las que no pueden recurrir, la vigilancia ejercida sobre ellas, suponen la explotación de las víctimas y el aprovechamiento de una provocada situación de vulnerabilidad. El estatus de subordinación y dependencia en lo personal y en lo económico que describe la sentencia pone de manifiesto ese control o predominio que justifica la intervención del derecho penal.

    Como bien explica la combatida en el fundamento de derecho 3º, la inequívoca "atmósfera de coacción, engaño y abuso" acarreaban un temor y una presión que impiden hablar de prostitución ejercida en condiciones de plena libertad y autonomía.

    El juicio de subsunción se realizó correctamente por la Audiencia Provincial. El motivo se desestima.

SEXTO

En el siguiente motivo, por igual cauce casacional (art. 849-1º L.E.Cr .) estiman indebidamente aplicado el art. 312.2 del C.Penal .

  1. La cuestión central estriba -según su tesis- en si se puede hablar de una restricción de derechos laborales, legalmente reconocidos, circunstancia que nos lleva al tema de la naturaleza jurídica de la relación que se establece entre las mujeres que alternan y prestan servicios en el Club y sus empleadores. Acepta que el art. 312 C.P . castiga al empleador que atenta contra los derechos y condiciones laborales de los trabajadores sean legales o ilegales, comprendiendo a cualquier persona que preste servicios por cuenta ajena. Cita la sentencia de la Sala 4ª del Tribunal Supremo que confirma la naturaleza de relación laboral como la que es objeto de esta causa (S. 17 de noviembre de 2004 ).

  2. A los acusados no les asiste razón. El carácter laboral de la relación en cuestión lo ha admitido esta Sala, según podemos comprobar en las sentencias nº 1045/2003 de 18 de julio y 425/2009 de 14 de abril . Como en el motivo anterior la naturaleza del presente obliga a respetar en toda su integridad, orden y significación el relato probatorio (art. 884-3 L.E.Cr .) y no cabe duda que en la relación laboral se produjeron abusos, privando a las mujeres de los más elementales derechos que le hubieran correspondido como a cualquier trabajador por cuenta ajena en el ámbito de cualquier otra relación laboral que las ligara al dueño del establecimiento y a sus colaboradores, ahora recurrentes.

Piénsese en los horarios de trabajo desmedidos, ausencia de días libres, imposición de condiciones humillantes o vejatorias, multas injustificadas y hasta arbitrarias, sin posible reclamación, etc. No es sólo un problema de si es factible una relación laboral basada en el trabajo de "alterne" -apostilla el Fiscal- sino la comprobación de si tal relación laboral respeta el mínimo de dignidad en la prestación de servicios por cuenta de otros. En tal sentido igual se cometería el delito si las condiciones impuestas a las mujeres inmigrantes lo hubieran sido en otra actividad, como por ejemplo labores de limpieza.

Por todo ello el motivo no puede prosperar.

SÉPTIMO

También por corriente infracción de Ley (art.849-1º L.E.Cr.) en el correspondiente ordinal entienden aplicado indebidamente el art. 74.1 C.Penal .

  1. Los recurrentes consideran que los delitos contra los derechos de los trabajadores, como su propio nombre indica, protegen un bien jurídico colectivo, lo que hace que resulte indiferente que la acción típica afecte a uno o varios trabajadores, circunstancia que dificulta o impide la estimación del delito continuado dada la naturaleza del mismo (art. 74.1 C.P .).

    En apoyo a tal postura evocan una serie de sentencias de las Audiencias Provinciales. El Mº Fiscal sobre este punto sostiene la posibilidad de la continuidad, citando como fundamentación ( obiter dicta ) una sentencia que se refiere al art. 313 y no al 312 C.Penal .

  2. Al recurrente no le falta razón. La estructura típica del delito previsto en el art. 312.2 C.P. tanto el inciso primero como el segundo contempla un sujeto pasivo plural, con las expresiones "personas" o "súbditos extranjeros". Por el contrario el tipo delictivo contemplado en el art. 313 C.P . hace referencia a alguna "persona", utilizando el singular.

    En nuestro caso no ofrece dudas que cuando se trata del delito del art. 188.1 C.P . por el que se les condena, cada mujer explotada lucrativamente, contituye un delito independiente. Pero además (y en concurso real) si el contrato celebrado o la situación fáctica establecida, está constituida por la contratación sin permiso de trabajo de trabajadores extranjeros (circunsancia que nadie niega) con perjuicio de sus derechos laborales, debemos añadir un delito más cualquiera que fuere el número de los trabajadores contratados.

    Todavía cabe preguntarse si cuando "en ocasiones diferentes o temporalmente diferenciadas" se procede a sucesivas contrataciones sería posible aplicar el art. 74.1 C.P. en relación al 312.2 C.Penal.

    Se ha dicho que el bien jurídico protegido está constituído por un conjunto de intereses concretos referidos a la indemnidad de la propia relación laboral, mediante la sanción de aquellas conductas de explotación que atenten contra los derechos de los trabajadores, incluyendo a todos aquéllos que presten servicios remunerados por cuenta ajena, concepto en el que deben incluirse las mujeres que ejercen la prostitución por cuenta y encargo de otro. Así lo tiene dicho esta Sala en diversas sentencias (véase, por todas, la nº 995 de 30 de junio de 2000 ).

    Pues bien, aunque el bien jurídico tenga esta caracterización genérica, a fin de cuentas el daño directo del delito lo reciben personalmente , cada uno de los trabajadores a quienes no se respetan sus derechos. En el fondo constituye un ataque a la dignidad personal, por lo que supone de vejación injusta al trabajador, en definitiva, al ser humano. De este modo resulta que nos hallamos ante un bien jurídico que en alguna medida se caracteriza por su carácter personal o individual, situación que obligaría a excluirlo de la continuidad delictiva, por aplicación del p. 3 del art. 74 C.P . que exceptúa las "ofensas a bienes eminentemente personales".

    El motivo, por tanto, debe estimarse, con la consecuencia de llevar a cabo una nueva individualización penológica.

OCTAVO

El último motivo lo formula por quebrantamiento de forma al amparo del art. 850.1.3º y de la L.E.Criminal .

  1. Los recurrentes consideran que la sentencia de instancia ha incurrido en quebrantamiento de forma por denegación de diligencias de prueba propuestas en tiempo y forma, consideradas pertinentes, que pretendían acreditar que las chicas que trabajaban en el "Club Varadero", en su mayor parte de nacionalidad brasileña, se pagaron ellas mismas su billete con destino a España, que eran conocedoras de la finalidad del viaje, que residían en nuestro país y ejercían la prostitución de manera plenamente voluntaria.

    Aún siendo cierto que la sentencia atacada reconoce que algunas de las prostitutas viajeron libremente, que no fueron coaccionadas y que se financieron sus viajes y que éste era el extremo que pretendía acreditar la defensa, no es menos cierto que en aquel momento era una prueba pertinente y necesaria, que era posible su práctica y que de ella podrían desprenderse elementos de juicio interesantes para el proceso.

    Así, dicha parte solicitó en su escrito de calificación provisional como diligencias de prueba anticipadas las que se señalan a continuación:

  2. - que se certificara por la policía si las testigos protegidas, de las cuales desconocíamos su domicilio a efectos de notificaciones, eran extranjeras, su nacionalidad y su país de residencia actual y expresamente si residían o no en el momento presente en España a los efectos de ser citadas para la vista del juicio oral.

  3. - que se oficiara a la Dirección General de la Policía a fin de que informaran sobre si se había procedido a ejecutar las órdenes de expulsión del territorio nacional cuyo procedimiento fue iniciado el 22 de noviembre del 2008 de las testigos allí referidas.

  4. - que se libraran los oficios pertinentes a la autoridad competente a efectos de localizar y citar para la vista del juicio oral del presente procedimiento a las testigos que allí se detallaban, y que se encontraban en el "Club Varadero" el día de la entrada y registro, ya que las citadas chicas tenían como domicilio a efectos de notificaciones el del Club, sito en la CALLE000 , NUM015 de Navas del Rey, el cual ya había sido clausurado.

    Rechazan el auto denegatorio de las diligencias y su argumento (auto de 28 de abril de 2010), que se refería a la enorme dificultad que entrañaba la práctica de las pruebas sin la seguridad de que fueran habidas las testigos y después trasladarse hasta la sede del Tribunal.

  5. El Fiscal da una respuesta amplia, razonada y conforme a ley sobre la presente protesta. Nos dice, las pruebas fueron denegadas por auto obrante en las actuaciones (folios 258 y siguientes) que recogía como razón fundamental la imposibilidad de reabrir una fase de instrucción con las consiguientes dilaciones para averiguar unos domicilios que debían ser aportados por quien propone a los testigos y la innecesariedad de esos testimonios para el enjuiciamiento. Los recurrentes evacuaron la preceptiva protesta (folios 408 y 409 del rollo de Sala). La sentencia abunda (pags. 8 a 12) en esas razones refiriéndose a esa y a otras pruebas. En el caso que nos atañe concurrían obstáculos fácticos y jurídicos que abocaban al rechazo de las mismas.

    Para la estimación de este motivo de impugnación esta Sala exige la concurrencia de diversos requisitos o presupuestos, unos formales y otros materiales o de fondo ( sentencia de 26 de febrero de 2004 , que trata la cuestión de forma extensa y detallada). Aquí faltan varios.

    El primero, de carácter formal: no se ha consignado el domicilio de las testigos cuyo paradero es presumible que no fuese fácil de localizar por las circunstancias que rodearon los hechos (expedientes de expulsión). Adentrarse en una tarea de búsqueda de unos testigos extranjeros no residentes legalmente, incursos en procedimientos de expulsión, supondría introducir una especie de instrucción en la fase intermedia con las consiguientes dilaciones que si siempre son reprochables, más lo son cuando existen personas en prisión preventiva (art. 528.3º de la Ley Procesal Penal ). Si además se toma en consideración el valor más que relativo de su declaración (lo que se juzgaba era la situación de otras personas distintas a las declarantes) se conviene enseguida en la corrección de la decisión de la Sala de instancia. La prueba que se pretendía en último término (declaraciones testificales) no era razonablemente posible.

  6. Además no era necesaria o imprescindible. Menos si se examinan las cosas desde una perspectiva ex post. En la práctica "hay que evaluar cada caso, teniendo en cuenta el resto del material probatorio de que se dispuso y la incidencia que la prueba denegada tuviese en la formación de la convicción del órgano decisor para configurar la resolución definitiva del proceso" .

    Pues bien, la prueba testifical que motiva el recurso era sin duda pertinente. De hecho comparecieron otros testigos en condiciones semejantes en relación a los hechos. Pero su indispensabilidad era cuestionable a la vista de la declaración de otros testigos similares (lo que la hacía redundante hasta cierto punto) y de las declaraciones de la víctimas que son muy contundentes. La superfluidad de la prueba convierte en improcedente, por mor del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, una anulación de la sentencia por causas que materialmente no van a influir en la parte dispositiva de la misma. Al igual que el art. 850.3º y 4º prevé que para la estimación del recurso de casación no basta con que la pregunta denegada fuese pertinente, sino que también exige que fuese verdaderamente necesaria o de indudable influencia en la causa, el art. 850.1º obliga a utilizar idéntico canon. La necesidad de la prueba -y no sólo su pertinencia- es requisito inmanente al motivo de casación establecido en el art. 850.1º .

    La declaración de esas testigos en el sentido favorable a las pretensiones de los recurrentes devenía innecesaria desde el momento en que las víctimas se expresaron con enorme claridad y poder de persuasión. Que otras personas no se viesen afectadas por esa presión o ejerciesen la prostitución en otras condiciones no desvirtúa esos testimonios. Si además se toma en consideración las objetivas dificultades de localización y el más que previsible fracaso de esa tarea la decisión de la Audiencia aparece no solo como razonada, sino además como razonable.

    El motivo debe rechazarse.

NOVENO

Las costas deben ser declaradas de oficio por la estimación parcial del motivo 4º y 7º, de conformidad a lo dispuesto en el art. 901 L.E .Criminal.

FALLO

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación de los procesados Romualdo , Victorino y Salvadora , por estimación parcial de los motivos 4º y 7º, con desestimación del resto de los aducidos por los mismos, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Veintisiete, con fecha veintiuno de junio de dos mil diez , en esos particulares aspectos y con declaración de oficio de las costas ocasionadas en dicho recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia Provincial de Madrid, Sección Veintisiete, a los efectos legales pertinentes, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y Joaquin Gimenez Garcia Jose Ramon Soriano Soriano Manuel Marchena Gomez Alberto Jorge Barreiro Enrique Bacigalupo Zapater

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Marzo de dos mil once.

En el Sumario instruído por el Juzgado de instrucción nº 2 de Navalcarnero con el número 2/2009 y fallado posteriormente por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Veintisiete, contra los procesados Romualdo , nacido en Madrid el día 30/09/1967, hijo de Antonio y de Maria Pilar, con antecedentes penales cancelados y reconocida solvencia; Encarna , ncido en Belo Horizonte (Brasil) el día 16/09/1980, hija de Neli de Lourdes y sin antecedentes penales, de ignorada solvencia; Victorino , nacido en Madrid el día 23/05/1972, hijo de Antonio y de María Pilar y sin antecedentes penales, de reconocida solvencia y Salvadora , nacida en Bogotá (Colombia) el 12/04/1979 hija de Jesús y de Flor Teresa, de ignorada solvencia; y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionda Audiencia Provincial que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, hace constar lo siguiente:

  1. ANTECEDENTES

    ÚNICO.- Se admiten y dan por reproducidos los que se contienen en la sentencia revocada y anulada dictada por la Sección 27ª de la Audiencia Provincial de Madrid con fecha veintiuno de junio de dos mil diez , incluso su relato de hechos probados.

  2. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo en aquello que contradigan los argumentos de este Tribunal, en los concretos extremos relacionados con los motivos que parcialmente se estiman.

SEGUNDO

La estimación parcial del motivo 4º, hace que la pena señalada a Salvadora se reduzca a 6 años y 1 día consecuencia de la reforma del C.Penal (art. 368 ) por Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio .

Respecto al delito contra los derechos de los trabajadores, la estimación del motivo 7º hace que a los tres condenados en la instancia se reduzca la pena a 2 años de prisión y 6 meses de multa, por la eliminación del carácter continuado del delito.

  1. FALLO

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a la procesada Salvadora , como autora responsable de un delito consumado contra la salud pública, cometido en establecimiento público, a la pena de 6 AÑOS y 1 DÍA de prisión, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, manteniendo la misma multa impuesta.

Que asimismo debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los tres procesados Romualdo , Victorino y Salvadora , como autores responsables de un delito consumado contra los derechos de los trabajadores a la pena de 2 AÑOS de prisión a cada uno, multa de 6 MESES, con igual cuota diaria y responsabilidad personal en caso de impago, que se señala en la combatida.

Se mantienen las penas impuestas por el delito de prostitución y todo lo demás establecido en la sentencia de instancia, no modificado por ésta.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Jose Ramon Soriano Soriano Manuel Marchena Gomez Alberto Jorge Barreiro Enrique Bacigalupo Zapater

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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